Feliz 28

Al entrar en sus vacaciones de medio año, PROPUESTA les desea a todos sus lectores y seguidores unas muy felices fiestas patrias. Que este nuevo aniversario de la independencia del Perú nos invite a reflexionar sobre todos los beneficios que podemos alcanzar cuando nos reunimos alrededor de objetivos comunes que abrazamos con inteligencia y con entusiasmo. Que esos esfuerzos no pretendan lapidar lo que otros han logrado sobre esas mismas bases. Que reconozcamos que la construcción del futuro es una tarea que se hace paso a paso, piedra sobre piedra. Nos vemos el lunes 12 de agosto.

Prestaciones adicionales en supervisión

DE LUNES A LUNES

El 12 de julio el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 057-2013-OSCE/DTN, suscrita por la Dra. Mary Ann Zavala Polo que trae cuatro conclusiones muy importantes en relación a los contratos de supervisión de obras y al siempre polémico tema de los adicionales. La primera conclusión recuerda que la naturaleza accesoria del contrato de supervisión respecto del contrato de ejecución de obra determina, por lo general, que lo que afecta a este último también afecte a aquél. La segunda refiere que una entidad podía ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión por adicionales de obra hasta el 25 por ciento del monto del contrato. La tercera apunta que en los casos distintos a los de adicionales de obra, una entidad podía ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra hasta el 15 por ciento del contrato, pudiendo superar ese límite con la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República. La cuarta y última añade que todas las prestaciones adicionales al contrato, incluso las autorizadas por la Contraloría, debían ser registradas en el SEACE dentro de los 10 días hábiles siguientes a su aprobación.

El documento fue expedido en atención a tres consultas formuladas por el Instituto Peruano del Deporte. La primera inquiere sobre si el contrato de supervisión, vinculado al contrato principal de ejecución de obra debe correr la suerte del éste. Para absolverla la Dirección Técnico Normativa advierte, en primer término, que de conformidad con el artículo 190 del Reglamento, toda obra debe contar con un inspector o con un supervisor, haciendo hincapié de que inspector es un profesional de la propia entidad en tanto que el supervisor puede ser una persona natural o jurídica contratada previo proceso de selección y cuyo concurso es obligatorio cuando el valor de la obra es igual o mayor al monto establecido para esos efectos en la Ley de Presupuesto. A través de ellos, según el artículo 193, la entidad controla en forma directa y permanente los trabajos del contratista velando por la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato. De allí se infiere que la naturaleza accesoria del contrato de supervisión respecto del contrato de obra pues, aunque parezca una verdad de Perogrullo y a pesar de ser contratos independientes, en tanto que constituyen relaciones jurídicas distintas, “evidentemente, solo en la medida que se ejecute una obra que deba ser supervisada, puede requerirse los servicios de un supervisor de obra”, razón por la que lo que afecte a la ejecución también afecta a la supervisión.

El texto no se extiende en esta deducción pero sí admite que la ampliación de plazo o la resolución del contrato de obra afectan obviamente el plazo y la terminación del contrato de supervisión. Lo mismo sucede con la liquidación, la recepción y la conformidad del contrato, del reconocimiento y pago de valorizaciones, adicionales y metrados y de todo aquello que pueda ocurrir durante la ejecución.

Otra inquietud, quizás la más importante por cuestiones prácticas, pregunta sobre el tope máximo de las prestaciones adicionales en los contratos de supervisión de obra. Considerando la relación que la supervisión es accesoria respecto de la ejecución, el artículo 191 del Reglamento establece dos supuestos: Un primer supuesto es el de prestaciones adicionales se supervisión originadas por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, distintas de aquellas que se generan como consecuencia de otros adicionales originados en la ejecución de la obra. Estas prestaciones adicionales pueden llegar hasta el 15 por ciento del monto de la supervisión pero pueden superar ese límite con la aprobación previa de la Contraloría sin límite alguno, para no dejar la obra sin supervisión, a juzgar por lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, desde el 20 de setiembre del año pasado.

