domingo, 25 de octubre de 2015

Sin quitarle la nalga a la jeringa

DE LUNES A LUNES
El Consejo de Ética en la nueva LCE

Según el artículo 45.10 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, promulgada el 8 de julio del año pasado, el OSCE aprueba el Código de Ética para el Arbitraje que se aplica a los procesos que esta institución administra, a los ad hoc y de manera supletoria a aquellos que se administran en un centro que no tenga uno propio o que teniéndolo no tipifique las mismas infracciones o no establezca las sanciones correspondientes. No lo dice exactamente así, pero lo deja entender.
Acto seguido indica que los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales y cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo en esas condiciones, esto es, con independencia, imparcialidad y autonomía, actuar con transparencia y observar la debida conducta procedimental. Este deber de informar obviamente se mantiene a lo  largo de todo el proceso.
El mismo inciso acota que el incumplimiento de las obligaciones señaladas constituye infracción a los principios de independencia e imparcialidad, transparencia y debida conducta procedimental y se sanciona con amonestación, suspensión temporal de hasta cinco años e inhabilitación permanente. La autoridad que determina la comisión de las infracciones y que impone las sanciones es el Consejo de Ética que estará integrado por tres profesionales de reconocida solvencia moral elegidos por la presidencia del Consejo de Ministros, el ministerio de Economía y Finanzas y el ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
La misma LCE estipula que su organización, estructura, atribuciones, mecanismos de designación, funcionamiento y demás características serán establecidos en el Reglamento. El proyecto de Reglamento, a su turno, añade que sus integrantes deberán ser abogados con una experiencia no menor de veinte años de ejercicio de los cuales no menos de diez deben corresponder a arbitrajes o “en la atención de otros medios alternativos de solución de controversias.” Quienes hayan sido procuradores públicos no pueden ser nombrados como miembros del Consejo de Ética hasta después de diez años de haber cesado en esa función.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ejercerá las funciones de Secretaría Técnica del Consejo y estará encargado de inscribir las denuncias que sean declaradas fundadas en el Registro Nacional de Árbitros que la nueva ley ha creado. En lo que respecta a las funciones, atribuciones y responsabilidades del Consejo, el Reglamento le traslada esta tarea al Código de Ética. Le encarga también regular los casos de abstención y sustitución de sus miembros y las competencias y fines de la Secretaría Técnica.
No es que el Reglamento le quite la nalga a la jeringa. Lo que sucede es que le confía algunas cuestiones muy especializadas a un cuerpo normativo que de seguro se elaborará con la dedicación y cuidado que exige el tratamiento de detalles de suyo delicados. Eso no es lo que debería preocupar por el momento. Lo que debería preocupar es que probablemente no se encuentren a los candidatos idóneos para tan importante labor. “El cargo de miembro del Consejo es honorario”, ha sentenciado la Ley. La definición más apropiada es aquella según la cual el término “honorario” se emplea respecto “de un título o de un cargo: Que se tiene con los honores, pero sin las responsabilidades y funciones efectivas que conlleva.” Como el presidente honorario de una empresa. Tiene una remuneración simbólica que puede ser muy relevante en consideración de su experiencia y aporte a la compañía pero que no lo compromete a desarrollar actividades efectivas y de detalle que en todo caso le corresponden al presidente ejecutivo o a quien haga sus veces.
Es cierto que la Exposición de Motivos del proyecto de Reglamento refiere que el Consejo estará “conformado por profesionales de destacada trayectoria y reconocida solvencia moral, quienes de forma ad honorem se encargarán de resolver las denuncias que se formulen contra árbitros por infracción a las disposiciones éticas.” No menos cierto es que la Exposición de Motivos no obliga y puede estar sujeta a alguna interpretación distinta. “Ad honorem” por de pronto significa “que se hace sin retribución alguna” o “de manera honoraria, por solo la honra.” Y eso, en rigor semántico, no dice la Ley.
Lo que preocupa es que no haya árbitros de destacada y amplia trayectoria y reconocida solvencia moral que quieran dedicarse de manera ad honorem y eventualmente exclusiva a la muy respetable tarea de sancionar a otros árbitros que por diversas circunstancias pudieran haber cometido algunas de las infracciones previstas en la legislación. Si a ese encargo que puede llegar a ser ingrato se le arropa por ejemplo con una dieta por sesión de alguna forma se puede mitigar el necesario retiro de todo ejercicio arbitral que la función debería entrañar básicamente para evitar cualquier conflicto de intereses.
El planteamiento no es una cuestión secundaria porque de ella depende en gran medida el éxito del nuevo sistema sancionador que sustituirá al actualmente vigente, que reposa en el Tribunal de Contrataciones del Estado y en una discutible competencia para actuar en estas materias que sobrepasa el ámbito natural de su jurisdicción, en principio reservada para resolver las reclamaciones que se suscitan en ese período que se inicia con la convocatoria de un proceso de selección y finaliza con la suscripción del contrato entre la entidad que lo organiza y el postor al que se le adjudica la buena pro. De ahí en adelante, la jurisdicción arbitral es la que asume su competencia en el siguiente período que se estira hasta la liquidación de la prestación y el pago de toda deuda pendiente. Como el terreno de juego está perfectamente delimitado, resultaba contraproducente que la jurisdicción administrativa termine extendiendo su competencia para juzgar a los jueces privados que la sustituyen en la administración de justicia cuando concluye una licitación.
En buena hora entonces que se les exima a los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado de tener que juzgar las infracciones de los árbitros. Alguien tiene que hacerlo. Así sucede en todas las instituciones arbitrales y en todos los registros. En ese contexto, parece correcto confiar esta función en personalidades de altas calificaciones y que peinen canas, que deben estar por encima del bien y del mal. Lo único que falta es dotarles de la retribución que compense el esfuerzo y la molestia y que constituya la manera efectiva con que la sociedad les exprese su agradecimiento.

