Atraer al arbitraje a profesionales con trayectoria

DE LUNES A LUNES

Los árbitros inscritos en el Registro Nacional que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que no están inscritos en los principales centros de arbitraje, tienen otros intereses, por decirlo de alguna manera, totalmente distintos de aquellos que están inscritos en los principales centros y que no están inscritos en el RNA.

Los primeros, sobrevivientes del retiro masivo de árbitros puesto en práctica el último 30 de junio así como los incorporados con posterioridad a esa fecha, tienen el comprensible deseo de que se mantenga el régimen vigente que obliga a las entidades a designar árbitros inscritos en el RNA y a los centros a elegir residualmente como presidentes de los tribunales también del Registro Nacional cuando los árbitros designados por las partes no acuerden ellos mismos la elección de quien conduzca al colegiado.

Los segundos, no inscritos en el RNA por haber sido retirados, porque nunca estuvieron inscritos o por cualquier otra razón, prefieren que el sistema se modifique en línea con lo que propone el Proyecto de Ley 5472/2022-PE que elimina el Registro Nacional y que estipula que para desempeñarse como árbitro se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral que se encuentre en el listado que administrará el OSCE, para cuyo efecto unos y otros tendrán que cumplir los requisitos que el Reglamento de la nueva Ley establezca.

Esta opción abre paso a su vez a dos alternativas: Una primera sería la de permitir que se desempeñen como árbitros en materia de contratación pública aquellos profesionales inscritos en alguna relación especial de los centros acreditados, según sus propias regulaciones. Una segunda alternativa sería la de permitir que se desempeñen como árbitros en materia de contratación pública aquellos profesionales inscritos en los centros que además cumplan con las exigencias que el propio Reglamento establezca para ellos.

Mi opinión es que esta segunda opción es más restrictiva y que la primera ofrece una mayor apertura a favor de una mejor oferta para que tanto entidades como contratistas puedan seleccionar a sus árbitros de un abanico más amplio de profesionales sin correr ningún riesgo de elegir a quienes no hayan superado algún filtro importante, en el marco del insistente reclamo de procuradores y abogados del Estado para que puedan designar árbitros de experiencia no necesariamente inscritos en el RNA, tal como pueden hacerlo hoy los particulares.

Cualquiera que sea la opción por la que se incline la nueva Ley me parece que lo ideal, como lo vengo sosteniendo desde hace años, es abrir la posibilidad para que ambas partes puedan elegir a profesionales serios y honestos con toda libertad. No está bien que se seleccione sin ningún criterio, menos aún que lo hagan así los funcionarios públicos. Si lo hacen los contratistas, que pertenecen al sector privado, allá ellos. Ponen en riesgo su inversión y sus proyecciones. No los del Estado, que somos todos.

Ese principio está detrás del modelo de la Ley. El proyecto no lo suscribe y se preocupa de que todos los árbitros y no sólo aquel que designan las entidades hayan pasado por algún filtro antes de su nombramiento. Esa pretensión puede armonizar con una fórmula en cuya virtud puedan actuar como árbitros en contratación pública, en la actualidad, quienes sin estar inscritos en el RNA son designados por alguna parte y un consejo de un centro acreditado o alguna instancia del OSCE aprueba su participación. Y, más adelante, en el marco de la nueva Ley, quienes sin estar inscritos en algún centro acreditado son autorizados por la respectiva corte de esa misma institución arbitral.

La fórmula es la que se aplica en los principales centros del mundo, como en la Cámara de Comercio de París que es la institución más prestigiosa, y en los centros de la Cámara de Comercio de Lima y la Pontifica Universidad Católica del Perú que han abierto sus puertas a diversos profesionales no registrados en sus listas con el objeto de ofrecer esa mayor diversidad que se reclama.

No escapa a este análisis el hecho cierto de que en el sistema vigente si la entidad no designa al árbitro a que tiene derecho y debe hacerlo de manera residual el centro de arbitraje que administra el proceso, ese centro ya no tiene la obligación de seleccionar a un árbitro inscrito en el RNA. Basta con que esté inscrito en su propia nómina, según lo indicado claramente en la Opinión 084-2021/DTN cuya conclusión confirma que “tratándose de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Árbitros; a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe encontrarse inscrito en dicho registro.”

En este escenario, el árbitro designado por la entidad ya no es del RNA, que constituye un filtro, sino solo del respectivo centro que para admitirlo ha aplicado otro filtro. La nueva Ley podría asimilar este temperamento para que el presidente del tribunal elegido residualmente tampoco tenga que pasar por un doble e innecesario filtro que perjudica una mejor elección dentro de una baraja más amplia.