El segundo supuesto, es el de prestaciones adicionales de supervisión que se originen por otros adicionales aprobados en la ejecución de la obra. O sea, trenes que jalan vagones. Los adicionales, en este caso, podían llegar hasta el 25 por ciento de la supervisión, pues la norma las remitía a los artículos 174 y 175 del Reglamento, según corresponda. Desde la modificación legislativa que entró en vigencia en el 2012, ya no le es aplicable este límite y pueden escalar hasta donde sea necesario con el mismo propósito de no dejar la obra sin supervisión.

La DTN subraya, sin embargo, que esos dos no son los únicos supuestos que habilitan la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión. Lo son en tanto se originan principalmente por eventos que afectan la ejecución de la obra, sea por variaciones en su plazo o en su ritmo o por adicionales de la propia obra. El artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado también establece otro supuesto que habilita la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión, al precisar que excepcionalmente la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Lo que prevalece es esto último, es decir, satisfacer el interés público que es lo que subyace detrás de toda contratación regulada por la LCE. Se trata, por tanto, de prestaciones adicionales que tienen su origen en el propio contrato de supervisión y no en la ejecución de la obra. No pueden exceder del 25 por ciento del monto del contrato.

Una tercera preocupación del IPD indaga sobre los casos en los que la Contraloría autoriza las prestaciones adicionales de supervisión. El OSCE responde que sólo cuando ocurran variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, que no sean generadas por adicionales de obra, la Contraloría puede aprobar adicionales de supervisión que superen el 15 por ciento del monto del contrato original como requisito previo para su pago. No lo dice pero se entiende que aquellos otros adicionales que se generan como consecuencia de adicionales originados en la ejecución de la obra no requieren de una aprobación específica porque o ya la tuvo el expediente del contratista ejecutor de la obra o no la necesita aún, en cuyo caso si procede el principal, procede el accesorio.

Una última interrogante es la relativa al registro en el SEACE de los adicionales de supervisión superiores al 15 por ciento. La DTN cita el artículo 287 del Reglamento que obliga a las entidades a registrar su plan, sus procesos, contratos y todo lo que de ellos se derive, destacando que esta obligación tiene por finalidad otorgar transparencia y publicidad a las compras públicas y, con ello, proteger los fondos del Tesoro involucrados y de permitir el control de la ejecución del gasto público. A este respecto, el último párrafo del artículo 138 del Reglamento señala que las Entidades están obligadas a registrar en el SEACE los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de servicio, así como la información referida a su ejecución, en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda.

Dispute boards y arbitraje

Con licencia para matar

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que dirige el doctor César Guzmán Barrón organizó el martes 16 un concurrido Conversatorio sobre la Experiencia de los Disputes Boards en América Latina en el Centro Esquilache y en cuyo desarrollo expuso el doctor Roberto Hernández García, abogado mexicano especializado en la materia. Varios asistentes nos confiaron que tomaron conocimiento del evento a través del anuncio que hicimos en nuestra última edición, detalle que nos satisface porque demuestra una importante capacidad de convocatoria y de colaboración que siempre ponemos al servicio de esta clase de actividades.

Actuaron como panelistas los miembros de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción Ricardo Rodríguez, Jaime Gray y Carlos López. Este último respondió, sin mencionarnos, a las críticas y sugerencias que formulamos la semana pasada en relación a este mecanismo de solución de controversias y al interés de incorporarlo en el Perú en la normativa sobre contratación pública. Específicamente se mostró en desacuerdo con el planteamiento de dividir materias y de dejar algunas cuestiones para que sean ventiladas directamente y sin escalas en la vía arbitral.

El expositor no puedo asegurar, al ser requerido, alguna forma para evitar que las entidades del Estado vayan a terminar convirtiendo a los dispute boards en una instancia más que dilate y encarezca toda reclamación, peligro que en realidad amenaza a toda fórmula que no sea vinculante y obligatoria para las partes. Confió, más bien, en la capacidad de los operadores para entender y asimilar las decisiones que se emitan con un criterio que desafortunadamente no podrá alcanzarse con las normas de control que tenemos.

La comparación de los dispute boards y el arbitraje con la carreta y el automóvil sin bien resultó muy original no calza con la realidad porque nadie se imagina al arbitraje, que tan buenos resultados cosecha, como un carruaje antiguo tirado por caballos que sólo le da vueltas a la Plaza de Armas y que no tiene ninguna utilidad mayor.

