En defensa de las medidas cautelares para reactivar la economía

 DE LUNES A LUNES

El numeral 2 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 y modificada sucesivamente por el Decreto Legislativo 1231 y por el Decreto de Urgencia 20-2020, en virtud de lo dispuesto en esta última norma, estipula desde hace tres años, en un añadido segundo párrafo, que en los casos en que el Estado es parte y cuando su contraparte solicite una medida cautelar, se exigirá como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la respectiva entidad pública por el tiempo que dure el proceso arbitral.

El monto de la contracautela lo establece el juez o el tribunal arbitral ante quien se pide la medida cautelar. Ese monto, sin embargo, no puede ser menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento que se hubiere entregado como requisito para la suscripción del contrato. La ejecución de la fianza se regula según lo establezca el juez o el tribunal arbitral. No tuvo necesidad de decir que la presentación de la contracautela expedida en esos términos es inevitable y que, por tanto, desaparece la caución juratoria como garantía. Fluye de su propio texto.

La Ley 31583, promulgada el 3 de octubre del 2022, a su turno, modifica diversos artículos del nuevo Código Procesal Constitucional con la declarada finalidad de asegurar su correcto ejercicio. En materia de medidas cautelares “respecto de procesos de selección de obras públicas o de ejecución de éstas” preceptúa que no se puede obviar la notificación de la solicitud a la parte demandada para que haga valer su derecho en el plazo de diez días hábiles, con lo que se elimina la medida cautelar inaudita altera pars que se expide sin correr traslado cuando ello pudiera poner en grave riesgo el derecho que se pretende proteger. Esta potestad jurisdiccional no afecta en modo alguno el derecho de defensa de quien recibe y debe cumplir la medida, pues siempre puede contradecirla y eventualmente conseguir que se deje sin efecto. La medida cautelar en sí misma no es definitiva ni eterna. Puede perfectamente revertirse si la parte notificada con ella demuestra su improcedencia.

La Ley 31583 faculta al juez a desestimar la contracautela que estime insuficiente para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, con lo que, se entiende, que modifica en este extremo la disposición que obliga extender una fianza por no menos del monto correspondiente a la garantía de fiel cumplimiento, a la que se refiere el señalado artículo 8 de la Ley de Arbitraje.

La Ley 31589 sobre reactivación de obras públicas paralizadas, promulgada el 21 de octubre del 2022, a los pocos días de la anterior, finalmente, establece nuevas reglas para las medidas cautelares que se presentan “respecto de los contratos de ejecución de obras públicas, tanto en la vía judicial como en la arbitral.” El juez competente es el especializado en lo comercial o en su defecto en lo civil del domicilio principal de la entidad, bajo causal de nulidad. Con ello evita el ruleteo y la búsqueda del juez más favorable a algún pedido manifiestamente inviable. La contracautela debe tener una vigencia no menor de seis meses y debe ser renovada hasta que concluya el proceso. No hay caución juratoria, que es la declaración del solicitante que se compromete a asumir los costos por los daños y perjuicios que la medida genere.

Aclara que el monto de la contracautela es fijado por el juez o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida. Ese monto no puede ser menor a la garantía de fiel cumplimiento presentada para la suscripción del contrato. Si el monto de la solicitud es menor a esta garantía, el monto de la contracautela es equivalente al monto protegido por la medida. Sigue siendo el juez o el tribunal arbitral quien establece el monto pero dentro de ese estricto parámetro.

Si una empresa en litigio necesita que se le pague una valorización, para cumplir con sus planillas y con sus proveedores, y con ese propósito pide una medida cautelar, no se le puede exigir que consigne como contracautela una fianza por el mismo monto de lo que está solicitando. Si tuviera ese dinero no pediría que se le adelante el pago en vía cautelar. Lo hace porque no tiene cómo afrontar sus obligaciones. No se le puede condicionar la expedición de la medida que pide a que ponga el mismo dinero que está solicitando como contracautela. Para eso existía la caución juratoria que ahora se ha proscrito.

Los bancos, como se sabe, para extender garantías exigen a menudo que se tenga en depósitos una suma equivalente al valor por la que se emite, de un lado. Y de otro, cobran costos financieros cada vez más elevados en consideración al hecho de que en realidad no quieren seguir involucrándose en procesos constructivos en los que participa el Estado que les ocasionan diversas complicaciones al punto que sus funcionarios en muchos casos tienen que testimoniar ante jueces y fiscales por los actos de corrupción en que están envueltos algunos de esos contratos. Comprensiblemente los bancos no quieren estar en esas andanzas.