Lo importante es dotar a las entidades de la posibilidad de elegir árbitros de experiencia y con recorrido en estos menesteres no para que defiendan los intereses del Estado, porque para eso no se selecciona a un árbitro, sino para que actúen correctamente, poniendo todos sus conocimientos y trayectoria al servicio de la administración de justicia. Los procuradores y abogados del sector público aducen, con razón, que el régimen vigente les impide designar a quienes creen que estarían en mejores condiciones de entender y resolver grandes problemas que se dilucidan en la vía arbitral. Estiman que se encuentran en una situación de indefensión, como se dice ahora, que no se soluciona incrementando el número de árbitros sino abriendo la posibilidad de que puedan ser elegidos otros distintos de los que están inscritos en el Registro Nacional de Árbitros.

La solución no es invitar a los centros a los profesionales que se van incorporando al RNA porque eso crea un artificio que aumenta la cantidad pero no la experiencia y lo que se puede advertir en los litigios que llegan a arbitraje es que las partes buscan que quienes les administren justicia sean profesionales curtidos en el oficio. A medida que más complicada y grande se torna la controversia y los montos en disputa vayan multiplicándose en esa misma medida crece la exigencia de mayor experiencia de los árbitros que la resolverán.

Abundan los casos de profesionales que se desempeñan en distintas actividades pero que tienen conocimientos importantes sobre diversas materias que podrían contribuir a solucionar múltiples controversias. No quieren ser árbitros ni quieren, por tanto, inscribirse en ningún registro. Pero eventualmente podrían ser convencidos para integrar algún tribunal y colaborar con su trayectoria y su prestigio a solucionar conflictos particularmente complejos. ¿Por qué privarle al país del concurso de estos profesionales tan valiosos? ¿Por qué no crear incentivos para que acepten administrar justicia desde el sector privado en lugar de levantar obstáculos para ello?

Tampoco somos un país pródigo en excelentes profesionales como para desechar la invalorable ayuda que pueden ofrecer algunos en determinadas disciplinas. Abramos las puertas del arbitraje y no las cerremos. Quienes tienen experiencia que puedan arbitrar sin mayor requisito que la designación de alguna parte, con cargo a que por de pronto si es una entidad la que elige, que a través de un trámite sumario el árbitro seleccionado sea incorporado al RNA para cumplir con el mandato de la LCE. Quienes no tienen experiencia pero quieren arbitrar que también puedan ser admitidos en el RNA de acuerdo a los procedimientos establecidos. Pero que nadie se quede afuera y que más bien se trate de incorporar y atraer cada vez a más profesionales con trayectoria a este mundo apasionante del arbitraje. El resultado será beneficioso para todos.

Ricardo Gandolfo Cortés

Costos y plazos de los expedientes técnicos

DE LUNES A LUNES

En el Congreso Internacional de Ingeniería de Consulta organizado por la Asociación Peruana de Consultoría y el Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, el ingeniero Marco Cruzado coincidió con el ingeniero brasileño Henrique de Aragäo, presidente de la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC), quien fue uno de los principales expositores en el evento, al sostener que en Latinoamérica el costo de los expedientes técnicos sobrepasa en setenta y nueve por ciento los precios con los que se convocan y que los plazos exceden en cincuenta y tres por ciento respecto de aquellos que se fijan al empezar los estudios.

Destacó que esa evidencia condiciona la calidad de los expedientes técnicos y de los estudios en general que se elaboran en el país y el resto de la región. Si no se establecen valores que permitan un trabajo serio y prolijo pues no se puede obtener un servicio óptimo. Si no se consideran y retribuyen los plazos que demanda la ejecución de un buen trabajo, pues tampoco se puede lograr un buen producto.

Los presupuestos por lo general se calculan sobre la base de precios históricos sin discernir si esos montos fueron suficientes para conseguir el objeto que se buscaba o si a su vez fueron superados con partidas adicionales indispensables para concluir el expediente técnico. Tienen que usarse precios de referencia exitosos. No precios históricos que no han logrado su cometido o para decirlo más crudamente, precios fracasados. Si se hace eso, inexorablemente se va a repetir la mala experiencia.

Agréguese a ello el hecho de que se adjudican los estudios preliminares a quien oferte el precio más bajo sin ninguna limitación con lo que se abre la posibilidad de que los trabajos que sirven de base para la elaboración del expediente técnico no tengan la solidez más elemental porque son elaborados por profesionales de escasa experiencia.

Con los plazos sucede algo muy similar. No se pueden estimar los tiempos que se necesitan para cada actividad en función de las urgencias políticas del momento. Hace poco un ingeniero comentaba que los funcionarios están habituados a fijar los plazos de los estudios en razón de las urgencias que fijan sus superiores y no de las necesidades reales del servicio y de sus diversas investigaciones.

Otro profesional recordó que para la elaboración de un estudio se habían mezclado dos métodos de trabajo, uno tradicional y otro moderno. El tradicional aseguraba un desarrollo más rápido pero de corta cobertura. El moderno exigía un mayor tiempo para instalarse y ponerse a andar pero al mismo tiempo aseguraba una mayor cobertura. La convocatoria exigió de los postores experiencia en ambos sistemas. La razón: Las autoridades querían inaugurar una parte del proyecto, aunque sea muy corta, en el más breve plazo, antes de concluir sus respectivos mandatos. Para eso se necesitaba emplear por un corto tiempo el método tradicional que aunque redituaba un menor rendimiento servía para los objetivos políticos trazados.

