El sábado El Comercio difundió tres noticias sobre Moquegua que merecen una investigación profunda según reclamó el mismo diario y que, por lo demás, ponen en evidencia la necesidad de supervisar permanentemente la inversión pública y el destino del canon y sobrecanon y de las regalías mineras. La primera de ellas da cuenta de una trocha de mil 300 metros que costó más de un millón de soles en el distrito de Cuchumbaya. La segunda reporta la construcción, por cerca de 4 millones y medio de soles, de un estadio con capacidad para mil 700 personas en el centro poblado de Yacango que tiene poco más de mil habitantes en el distrito de Torata. Y la tercera sobre alimentos y ropa donada por la aduana al propio gobierno regional, valorizada en poco más de 400 mil dólares, para combatir las heladas que sin embargo no se ha repartido.
La trocha por la que sólo se puede transitar a lomo de bestia o a pie une el poblado de Charejón con el de Huatalaje. Fue proyectada como una vía carrozable y supuestamente el gobierno regional de Moquegua la construyó el año pasado. Pero no queda nada ni de la obra ni del dinero previsto para su ejecución. El nuevo proyecto que ha debido elaborarse ante la presión de los pobladores ha sido presupuestado en más de 3 millones de soles con lo que la carretera terminará costando cerca de 4 millones y medio de soles. Como la obra debía hacerse por administración directa, el gobierno regional decidió alquilar equipos y maquinaria a quienes operaban cerca de la zona pero a ellos tampoco se les ha pagado nada.
El estadio con más capacidad que el número de habitantes del centro poblado donde se construirá en realidad tendrá un costo superior al de los señalados 4 millones y medio de soles pues debería añadirse lo que se gastó en un primer proyecto que se estaba ejecutando en terrenos arqueológicos. En Yacango y en todo el distrito de Torata en general hay desde luego otras necesidades que merecen mayor atención como mejorar o asfaltar la carretera Torata Alta-Chuchusquea, instalar servicios de agua y desagüe, construir escuelas, hospitales, comisarías y tantas otras antes que hacer un estadio de esas características, más aún cuando el distrito ya cuenta con un campo deportivo con capacidad para quinientas personas.
Más de siete toneladas de la ropa donada desde el 2007, por último, se encontraría almacenada en los depósitos de una entidad estatal según habría corroborado el fiscal para la prevención del delito y el objetivo sería distribuirla más adelante con fines electorales.
No se trata, por cierto, de pretender revertir todo lo avanzado en materia de descentralización económica y política con noticias como éstas que pueden provenir de cualquier otra región del país tal como ahora provienen del sur. Se trata de hacer pedagogía, por un lado, y de perseguir el delito, por el otro. Hay que enseñarles a las autoridades a utilizar adecuadamente los recursos que reciben, a priorizar sus proyectos y a ejecutarlos diligentemente. A los operadores del sistema, a los mismos contratistas, también hay que educarlos en la forma en que deben conducirse y en los riesgos que entraña actuar de otra manera. Paralelamente hay que castigar ejemplarmente a quienes incurren en ilícitos como los que podrían derivarse de estas informaciones. No es posible que centros poblados que necesitan tantas obras y tanta atención sean víctimas de la voracidad de quienes malversan los fondos públicos. A ellos y a quienes con ellos entran en contubernio tiene que caerles todo el peso de la ley. En estas tareas deben estar comprometidos los funcionarios del sector público, las autoridades del OSCE y especialmente la Contraloría General de la República.
No sólo es cuestión de instruir y castigar. También hay que hacer el debido seguimiento por muestreo de todos los proyectos que se ejecutan en el país, principalmente de aquellos que se hacen en centros poblados y municipalidades alejadas de las grandes metrópolis a las que el brazo de la ley y el orden no llega o llega sin mayor fuerza. Y en esta otra tarea, sin duda, un valioso aporte es el que presta el periodismo con sus denuncias y sus trabajos de investigación.
domingo, 25 de abril de 2010
domingo, 18 de abril de 2010
Valores referenciales insuficientes
Desde 1998, año en que entró en vigencia la primigenia Ley 26850, al presupuesto base de las licitaciones y concursos se le denomina valor referencial. Según el artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, el valor referencial es el monto que se fija en cada entidad y que sirve para definir el tipo de proceso y gestionar la asignación de recursos necesarios. El dispositivo señala que debe ser calculado sobre la base de un estudio respecto de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado que se efectúa en función del análisis de los niveles de comercialización en armonía con las especificaciones técnicas, los términos de referencia y los costos estimados en el plan anual correspondiente.