Adviértase, sin embargo, que la caución juratoria se ha eliminado para los contratos de ejecución de obras públicas. No para otros contratos regulados por la misma Ley 30225 o por otras normas. La medida cautelar inaudita altera pars, esto es, sin escuchar al otro antes de emitirla, se ha eliminado para toda clase de contratos, regulados por la Ley 30225 y por otras normas.

Esta precisión no cambia el hecho de que ambas modificaciones desarticulan la estructura sobre la que reposa la filosofía de las medidas cautelares que, como su nombre lo indica, se expiden para cautelar un derecho que está en peligro. Si el peligro es inminente pues se emite la medida de inmediato con cargo a las verificaciones y discusiones posteriores. Si el peligro no es inminente se notifica a la contraparte para adelantar las verificaciones y discusiones. Independientemente de la inminencia o no del peligro, si una parte solicita que en vía cautelar se le adelante un pago que se le adeuda, no se le puede exigir como requisito para su procedencia que ponga la misma cantidad como contracautela. Basta con que suscriba una declaración jurada, denominada caución juratoria, comprometiéndose a asumir los costos de los daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar.

¿Qué daños y perjuicios podría ocasionar la expedición de una medida cautelar debidamente evaluada por el juez o por el tribunal arbitral, unipersonal o colegiado? ¿Qué daños y perjuicios puede ocasionar una medida cautelar emitida sin previamente correr traslado a la otra parte y esperar su pronunciamiento? Cualquiera que éstos sean, siempre serán susceptibles de ser resarcidos económicamente. En la hipótesis de que no puedan ser resarcidos económicamente, pues simplemente no se concede la medida cautelar que se solicita.

Es curioso. La Ley 31589 se promulga, como queda dicho, para reactivar las obras públicas y con disposiciones como las expuestas lo que hace es todo lo contrario. Prohibiendo que se expidan medidas cautelares urgentes y prohibiendo que se acepten cauciones juratorias lo único que se logra es dinamitar lo que se pretende reiniciar.

De lo que se trata es de proteger a la parte que carece de los medios para mantenerse en el mercado mientras dure el proceso en el que ella está inmersa y evitar su ruina. De defender las medidas cautelares para reactivar la economía. Ojalá se entienda de una buena vez.

Ricardo Gandolfo Cortés

Hay que reformular el sistema sin esperar nuevas modificaciones normativas

DE LUNES A LUNES

Una solución rápida al problema que confrontan las obras públicas en el país es, sin duda alguna, seleccionar mejor a los contratistas que tienen que ejecutarlas. En simultáneo, sin embargo, deben sincerarse los costos. No es correcto que se asignen partidas a todas luces insuficientes para el desarrollo de los trabajos y encima se obligue a los postores a presentar ofertas por debajo de esos montos en el entendido que para adjudicar los contratos se califican tanto la propuesta técnica como la económica y en lo que a esta última se refiere, se le asigna la más alta puntuación a aquella que se presenta con el precio más bajo. En consultoría y ejecución de obras se admite hasta el 90 por ciento del denominado valor referencial. En otra clase de bienes y servicios, entre los que están la elaboración de los estudios de factibilidad y el suministro de insumos para esas mismas obras, no hay límite inferior. Por tanto pueden admitirse ofertas hasta por debajo de ese 90 por ciento. Eso claramente no está bien.

Con presupuestos mal calculados y con la posibilidad abierta de que los precios terminen por los suelos es poco lo que se puede esperar. Muchos contratistas no participan de esos procesos y prefieren esperar mejores épocas y otras convocatorias o se resignan a no trabajar con el sector público sujeto a esta restricción impuesta por la norma. Algunas autoridades, entretanto, responden a las objeciones señalando que siempre hay postores. Como si la presencia de ellos, cualquiera que fuese su origen y sus antecedentes, es de por sí garantía de seriedad y cumplimiento. Otra percepción igualmente equivocada.

Los funcionarios que conocen del tema y todos los operadores del sistema saben de sobra que la fórmula es adjudicar los contratos por méritos y no por precios. Por merecimientos, por calidad, por experiencia, por trayectoria. En simultáneo, se podría asignar distintas capacidades máximas de contratación para que éstas se vayan consumiendo a medida que se suscriben nuevos compromisos y se vayan recuperando cuando se vayan culminando a efectos de propiciar una distribución más o menos equitativa de los trabajos entre todos aquellos que puedan desarrollarlos a cabalidad.

