Ampliaciones de plazo y gastos generales

Según el artículo 202º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, “las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario.” Enseguida consigna una excepción al anotar: “salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos específicos.”

El segundo párrafo del mismo artículo agrega que “sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.” La redacción no es la más feliz, sin duda, pero pretende ser clara, sin lograrlo, pese a incurrir en reiteraciones innecesarias.

Para descifrar la norma es preciso retroceder al artículo 200º del Reglamento que establece las causales de ampliación de plazo, siempre en el marco de los contratos de obra y en concordancia con el artículo 41º de la Ley, cuyo sexto párrafo, faculta al contratista a “solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el calendario contractual.”

El artículo 200º repite que el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por cuatro causales “siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente”, una forma más técnica de engarzar con el requisito que establece la Ley. Las causales son: “atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista” (inciso 1); “atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad” (inciso 2); “caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado” (inciso 3) y “cuando se aprueba la prestación adicional de obra” eventualidad en la que “el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado” (inciso 4).

Las dos primeras exigencias para solicitar ampliación de plazo son, por consiguiente, que no sean atribuibles al contratista y que modifiquen el calendario contractual o la ruta crítica. Si se produce un atraso en la ejecución de una partida que no afecta el calendario y que puede reprogramarse, por más que no sea atribuible al contratista, se colige que no acarrea la ampliación de plazo.

Otras dos conclusiones son, de un lado, que los atrasos y/o paralizaciones ajenos a la voluntad del contratista, pueden atribuirse obviamente a la entidad o a un caso fortuito o fuerza mayor; y, de otro lado, que los atrasos no generan las mismas consecuencias que las paralizaciones a juzgar por lo señalado en el segundo párrafo del citado artículo 202º en el extremo en que confirma que sólo las paralizaciones no atribuibles al contratista dan lugar “al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados”, añadido, este último, que a diferencia de otros requerimientos obliga al contratista a demostrar los gastos generales variables en los que ha incurrido a propósito de la paralización de la obra.

Los atrasos y/o paralizaciones no pueden obedecer a otras razones que no sean atribuibles al contratista, a la entidad o a un caso fortuito o fuerza mayor. Absolutamente todas las causales tienen que deberse a una de las partes o a causas que no se pueden imputar a nadie generadas por “un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”, según la definición de caso fortuito o fuerza mayor que recoge el artículo 1315º del Código Civil, dentro de la que deliberadamente, por cuestiones prácticas y sin ajustarse al concepto se incorporan, para los efectos de los contratos de obra regulados por la Ley de Contrataciones, a las lluvias, crecidas de los ríos y otros fenómenos de la naturaleza perfectamente previsibles que la necesidad ha obligado a considerarlos como tales.

Está claro que el contratista no puede solicitar ampliaciones de plazo por causales atribuibles a él. De las que quedan hay que distinguir entre atrasos y paralizaciones. Si se trata de estas últimas, como queda dicho, dan lugar al reconociendo de mayores gastos generales variables pero sólo de los debidamente acreditados. Si se trata de atrasos, dan lugar al reconocimiento de mayores gastos generales variables diarios multiplicados por el número de días de retraso.

Si la ampliación de plazo se concede a propósito de la necesidad de ejecutar una obra adicional que desborda el calendario contractual, no se reconocen mayores gastos generales porque el presupuesto específico de las obras adicionales contemplan una partida de gastos generales y por lo tanto considerar otros por el mismo concepto supondría duplicar este rubro.

En resumen, gastos generales específicos tienen las ampliaciones de plazo generadas como consecuencia de una paralización y de una obra adicional. Gastos generales que no requieren acreditarse acarrean las ampliaciones de plazo derivadas de atrasos no imputables al contratista y que afectan la ruta crítica de la obra.

Un decreto para beneficiar no para perjudicar

Habilitan atenciones en días no laborables

El jueves 22 apareció en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 099-2009 que considera como días hábiles a los sábados, domingos y feriados no laborables en todo aquello que beneficie los derechos de los particulares con la finalidad de que la administración pública brinde ininterrumpidamente sus servicios a los administrados con expresa excepción de cinco días al año: 1º de enero, 1º de mayo, 28 y 29 de julio y 25 de diciembre.

La nueva norma se aplica para los efectos del cómputo de los plazos en los procedimientos administrativos que realizan los gobiernos locales y regionales así como las entidades del Poder Ejecutivo comprendidos en el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444. En ningún caso será aplicable en el cómputo de los plazos para resolver recursos impugnativos ni para la realización de actuaciones procedimentales de notificación personal a los administrados, actuaciones coactivas o de ejecución forzosa, ni para el cómputo de plazos para formular recursos administrativos, salvo lo dispuesto en leyes especiales.