Pretenden que la recusación la resuelva quien no tiene competencia para ello

En el acta de instalación de un tribunal arbitral sobre contratación pública se deja constancia de que la recusación contra uno de sus miembros será resuelta por los otros dos. Sólo si la recusación se dirige contra dos o tres de sus integrantes, resolverá el Organismo Supervisor  de las Contrataciones del Estado. Más adelante, dos árbitros, en ausencia del presidente y sin la participación de las partes, modifican esa disposición y deciden que cualquier recusación, así sea de uno solo, será resuelta por el OSCE. La entidad recusa al árbitro que no suscribió la resolución modificatoria y lo hace ante el OSCE. Esta instancia se declara incompetente e indica que les corresponde decidir a los otros dos árbitros. Entre otras razones, señala que la resolución modificatoria es nula por pretender cambiar las reglas del proceso adoptadas por las partes y consignadas en el acta de instalación. Sólo se pueden reformar cuando las mismas partes así lo acuerden. De lo contrario, subsisten las reglas pactadas en el acta de instalación. La parte que ha recusado, inconforme con lo que se le informa, interpone una demanda contencioso administrativa contra el OSCE. Para redondear la historia y hacerla más patética, el juez admite la demanda, resuelve amparar el pedido y declara fundada la demanda. El Organismo Supervisor apela, como es obvio. No se sabe cómo resolverá la Corte.
Según el artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF, cuando las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado nada sobre el particular la recusación debe formularse ante el OSCE. Como en este caso, las partes convinieron en que la recusación de un árbitro sea resuelta por los otros dos, eso prevalece. Por si eso no fuera suficiente, la misma norma agrega que “la resolución que resuelve la recusación debe ser motivada, es definitiva e inimpugnable […]”
Tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, las partes pueden pactar libremente el procedimiento de recusación y a falta de acuerdo, según el inciso d. ii), resuelven los demás árbitros “por mayoría absoluta, sin el voto del recusado. En caso de empate, resuelve el presidente del tribunal arbitral, a menos que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve la institución arbitral que hubiese efectuado su nombramiento o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente […]”
Si las partes pactaron expresamente en el acta de instalación las reglas aplicables a la recusación y ellas mismas no las han cambiado, esas reglas rigen ese procedimiento. No interesa que el tribunal en pleno o en mayoría haya decidido otra cosa. Esto último no modifica el acuerdo de las partes.
Que el juez no lo haya entendido así es un problema porque dilata innecesariamente el proceso. Quizás eso es finalmente lo que quiere la parte que impulsa esta articulación. De otra manera no se entiende su insistencia en el asunto. El árbitro recusado, hasta donde se ha podido saber, está dispuesto incluso a retirarse del proceso con tal de no perjudicar la recta y pronta administración de justicia. La pregunta que cae de madura, en ese escenario, es otra: ¿Qué pasa si el árbitro recusado renuncia? ¿Acaba el proceso contencioso administrativo? ¿Realmente coadyuva a acelerar el arbitraje o no serviría de nada?
Lo más probable es que el juicio continúe y el arbitraje no pueda retomar su cauce.

Sanciones a los árbitros en seminario de contratación pública

Nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés expondrá el martes 10 de noviembre a las 5 de la tarde sobre las sanciones a los árbitros en el marco del II Seminario de Contratación Pública y Arbitraje que organiza el Instituto Peruano de Arbitraje y el Club Español de Arbitraje. Hará especial énfasis en lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1017 del 2008, en la Ley 29873 de cuatro años más tarde y en la Ley 30225 promulgada el año pasado y que entrará en vigencia en breve, conjuntamente con su Reglamento que está por ser aprobado. Destacará las diferencias entre cada uno de estos regímenes y hará un breve comentario sobre ellos.
El evento se desarrollará los días 10 y 11 de noviembre en el auditorio de la Torre del Interbank en la Avenida Carlos Villarán 140, Urbanización Santa Catalina. Los interesados pueden inscribirse en el IPA en Avenida San Felipe 540 departamento 1503, Jesús María, o llamando a los teléfonos 461-6530 y 986-534-732.