El sistema vigente puede reformularse parcialmente solo con sincerar los presupuestos. Si los montos, aún castigados hasta el 90 por ciento, alcanzan para los fines que se persiguen, pues habrá mejores postores. Si en paralelo se designan profesionales competentes para revisar las propuestas y elegir a los ganadores se tendrán con toda seguridad mejores adjudicaciones.

Debe eliminarse asimismo la posibilidad de que para bienes y servicios se presenten ofertas por debajo del 90 por ciento del valor referencial que calcula la entidad en cada convocatoria. Si ello no se logra, pues debería rechazarse toda oferta que no acredita objetivamente que está en condiciones de cumplir satisfactoriamente las obligaciones que el contrato entraña con el precio que ofrece. Esta opción existe en la Ley de Contrataciones del Estado pero habitualmente no se usa. Se teme que el postor afectado que oferta un precio muy bajo pueda objetar su descalificación aduciendo que ha sido marginado del proceso porque se ha querido favorecer a otro competidor. Una percepción más que debe desterrarse.

Así como la entidad puede rechazar toda oferta que supere la disponibilidad presupuestal luego de haber realizado sin éxito las gestiones para su incremento, alternativa que también está en la norma pero que tampoco se utiliza, así también debería rechazar toda oferta que esté por debajo del valor referencial, en bienes y servicios, que no pueda demostrar fehacientemente que es viable. Si está en la norma esta herramienta y no se va a modificar, cuando menos hay que emplearla en defensa del interés de todos que es que se cumplan los contratos sin contratiempos.

Para los casos de ejecución y consultoría de obras la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del 90 por ciento del valor referencial o que lo excedan en más del 10 por ciento. Las que lo excedan en menos, estarán condicionadas a las mismas gestiones, para el incremento del presupuesto. Si no tienen éxito, serán también rechazadas. Está en la Ley esta otra herramienta pero tampoco se usa porque, como queda dicho, todas las propuestas se presentan al 90 por ciento del valor referencial porque nadie quiere perder puntos en la calificación de la propuesta económica.

Solamente no se presentan al 90 por ciento aquellos postores que están convencidos de que no habrá otro competidor que entregue alguna oferta que le pueda sacar ventaja en la calificación económica. Los postores únicos pueden ofrecer el 100 por ciento o incluso más, a condición de que se encuentre el financiamiento de este saldo. Pero son la excepción porque nadie puede garantizar que a última hora, antes de que se cierre la recepción de propuestas, aparezca algún proveedor dispuesto a quemarle el pan en la puerta del horno a aquel que se siente muy seguro de ser postor único.

La importancia de la evaluación técnica es capital toda vez que en circunstancias normales ella define al ganador del proceso. Por ello es indispensable que sea hecha por personal altamente capacitado, empoderado, que no sea acosado por las decisiones que adopte en el ejercicio de sus funciones y que no cometa el error, frecuente en el pasado reciente, de propiciar empates masivos que solo benefician a esos malos contratistas que se presentan escondidos detrás de varios postores y varias razones sociales, maniobra gracias a la cual entran al sorteo que decide el resultado de la adjudicación con más boletos que los contratistas honestos que solo confían en que la suerte está en la única opción que tienen.

Este carrusel solo se evitará impidiendo que un mismo profesional pueda participar en más de una oferta y exigiendo que las propuestas técnicas tengan contenidos muy especializados que distingan a unas de otras para lograr una calificación que marque la diferencia. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado considera conceptos muy puntuales tales como la experiencia en la especialidad, la metodología propuesta, las calificaciones del personal propuesto así como otros que contemplan o deben contemplar las bases estándar que aprueba el OSCE y que deben incrementarse para permitir la elaboración de un cuadro de méritos u orden de prelación a fin de adjudicar los procesos a quienes se ubiquen en el primer lugar y olvidarse de esos sospechosos empates masivos.