En ese escenario, develar la placa y poner la primera piedra resulta más importante que satisfacer más pronta y globalmente los requerimientos de la población. Con esa filosofía, desde luego, es más difícil caminar hacia el progreso.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

EL CASO DE SUPERVISORES PENALIZADOS POR NO TENER AL PERSONAL COMPLETO CUANDO LA OBRA ESTÉ PARALIZADA

Un problema recurrente que afecta a los supervisores de obra son las penalidades que les aplican las entidades por no tener a su personal completo en el servicio cuando la ejecución de los trabajos está paralizada. Si la obra está detenida por alguna circunstancia que se prolonga en el tiempo, el supervisor solicita a la entidad la desmovilización de sus equipos hasta que se reinicien los trabajos, lo que en ocasiones lamentablemente demora mucho. Invariablemente, sin embargo, los funcionarios se niegan a esta posibilidad aduciendo que no está prevista y que si acceden a un pedido de esa naturaleza podrían ser observados y eventualmente sancionados por sus órganos de control o por sus superiores.

En ese escenario los profesionales deben concurrir diariamente al lugar de la obra y quedarse allí en la mayoría de los casos sin hacer absolutamente nada con lo que se le ocasiona un grave perjuicio económico al propio Estado porque la entidad tendrá que pagar esos tiempos muertos. Lo ideal sería suscribir un acta de suspensión que permita la desmovilización de equipos, maquinarias y vehículos con cargo a su movilización en cuanto esté superado el inconveniente que ocasiona la paralización.

En la práctica con el paso de los días los profesionales buscan qué hacer con su tiempo mientras les asalta la legítima duda de si serán retribuidos o no por no hacer nada. En ese afán consiguen algunos trabajos eventuales con los que cubren sus preocupaciones pero que los obligan a retirarse por algunas horas de la obra que no se ejecuta. Entre tanto, servidores públicos de control o de inspectoría detectan estas ausencias y de inmediato aplican las penalidades como si no estuviera ese personal durante todo el día.

Es verdad que si así de equivocadas están las normas igual deben cumplirse hasta que sean modificadas. No menos cierto es que debería evitarse el despilfarro de tener que pagar por horas/hombre improductivas solo por una deficiencia del programa. Me temo, sin embargo, que la legislación contempla estos casos y para eso está la figura de la suspensión del contrato por mutuo acuerdo. Lo que pasa es que no se quiere transitar por esta opción porque se cree que la reanudación puede demorar y atrasar aún más los trabajos. Eso debería combatirse para que sea un trámite muy expeditivo.

Respecto de los profesionales que se escabullen del puesto y hacen abandono de destino por más que sea una acción perfectamente comprensible, por los temores que los asaltan y por la necesidad de combatir el ocio, no tiene ninguna justificación. Es verdad también que sus empleadores no pueden estar como celadores detrás de los ingenieros para que no burlen los controles y se escapen de la obra.

También es cierto que hay proveedores que ellos mismos reubican a sus profesionales en otros proyectos en tanto se reinicia la obra que está paralizada con el afán de maximizar el valor de sus cuadros y con la comprensible creencia de que la entidad no les va a pagar o les va a pagar tarifas castigadas y disminuidas en algunos conceptos en consideración a la evidencia de la obra detenida. Así en ocasiones lo advierten y así proceden con frecuencia.

 

ESTUDIOS A TARIFAS Y SUPERVISADOS POR TERCEROS

Los contratos para la elaboración de estudios de ordinario se contratan a suma alzada y se retribuyen en función de hitos, como se dice ahora, o del cumplimiento de determinadas obligaciones. Es habitual, por ejemplo, que se entreguen informes preliminares de avance. Si el plazo del estudio es de doce meses puede haber también once informes mensuales previos a la entrega del trabajo final. En la mayoría de las veces los informes periódicos no están atados a un plazo en el calendario sino al cumplimiento de ciertas metas que deben ser aprobadas por la entidad para que se pueda proseguir con el siguiente paso que va a dar lugar al siguiente informe.

El problema estriba en que los funcionarios, como están abocados a otros compromisos laborales y como además quieren eludir responsabilidades mayores a las que ya tienen, demoran en revisar y aprobar los informes previos y eso trae como consecuencia que se atrase el plazo para la elaboración de los siguientes informes.

Al consultor que elabora el estudio, sin embargo, se le paga por entregables y por consiguiente si se retrasa el plazo para la presentación de esos informes no se le retribuye el mayor costo en el que incurre por tener más tiempo a sus profesionales en el campo y en gabinete. A los profesionales se les paga un salario calculado en función al período que se los requiere. Si se los contrata por doce meses es muy probable que el trabajo se extienda por seis meses más que nadie asume. Si tiene que alquilar equipos de topografía, maquinarias y vehículos tampoco se le reconoce el mayor plazo porque su contrato es a suma alzada.