Condena

La Resolución 230-2013-OSCE/PRE de fecha 8 de julio ha puesto de manifiesto un hecho particularmente grave que es la agresión contra un árbitro que PROPUESTA condena por encima de cualquier consideración. La institución arbitral goza de un prestigio y majestad que nadie puede intentar mancillar con conductas como éstas que, aún cuando no están probadas, la sola denuncia finalmente enaltece al arbitraje.

En circunstancias en que el arbitraje viene siendo sistemáticamente calumniado desde diversos sectores no queda más que cerrar filas y reiterar que es uno de los mecanismos más rápidos, eficientes y transparentes de solución de controversias. Precisamente la transparencia del arbitraje, que está plenamente garantizada en la contratación pública y en vías de implementarse en otras clases de arbitraje, es la mejor prueba de que lo que se haga o no se haga aquí siempre se conocerá en todas partes.

Vuelve el Dr. Egúsquiza al Tribunal

La Resolución 228-2013-OSCE/PRE modifica la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado que desde el año pasado estaba integrada, entre otros, por la doctora Carmen Amelia Castañeda Pacheco (PROPUESTA 300) quien renunció al cargo y laboró hasta el 27 de mayo último. Como previamente, el 5 de marzo, el Tribunal Constitucional había ordenado la reposición del doctor Otto Eduardo Egúsquiza Roca, que era vocal desde el 2010 (PROPUESTA 173), el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado lo ha reincorporado en su puesto, reemplazando para todos los efectos a la doctora Castañeda en la Tercera Sala que continúa siendo presidida por el doctor Víctor Manuel Villanueva Sandoval e integrado además por la doctora María Elena Lazo Herrera.

La dispute board debe ser vinculante pero estar reservada a determinadas materias

La semana pasada el abogado, conferencista y árbitro español Pablo Laorden dictó en las instalaciones del Miraflores Park Hotel el Módulo 2 del Curso de Contratos FIDIC que, como informamos en nuestra última edición, está concentrado en la gestión de variaciones, reclamaciones y resolución de disputas en obras. El evento fue organizado, con el éxito ya habitual, por la Asociación Peruana de Consultoría que preside Luis Vera Barandiarán con el auspicio de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores que tiene los derechos de la franquicia en todo el mundo. En la parte final intervinieron el doctor Jaime Gray Chicchon y el ingeniero Carlos López Avilés poniendo la cuota nacional en el cónclave.

Gran parte del curso fue dedicado, como era de esperarse, al mecanismo de solución de conflictos que reposa en primera instancia en las instrucciones que emite quien asume las tareas que nosotros conocemos como de supervisión de obras y en segunda instancia en las decisiones que emite la dispute adjudication board –DAB– o mesa de resolución de conflictos (PROPUESTA 240), modalidad que apareció precisamente en el sector construcción pero que con el tiempo se ha ido extendiendo a otras actividades y cuya característica fundamental es que acompaña toda la ejecución contractual y está pendiente de cualquier incidente que pueda entorpecer su cabal cumplimiento.

En nuestro país se viene evaluando la posibilidad de incorporar este mecanismo en la solución de los conflictos que se suscitan en la ejecución de los contratos de obras regulados por la Ley de Contrataciones del Estado y por de pronto el principal obstáculo que se ha encontrado es el hecho de que las decisiones de la DAB no son obligatorias para las partes, motivo por el que –con toda razón– se teme que podría convertirse en una instancia más que encarezca y dilate las reclamaciones en la contratación pública, cuando lo que se pretende es hacerlas más rápidas y eficaces. Como no son obligatorias, la parte que se considere perjudicada por la decisión tendría siempre expedito su derecho para interponer una demanda en la vía arbitral que es precisamente lo que se quiere evitar.

Nuestro editor, que es uno de los más antiguos especialistas en la materia, ha planteado que las pretensiones que son sometidas a conocimiento de la DAB sean obligatorias para las partes pero distintas a aquellas otras que eventualmente podrían ser sometidas a arbitraje. El doctor Ricardo Gandolfo ha declarado, al término del curso de Contratos FIDIC, que las pretensiones pueden dividirse, para estos efectos, en razón de sus cuantías o de sus materias. Ha señalado, sin embargo, que él prefiere que se diferencien por este último criterio y que la cuestión económica no determine si una controversia se resuelve a través de la dispute adjudication board o a través de un arbitraje.