Las normas que precedieron a la Ley de Contrataciones del Estado consideraban como tres grupos de factores: referidos al postor, referidos al personal propuesto y referidos al objeto de la convocatoria. Entre los primeros, referidos al postor, se calificaba el tiempo en la actividad y el tiempo en la especialidad, que no es lo mismo. Uno es el período que se tiene como contratista y otro el que se tiene en la disciplina que es objeto del procedimiento de selección en el que se participa. Igualmente debían acreditarse los trabajos principales así como aquellos trabajos efectuados en la especialidad, la infraestructura con que se cuenta, los recursos que se disponen, la organización que le brinda soporte y el personal técnico con más de dos años de antigüedad al servicio del proveedor que ofrece una visión sobre su permanencia en el giro. Con toda esta información se verifican los conocimientos y la experiencia adquirida por el postor en el negocio y en la materia a la que se va a enfrentar y de paso se comprueba que no es un aventurero que viene de la nada y que así como viene se va.

Entre los factores referidos al personal asignado al servicio se evaluaban sus conocimientos, los estudios realizados, los títulos obtenidos, los idiomas que domina, las publicaciones efectuadas y su labor docente así como la experiencia acumulada en la profesión, en cargos desempeñados y en trabajos realizados. Como se trataba de concursos había que competir y cada postor se preocupaba de conformar el mejor equipo para lograr la más alta puntuación. Evidentemente un mismo profesional no podía, en modo alguno, formar parte del plantel de más de un postor porque eso eliminaba la competencia pues no se puede competir contra uno mismo. Enfrentado a una disyuntiva, en la que dos o más proveedores buscaban al mismo especialista, éste debía elegir con quien ir. En ocasiones optaba por el que le ofrecía pagar menos. Lo hacía porque estimaba que ese postor tenía mayores posibilidades de hacerse del contrato. En ejercicio de su auténtica libertad de decidir, renunciaba a una mayor remuneración improbable y se concentraba en una menor remuneración pero más próxima a la realidad.

Finalmente en lo que respecta a los factores referidos al objeto de la convocatoria, se calificaba la descripción detallada del servicio ofrecido de acuerdo a la interpretación que hacía del expediente técnico o de las bases de procedimiento; esto es, cómo imaginaba el postor que iba a encarar el trabajo. Se evaluaba el enfoque y la concepción del proyecto; se examinaban los comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia, con los que el postor los enriquecía a fin de optimizar la prestación y obtener el mayor beneficio para su cliente. Lo mismo sucedía con el plan de trabajo propuesto que era la parte medular de la documentación que se presentaba pues reflejaba lo que se iba a hacer; incluyéndose además el esquema de la organización que se planteaba para el desarrollo del servicio; la programación de la prestación y los recursos a ser utilizados en ella.

El Reglamento admitía que la evaluación de estos factores referidos al servicio materia del concurso se haga con el objeto de apreciar la propuesta en detalle y poder asignar los puntajes con los que se establece el correspondiente orden de méritos. A estos factores se les reservaba una puntuación mayor en términos generales que la fijada para los factores relativos al propio postor o al personal asignado al servicio.

El problema actual no radica en la norma. Esta puede adaptarse a las exigencias de la realidad sin necesidad de esperar su modificación. Es cuestión de proponerse y no continuar con esa perversa costumbre de responsabilizar a las leyes y reglamentos por todo lo que no funciona bien. Hay que sobreponerse a los hechos y buscar soluciones prácticas como las expuestas. Para empezar, hay que sincerar los presupuestos, empezar a rechazar toda oferta que no cumpla con ofrecer las garantías más indispensables en bienes y servicios y calificar diferenciadamente a cada propuesta para elegir siempre al mejor.

Ricardo Gandolfo Cortés

¿Más de lo mismo?

 DE LUNES A LUNES

El lunes 3 de abril el Poder Ejecutivo mediante el Oficio 080-2023-PR envió al Congreso de la República para que se disponga su trámite con el carácter de urgente, el Proyecto de Ley 4642/2022-PE que crea la Autoridad Nacional de Infraestructura. La iniciativa pretende regular la formulación, ejecución y mantenimiento de proyectos y programas de inversión emblemáticos o estratégicos a nivel nacional con la finalidad de garantizar la efectiva prestación de servicios públicos, dinamizar la economía así como contribuir al desarrollo del país con un enfoque territorial, de prevención y de sostenibilidad ambiental.

La nueva Autoridad será un organismo público adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros que constituirá un pliego presupuestal con autonomía funcional, administrativa, técnica y económica, que se conducirá con altos estándares de calidad, eficiencia, sostenibilidad y transparencia mediante la articulación de esfuerzos públicos y privados, con personal calificado, que promuevan la innovación y las buenas prácticas de gestión en Transportes, Salud, Educación, Vivienda y Desarrollo Urbano, Saneamiento, Agropecuaria, Orden Público y Seguridad y Ambiente, en los tres niveles de gobierno y en el marco de las brechas que se hayan identificado.

