DE LUNES A LUNES
A través de la Opinión 190-2015/DTN emitida el 28
de diciembre del 2015 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
absuelve una consulta que se le formula sobre la ampliación de plazo y el
incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de la entidad.
El proveedor pregunta, en primer término, cuándo se
configura una paralización o un atraso en el caso de suministro de bienes. La
Dirección Técnico Normativa responde recordando que de conformidad con el
artículo 41.6 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante
Decreto Legislativo 1017, el contratista puede solicitar la ampliación del
plazo pactado por causas ajenas a su voluntad que generen atrasos y/o
paralizaciones debidamente comprobados que modifiquen el cronograma
contractual.
El artículo 175 del Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo 184-2008-EF, a su turno, precisa las cuatro causales
específicas que facultan al contratista a solicitar una ampliación de plazo en
el caso de los contratos de bienes y servicios: cuando se apruebe un adicional
que afecte el plazo, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista,
por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación por culpa de
la entidad y por caso fortuito o fuerza mayor.
La característica fundamental estriba, como puede
advertirse, en que se produzcan atrasos y/o paralizaciones por causas ajenas a
la voluntad del contratista y que afecten el cronograma contractual. El
propósito de la norma es equilibrar o mantener las condiciones inicialmente
pactadas. La “paralización” implica que la ejecución de la prestación se
detiene. El “atraso” en cambio supone que ella se retarda, que deja de avanzar
al ritmo previsto originalmente.
El documento refiere que es la entidad la que
determina cuándo el contratista ha interrumpido el cumplimiento de sus
obligaciones y cuándo está retrasado en su ejecución, aseveración que puede discutirse
y que es precisamente el germen de muchas controversias. Sin perjuicio de ello,
admite que cuando una u otra causal se haya originado por razones ajenas a su
voluntad, el contratista puede solicitar la correspondiente ampliación de
plazo.
Una segunda inquietud del proveedor es más puntual.
Pregunta si procedería la ampliación de plazo cuando la entidad no cumple la
obligación esencial de pagar la contraprestación por el suministro recibido. El
OSCE contesta citando la segunda parte del inciso c) del artículo 40 de la LCE,
según el cual en el caso de que la entidad incumpla sus obligaciones esenciales
el contratista está facultado para resolver el contrato siempre que previamente
la haya emplazado mediante carta notarial y ella no haya corregido su actitud
en un plazo que en ningún caso puede ser mayor de quince días.
Esta prerrogativa debe concordarse con el último
párrafo del artículo 168 del Reglamento para el que las obligaciones esenciales
son aquellas así definidas en las Bases o en el contrato. En opiniones previas
se ha reiterado, más ampliamente, que “una obligación esencial es aquella cuyo
cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y,
en esa medida, satisfacer el interés de la contraparte; estableciéndose como
condición adicional para tal calificación que se haya contemplado en las Bases
o en el contrato.”
El documento reconoce que el pago de la contraprestación constituye la más importante obligación
esencial que toda entidad debe cumplir para satisfacer el interés económico del
contratista, pudiendo existir otro tipo de obligaciones esenciales en función a
la naturaleza u objeto del contrato o a las prestaciones involucradas. Para el
caso de los contratos de ejecución de obras, por ejemplo, el artículo 184 del
Reglamento establece determinadas obligaciones de la entidad cuyo
incumplimiento faculta al contratista a solicitar la resolución del contrato,
entre ellas la falta de entrega del terreno o la falta de designación del
inspector o supervisor de obra.
La
falta de pago en principio no faculta al contratista a solicitar una ampliación
de plazo sino a solicitar la resolución del contrato en la eventualidad de que
la entidad no corrija su actitud y cumpla con sus obligaciones pecuniarias. Si
como consecuencia del requerimiento que recibe, empieza a pagar, obviamente no
habrá resolución pero nos parece que se genera la necesidad de solicitar una
ampliación de plazo por el atraso ocasionado por causa ajena a la voluntad del
contratista y atribuible exclusivamente a la entidad.
El
último párrafo del artículo 181 del Reglamento dispone
que las controversias en relación a los pagos que la entidad debe efectuar al
contratista podrán ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro de los
quince días hábiles de vencido el plazo para hacer efectivo el pago. Ello, claro está, en el caso de que la
entidad persista en el incumplimiento en el que está incursa.
La opinión repite que las causales establecidas en el
artículo 175 del Reglamento habilitan al contratista a solicitar una ampliación
de plazo. Entre ellas destaca los atrasos o paralizaciones no imputables al
contratista así como aquellos que se producen durante el cumplimiento de la prestación
por culpa de la entidad, que deben ser acreditados por el contratista y evaluados
por la entidad a efectos de que ésta otorgue la respectiva ampliación de plazo.
Una última inquietud de la consulta se orienta a
delimitar cuál es el hecho generador del atraso o paralización en el caso de
que la entidad incumpla con su obligación de pagarle al contratista y cuándo
finaliza para los fines del artículo 175 del Reglamento, cuyo segundo párrafo
preceptúa que el contratista debe solicitar la ampliación de plazo dentro de
los siete días hábiles siguientes a aquel en el que se le notifica la aprobación
del adicional o dentro de los siete días hábiles de finalizado el hecho
generador del atraso o paralización.
La Dirección Técnico Normativa señala que el
contratista debe identificar el momento en el que cesa el evento que genera el
atraso o paralización en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, a
efectos de solicitar la ampliación de plazo de conformidad con el artículo 175
del Reglamento. Debe inferirse que concluye el hecho generador, por ejemplo,
cuando la entidad reacciona favorablemente al requerimiento de pago y cumple
con su obligación esencial.
¿Qué pasa si la entidad no paga y si el contratista no
opta por resolver el contrato con la esperanza de que cumpla su obligación en
algún momento? Pues el hecho generador del atraso no termina, se mantiene
latente y el contratista podría, en nuestra opinión, solicitar una ampliación
de plazo provisional indicando claramente que ésta se completaría en cuanto
cumpla la entidad con su obligación de pagar. Como no puede quedarse el
contrato suspendido en el aire, si el incumplimiento persiste no le quedará al
contratista otra alternativa que resolver y reclamarle a la entidad en la vía
arbitral la deuda y los daños y perjuicios irrogados.
La opinión del OSCE concluye subrayando que la ampliación
de plazo contractual no puede ser otorgada de oficio, requiriéndose siempre que
el contratista presente su solicitud en atención a la configuración de alguna
de las causales contempladas en el artículo 175 del Reglamento -cuando se trate
de contratos de bienes y servicios-, siempre que tal hecho afecte el plazo
contractual, tal como se indicó en el punto 2.1.2 de la Opinión 049-2014/DTN.
EL EDITOR
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