domingo, 18 de octubre de 2015

Las sanciones a los árbitros en la LCE

DE LUNES A LUNES

El penúltimo párrafo del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada el 3 de junio del 2008 mediante Decreto Legislativo 1017, establecía que el OSCE debía ordenar la publicación de los laudos y actas y permitir que sean utilizados en el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. El antepenúltimo párrafo, a su turno, estipulaba que el árbitro único o el tribunal arbitral estaban obligados a remitirlos a dicho Organismo. Facultaba incluso al Tribunal de Contrataciones del Estado a imponer sanciones económicas a los árbitros en el caso de que incumplan con esta obligación. Era la primera vez que se sometía a los jueces privados a la jurisdicción de los jueces administrativos lo que se pretendió justificar con el argumento de que alguien tenía que controlar a los árbitros, tal como las instituciones arbitrales controlan a los que pertenecen a sus registros.
En armonía con estas disposiciones el Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF del 31 de diciembre del 2008 y publicado al día siguiente –el día de año nuevo–, precisó, en su artículo 231, que el laudo y sus correcciones, integraciones y aclaraciones deben ser remitidos al OSCE “por el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificado para su registro y publicación.”
Según el artículo 238, por otra parte, el Tribunal de Contrataciones estaba facultado para imponer a los árbitros una multa no menor de una ni mayor de cuatro UIT en el caso de que resuelva que existe responsabilidad por incumplir injustificadamente con la obligación de remitir el laudo al OSCE dentro del plazo señalado.
La Ley 29873, promulgada el 31 de mayo y publicada el 1° de junio del 2012, modificó el artículo 52 de la LCE e introdujo un cambio significativo en lo que ahora es el inciso 52.8 que se ocupa, de entrada, de la obligación de los árbitros –que se mantiene a lo largo de todo el proceso– de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía así como de actuar con transparencia y de sustentar las razones por la que se habrían apartado del orden de prelación normativa previsto en la propia Ley, en la eventualidad de que ello en efecto así ocurra.
Acto seguido, preceptúa que “el incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro.” El gran salto para permitir que los tribunales administrativos inhabiliten a los miembros de los tribunales arbitrales se produce por tanto en el 2012. Ya no se les sanciona pecuniariamente. En adelante serán sancionados impidiéndoles conducirse como árbitros. Podría darse el caso que un árbitro que haya modificado o detenido los efectos de una resolución del tribunal administrativo, en ejercicio de la jurisdicción arbitral constitucionalmente reconocida, termine siendo suspendido por ese mismo fuero administrativo.
El artículo 231 del Reglamento, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF, del 6 de agosto del 2012 y publicado al día siguiente, reitera que es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones […]” Es responsabilidad de ellos igualmente remitir tales piezas del proceso y cualquier otra que sea necesaria a la secretaría arbitral para su notificación personal.
De otro lado, el artículo 238 del Reglamento ahora permite que el Tribunal imponga sanción de suspensión temporal o inhabilitación permanente a los árbitros cuando incurran en las infracciones tipificadas en el inciso 52.8 de la LCE. El incumplimiento de la obligación de informar oportunamente sobre la existencia de alguna circunstancia que le impida al árbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía se configura cuando se declara fundada la recusación interpuesta con ese propósito. La Ley vigente va más lejos pues para ella persiste la infracción aun cuando no haya pronunciamiento del Tribunal sobre la recusación por renuncia del árbitro recusado o porque la misma recusación se presenta fuera de plazo.
Ese añadido es grave y constituye un exceso porque presupone la existencia, no de un ilícito sino de una incompatibilidad aparente que una parte acusa, en un caso, fuera del plazo previsto con lo que la articulación no prospera. Y en el otro caso, sin que concluya la evaluación correspondiente porque el árbitro en cuestión corta cualquier duda que se cierne sobre su conducta y opta por retirarse del proceso. En ambos escenarios, la acusación queda en nada y por consiguiente no puede considerarse como si se hubiera declarado fundada, menos aún para sancionar a un árbitro.
El mismo artículo 238 del Reglamento estima que se incumple con la obligación de actuar con transparencia cuando los árbitros no registran en el SEACE el laudo emitido dentro de los plazos previstos o no se le informe al OSCE sobre el estado del proceso arbitral en la oportunidad en que se les requiera. Con este agregado se intenta salvarle la vida a la Ley que había olvidado olímpicamente transcribir la obligación de hacer esta inscripción bajo apercibimiento de ser sancionado.
Según el mismo dispositivo, el Tribunal evalúa los actuados y, de ser el caso, suspende a los árbitros por un período no menor de seis meses ni mayor de dos años. El Reglamento advierte que si durante el proceso sancionador se constata que el árbitro ya ha sido sancionado con otras suspensiones que suman más de veinticuatro meses dentro de un lapso de tres años, se le inhabilitará en forma permanente y se le excluirá del Registro de Árbitros del OSCE, si es parte de él.
Este régimen que incluye la inhabilitación temporal o permanente de los árbitros está vigente a partir del trigésimo día hábil siguiente de la publicación del Decreto Supremo 138-2012-EF. Es decir, rige desde el 20 de setiembre del 2012, como lo indica para mayor abundamiento el Comunicado 005-2012-OSCE/PRE, según el cual los procesos de selección convocados antes de esa fecha así como los contratos que de ellos se deriven no se sujetarán a estas modificaciones.
Para solicitar la habilitación de un código de usuario y de su respectiva contraseña a fin de estar en condiciones de registrar laudos y demás piezas procesales en el SEACE se requiere presentar copia simple del acta de instalación del proceso en el que el interesado ha sido designado árbitro único o presidente del tribunal. Necesariamente debe tratarse de un proceso regulado por la nueva normativa y por lo tanto convocado después del 20 de setiembre del 2012 porque a los procesos convocados con anterioridad no les alcanzan las obligaciones dispuestas en el régimen, todavía vigente.
La nueva Ley 30225 promulgada el 8 de julio y publicada el viernes 11 de julio del año pasado, reproduce la obligación de los árbitros de ser y permanecer independientes e imparciales durante el desarrollo del arbitraje. También repite la obligación de informar oportuna y permanentemente sobre la existencia de alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; de actuar con transparencia y de observar la debida conducta procesal.
El incumplimiento de tales obligaciones constituye infracción a los principios de independencia, imparcialidad, transparencia y debida conducta procesal previstos en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado susceptible de ser sancionado, según la gravedad del ilícito, con amonestación, suspensión temporal de hasta cinco años e inhabilitación permanente.
La LCE en su última versión, por consiguiente, ha endurecido el régimen penal aplicable a los árbitros al elevar hasta los cinco años la suspensión temporal que antes era de hasta dos. Es verdad que también ha incorporado la posibilidad de que sólo se amoneste al árbitro infractor que no existe en el marco de la legislación actual.
La más importante modificación, sin embargo, es la que estipula que la autoridad competente para determinar la comisión de las infracciones y de imponer las sanciones será en adelante el Consejo de Ética y ya no el Tribunal de Contrataciones del Estado, con lo que se libera a los vocales administrativos de esta ingrata tarea de tener que evaluar y eventualmente sancionar a otros jueces que se desempeñan en el ámbito privado, cuando ellos están habituados a resolver controversias que se producen durante los procesos de selección hasta la suscripción del contrato, momento a partir del cual precisamente son los árbitros los que dilucidan cualquier nuevo conflicto.
EL EDITOR