Los atrasos no son atribuibles en modo alguno al proyectista que diseña el estudio. Son exclusiva responsabilidad de la entidad que no revisa ni aprueba los informes en su debida oportunidad. Esa realidad obliga al consultor a iniciar una reclamación formal que puede llegar a arbitraje y que de todas formas ganará porque ha debido incurrir en gastos mayores a los previstos, por circunstancias totalmente ajenas a su responsabilidad, que encarece el costo del servicio y que si no es resarcido lo terminará quebrando o dejando en una situación insostenible económicamente.

Como el plazo de los estudios también puede ampliarse considerablemente por complicaciones que aparecen a lo largo del diseño a veces es preferible retribuirlos a tarifas de personal y confiar la revisión y aprobación de las labores del proyectista a un supervisor de estudios totalmente ajeno a la entidad, contratado por concurso que además autorizaría los pagos por el servicio prestado.

Así como es obligatorio contratar a un supervisor de obra a partir de un determinado monto de inversión, así también debería ser obligatorio contratar a un supervisor de estudio a partir de otro determinado monto. De esa manera se alejaría de la función pública la difícil tarea de tener que revisar y aprobar estudios y se convocaría a un tercero para estos fines.

Las autoridades suelen preguntarse qué garantía puede haber para creer que esta fórmula no podría prestarse a malas prácticas y  a actos de corrupción. La mejor respuesta es que peor no se puede estar, de forma tal que cualquier innovación en este aspecto sólo puede traer beneficios.

Todos los estudios deben contratarse con el mismo régimen

DE LUNES A LUNES

El primer párrafo del artículo 28.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que “para la contratación de bienes y servicios, la Entidad puede rechazar toda oferta por debajo del valor referencial si determina que, luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al proveedor la descripción a detalle de la composición de su oferta para asegurarse de que puede cumplir satisfactoria y legalmente sus obligaciones del contrato, se acredita mediante razones objetivas un probable incumplimiento. El rechazo de la oferta debe encontrarse fundamentado.”

En bienes y servicios, por tanto, no hay topes. Un segundo párrafo incluso advierte que, en los mismos casos, “la Entidad puede rechazar toda oferta que supera la disponibilidad presupuestal del procedimiento de selección, siempre que se haya realizado las gestiones para el incremento de la disponibilidad presupuestal y este no se haya podido obtener.” Eso quiere decir que las propuestas pueden presentarse por encima del valor referencial, sin límite, pero su procedencia está condicionada a la habilitación de los fondos que, como se sabe, nunca es una tarea fácil.

También pueden presentarse por debajo del valor referencial, sin límite, y como la adjudicación se hace a la oferta más baja, los postores tratan de ofrecer el precio más bajo posible, llegando a las denominadas ofertas ruinosas, manifiestamente insuficientes para el desarrollo de los requerimientos de la convocatoria a las que, sin embargo, habitualmente se les otorga la buena pro, pese a no poder demostrar estar en condiciones de cumplir las obligaciones contractuales que contraerán por el temor de que los órganos de control inicien una acción por haber desechado una propuesta de menor costo para la entidad.

Un error es solicitar la descripción a detalle de la composición de la oferta porque ese es el pretexto para que el postor agote esfuerzos y argucias para asegurar que podrá cumplir con todos sus compromisos. Se pondrá, he dicho hace años, como gato panza arriba para convencer de la viabilidad de una propuesta a todas luces improcedente. En otros países esta clase de propuestas se desechan sin expresión de causa habida cuenta de que fundamentar esta decisión de excluir a un postor puede dar nuevos argumentos para cuestionarla. Los comités de selección deben estar constituidos por profesionales destacados con la solvencia necesaria como para descartar opciones que objetivamente no podrán llegar a buen puerto.

El numeral 28.2 acota que “tratándose de ejecución o consultoría de obras, la Entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial o que excedan este en más del diez por ciento (10%).” Acto seguido agrega que “en este último caso, las propuestas que excedan el valor referencial en menos del diez por ciento (10%) serán rechazadas si no resulta posible el incremento de la disponibilidad presupuestal.”

En ejecución y consultoría de obras, por consiguiente, si hay topes. Las ofertas pueden situarse entre el noventa y el ciento diez por ciento del valor referencial. Esto es, diez por ciento por debajo o diez por ciento por encima, en este último caso la procedencia de la propuesta está restringida al señalado incremento de la disponibilidad presupuestal. Si no se logra, la oferta se cae.