En palabras de nuestro editor “las discrepancias relativas a la nulidad, resolución y liquidación de los contratos así como aquellas referidas a la ampliación de plazos, recepción y conformidad de la prestación y pago de valorizaciones y/o metrados podrían perfectamente ir a arbitraje sin hacer ninguna escala en la dispute adjudication board. En cambio, podrían no ir a arbitraje y resolverse en la DAB, las discrepancias técnicas relativas a aspectos muy puntuales de la obra, como pueden ser las referidas a la interpretación del expediente técnico, la definición de los materiales a emplear, la procedencia o no de los adicionales o deductivos y todas las consecuencias que de ellos se derivan, las soluciones para atender las múltiples ocurrencias y demás cuestiones vinculadas intrínsecamente a la ejecución.”

La propuesta, en resumen, consistiría en dirimir en la vía arbitral todas esas materias para las que la propia Ley de Contrataciones del Estado establece un plazo perentorio a fin de que dentro de él interpongan la correspondiente demanda bajo apercibimiento de perder el derecho a reclamar en esa sede. Todas las demás, incluso aquellas para las que la LCE prohíbe expresamente el arbitraje, podrían, por tanto, solucionarse en la mesa de resolución de conflictos (MRC) o dispute board.

De esa manera, como dijo Gandolfo, “se lograría una división equitativa de materias y se blindaría a las entidades para que puedan cumplir las decisiones que emita la DAB colocándolas a salvo de cualquier intento de responsabilizar a sus funcionarios por el supuesto incumplimiento de sus respectivas obligaciones con lo que finalmente se reforzaría la posibilidad de resolver los conflictos más rápidamente en beneficio de la obra, del país y de su desarrollo.”

Conversatorio en la PUCP sobre Dispute Boards

Este martes a las 7:00 pm. en el Centro Empresarial Esquilache se desarrollará el Conversatorio sobre la Experiencia de los Disputes Boards en América Latina organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Expondrá el Dr. Roberto Hernández García, abogado mexicano especializado en la materia que ha sido consultor de UNCITRAL para la difusión de la Ley Modelo de Contratación Pública y presidente del Comité Internacional de Proyectos de Construcción de la International Bar Association. Actualmente es socio de la Corporación Mexicana de de Asesores en Derecho, presidente de Comisión de Derecho Administrativo de la Barra Mexicana de Abogados y presidente del Comité de Controversias de la Construcción en la ICC de México. El evento es auspiciado por la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción de la que forman parte los panelistas Jaime Gray, Carlos López y Ricardo Rodríguez. Las inscripciones se reciben en disputeboards@pucp.edu.pe y en el teléfono 6267452.

La paradoja de nuestro tiempo

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, entró en vigencia en 1998, de la mano de su Reglamento. Desde entonces ha tenido varias reformas y ha enfrentado múltiples intentos de derogarla o de cambiarla radicalmente que provienen de los más diversos e inesperados sectores. El suscrito, como sabe el lector, fue el autor del proyecto original de esa norma pionera en muchas conquistas pero fundamentalmente en la unificación legislativa y de órganos administrativos y en la incorporación del arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias en los contratos derivados de los procesos de selección que se convocan bajo su imperio.

Recuerdo de manera particular los primeros combates que tuve que librar con mis buenos amigos constructores que añoraban los tiempos del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, una de cuyas virtudes fue su permanencia en el tiempo y su extraordinaria capacidad de adaptarse a las transformaciones que los años traían en el mundo que regulaba. Los contratistas ejecutores de obras no concebían que pueda existir un tribunal administrativo sin que un constructor –que conoce sus problemas– lo integre y que dirima los conflictos que se susciten con las entidades del Estado. Estaban acostumbrados a los tribunales del CONSULCOP que incluían a representantes de la poderosa Cámara Peruana de la Construcción. Debí persuadirlos de que no era lo mejor que el gato este de despensero con el agravante de que muchas veces ese mismo gato debía abstenerse de resolver las reclamaciones de otros contratistas ejecutores de obras porque eran socios o lo iban a ser en otras licitaciones o en otros proyectos o estaban de alguna otra forma vinculados comercialmente lo que hacía imposible que uno sea el juez del otro, con lo que la supuesta prerrogativa de que gozaban en apariencia se esfumaba en la práctica.