Seminario de Contratación Pública y Arbitraje

El martes 10 y el miércoles 11 de noviembre se desarrollará en el auditorio de la Torre del Interbank en la Avenida Carlos Villarán 140, Urbanización Santa Catalina, el II Seminario de Contratación Pública y Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y el Club Español de Arbitraje con el patrocinio de Telefónica y el banco anfitrión. El evento estará dedicado a analizar las últimas modificaciones introducidas en el sistema de arbitraje con el Estado y en la Ley de Arbitraje.
El primer día Mariana Llona Rosa, gerente de Gestión Pública de la Contraloría General de la República, expondrá las principales conclusiones del informe sobre los arbitrajes con el Estado elaborado por esa institución y que cubre el período 2003-2013. Está por confirmarse la asistencia de Magaly Rojas Delgado, presidenta del OSCE que disertará sobre las reformas de la Ley de Contrataciones del Estado.
Ambas intervenciones serán analizadas por Alberto Montezuma Chirinos, Carlos Fonseca Sarmiento, Daniel Linares Prado, Daniel Triveño Daza, Juan Huamaní Chavez, Richard Martin Tirado y por nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés.
A continuación se abordarán los temas de la defensa del Estado Peruano en los arbitrajes administrativos y de la experiencia que tienen al respecto las procuradurías públicas y gerencias legales de las entidades. Participarán en esta mesa Alan Alarcón Canchari del ministerio de Transporte y Comunicaciones, César Abanto Revilla del ministerio de Trabajo, José Antonio Sánchez Romero del ministerio de Educación, María Ofelia Espinoza Berrios del ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento y Luis Cuba Velaochaga de Petroperú, cuya intervención está por confirmarse.
El segundo día se tratará sobre arbitraje comercial y administrativo y arbitraje nacional e internacional. Estarán presentes Carlos Paitán Contreras, Carlos Soto Coaguila, Enrique Ferrando Gamarra, Jorge Vega Soyer  y José Daniel Amado. En seguida se discutirá sobre el control judicial del laudo en los arbitraje con el Estado con los jueces Ana Marilú Prado Castañeda, Martin Alejandro Hurtado Reyes, Martín Wong Abad, Miguel Ángel Rivera Gamboa, Rolando Martel Chang y Ulises Yaya Zumaeta. En la última parte se debatirá sobre el control constitucional del aludo en los arbitrajes con el Estado con Domingo García Belaunde, Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, Lourdes Flores Nano, Nelson Ramirez Jiménez y Samuel Abad Yupanqui.
Los interesados pueden inscribirse en el IPA en Avenida San Felipe 540 departamento 1503, Jesús María, o llamando a los teléfonos 461-6530 y 986-534-732.