Tampoco es de aplicación en los procesos jurisdiccionales y constitucionales ni administrativos de cualquier índole a cargo de las administraciones tributarias los que continuarán rigiéndose por su propia normativa.

No está dicho pero es obvio que la disposición no se aplica para el cálculo de los plazos en materia de contratación pública, por ejemplo, para los casos de la adquisición de bases o inscripción de participantes en los procesos de selección, para la presentación de consultas y observaciones, para la integración de las bases, para la entrega de propuestas, para la evaluación y calificación de propuestas y para la difusión de los resultados y otorgamiento de la buena pro así como para la interposición de recursos o para el cumplimiento de las obligaciones previas a la suscripción del contrato. Todas estas etapas tienen plazos específicamente señalados en la Ley y en el Reglamento cuya reducción no beneficia los derechos de los particulares sino que por el contrario podría eventualmente perjudicarlos, razón por la que no cabe pensar que podrían ser en la práctica reducidos por efecto de esta norma, aunque sería conveniente que se cumpla con precisarlo.

Para el mejor cumplimiento del Decreto las entidades comprendidas dentro de sus alcances establecerán turnos entre su personal, independientemente de su régimen laboral o contractual, que cubran los siete días de la semana durante todo el año, manteniendo el descanso semanal de todos los servidores y garantizando la atención al público. Con ese propósito, el dispositivo autoriza a las entidades a renegociar en un plazo máximo de treinta días calendario los contratos de laborales, civiles y de cualquier naturaleza, cualquiera que sea su forma o modalidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Las mismas entidades están obligadas a adecuar sus procedimientos o a proponer las modificaciones que resulten necesarias para el efecto.

El nuevo Decreto de Urgencia entró en vigencia el 23 de octubre y estará vigente hasta el 31 de diciembre del próximo año. Es decir, tiene una vigencia original programada de poco más de catorce meses

Cancelación y nulidad de procesos

No son, como algunos creen, facultades discrecionales que la entidad puede emplearlas a su libre albedrío

Según el artículo 34º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, “en cualquier estado del proceso de selección, hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad.”

Acto seguido señala que, en el caso de que se cancele el proceso, la entidad deberá reintegrar el costo de las bases a quienes las hayan adquirido. No parece suficiente más aún cuando ese costo, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 52º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, constituye en realidad el pago de un derecho para registrarse con el objeto de participar en un proceso que no podrá ser mayor al costo de reproducción de las bases, extremo ya un tanto obsoleto, que viene de regulaciones anteriores, en consideración al hecho de que las bases ahora se publican en el sistema electrónico, y por lo general ya no se adquieren, y son de libre acceso para todos, tal como lo indican los artículos 36º y 51º del mismo Reglamento.

El segundo párrafo del artículo 34º de la Ley agrega que “la formalización de la cancelación el proceso deberá realizarse mediante Resolución o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aquél que dio inicio al expediente de contratación, debiéndose publicar conforme lo disponga el Reglamento.”

El artículo 79º de este último, en cumplimiento del señalado mandato de la Ley, precisa que “cuando la Entidad decida cancelar total o parcialmente un proceso de selección, por causal debidamente motivada de acuerdo a lo establecido en el artículo 34º de la Ley, debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio al día siguiente de esta comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico señalado por los participantes.” Esta última parte, una reciente propuesta legislativa quiere convertirla no en facultativa sino en obligatoria, trasladándola del Reglamento a la Ley (PROPUESTA 155) para dotarla de mayor jerarquía normativa.

En lo que respecta a la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección, el artículo 56º de la Ley preceptúa que “el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.”

En seguida el mismo artículo añade que “el Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación.”

Es importante destacar que de conformidad con lo indicado en el artículo 105º del Reglamento son impugnables, en primer término, “los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso”; en segundo lugar, “los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato”; y, finalmente, “los actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros.”

Esta última precisión, que se consigna en el inciso 3 del mencionado artículo, de un lado, confirma que es el titular de la entidad quien decide la cancelación o la nulidad de un proceso, lo que evidencia que esa decisión es ajena al comité especial, hecho que con frecuencia algunos funcionarios públicos olvidan y que el Tribunal ha debido corregir en reiteradas oportunidades. De otro lado, esta misma precisión ratifica que tales decisiones, aún cuando hayan sido expedidas por quien está autorizado para hacerlo, pueden perfectamente ser revisadas en vía de impugnación y que no son, como algunos creen, facultades discrecionales de la entidad que puede emplearlas a su libre albedrío.

En efecto, como queda dicho, para cancelar un proceso debe presentarse la fuerza mayor o caso fortuito que, a tenor de lo establecido en el artículo 1315º del Código Civil es “la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” Por ejemplo que se haya convocado un proceso para la colocación de barandas o para la señalización de un puente que un terremoto o la crecida de las lluvias acaba de destruirlo por completo. Es obvio que no hay dónde colocar las barandas o dónde señalizar, razón por la que cabe cancelar el proceso.