La revolución normativa que estudian muchos expertos que vienen de otros países, y que quisieran llevársela, hizo posible la creación del CONSUCODE –nombre que sin razón valedera se ha cambiado por el de Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)–, en el que confluyeron los órganos administrativos preexistentes, como el mismo CONSULCOP y el CONASUCO, que administraba la Ley de Consultoría 23554 y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, cuya última versión también tuve la suerte de revisar y corregir en 1987. Esa concentración permitió que los funcionarios públicos no tengan que adiestrarse más en el manejo de varias leyes y reglamentos sino en una sola ley y en un solo reglamento para elaborar bases y términos de referencia, para convocar y organizar licitaciones y administrar y liquidar toda clase de contratos.

Al amparo de esas innovaciones nació el Tribunal de Contrataciones del Estado que integran vocales especializados que resuelven las impugnaciones que se interponen en los procesos de selección desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato. Después de eso, cualquier reclamación se dilucida en la vía arbitral o previamente mediante una conciliación si es que este último procedimiento estuviese así previsto por las partes. Esta manera rápida y eficaz de dirimir las discrepancias ha despertado la lógica oposición de quienes desde el sector público viven para dilatar procesos, obstaculizar el cumplimiento de determinadas obligaciones o simplemente para no pagar a sus contratistas, en la creencia, a veces sincera, de que el papel del funcionario es perseguir a su proveedor, reducir sus ingresos y finalmente hacerlo quebrar. Como sucedía antes, cuando agotada la vía administrativa el contratista se abstenía de proseguir su reclamación en el Poder Judicial porque allí iba a perder con toda seguridad diez años de su vida y muy probablemente iba a gastar más dinero del que formaba parte de su pretensión.

Es cierto que ahora hay funcionarios que piensan de otra manera y que contribuyen al desarrollo del país facilitando la ejecución de los contratos y no entorpeciéndola. No menos cierto es, sin embargo, que sus órganos de control y la propia Contraloría General suelen desanimarlos con la apertura de procedimientos destinados a encontrar responsabilidades donde no las hay. Esa evidencia no quita en absoluto la obligación de perseguir y sancionar la corrupción con todo el peso de la ley. Pero para eso hay mecanismos y fórmulas que no deberían afectar el progreso del país y de sus contratistas serios y honestos que los hay y en mucho mayor número de lo que se cree.

Ello, no obstante, subsisten los enemigos del arbitraje, los que quisieran que los contratistas vuelvan a sufrir más de la cuenta peregrinando por una ampliación de plazo o por un adicional, pretensión esta última que han encontrado la manera de extraerla de la competencia jurisdiccional de los árbitros en el afán de quitarle alas y espacios a este mecanismo de solución de diferencias. Lo han logrado, sin descaro. Y quieren más. Quieren proscribir el arbitraje de toda la contratación pública, de ese campo donde tan buenos resultados ha dado. Antes de 1998 no había solución para múltiples conflictos y las obras se quedaban paralizadas. Hoy hay solución para todo y las obras se terminan y se ponen en funcionamiento. Eso de por sí ya debería ser suficiente para ponderar este sistema que muchos países empiezan a reproducir con algunas variantes en sus respectivas legislaciones.

Subsisten también los estilistas de siempre que anhelan la norma perfecta y que sólo piensan en modificar los dispositivos con la sana intención de mejorar sus alcances y sus resultados. El objetivo es bueno siempre que no se pretenda hacer modificaciones traumáticas como la que se quiso hacer en el 2008 al amparo de la colaboración del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo cuyos delegados, sin embargo, tardaron en familiarizarse con la idiosincrasia, las buenas y malas prácticas y los riesgos de la actividad de contratar con el Estado. Pronto comprendieron que no es posible administrarnos con una ley marco de disposiciones muy generales y de un reglamento light dejando todo lo demás en manos de los comités especiales y de las bases y términos de referencia de cada proceso. Sería el pandemónium, por decir lo menos. Aquí, como en muchos países, hay que regular en detalle varias cuestiones y no dejar librado al azar más que algunos aspectos que dependen de lo que es objeto de la convocatoria.