Las funciones que tendrá la nueva Autoridad en adición a la señalada de formular y ejecutar proyectos y programas a su cargo a nivel nacional, serán las de mantener la infraestructura, equipamiento y mobiliario de esos proyectos y programas hasta por cuatro años; formular, ejecutar, mejorar y conservar las obras de defensa civil estratégica para prevenir y controlar inundaciones y otros peligros asociados al cambio climático u otras calamidades públicas; gestionar y suscribir contratos, acuerdos y convenios vinculados al cumplimiento de su objeto; asegurar que los estudios técnicos y consultorías especializadas cuenten con la calidad suficiente para garantizar la incorporación de los parámetros técnicos y publicar el impacto de las consultorías que se efectúen a propósito de la cooperación y las operaciones oficiales de crédito; ejercer las facultades coactivas en materia de adquisición y expropiación de inmuebles, transferencias de inmuebles de propiedad del Estado, liberación de interferencias así como dictar otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura e informar a los órganos rectores de los sistemas administrativos las buenas prácticas de gestión de proyectos a partir de las intervenciones que ejecute.

Está muy bien que la nueva Autoridad se concentre en las tareas de prevención que nunca generan mayores réditos políticos y que los sectores no priorizan en su programa de inversiones. Mientras la nueva Autoridad no les pise los talones a los ministerios y les quite sus prerrogativas podrá tener éxito, pues de lo contrario serán estos mismos funcionarios quienes se negarán a recibir, aceptar y aprobar sus acciones. Que trabaje con inteligencia y que no se cruce en sus caminos.

En el ejercicio de sus funciones la Autoridad actuará de manera coordinada con las diferentes entidades e instancias del Poder Ejecutivo, incluidas las empresas públicas, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y otras para la implementación eficiente de los proyectos y programas de inversión. El Consejo Directivo que será su máximo órgano, estará conformado por el presidente del Consejo de Ministros, que lo presidirá; el Jefe de la Autoridad, que actuará como secretario técnico; y los ministros de Economía y Finanzas, Vivienda, Construcción y Saneamiento, Transportes y Comunicaciones, Desarrollo Agrario y Riego, Salud y Educación, pudiendo invitar para articular sus intervenciones a los representantes de la Asociación de Municipalidades y de la Asociación de Gobiernos Regionales.

Los proyectos o programas de inversión a cargo de la nueva Autoridad pueden ser emblemáticos o estratégicos. Los emblemáticos son aquellos que se encuentran en el Plan Nacional de Infraestructura o que cuenten con montos de inversión no menores de 200 millones de soles, con un nivel de ejecución financiera no mayor al veinte por ciento del costo actualizado en la inversión y sin ejecución física, o con un expediente técnico aprobado e igualmente sin ejecución física, pero que en ambos casos se encuentren en la programación multianual de inversiones vigente.

Los proyectos o programas estratégicos son aquellos de alta complejidad de acuerdo a las disposiciones del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones o que estén vinculados a gestión de riesgos de desastres y a la adaptación al cambio climático, tales como servicios de alerta temprana, drenaje pluvial, protección de la ribera de las quebradas vulnerables ante el peligro o protección de riberas de río vulnerables ante el peligro. También se consideran estratégicos a aquellos que se encuentren ubicados en zonas de determinado ámbito geográfico con alto impacto económico o social.

La Autoridad Nacional de Infraestructura estará a cargo de los proyectos y programas que se establezcan mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros a propuesta del premier. Si se trata de proyectos y programas bajo la órbita de los gobiernos regionales o locales, se requerirá para su incorporación al mencionado Decreto Supremo, de la suscripción de convenios entre la Autoridad y los gobiernos subnacionales.

Las obras a cargo de la Autoridad pueden iniciarse con el cargo de recepción del expediente de licencia de habilitación urbana o de edificación debidamente firmado y sellado sin perjuicio que la municipalidad la emita en el plazo previsto en el Reglamento respectivo. Se exceptúa de las licencias de habilitación urbana o de edificación para la ejecución de los proyectos y programas de inversión a cargo de la Autoridad que no cuenten con los documentos necesarios para empezar el procedimiento administrativo correspondiente. Los distintos niveles de gobierno ponen a disposición de la Autoridad sus terrenos, predios y bienes inmuebles para la ejecución de los proyectos y programas en el marco de la normativa vigente. Los procedimientos de formalización a cargo del COFOPRI en caso de propiedad única ubicada en zona habitable, se realizan sin costo alguno y con un plazo máximo de hasta treinta días hábiles bajo responsabilidad.