domingo, 11 de octubre de 2015

Gastos generales y costo directo en una ampliación

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 142-2015/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto una consulta formulada por el Director Ejecutivo del Programa Nacional de Saneamiento Rural en relación a la oportunidad en la que se debe solicitar y acreditar los mayores gastos generales y el costo directo derivados de una ampliación de plazo en los contratos de consultoría y de consultoría de obras.
El documento parte por reconocer que contratar en paquete, tanto la elaboración de estudios de preinversión como del expediente técnico, requiere la ejecución prestaciones sucesivas pero vinculadas pues la última puede depender de alguna manera de lo que se vaya decantando en las anteriores. Pese a ello, a cada una de ellas se les aplican disposiciones distintas. Para la elaboración de los estudios de preinversión se aplican las normas que regulan a los servicios de consultoría en general y para la elaboración del expediente técnico, las que regulan los servicios de consultoría de obra. A falta de regulación expresa, en ambos casos se aplican las disposiciones sobre servicios.
En ese contexto, para la Dirección Técnica Normativa, un contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual, de conformidad con el artículo 41.6 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 175 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. Adicionalmente al otorgamiento de un mayor plazo, la aprobación de una ampliación, en este marco normativo, genera otros efectos que tienen por objeto equilibrar las condiciones económicas afectadas por esta extensión en atención al principio de equidad.
En esa línea, el penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento señala que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general variable, el costo directo.”
Esta última precisión fue agregada por el Decreto Supremo 138-2012-EF al comprobarse que en consultoría de obras no había posibilidad alguna de acreditar los gastos generales. Sin embargo, al subsanarse este error se incurrió en otro: el de hacer referencia a los gastos generales variables que sólo existen en la ejecución de obras y no en consultoría ni en consultoría en general ni en consultoría de obras (PROPUESTA 425).
Como esta última distinción no se ha admitido, el documento concluye que la ampliación del plazo de un contrato de servicios, como el suscrito para la elaboración de los estudios de preinversión, genera la obligación de reconocerle al contratista los mayores gastos generales debidamente acreditados, en tanto que la ampliación del plazo de un contrato de consultoría de obra, como el suscrito para la elaboración del expediente técnico, genera la obligación de reconocerle al contratista además del gasto general variable el costo directo.
La Opinión 142-2015/DTN agrega “siempre que se encuentren debidamente acreditados” y debe entenderse que este añadido se aplica sólo a los costos directos que sólo podrían reclamarse si es que en efecto se incurre en ellos. Entender que también se aplica al mayor gasto general tornaría innecesario el Decreto Supremo 138-2012-EF que precisamente se expidió para aclarar este asunto.
El OSCE refiere que el artículo 175 del Reglamento no establece un plazo perentorio para solicitar los mayores gastos generales y eventualmente para acreditar los costos directos originados por la ampliación del plazo de un contrato de servicios, incluidos los contratos de consultoría en general y consultoría de obra. El documento explica que la referida omisión puede dotarle al contratista de la flexibilidad necesaria para cumplir con este trámite que “requiere de la presentación de determinados documentos que, por lo general, se emiten con posterioridad a la ejecución de los mayores gastos generales y costo directo”, lo que revela que el pronunciamiento estima que los gastos generales en consultoría son idénticos a los gastos generales en ejecución de obras y en realidad no son lo mismo.
En cualquier caso, la DTN concluye señalando que el contratista podrá cumplir con este trámite en cualquier momento posterior a la aprobación de la ampliación de plazo correspondiente y hasta antes de la culminación del contrato y eso es lo que debe destacarse de este pronunciamiento.