Un típico caso en el que ha desaparecido la necesidad de contratar, segundo supuesto, del que existe alguna jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones, es ese en el que se convoca una licitación para la adquisición de canastas navideñas con que la entidad pretende agasajar a su personal con motivo de las fiestas de fin de año y que como consecuencia de una serie de observaciones, reclamaciones e impugnaciones termina resolviéndose en enero, totalmente fuera del plazo previsto para su entrega.

Un tercer caso en el que es perfectamente procedente la cancelación, bajo responsabilidad del titular de la entidad, es aquel proceso cuyo presupuesto debe destinarse a atender alguna emergencia, expresamente declarada, como, por ejemplo, la colocación de barreras para evitar que una crecida inesperada de los ríos se traigan abajo el puente o erosionen las defensas ribereñas.

En materia de nulidades hay que distinguir, como lo hace el artículo 56º de la Ley, aquellas que pueden ser declaradas por el Tribunal de aquellas que pueden ser declaradas por el titular de la entidad. El Tribunal de Contrataciones del Estado sólo puede declarar nulidades en los casos que conozca, esto es en el marco de una específica impugnación. Si no hay ningún recurso de apelación en trámite y por más que se haya incurrido en causales de nulidad el Tribunal no puede declararlas porque naturalmente no tiene forma alguna de conocerlas. La entidad, en cambio, a través de su titular, puede declararlas dentro o fuera de una impugnación o dicho de otro modo, haya o no haya un recurso de apelación en trámite sometido a su competencia.

Con la nueva normativa, como se sabe, “el recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT)”, según lo recuerda el tercer párrafo del artículo 53º de la Ley. Por consiguiente, es muy posible que en la mayoría de los casos, el titular conozca de las probables nulidades por tener que resolver alguna impugnación. Ello, no obstante, también puede tomar conocimiento de ellas de oficio o por medio del comité especial que está en la obligación de comunicárselo en el curso de cualquier etapa del proceso, cualquiera que sea su valor referencial.

Nótese que el artículo 56º de la Ley se ocupa de la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección y no de la nulidad de los procesos. Por eso es que obliga a que se exprese en la resolución que se expida “la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.” Es verdad que en ocasiones los procesos se retrotraen hasta la etapa de la convocatoria, lo que equivale a declarar su nulidad, cuando adolecen de algún vicio insubsanable que por ejemplo exige rehacer las bases. Sin embargo, por lo general los procesos regresan a otras instancias que no permiten abrirlos a la participación de nuevos postores ni a la presentación de nuevas propuestas, esto es, a las etapas de evaluación y calificación o de otorgamiento de la buena pro, cuando la nulidad afecta a determinados documentos o a determinadas puntuaciones.

Todo acto del proceso puede impugnarse

Desde la convocatoria hasta la celebración del contrato

El segundo párrafo del artículo 53º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, dispone que “el recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución.” Una interpretación rápida de este texto podría hacer creer que si, en un determinado proceso, no se otorga la Buena Pro, por cualquier circunstancia, no se podría presentar ninguna impugnación.

Ello, no obstante, el primer párrafo del mismo artículo 53º estipula que “las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación”, lo que abre el abanico de alternativas y no las restringe. Luego precisa que “mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato” para concluir señalando que “por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben exoneraciones”, con lo que consagra las únicas excepciones al derecho de impugnar.

En la misma línea, el primer párrafo del artículo 56º de la misma Ley, preceptúa que “el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.” Otra interpretación ligera de esta disposición también podría llevar a pensar, aunque eso ya parece más improbable, que esta eventualidad siempre está condicionada a que efectivamente se haya otorgado la buena pro y que como consecuencia de una impugnación posterior el Tribunal detecta que algunos de los actos expedidos por el titular de la entidad o por el comité especial encargado de organizar el proceso adolecen de nulidad.

No es así, por fortuna. Ni es necesario que se produzca el otorgamiento de la buena pro como requisito para interponer el recurso de apelación. Tanto así que el inciso a) del artículo 63º de la misma Ley consagra como una de las funciones del Tribunal la de “resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección”, sin condicionarlas en este extremo a la necesidad de que previamente se haya otorgado la buena pro. La misma norma destaca además que el Tribunal “es un órgano resolutivo (…) con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.” ¿Hay alguna inconsistencia entre los artículos citados de la propia Ley que estarían en aparente contradicción?