Tratándose de intervenciones de construcción sujetas al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental que generen impactos negativos, la Autoridad debe contar con un instrumento de gestión ambiental evaluado durante el período de elaboración del expediente técnico o documento similar, por el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE) o entidad competente, sin afectar la fecha de inicio prevista para la intervención. La Autoridad es responsable de remitir con la suficiente anticipación el instrumento de gestión para su evaluación. El plazo máximo de evaluación es de treinta días hábiles, plazo dentro del que se incluyen las opiniones técnicas de otras entidades, en el caso que se requieran, bajo responsabilidad de su titular.

Para la implementación de los proyectos y programas de inversión que esta iniciativa regula se aplicará un procedimiento de acompañamiento simplificado a cargo del ministerio de Cultura. De existir algún vestigio arqueológico, su protección o las medidas de mitigación que requiera estarán a cargo del titular del proyecto o programa conforme a lo que se disponga en el Reglamento de la Ley.

También se exigirán las autorizaciones de la Autoridad Nacional del Agua y del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, cuyos procedimientos administrativos son gratuitos, dentro de un plazo máximo de siete días hábiles, sujeto a silencio administrativo positivo, bajo responsabilidad. Se incluyen la facilidad de servicios públicos y toda clase de permisos, autorizaciones, registros, inscripciones, dictámenes, informes y otros requisitos establecidos por diversas disposiciones legales, exceptuándose las autorizaciones de desbosque así como la licencia y permiso de uso de agua, de acuerdo a lo indicado en la Ley de Recursos Hídricos.

Se autoriza a la Autoridad a aplicar los modelos contractuales de ingeniería de uso estándar internacional exceptuándose en dichos casos de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento o de aquellas normas que las sustituyan. Ello, no obstante, se precisa que las infracciones y sanciones así como el procedimiento sancionador regulado en la Ley 30225 y su Reglamento son aplicables a los proyectos y programas a cargo de la Autoridad Nacional de Infraestructura. El Tribunal de Contrataciones del Estado será competente para resolver estos casos.

Estimamos que no es suficiente. No basta con confiar que solo las infracciones y sanciones estén bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado. Todo el aparato público debe estar subordinado a esta norma sin posibilidad de excluirse de sus alcances. Si hay que ajustar la norma a determinadas urgencias pues se procede en ese sentido pero no se libera a nadie de su competencia porque esa es una puerta abierta a los incumplimientos y eventualmente a las malas prácticas.

Se la autoriza asimismo a suscribir convenios de administración de recursos con organismos internacionales de acuerdo a lo señalado en la Ley 30356 y su Reglamento así como a emplear la modalidad de convenio o contrato de Estado a Estado conforme a la normativa vigente. Este es otro error. Los convenios o contratos de Estado a Estado o de Gobierno a Gobierno sólo pueden proceder cuando otro país financia el íntegro de un proyecto o programa, a través de préstamos blandos con intereses competitivos y períodos de gracia suficientes como para superar una emergencia. En tales condiciones se puede convocar a empresas de esas circunscripciones para que asociadas a las nacionales puedan asumir los encargos y asegurar la adecuada transferencia tecnológica.

En otras circunstancias la participación de empresas foráneas es bienvenida pero para intervenir en los procedimientos de selección en igualdad de condiciones con las establecidas aquí con el objeto de obtener la mejor propuesta en beneficio del país. La experiencia reciente revela que para dirigir y organizar procesos nada mejor que los profesionales nacionales que conocen perfectamente el medio así como las necesidades y urgencias de cada momento. El Perú no quiere más de lo mismo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los costos de los servicios de supervisión

DE LUNES A LUNES

El artículo 191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, actualmente derogado y sustituido por los que vinieron con posterioridad, establecía que el costo de la supervisión no podía exceder del diez por ciento del valor referencial de la obra o del monto total de ella, el que resulte mayor, dejando abierta la posibilidad de que se pueda superar el límite que se fije por causa de adicionales y variaciones en el ritmo o en el plazo, autorizadas por la entidad y siempre que impliquen mayores prestaciones de supervisión.