Cláusulas escalonadas: Jurisprudencia de Costa Rica

Dyalá Jiménez

Sigue un comentario breve de algunas de las decisiones de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en relación con las cláusulas escalonadas. Como se verá, ha sido consistente. Los argumentos en que se ha basado son fundamentalmente (Ver también Sentencia No. 69-C-S1-2012, de 8:50 horas del 26 de enero de 2012): a) el mero requerimiento arbitral implica una renuncia de la parte actora a una solución amistosa y b) forzar a una etapa amigable retrasaría los procesos arbitrales. Otros tribunales han decidido de manera similar (Por ejemplo, en la sentencia No. 267 de 26 de agosto de 2005, el Segundo Circuito de Tribunal Civil de San José decidió que las cláusulas que prevén mecanismos autocompositivos de solución de conflictos no pueden ser obligatorias porque el acceso a la justicia garantizado en el artículo 41 de la Constitución Política se violaría).
Sentencia No. 784-A-03, del 20 de noviembre de 2003.- Este caso resuelve un recurso de apelación en contra de la resolución del tribunal arbitral ad hoc que aduce, inter alia, que, “…al no agotarse la etapa de conciliación extrajudicial que al mismo tiempo condicionaba la vía arbitral, ésta devino prematura.”
La Sala Primera confirmó la resolución del tribunal arbitral que rechazó la excepción porque a su juicio, lo esencial era la existencia de una cláusula arbitral. La sala se ciñó a la existencia de una cláusula arbitral válida.
Sentencia No. 495-F-S1-2008, del 24 de junio de 2008.- La recurrente en este caso interpuso un recurso de nulidad contra el laudo dictado por el tribunal según el Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica (“CCA”). Adujo que la violación de la fase previa de mediación constituyó una falta del debido proceso. La Sala Primera rechazó el recurso debido a que el mero requerimiento de arbitral implicaba la renuncia a mediación.
Sentencia No. 798-C-S1-2008, del 4 de diciembre de 2008.- Esta decisión también resuelve un recurso de apelación en contra la resolución del tribunal arbitral del CCA. Entre otros argumentos, las recurrentes sostuvieron que “los contratantes acordaron un proceso más elaborado que un acuerdo arbitral, claramente delimitado y estructurado en dos etapas. (…)”. El tribunal arbitral los desechó porque, entre otras razones, ni la Ley 7727 ni el reglamento aplicable imponen condiciones para acudir al arbitraje.
La Sala Primera estuvo de acuerdo e indicó además que: “…, aunque no se cumplió con la formalidad acordada, sí de manera tácita con la falta de anuencia de la accionante, quien al presentar la demanda arbitral, evidenció no estar interesada en conciliar“ (Ver también Sentencia No. 602-F-S1-2010, de 8:35 horas del 13 de mayo de 2010).
Sentencia No. 1246-F-S1-2010, del 21 de octubre de 2010.- Este caso se trata de un recurso de nulidad contra el laudo dictado por el tribunal arbitral según el Reglamento del Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje (“CICA”). El recurrente alega que no se cumplió con el paso previo de acudir a una conciliación.
La Sala Primera encontró que no llevaba razón el recurrente, ya que durante el proceso arbitral no levantó el punto en ningún momento y, por lo tanto, renunció a su derecho de objetar a la competencia del tribunal arbitral. Además, agregó la tesis que había venido aplicando, según la cual si las partes no tienen disposición de arreglar el conflicto por la vía amistosa, no se les puede forzar (Ver también Sentencia No. 69-C-S1-2012, de 8:50 horas del 26 de enero de 2012).

Gran asistencia en el seminario de la PUCP

El lunes 5 de octubre en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú se desarrolló con gran asistencia de público un seminario organizado en muy pocos días por su Centro de Análisis y Resolución de Conflictos, que dirige César Guzmán Barrón, sobre las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1231, publicado el sábado 26 de setiembre, en la Ley de Arbitraje vigente. Disertaron la costarricense Dyalá Jiménez Figueres y el argentino Ignacio Torterola conjuntamente con los nacionales Franz Kundmüller Caminiti y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, quien destacó las diferencias existentes entre el proyecto original de ese mismo decreto y el texto que finalmente fue aprobado, destacando lo que se había eliminado y lo que había quedado, rindiendo un público homenaje a los especialistas que tuvieron una activa participación en la gran tarea de ilustrar a las autoridades sobre los riesgos que implicaba promulgar una norma como la que se había planteado en un primer momento.

Exitoso simposio en la CCL

El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima organizó con singular éxito el IV Simposio Internacional de Arbitraje en su sede institucional de Jesús María. La primera jornada estuvo dedicada a la Convención del CIADI en América Latina con Meg Kinnear, su secretaria general a la cabeza. Se trató sobre la confidencialidad y transparencia así como sobre las convenciones de Panamá y de Nueva York cuyas diferencias destacó Gonzalo García Calderón.
En la segunda jornada se discutieron –literalmente eso fue lo que pasó en algún momento– las reglas y prácticas institucionales, con Roger Rubio, Fernando Cantuarias, Juan Luis Avendaño, María del Carmen Tovar y Rolando Eyzaguirre. En la última mesa se abordó el tema del arbitraje en las contrataciones del Estado. Mariana Llona de la Contraloría General de la República destacó las principales conclusiones del estudio sobre los laudos arbitrales colgados en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado entre el 2003 y el 2013. Comentaron Raúl Barrios y nuevamente Franz Kundmüller y nuestro editor Ricardo Gandolfo que estuvieron de turno esta semana.
Nuestro editor dijo que el estudio de la Contraloría era muy bueno y demostraba que las entidades del Estado se defienden mejor de lo que se piensa pues el arbitraje es un medio destinado a restablecer el equilibrio que eventualmente puede haberse resquebrajado como consecuencia de algún incumplimiento en perjuicio del contratista que es el que mayormente acude al arbitraje para reclamar por sus derechos.