Adviértase que el segundo párrafo del artículo 53º remite al Reglamento la tarea de fijar el procedimiento, los requisitos y los plazos para presentar y para resolver los recursos de apelación. El artículo 107º del Reglamento, en cumplimiento de esa tarea, preceptúa que “la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro” para luego agregar que “la apelación contra los actos distintos (…) debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar.” ¿Hay alguna contradicción entre este texto y lo señalado en el segundo párrafo del artículo 53º de la Ley? ¿El Reglamento no está contraviniendo lo que dice la Ley?

En realidad el Reglamento, cumpliendo el expreso mandato de la Ley, está optando por aclarar lo que se presta a confusión. Porque si bien el artículo 63º y el primer párrafo del artículo 53º de la Ley facultan al Tribunal a resolver todas las controversias que surjan entre entidades, participantes y postores y no sólo algunas, el segundo párrafo del artículo 53º condiciona la presentación de los recursos de apelación al otorgamiento de la buena pro, lo que podría significar ad litteram que si no se produce la adjudicación, no se podría impugnar o cuando menos no a través de un recurso de apelación. Y eso es imposible.

Porque lo contrario, que no se permita presentar ninguna impugnación si no se ha otorgado la buena pro, no se condice ni siquiera con la Constitución Política cuyo artículo 139º, inciso 6, declara solemnemente que la pluralidad de la instancia es una garantía de la administración de justicia.

No puede obviarse en el análisis que el numeral 206.1 del artículo 206º de la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General preceptúa que frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legitimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso administrativo correspondiente. ¿Cuál sería éste si es que no se produce el otorgamiento de la buena pro?

En la hipótesis de que un participante no sea admitido como postor o que un proceso sea cancelado o declarado desierto, sin reunir las condiciones para esos efectos ¿qué recurso tendrían que interponer quienes se consideren perjudicados con esas medidas?

Obviamente no hay otra opción que presentar un recurso de apelación porque, tal como lo indica el primer párrafo del artículo 53º de la Ley, no hay otro posible.

Cabe admitir, sin embargo, que ese segundo párrafo del artículo 53º adolece de una deficiencia que debería corregirse precisándose en su propio texto lo que el Reglamento aclara. Es cierto que el error viene del artículo 54º de la anterior Ley y de más atrás. No menos cierto es que el Tribunal de Contrataciones ha entendido cabalmente el asunto y en reiterada y uniforme jurisprudencia, expedida en armonía con el principio universal que lo obliga a no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, a que se refieren el inciso 8 del artículo 139º de la Constitución Peruana y el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, se ha pronunciado recibiendo y atendiendo los recursos de apelación interpuestos contra actos distintos al otorgamiento de la buena pro incluso cuando ésta no se produce.

Formas de acreditarse en el acto público de presentación de propuestas

Una reciente resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado a propósito de la acreditación de representantes al acto de presentación de propuestas a que se refiere el artículo 65º del Reglamento (PROPUESTA 151), en el caso de contratistas que decidan participar en un proceso de selección en consorcio, que éstos pueden hacerlo de tres maneras.

Una primera es por medio del mismo representante común del consorcio designado para tal efecto en la promesa de consorcio quien se acreditará con una copia simple de dicho documento firmado, si se trata de personas jurídicas, por los representantes de los contratistas consorciados a la que necesariamente se adjuntará el documento registral vigente de cada uno de ellos. En el caso de los consorciados sean personas naturales no se requerirá documentación adicional a la promesa de consorcio debidamente suscrita en donde se designa al representante del consorcio.

Una segunda forma es a través de un apoderado designado por los representantes legales de cada contratista consorciado específicamente para la presentación de la propuesta en el acto público. En estos casos la representación se acreditará con las cartas poder simples, conjuntas o por separado, suscritas, en la hipótesis de ser empresas, por los representantes legales de los consorciados, debiendo adjuntarse el documento registral vigente que acredite la condición de cada uno de éstos. Los consorciados que sean personas naturales deberán presentar únicamente la carta poder simple correspondiente.

Una última manera es mediante un apoderado designado por el representante común del consorcio a través de una carta poder simple que deberá presentarse para el efecto. En este supuesto deberá adjuntarse copia simple de la promesa formal de consorcio firmada por los representantes de todos los consorciados, a la que se adjuntará el documento registral vigente que acredite la condición de quienes la suscriben, en el caso de que los consorciados sean personas jurídicas. En el caso de que los contratistas consorciados sean personas naturales no se requerirá documentación adicional a la promesa de consorcio en la que aparezca la designación del representante común.

Sea cual fuera la forma de acreditar al representante es recomendable que siempre los postores soliciten que el comité especial deje constancia de la documentación con la que se presentan a fin de evitar cualquier equivocada interpretación posterior, bien sea entregando un cargo de recepción en la eventualidad que se queden con ella o consignando su detalle en el acta correspondiente.