Este sistema obliga a que todos los postores presenten ofertas al noventa por ciento del valor referencial en el entendido de que al evaluar la propuesta económica se le asigna el más alto puntaje al precio más bajo y como no puede haber monto más bajo, pues todos anclan en el límite. Es igualmente un monto ficticio porque habitualmente los presupuestos están mal calculados y encima castigarlos en un diez por ciento arroja una suma que no alcanza para realizar todas las actividades que serían indispensables para alcanzar un mejor producto. Ello, no obstante, es preferible tener un tope a no tenerlo como en el caso de bienes y servicios.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, define a la consultoría de obra como el conjunto de “servicios profesionales altamente calificados consistente[s] en la elaboración del expediente técnico de obras, en la supervisión de la elaboración del expediente técnico de obra[s] o en la supervisión de obras.” Es un concepto que ha ido ajustándose a través del tiempo. En un principio solo comprendía a la elaboración el expediente técnico y a la supervisión de obras. Más recientemente se le ha agregado la supervisión de la elaboración del expediente técnico. Falta agregarle la supervisión de la elaboración de otros estudios y la elaboración misma de esos otros estudios que forman parte intrínseca de la inversión, sin los cuales la obra misma no puede ejecutarse.

No es posible, por ejemplo, que el estudio de perfil o el estudio de factibilidad de una obra sea contratada al monto más bajo y que el expediente técnico y la supervisión de la obra sea contratada también al precio más bajo pero con el tope del noventa por ciento del valor referencial. Los estudios previos pueden encargarse bajo este modelo a quienes ofertan el cincuenta por ciento o menos del valor referencial que, como queda dicho, habitualmente no es bien calculado, lo que acarrea estudios de base cada vez menos completos y más inseguros, con el agravante de que quienes los revisan y aprueban no son de ordinario profesionales especializados en las disciplinas que son objeto de las convocatorias.

El mismo Reglamento define al expediente técnico como un conjunto de documentos entre los que están la "memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudios de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”

En consecuencia, si la elaboración del expediente técnico es parte de la consultoría de obra y se convoca a través del procedimiento con topes no hay razón alguna valedera para que la elaboración de los estudios de suelos, los estudios geológicos, los estudios de impacto ambiental,  u otros complementarios, a los que hace referencia la definición, como los estudios de perfil o los estudios de factibilidad, que forman parte del expediente técnico con el que se ejecuta una obra, no sean contratados igualmente a través del mismo procedimiento. Que esto se haga así en la actualidad es una perversión que debe corregirse de inmediato.

Para corregirla no se requiere modificar la Ley ni modificar el Reglamento, basta con hacer la respectiva precisión en las bases estándar aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Específicamente en las bases estándar para la contratación de servicios de consultoría de obras, en cuya primera página una nota reproduce la definición de consultoría de obra a la que habría que añadir la definición de expediente técnico, con la indicación, obvia pero necesaria, de que dentro de los estudios complementarios a la que ella se refiere se encuentran los estudios básicos, de perfil y de factibilidad y otros que se pueda estimar pertinente vinculados e indispensables todos ellos para la ejecución de la obra.

Ese solo agregado podría solucionar múltiples problemas y dotar a las obras de las herramientas fundamentales para lograr sus fines de una mejor manera evitando de paso la paralización de proyectos e inversiones que el país reclama.

Ojalá se pueda concretar cuanto antes.

Ricardo Gandolfo Cortés

Liquidar al supervisor antes de que concluyan los arbitrajes del contratista

El artículo 164.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, incorporado por el Decreto Supremo 162-2001-EF, a mi iniciativa, establece que “en los contratos de supervisión de obras, cuando se haya previsto que las actividades del supervisor comprenden la liquidación del contrato de obra, el supervisor puede resolver el contrato en los casos en que existe una controversia que se derive de la liquidación del contrato de obra.”

La idea es no dejar al supervisor amarrado a un contrato que ya ha concluido pero que no puede culminar la última actividad, que en ocasiones es la liquidación de la obra, porque hay un conflicto que no está resuelto entre la entidad y el contratista. La entidad le exige al supervisor mantener vigente sus fianzas, obligándolo a incurrir en costos financieros ajenos a su responsabilidad que nadie le va a reconocer si es que no hay un mandato jurisdiccional expreso en ese sentido, negándose además a entregarle la constancia de la prestación al punto que cuando disponga de ella, como solo tiene una vida útil de diez años contados desde la recepción de la obra, probablemente le sirva la mitad de ese tiempo, sino es menos. Para evitar en parte todo este perjuicio, el supervisor puede resolver su contrato y en consecuencia liquidarlo, recuperar sus garantías y recibir la constancia de la prestación.

El numeral siguiente advierte que “cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.” Es un texto que con algunas variantes se ha venido reproduciendo en todas las versiones anteriores del Reglamento y que apunta a facilitar justamente la culminación de los contratos para no dejarlos en el aire condicionados a eventos que escapan de la responsabilidad de las partes y de su propio ámbito.

La opción es válida para el caso de los contratos de supervisión a los que no les alcanza la modificación dispuesta por el Decreto Supremo 162-2001-EF y que sin embargo están impedidos de ser liquidados porque está pendiente de resolverse algunas reclamaciones del ejecutor de la obra que se dilucidan en conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas o por cualquier otro motivo. (RG)

No remitir el informe del inspector o supervisor al contratista no perjudica la ampliación de plazo

 DE LUNES A LUNES

Para que proceda una ampliación de plazo el contratista, por intermedio de su residente, anota en el cuaderno de obra la fecha en que se inicia y la fecha en que termina el hecho que a su juicio puede ser una causal, según lo previsto en el artículo 198.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. Dentro de los quince días de concluido el hecho, el contratista solicita, cuantifica y sustenta su pretensión ante el inspector o supervisor con copia a la entidad, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución.