domingo, 4 de octubre de 2015

La priorización el arbitraje institucional

DE LUNES A LUNES

El proyecto del Decreto Legislativo 1231 que modifica la Ley de Arbitraje dista mucho del texto finalmente aprobado. La iniciativa incluía un procedimiento que lo único que iba a lograr era el efecto contrario al que se quería: ahuyentar del arbitraje a los profesionales serios y atraer o conservar a los que en realidad se quiere alejar de esta institución. Por fortuna, este extremo no fue aprobado por el Consejo de Ministros y por lo tanto fue eliminado.
El planteamiento original, sin embargo, también traía una disposición complementaria de enorme trascendencia, que iba a ser la décimo quinta del Decreto Legislativo 1071, que exigía que todas las controversias que involucren decisiones que deban inscribirse en los Registros Públicos tenían que ventilarse a través del arbitraje popular o de un arbitraje institucional, en este último caso administrado por una cámara de comercio constituida en Lima o en una capital de región, un colegio profesional, una universidad o en alguna de las instituciones públicas a las que se refiere el artículo 7 de la Ley de Arbitraje, cuyo inciso 2 alude a aquellas “con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras [que] deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia.”
Ciertamente el proyecto establecía que en adelante, para poder hacer uso de esa prerrogativa, las instituciones arbitrales, todas ellas y ya no sólo las que pertenezcan a la administración pública, debían inscribirse en un registro del mismo despacho “de conformidad con el trámite y los requisitos aprobados mediante Decreto Supremo.”
El asunto iba a ser de vital importancia al punto que “si las partes no cumplieran con recurrir al arbitraje institucional y/o la institución arbitral elegida no se encontrase registrada ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el laudo emitido no será inscribible en los Registros Públicos.” Acto seguido se agregaba que “en caso que las partes haya pactado un arbitraje ad hoc para resolver este tipo de controversias, la parte demandante deberá iniciar el arbitraje en una institución arbitral registrada conforme lo establece la presente disposición y que se encuentre localizada en el lugar de ejecución del contrato. De no existir, corresponderá iniciarse el arbitraje en la institución arbitral registrada de la localidad más cercana.”
“Para el cumplimiento de esta disposición no se aplica la regla contenida en el numeral 3 del artículo 7 de este Decreto” sentenciaba este extremo del proyecto en referencia al precepto según el cual “en caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc”, regla que el mismo inciso aplica cuando exista una designación incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, cuando se haga referencia a una institución inexistente o cuando la institución elegida no acepte el encargo, salvo pacto distinto. Si hay alguna decisión que inscribir, el arbitraje necesariamente iba a tener que ventilarse en una institución arbitral registrada en el ministerio de Justicia. No iba a haber otra opción.
La iniciativa comprendía asimismo una décima sexta disposición complementaria que dotaba al secretario general de las instituciones arbitrales de la función de expedir copias certificadas de las actuaciones arbitrales, de certificar que las copias que emite guardan absoluta conformidad con el original y de enviar copias certificadas con firma digital de las piezas procesales utilizando el formato que el RENIEC le proporcione y una novedosa plataforma que para estos fines administraría la SUNARP y que sería implementada en 240 días calendario.
El Consejo de Ministros no aprobó estas dos disposiciones complementarias, la que de alguna forma prioriza el arbitraje institucional y la que robustece al secretario general de las instituciones arbitrales. ¿Cuál fue la razón? Difícil saberlo con exactitud, pero no tan difícil intuirlo por aproximación.
El proyecto, con la primera disposición complementaria –que en realidad habría sido la décimo quinta de la Ley de Arbitraje–, en la práctica creaba un registro de carácter obligatorio para toda aquella institución arbitral que quisiese administrar procesos en los que se ventilen materias susceptibles de inscribirse en el Registro. O sea, no es que la norma decide que todos estos litigios se resolverían a través del arbitraje institucional. No bastaba con eso. Habría sido a través del arbitraje institucional, es cierto, pero de instituciones arbitrales inscritas en este Registro, según el procedimiento que para ese efecto se hubiere aprobado. Me temo que mucha exigencia y mucho riesgo.
Los registros sólo caben allí donde son estrictamente indispensables. Donde no lo son, es preferible no crearlos porque pueden terminar poniendo en riesgo las libertades y la seguridad jurídica. Si se cree que el arbitraje institucional presenta algunas o varias ventajas respecto del arbitraje ad hoc y que es perfectamente posible inventar una prerrogativa a su favor para que sólo por su intermedio se diluciden los conflictos que comprendan bienes muebles, inmuebles y demás derechos inscribibles, pues está bien establecerla. No es necesario agregarle otra exigencia más como la de obligar a que las instituciones que así lo deseen tengan que inscribirse en un registro que se organizaría sólo para estos propósitos.
Si lo que se quiere es evitar que haya una proliferación de instituciones arbitrales nada más coherente que poner los filtros que el proyecto consideraba. Que pertenezcan a una cámara de comercio pero no a cualquier cámara de comercio, a una de Lima o de una capital de región, a una universidad o a un colegio profesional. Yo agregaría, no a cualquier universidad o a cualquier colegio profesional sino a una universidad y a un colegio cuyas instituciones arbitrales tengan cierto recorrido y estén vinculadas a disciplinas de alguna manera vinculadas a las cuestiones arbitrables.
El ministerio de Justicia podría limitarse a publicar una lista de las instituciones arbitrales que a su juicio cumplen con estas exigencias. Contra el laudo expedido por alguna institución que no aparece en esa lista eventualmente podría interponerse un recurso de anulación a efectos de que el Poder Judicial determine en última instancia si cumple o no con los requisitos previstos. Pero en principio, dejar el asunto en manos de una lista y no crear todo un registro.
La segunda disposición complementaria –que en realidad habría sido la décimo sexta– era una consecuencia de la anterior que burocratizaba el rol del secretario general de las instituciones arbitrales con las facultades señaladas pero que se cayó del texto final jalada por aquélla.
¿Qué quedó finalmente? Quedaron dos párrafos que terminaron añadiéndose a la primera disposición final de la Ley de Arbitraje que trata sobre el arbitraje popular al que se libera de cualquier restricción en razón de la cuantía para el trámite de procesos que comprendan decisiones susceptibles de inscribirse o anotarse en los Registros Públicos. La norma enfatiza que la “organización y administración [del arbitraje popular] está a cargo de una institución arbitral, conforme a los términos y las materias arbitrales que se establecerán en el Decreto Supremo correspondiente.”
Como uno de los párrafos supérstites de esta primera disposición final faculta al ministerio de Justicia a conducir el arbitraje popular y a administrarlo en coordinación con terceros mediante la celebración de convenios es probable que esa sea en el futuro la fórmula para involucrar a determinadas instituciones arbitrales en esta clase de procesos.
Allí pueda estar una salida.
EL EDITOR