El titular de la entidad podía autorizar el exceso hasta un máximo del quince por ciento del monto contratado de supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando esas prestaciones superaban el quince por ciento se requería de la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, que debía pronunciarse en un plazo no mayor de quince días hábiles, contados desde que la entidad le hubiere presentado la documentación sustentatoria correspondiente. Vencido el plazo sin haberse emitido el respectivo pronunciamiento, las prestaciones adicionales se consideraban aprobadas sin perjuicio del control posterior.

El artículo 192 puntualizaba que en caso de atraso en la finalización de la obra por causas imputables al contratista y considerando que ello produciría una extensión de los servicios de supervisión, el contratista debía asumir el pago de esa ampliación de plazo deduciéndose el importe de la liquidación de la obra y naturalmente sin que ese monto se considere para el cálculo del límite señalado.

El Decreto Supremo 350-2015-EF aprobó un nuevo Reglamento que reemplazó al anterior. Se reprodujo la obligación de tener una supervisión directa y permanente a partir del monto que determine la Ley de Presupuesto, que con el paso del tiempo en ocasiones no se cumple, así como la obligación del contratista ejecutor de la obra de asumir el costo de la supervisión por los atrasos a él imputables. Lo que no se reprodujo porque se consideró innecesario fue la referencia al costo de la supervisión en el entendido de que en la práctica no había ningún límite porque ese servicio debía continuar hasta que concluya la obra. Me opuse a esta supresión porque no me pareció correcta y así lo hice saber. Lamentablemente el tiempo me dio la razón. Desde entonces cada vez se paga menos por la supervisión de las obras y como contrapartida, en algunos casos, se les exige cada vez más a los supervisores.

Las autoridades y la opinión pública se quejan por las obras paralizadas y por lo mal que se ejecutan. Una de las soluciones es retribuir adecuadamente al supervisor para que controle el proceso constructivo de la mejor manera. Urge reponer la disposición retirada de las últimas normas. Pero esta vez deberá ser muy concreta. Tendrá que establecerse categóricamente que el costo de la supervisión no podrá ser inferior al diez por ciento del valor referencial de la obra. Los resultados saltarán a la vista.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los plazos de responsabilidad del contratista

Según el artículo 40.1 de la Ley de Contrataciones del Estado el contratista es responsable de ejecutar todas las obligaciones a su cargo. En los contratos de ejecución de obra el plazo de responsabilidad no puede ser inferior a siete años, contados a partir de emitirse la respectiva conformidad. El inciso 40.2 agrega que en los contratos de bienes y servicios, entre los que se encuentran los contratos para la elaboración de los estudios de ingeniería, el contratista es responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos por un plazo no menor de un año, contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad.

El numeral 40.3, a su turno, estipula que en los contratos de consultoría para elaborar los expedientes técnicos de obra, la responsabilidad del contratista por errores, deficiencias o por vicios ocultos puede ser reclamada por la entidad dentro de un plazo no menor de tres años, después de haberse emitido la conformidad de la obra. El numeral 40.4, finalmente, señala que en los contratos de consultoría para la supervisión de obras, la entidad determina el plazo para reclamar la responsabilidad del supervisor que no puede ser inferior a siete años, después de haberse emitido la conformidad de la obra.

En todos los casos, independientemente de cualquier otra consideración, hay que destacar que la norma establece plazos mínimos sin consignar ningún parámetro para que la entidad fije los plazos máximos en el modelo de contrato o en las bases de los procedimientos de selección, un hecho que de por sí se presta teóricamente a cualquier despropósito.

En el artículo 1783 del Código Civil, por ejemplo, se regulan las acciones derivadas de diversidades o vicios exteriores de la obra, disponiéndose que el comitente, que en contratación pública es la entidad, puede solicitar a su elección que éstos se eliminen a costa del contratista o bien que la retribución sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño. Si son de tal magnitud que hacen que la obra sea inútil para la finalidad convenida, puede pedir la resolución del contrato y la subsecuente indemnización por los daños y perjuicios. A continuación precisa que el comitente debe comunicar al contratista las diversidades y vicios dentro de los sesenta días de recibida la obra, subrayando que este plazo es de caducidad. Por último, advierte que la acción contra el contratista prescribe al año de construida la obra.

El artículo siguiente, el 1784, añade que si en el curso de los cinco años desde su aceptación la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, el contratista es responsable siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento, subrayando que todo pacto distinto es nulo. Acto seguido acota que el contratista es también responsable por esas diversidades o vicios interiores si es que se hubieren producido por la mala calidad de los materiales si él los hubiese suministrado o por defecto del suelo si él hubiese elaborado los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra. En estos casos, el plazo para interponer la acción es de un año computado desde el día siguiente del aviso que se le cursa al contratista.