Naturalmente si no solicita, cuantifica y sustenta su pretensión no se activa el proceso de ampliación de plazo y pierde el derecho que la norma cautela, en el artículo 197 del Reglamento, para cuando se produzcan atrasos o paralizaciones no atribuibles a él, cuando sea necesario un mayor plazo para la ejecución de una prestación adicional aprobada y cuando sea necesario ese plazo adicional para la ejecución de mayores metrados, en contratos a precios unitarios.

Si el contratista hace la anotación respectiva correctamente, en un plazo no mayor de cinco días el inspector o supervisor emite un informe y lo remite a la entidad y al contratista. Dentro de los siguientes quince días, de recibido ese informe o vencido el plazo para que sea presentado, la entidad resuelve sobre el pedido y notifica su decisión a través del SEACE, bajo responsabilidad, según el numeral 198.2. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del señalado plazo se tiene por aprobado lo indicado en el informe del inspector o supervisor, bajo responsabilidad.

No parece equitativo que el inspector o supervisor tenga solo cinco días para evaluar y emitir su informe sobre el pedido y la entidad tenga quince días para resolver sobre ese mismo pedido. Si parece correcto que si la entidad no se pronuncia se tenga por aprobado el pedido en los términos que haya considerado el inspector o supervisor.

La entidad también resuelve sobre el pedido y notifica su decisión a través del SEACE en el caso de que el inspector o supervisor no haya emitido su informe. En esta eventualidad, el plazo de quince días se cuenta a partir de la fecha de vencimiento del plazo para que el inspector o supervisor se pronuncie, conforme a lo preceptuado en el acápite 198.3, modificado por el Decreto Supremo 234-2022-EF.

Parece correcto que la entidad no dependa del informe del inspector o supervisor y si éste no lo expide igual se resuelva el pedido. Lo que no dice la norma es lo que sucede si es que el inspector o supervisor emite su informe, lo remite a la entidad pero no lo remite al contratista. Como no está regulado el apercibimiento, está claro que no se puede aplicar ninguno. Como se dice que el informe del inspector o supervisor sustituirá a la decisión de la entidad, en la eventualidad de que ésta no se pronuncie, también está claro que esta consecuencia operará con prescindencia de si se notifica o no al contratista con su contenido.

Por último, el inciso 198.4, advierte que si dentro del plazo de veinte días de presentada la solicitud la entidad no resuelve y no existe opinión del inspector o supervisor que pueda sustituirla, se considera ampliado el plazo en los términos planteados por el contratista.

La Opinión 068-2023/DTN recuerda que la solicitud de ampliación de plazo que el contratista remite a en copia la entidad, a que se refiere el artículo 198.1, tiene carácter informativo en la medida que su omisión no acarrea el desconocimiento de los hechos que la motivan ni la desestimación del pedido. También destaca que el informe del inspector o supervisor, a que se refiere el numeral 198.2, no solo tiene carácter informativo sino que tiene consecuencias importantes al punto de poder constituirse en el pronunciamiento definitivo en el supuesto de que la entidad no se pronuncie. No dice nada sobre lo que ocurre si el inspector o supervisor no lo remite al contratista, que no tiene que tomar ninguna decisión al respecto y que ni siquiera puede cuestionarlo, razón por la que ese hecho constituye la omisión de una obligación que sin embargo no acarrea ninguna consecuencia que perjudique el trámite del procedimiento de ampliación de plazo.

Ricardo Gandolfo Cortés

La garantía de fiel cumplimiento en los contratos complementarios

 La Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) le ha consultado al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado si es posible ejecutar la carta fianza presentada para el contrato original, según lo establecido en el numeral 149.1 de la LCE y según lo dispuesto en el numeral 166.1 de su Reglamento, en el caso de resolución por incumplimiento de obligaciones comprendidas dentro de un contrato complementario.

La Dirección Técnico Normativa, al responder (Opinión 097-2023/DTN), trae a colación el artículo 174 del Reglamento, en cuya virtud dentro de los tres meses posteriores a la culminación del contrato, la entidad puede contratar complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, por una sola vez y en tanto culmine el proceso de selección que debe convocar, hasta un máximo equivalente al treinta por ciento del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación.

Sin decirlo expresamente la norma excluye dentro de sus alcances a los contratos de ejecución de obras y de consultorías así como a las contrataciones directas. Lo que sí dice expresamente es que la contratación complementaria es transitoria, “en tanto culmine el proceso de selección convocado”, que puede haberse convocado para reemplazar a la contratación complementaria en cuanto concluya o para extenderse en el tiempo más allá del plazo que comprende la misma contratación complementaria.