Modificaciones de la Ley de Arbitraje en debate

Hoy lunes 5 a partir de las 6 pm. se desarrollará un seminario sobre las modificaciones a la Ley de Arbitraje introducidas por el Decreto Legislativo 1231 organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú en la Sala de Conferencias del quinto piso del Centro Cultural PUCP sito en Avenida Camino Real 1075, San Isidro. El ingreso es libre, previa inscripción por correo electrónico o llamando al teléfono 626-7453. Participan como expositores los expertos extranjeros Dyalá Jiménez e Ignacio Torterola así como los peruanos Franz Kundmüller y Ricardo Gandolfo, nuestro editor.

IV Simposio Internacional de Arbitraje de la CCL

El martes 6 y el miércoles 7 se desarrollará el IV Simposio Internacional de Arbitraje que organiza la Cámara de Comercio de Lima con el apoyo de la Cámara de Comercio Internacional – ICC, y que en esta oportunidad tendrá como invitada principal a Meg Kinnear, secretaria general del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Se abordarán temas vinculados al impacto de la Convención CIADI en América Latina; a las nuevas fronteras en materia de confidencialidad y transparencia; sobre la vigencia, aplicación y futuro de la Convención de Panamá a 40 años de su suscripción; sobre los nuevos paradigmas en reglas y prácticas institucionales y sobre las reformas urgentes que necesita el arbitraje en contrataciones del Estado. Participan Jonathan Hamilton,  Ignacio Torterola, Roberto Aguirre, Claudia Frutos Peterson, Caroline Richard, Luis Martínez y John P. Browman, que vienen de los Estados Unidos.
Estarán presentes también Dyalá Jiménez de Costa Rica, Ana Serra e Moura y José Manuel García-Represa de Francia, Franz Stirnimann de Suiza y Cristian Conejero de Chile. Igualmente Adriana Polania, Rafael Bernal y Santiago Talero de Colombia.
Por los nacionales estarán Carlos José Valderrama, presidente de la Comisión Especial que representa al Estado en las Controversias Internacional de Inversión, del ministerio de Economía y Finanzas; Mariana Llona de la Contraloría General de la República, Gonzalo García Calderón, Fernando Cantuarias, José Daniel Amado, María del Carmen Tovar, Rolando Eyzaguirre, los anfitriones Augusto Ferrero, Rosa Bueno, Raúl Barrios y Roger Rubio así como nuestro editor Ricardo Gandolfo que hará uso de la palabra en el último panel con el que se clausurará el evento.

Nuevas disposiciones finales en la Ley de Arbitraje

El Decreto Legislativo 1231 ha incorporado en la Ley de Arbitraje dos disposiciones finales. Una para ponerle un plazo de noventa días al decreto supremo al que alude la primera de estas disposiciones finales y que es el que regula la organización y administración del arbitraje popular y la fórmula para eventualmente encargárselo a una o varias instituciones arbitrales. La otra disposición final es la que ordena que los laudos que se emitan en los procesos en los que el Estado sea parte deben ser remitidos por la entidad de que se trate y en un plazo no mayor de treinta días calendario al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para que los publique en su portal por un año como mínimo. La exigencia no precisa si sólo se aplica, como podría ser, a los arbitrajes sujetos a la Ley de Contrataciones del Estado o si se aplica absolutamente a todos los arbitrajes en los que el Estado sea parte, en cuyo caso se le estaría dando una tarea adicional a este Organismo Supervisor. Lo importante, en cualquier caso, es que se obliga a las entidades y no a los árbitros, revirtiendo de esta manera una práctica distinta. Lo de la difusión por un año, como dijimos la semana pasada, subestima la capacidad del OSCE cuyo portal tiene laudos de hace más de doce años.