En todos los casos, el Código Civil establece plazos concretos sin dejar márgenes, ni menos aún fijar un mínimo sin fijar un máximo para que en función de la magnitud del daño o perjuicio se puede graduar la responsabilidad, como hace el Código Penal al determinar las penas que corresponden a cada ilícito.

En consideración de esa realidad lo más aconsejable es que la Ley de Contrataciones del Estado defina un plazo concreto de responsabilidad, tanto para los contratos de bienes y servicios, para la elaboración de expedientes técnicos, para la supervisión y para la ejecución de obras. Por tanto, podría estipular que en los contratos de obra el plazo de responsabilidad es de siete años desde que se emite la conformidad; en bienes y servicios, es de un año; en los contratos para la elaboración del expediente técnico, de tres años; en los contratos de supervisión, de siete años. (RG)

El reconocimiento de intereses comerciales por el atraso en el pago

 El artículo 104 del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, aplicable a los servicios contratados por las entidades del sector público o por las empresas estatales o mixtas de derecho privado, disponía que si no se le pagaba al consultor dentro del plazo previsto, tenía derecho a percibir intereses y comisiones iguales a las máximas que establezca el Banco Central de Reserva del Perú para los préstamos que bajo cualquier modalidad realicen los Bancos Comerciales. El pago de esos intereses y comisiones se efectuaba en las facturaciones siguientes.

El artículo 108 agregaba que si la entidad impugnaba cualquier partida de una factura, no se suspendía el pago de la parte no cuestionada y se aplicaban los intereses y comisiones que correspondan en caso de atraso tanto para la parte que no estuviere en observación como para la parte que ulteriormente se determine que le era adeudada al consultor.

El principio que estaba detrás de este precepto era que el Estado debía resarcir a su proveedor por los perjuicios que le ocasionaba el retraso. Si no le pagaba al consultor, éste necesariamente tenía que acudir a un préstamo para cubrir sus propias obligaciones. Lo lógico era que cuando la entidad le podía pagar, lo hacía con todos los intereses que él habría tenido que cancelarle al banco. Para no perder el valor del dinero. Le paga más tarde pero lo hace retribuyéndole los intereses que le hubieran cobrado por un préstamo comercial.

En la actualidad, sin embargo, la figura no es así. El artículo 171.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cuya última versión fue aprobada mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que la entidad paga las contraprestaciones pactadas a favor del contratista dentro de los diez días calendario siguientes de otorgada la conformidad de los bienes, servicios y consultorías, siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato para ello, bajo responsabilidad del funcionario competente.

Acto seguido, el numeral 171.2 acota que en caso de retraso en el pago el contratista tiene derecho al pago de intereses legales, los que se computan desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse. Eso equivale a una expropiación del monto que el proveedor debería entregarle al banco respecto del monto que la entidad finalmente le paga.

Si una entidad le debe a un contratista 100 soles y en lugar de pagárselo se lo presta a un tercero, al cabo de un año recibirá no menos de 114.92 soles aplicándole la tasa de interés promedio que publica la Superintendencia de Banca y Seguros. Si al final de ese año decide pagarle a su proveedor sólo tendrá que cancelarle 103.45 soles en el mejor de los casos, aplicándole la tasa de interés legal efectiva. Excelente negocio. Por cada 100 soles ganará 11.47. Fácil es imaginar si la cifra es considerablemente mayor como lo son las sumas que se manejan en las contrataciones públicas.

No se trata, empero, de que el Estado haga negocio a costa y en perjuicio de sus proveedores. Se trata de que les pague cuando corresponda. Y si no puede pagarles cuando corresponda que les pague con los intereses que habrían tenido que pagarle al banco. Así de simple.

Si el contratista pide un préstamo va a tener que pagar los mismos 114.92 al final de un año o la parte pertinente si el plazo es menor. En cambio la entidad le va a reconocer 103.45 al final del mismo año o la parte pertinente si el atraso es menor. Ese es el perjuicio que se debe evitar. A los presupuestos insuficientes hay que agregar la expropiación de los intereses que termina reduciendo o eliminando la utilidad del negocio, razón adicional por la que muchos contratistas se niegan a participar en los procedimientos de selección que convocan las entidades que suelen no honrar sus compromisos dentro de los plazos fijados para el efecto. (RG)