No se dice tampoco qué ocurre si no se convoca este nuevo proceso de selección. Se debe presumir que en tal circunstancia no puede prosperar tampoco la contratación complementaria porque se trata de un requisito ineludible.

El OSCE agrega que la celebración de un contrato complementario implica la constitución de una relación jurídica distinta e independiente de aquella que existió entre la entidad y el contratista, fruto del contrato original. Por ello acota que los actos contractuales que se realicen como parte de la relación complementaria generan efectos que recaen exclusivamente sobre la esfera jurídica de ésta.

El artículo 33 de la LCE exige a los postores o contratistas que otorguen garantías por el fiel cumplimiento del contrato y por los adelantos, con una doble función: compulsiva, en tanto busca compeler al contratista a cumplir con todas sus obligaciones, bajo apercibimiento de ejecutárselas; y resarcitoria, en tanto que a través de ellas se pretende indemnizar a la entidad por los eventuales daños y perjuicios que el incumplimiento de esas obligaciones puede ocasionar (tal como se ha indicado en las Opiniones 036-2015/DTN, 005-2015/DTN y 108-2014/DTN, entre otras).

El numeral 149.1 del Reglamento preceptúa que es requisito indispensable para perfeccionar el contrato que el postor ganador le entregue a la entidad la garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato original que se mantiene vigente hasta la conformidad de la recepción o hasta el consentimiento de la liquidación final, a menos que se configure alguna de las excepciones previstas en el artículo 152.

Precisamente el inciso d) del artículo 152 del Reglamento estipula que se encuentran exceptuadas de presentar garantías de fiel cumplimento las contrataciones complementarias cuyo monto sea igual o menor a 200 mil soles. Por consiguiente, aquellas que superen esa cifra sí deben presentar una garantía de fiel cumplimiento que se extenderá, sin duda, por el diez por ciento del monto de la respectiva contratación complementaria. Esta garantía del contrato complementario es independiente de la garantía del contrato original por constituir relaciones jurídicas igualmente distintas.

Según el inciso b) del artículo 155 del Reglamento la garantía de fiel cumplimiento se ejecuta en su totalidad cuando la resolución del contrato por causa imputable al contratista haya quedado consentida o cuando el laudo arbitral declare procedente la decisión de resolver. En estos supuestos, el monto de la garantía corresponde íntegramente a la entidad, sin perjuicio de la cuantificación del daño efectivamente irrogado. Se colige, por tanto, que como el contrato original y el complementario cuentan con garantías independientes, en el caso de que se resuelva el contrato complementario, corresponderá ejecutar su propia garantía y no la del contrato original.

Si por causa imputable al contratista se resuelve un contrato complementario de monto igual o menor a 200 mil soles, que se encuentra exceptuado de la obligación de presentar fianza, queda claro que no habrá garantía de fiel cumplimiento que pueda ejecutarse. Naturalmente, aún en esa eventualidad, no podrá ejecutarse la garantía de fiel cumplimento que estuviere vigente pero que corresponda al contrato original, pues, tal como se ha anotado, constituyen relaciones jurídicas distintas e independientes.

La DTN advierte que esta circunstancia no impide que la entidad pueda solicitar la indemnización por los daños ocasionados por la resolución contractual ni exime al contratista de una eventual responsabilidad administrativa por la posible configuración de la infracción contemplada en el literal f) del numeral 50.1 de la Ley que justamente tipifica como hecho susceptible de ser sancionado, ocasionar la resolución del contrato, siempre que ésta haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. (RG)

El recurso de anulación y el cumplimiento del laudo en contratación pública

 DE LUNES A LUNES

El numeral 45.21 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que el laudo es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación a través del SEACE. Acto seguido precisa que contra el laudo solo se puede interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje.

El inciso 1 del artículo 59 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, dice lo mismo, que todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Acto seguido, el inciso 2 acota que produce efecto de cosa juzgada y el inciso 3 advierte que si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince días de haberlo recibido, la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial correspondiente, sin perjuicio de su derecho de pedirlo al propio tribunal arbitral si es que hay acuerdo entre las partes o si ello está previsto en el reglamento arbitral aplicable, tal como lo dispone el inciso 1 del artículo 67.

El inciso 1 del artículo 62 de la misma Ley de Arbitraje preceptúa que contra el laudo, en adición a las solicitudes de rectificación, interpretación, integración y exclusión materia del artículo 58, sólo podrá interponerse un recurso de anulación que constituye la única vía para impugnarlo y cuyo objeto solo puede ser la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. El inciso 2 señala categóricamente que el recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo, estando prohibido bajo responsabilidad, que la Corte Superior de Justicia ante quien se presenta de conformidad con el artículo 64, pueda pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

Según el numeral 45.22 de la LCE concordado con el numeral 239.1 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere de la presentación de una fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad, con una vigencia no menor de seis meses renovables hasta que concluya el trámite, por el veinticinco por ciento del valor de la suma que ordene pagar el laudo.