Está muy bien que las normas se vayan perfeccionando con el paso del tiempo y que vayan incorporando dentro de sus textos lo que la experiencia va aconsejando. Pero eso debe ser progresivo, paulatino. No brusco, ni total. Las más importantes reformas son las que se hacen por partes, sin quebrar un ordenamiento que funciona como un reloj suizo y al que solo se le puede ir ajustando una que otra pieza, cuidando de que por tocar una no se afloje otra. Como se hizo en su momento con el RULCOP y que tanto éxito cosechó.

Defendamos y cuidemos lo que tenemos que nos ha costado mucho. No olvidemos que otros quieren copiar lo que algunos de nosotros queremos eliminar. Esa es la paradoja de nuestro tiempo contra la que, sin embargo, debemos sublevarnos hasta vencer.

No le hagas el juego a los que quieren que nadie reclame nada

Con licencia para matar

Algunos especialistas han comentado la probable erradicación del arbitraje como mecanismo de solución de conflictos como consecuencia de la progresiva incorporación, en su sustitución, de la dispute board o mesa de resolución de controversias para acompañar la ejecución de las obras. Es verdad que, según las estadísticas, allí donde se aplica la dispute board, las discrepancias se han arreglado en la mayoría de los casos y que muy pocas desavenencias han debido pasar a ventilarse en una vía arbitral.

Eso, en lugar de desterrar el arbitraje, lo que debería hacer es sincerar cifras, al menos en realidades como la nuestra donde, en gran medida gracias a la implantación del arbitraje obligatorio en la contratación pública, se vive desde hace varios años una situación artificial en cuya virtud la mayoría de funcionarios delegan en terceros prácticamente la administración de todas sus obligaciones, cierto que en resguardo de su propia seguridad jurídica y de una vejez sin sobresaltos y sin juicios de responsabilidad que los persigan.

Colegir, sin embargo, que como consecuencia de la dispute board va a desaparecer el arbitraje es muy arriesgado. Es verdad que en la dispute board los ingenieros tienen más espacios para decidir cuestiones sobre las que las partes no están de acuerdo y que los abogados dominan los tribunales arbitrales por una lógica elemental que inspira a los interesados y que los empuja a recurrir a los profesionales que en su opinión están más entrenados en la administración de justicia y en el dominio de los principios que sustentan el derecho de cada cual. No menos cierto es que de esta evidencia se puede inferir que el empleo de uno y otro mecanismo de solución de controversias depende de la clase de solución que se pretende, si es técnica la reclamación debería ventilarse en el dispute board y si es más legal o contractual debería ventilarse en la vía arbitral.

Separados los espacios no habrá problemas que se yuxtapongan ni artilugios que se interpongan con el objeto de burlar el cumplimiento de cada decisión. Porque lo otro, o sea, eliminar o minimizar un mecanismo en beneficio del otro, es hacerle el juego a los que quieren que nadie reclame nada. (J.B.)

Distintas penalidades para un mismo incumplimiento

DE LUNES A LUNES

El artículo 165 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, estipula que en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones, la entidad le aplicará al contratista una penalidad diaria hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem correspondiente. Esta penalidad será deducida, según el mismo artículo, de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidación. Si fuese necesario, se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.

Un segundo párrafo agrega que la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo a una fórmula en cuya concepción se divide el monto máximo de la penalidad posible entre el número de días del plazo contractual afectado por un factor, que –tal como se señala en el artículo central de esta edición– es    de 0.4 para contratos de duración menor o igual a sesenta días y para aquellos con plazos mayores de sesenta días es de 0.25 en el caso de bienes y servicios y de 0.15 en el caso de obras.

¿Por qué esa diferencia? Que los contratos de menos plazo tengan una penalidad más alta puede entenderse. Si fuera menor podría terminar siendo intrascendente, asumiendo que un contrato de plazo menor habitualmente es de un monto igualmente menor, y de lo que se trata es que el contratista corrija un error y que no lo vuelva a cometer por temor a ser nuevamente sancionado con el mismo castigo o eventualmente con uno mayor. Si es insignificante, es probable que a algunos proveedores no les preocupe. Pero, que sea menor para los contratos de obra respecto de los de bienes y servicios no tiene ninguna explicación posible. ¿Por qué los contratos de obra deberían tener una penalidad más baja que los de bienes y servicios? O, dicho de otra manera, ¿por qué los contratos de bienes y servicios deberían tener una penalidad más alta que los de obras? No hay razón valedera para ello. A no ser que no se pretenda tratar de la misma forma los incumplimientos contractuales de unos y otros. Si así fuera se perpetraría un atropello flagrante contra el principio del trato justo e igualitario para todos, consagrado en el inciso k) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.

Sin perjuicio de lo expuesto, el mencionado artículo 165 del Reglamento de la LCE no hace ningún distingo entre los contratos de ejecución de obras y de consultoría de obras dejando abierta la posibilidad para que se interprete que estos últimos también están incluidos en el acápite b.2, relativo a aquellos contratos de obras a los que se les aplica el factor 0.15. Entre otros argumentos porque aquí todavía más claramente se nota que no hay ningún fundamento para emplear un factor para la ejecución de obras y otro mayor para la consultoría de obras.

Los contratos de obra, como es bien sabido, pueden comprender la consultoría de la obra, que incluye su diseño y su supervisión, o la ejecución de la misma obra, que abarca la construcción y que adicionalmente puede incorporar a las tareas de equipamiento, montaje y puesta en funcionamiento. No debería haber, por tanto, ninguna diferencia ni distintas penalidades para un mismo incumplimiento cuando menos en esta clase de contratos.

EL EDITOR

La penalidad en los contratos llave en mano

La Dirección Técnico Normativa del OSCE absolvió no hace mucho una consulta formulada por el Director General de Minería del MEM sobre la aplicación de la penalidad por mora en la ejecución de determinadas prestaciones en el marco de un contrato llave en mano que incluye la elaboración del respectivo expediente técnico. Una pregunta fundamental era si el cálculo de la penalidad debía hacerse de acuerdo a los montos y plazos de cada etapa, en forma separada.

La Opinión 051-2013/DTN, que es el documento con el que se atiende esta consulta, recuerda que el numeral 1)  del artículo 41 del Reglamento define a la llave en mano como una modalidad de ejecución contractual en la que “(…) el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes el postor oferta, además de éstos, su instalación y puesta en funcionamiento.”

El OSCE admite que si bien la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico tiene como finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzar este objetivo es necesario ejecutar dos prestaciones de naturaleza distinta: 1) el servicio de consultoría de obra para la elaboración del expediente técnico, con el que debe contarse para poder iniciar la ejecución de la obra; y 2) la ejecución de la infraestructura y montaje del equipamiento hasta la puesta en funcionamiento de la obra. Estas prestaciones, además de ser de naturaleza distinta, son independientes y de ejecución sucesiva.

Considerando las distintitas prestaciones involucradas en los contratos que se ejecutan bajo esta modalidad, estos pueden asimilarse a lo que, en la doctrina civil, se denomina “contratos coligados o conexos”, que, en palabras de Manuel de la Puente y Lavalle, “(…) son los constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada.” Así, según la DTN, surge la necesidad de determinar qué disposiciones resultan aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, ya que la normativa de contrataciones del Estado no regula de manera específica la ejecución de esta clase de contratos. Por eso, teniendo en consideración la naturaleza de las distintas prestaciones involucradas, es necesario establecer como regla general que a cada una de ellas se le debe aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que sean compatibles con su naturaleza.

En tal sentido, para la elaboración del expediente técnico, en un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye esta prestación, se aplicarán las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan a los servicios, en tanto que para la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra en sí misma, se aplicarán las disposiciones especiales de dicha normativa que regulan a la ejecución de obras, dejando en claro que ambas prestaciones son independientes entre sí pero de ejecución sucesiva, toda vez que la ejecución de la primera constituye condición indispensable para el inicio de la ejecución de la segunda.