El numeral 239.2 del mismo Reglamento precisa que si el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo o no se puede valorizar en dinero, o si requiere de una liquidación o algún procedimiento que no sea únicamente una operación matemática, la fianza se extenderá por el tres por ciento del monto del contrato original.

El numeral 45.23 de la Ley de Contrataciones del Estado agrega que las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de laudo previa autorización indelegable de su titular, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad y previo análisis del costo en tiempo y recursos y de la expectativa de éxito que pudiera generar, destacando que constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida y que los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad.

El numeral 239.3 del Reglamento de la LCE repite lo que dice el inciso 2 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje en el sentido de que el recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo, estando prohibido pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el árbitro único o por el tribunal arbitral. El numeral 239.4 añade que si el recurso de anulación es desestimado, la carta fianza se entrega a la entidad para que la ejecute. En caso contrario, se le devuelve al contratista, bajo responsabilidad.

El inciso 1 del artículo 66 de la Ley de Arbitraje, empero, enfatiza que la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna lo solicite y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión de recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento de este requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.

¿Qué pasa si no se ha acordado este requisito de una garantía para suspender el cumplimiento del laudo o no está establecido en el reglamento arbitral aplicable? El inciso 2 aclara que en esa hipótesis a pedido de parte, la Corte Superior concederá la suspensión si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. Esto es, equivalente al cien por ciento del valor de la suma que éste haya ordenado pagar. Cuatro veces más que lo que le exige al contratista la LCE como requisito para interponer el recurso, le exige la Ley de Arbitraje a quien en adición a ello quiera suspender la ejecución del laudo.

El inciso 3 del mismo artículo 66 indica que si la condena, en todo o parte, es puramente declarativa o no se puede valorizar en dinero, o si requiere de una liquidación o algún procedimiento que no sea únicamente una operación matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas condiciones referidas en el inciso 2, como requisito para suspender la ejecución, salvo acuerdo distinto de las partes.

La parte impugnante, según el inciso 4, podrá solicitar la determinación del monto de la fianza bancaria a la Corte Superior que conoce del recurso cuando el tribunal arbitral no lo hubiera hecho. También podrá solicitar su graduación cuando no estuviese de acuerdo con la determinación efectuada. En tal eventualidad, la Corte Superior luego de correr traslado a la otra parte por tres días fijará el monto definitivo en decisión inimpugnable.

El inciso 6 sentencia que si el recurso es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, igualmente bajo responsabilidad, la devolverá a la parte que lo interpuso.

Nótese que ni la Ley de Contrataciones del Estado ni su Reglamento se ocupan de la suspensión del cumplimiento del laudo. Es más, expresamente la LCE reconoce que contra el laudo solo se puede interponer un recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje. Y la Ley de Arbitraje establece que el recurso de anulación no suspende el cumplimiento del laudo. Por tanto, si una parte interpone un recurso de anulación, con los requisitos que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento establecen, éste se debe admitir pero ello no acarrea la suspensión de la ejecución. Si esta misma parte desea suspender el cumplimiento del laudo debe solicitarlo y acompañar a su pedido la fianza a que se refiere el artículo 66 de la Ley de Arbitraje.

Se trata de una exigencia que tiende a ignorarse y a escamotearse en la creencia de que los requisitos que las normas especiales contemplan exoneran a las partes que impugnan de esta obligación. Y no es así. La parte contra la que se interpone el recurso está en todo su derecho de reclamarle a quien lo presenta el cumplimiento del laudo, bajo la misma responsabilidad que se atribuye a los otros casos.

En un principio, la fianza en efecto era un requisito de admisibilidad del recurso considerada en algunos reglamentos arbitrales que evitaban de ese modo que se dilaten los procesos a través de su judicialización. La parte que impugnaba tenía que consignar el íntegro de la condena en una garantía. Si la Corte ratificaba la validez del laudo pues la parte supuestamente favorecida con el laudo se ahorraba también el trámite de la cobranza, siempre complicado y burocrático, porque se le entregaba la fianza para que la ejecute.

Posteriormente la Ley de Arbitraje incorporó este requisito en la forma en que se ha glosado ante la renuencia de la Ley de Contrataciones del Estado de hacer lo propio, con la diferencia de que no se introdujo a la normativa como requisito de admisibilidad sino como requisito para suspender el cumplimiento del laudo, de manera que se dejó a salvo el derecho de los justiciables a acceder a una revisión de lo actuado y resuelto sin tener que empozar un monto equivalente a la suma ordenada por el tribunal arbitral pero sin impedir la ejecución del mandato.

Si el recurso es fundado y el laudo ya ha sido ejecutado pues se retrotrae lo actuado a la situación que disponga la Corte Superior con los intereses que se hubieren generado. Y si el recurso es infundado y el laudo conserva su valor, pues no se habrá perdido tiempo y se habrá confirmado que el arbitraje es siempre un medio rápido y efectivo de solución de controversias.

Ricardo Gandolfo Cortés