En lo que respecta a la penalidad por mora, el artículo 165 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, establece que en “caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” El tercer párrafo de este artículo 165 ha previsto la fórmula que debe aplicarse para calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha fórmula considera como elementos de cálculo al “monto” y al “plazo en días” de la prestación cuya ejecución ha sufrido el retraso, precisándose que tanto “el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse (…).” También considera un factor adicional que incide directamente sobre el plazo y que se define en función de la naturaleza de la prestación involucrada. Así, por ejemplo, es 0.4 para aquellos contratos con plazos menores o iguales a sesenta días y para aquellos con plazos mayores el factor es 0.25 para el caso de bienes y servicios y 0.15 para el caso de obras.

De lo expuesto, el documento colige que para el cálculo de la penalidad diaria durante la ejecución de un contrato de obra celebrado bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, debe utilizarse el “monto” y el “plazo en días” correspondientes a la prestación materia del retraso.

En ese sentido, concluye, que el monto máximo de la penalidad por mora de cada prestación, sea la elaboración del expediente técnico o la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en funcionamiento de la obra, debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del monto de aquella que se encuentre afectada por el retraso, de modo tal que la sumatoria de las penalidades máximas de cada prestación tampoco supere el diez por ciento (10%) del monto total del contrato vigente, haciendo hincapié en que la penalidad por mora se calcula respecto del contrato actualizado con reajustes, adicionales o deductivos y ampliaciones o reducciones de plazo.

Esta semana se dicta un nuevo módulo FIDIC

El martes 9 y el miércoles 10 en las instalaciones del Miraflores Park Hotel, en jornada completa, de 8:30 a 18:00 horas, con cafés y almuerzos, se dictará el Módulo 2 de los Cursos Oficiales sobre Contratos FIDIC, que aborda el tema de la Gestión de Variaciones, Reclamaciones y Resolución de Disputas. El evento es organizado por la Asociación Peruana de Consultoría y la Federación Internacional de Ingenieros Consultores.

El curso será impartido por el doctor Pablo Laorden, abogado, licenciado en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, máster en Asesoría Jurídica a Empresas Constructoras e Inmobiliarias por la Universidad Politécnica de Madrid, árbitro inscrito en varias instituciones como el Chartered Institute of Arbitrators de Londres, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio y el Tribunal de Arbitraje de AEADE de Madrid. Está autorizado por FIDIC para desempeñarse como formador oficial en español para esta clase de cursos. Ya ha dictado en Lima en dos ocasiones un módulo anterior con singular éxito.

Este Módulo 2 repasa las normas aplicables a las variaciones o adicionales en los contratos FIDIC, la forma en que las partes presentan sus instrucciones y/o propuestas así como sus recomendaciones para su correcto control y para evitar posibles discusiones. Se revisan las causas de reclamación, costos y plazos así como el procedimiento que se les dispensa para terminar con los procesos de resolución de controversias que incluye un ejemplo de la forma en que funciona el Dispute Boards, que se está convirtiendo en el mecanismo más empleado a nivel internacional.

Mayores informaciones se pueden obtener contactándose con la APC al teléfono (51 1) 4414182 o al correo electrónico apconsultoriaapc@gmail.com.

Nueva Directora Técnico Normativa

Más cambios en el OSCE

El martes 2 de julio se publicó en el diario oficial la Resolución 216-2013-OSCE/PRE con la que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) designa a la Dra. Mary Ann Zavala Polo como nueva Directora Técnico Normativa en reemplazo del Dr. Augusto Effio Ordóñez cuya renuncia, a su vez, fue aceptada mediante Resolución 203-2013-OSCE/PRE.

PROPUESTA les desea a ambos distinguidos profesionales el mayor de los éxitos. Al Dr. Effio en su nuevo destino y a la Dra. Zavala, con quien tuvimos oportunidad de alternar en el último curso de Contratos FIDIC, al frente de tan importante dependencia que absuelve una serie de consultas para la mejor aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y de su Reglamento. Ella se venía desempeñando como Sub Directora de Normatividad de la DTN y ha sido merecidamente promovida para sustituir al Dr. Effio, según el dispositivo emitido el 26 de junio y que lleva la firma de la Dra. Magali Rojas Delgado, Presidenta Ejecutiva del OSCE.