El artículo 13 del Reglamento de la LCE agrega que se calcula incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Añade que las cotizaciones de los proveedores, sobre cuya base se supone que se elabora el valor o presupuesto referencial, deben incluir estos componentes. Se dice igualmente que para la determinación del valor referencial el órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo del área usuaria por ser, según se entiende, la que conoce más del asunto habida cuenta que es la que hace el requerimiento.
Lo que no se conoce mucho es que quienes adquieren bases están facultados para observar el valor referencial y en esa eventualidad el comité especial está obligado a ponerlo en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para que emita su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial previa verificación de la disponibilidad presupuestal. También puede observar el valor referencial el propio comité especial pero naturalmente eso es más improbable pues quienes lo integran forman parte de la misma entidad que convoca el proceso. Ello, no obstante, la norma consigna esa facultad.
Cuando se trata de proyectos de inversión la LCE preceptúa que el valor referencial debe establecerse de acuerdo al monto consignado en el estudio que sustenta la declaración de viabilidad. Para el caso de obras, tanto para ejecución como para consultoría, el valor referencial no puede tener una antigüedad mayor de seis meses y para el caso de bienes y servicios de tres, contados siempre desde la fecha de su aprobación hasta la fecha de la convocatoria del proceso. En ejecución de obras que cuenten con expediente técnico, el artículo 16 del Reglamento precisa que la antigüedad se computará desde la fecha en que se aprueba el correspondiente presupuesto. En cambio, para bienes, servicios y consultoría de obras, se computa desde la aprobación del mismo expediente de contratación. Distinciones absurdas e innecesarias todas ellas pues de lo que se trata es de evitar que los valores pierdan actualidad y ese es un propósito válido para toda clase de procesos.
Respecto al estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el artículo 12 del Reglamento refiere que debe considerar, cuando exista información y corresponda, presupuestos y cotizaciones actualizados que provengan de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, a través de portales, páginas web, catálogos, precios históricos, estructura de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata, mejoras en las condiciones de venta, garan-tías, vigencia tecnológica y otros beneficios adicionales. El estudio debe determinar igualmente la existencia de pluralidad de marcas y/o postores, la posibilidad de distribuir la buena pro, la información que pueda utilizarse para precisar los factores de evaluación y los ajustes que puedan introducirse a las características de lo que se va a contratar.
En ejecución de obras el presupuesto que se establece en el expediente técnico, de conformidad con el artículo 14 del Reglamento, debe considerar la identificación de las partidas y sub partidas necesarias de acuerdo a las características de cada obra, sustentándose en análisis de precios unitarios elaborados considerando los insumos requeridos en las cantidades, precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluir los gastos generales variables y fijos y la utilidad. Deberá finalmente estar suscrito por los quienes lo elaboraron y quienes lo aprobaron. Si se trata de un proceso que se convoca bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de pre inversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.
En consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo los gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.
Ante tal cantidad de exigencias parecería obvio que los valores referenciales terminen reflejando realmente los precios del mercado. Desafortunadamente, no es así. Cumplir todo ese conjunto de obligaciones se ha con convertido en una simple formalidad para la mayoría de entidades que ni siquiera se toman la molestia de actualizar sus fuentes informativas ni los documentos que les sirven de base para obtener los presupuestos. Convocan sus procesos, es cierto, antes de que concluya el plazo de vigencia del valor referencial, pero no indican la fecha de las cotizaciones, de los precios y de los estudios que los sustentan. Esos son los que tienen que actualizarse. Si las operaciones se hacen sobre datos muy antiguos, el resultado por más reciente que sea, también estará desfasado de la realidad. En esas condiciones, con presupuestos insuficientes, obviamente no se puede exigir bienes de primera línea, estudios completos, obras seguras ni servicios eficientes.
El artículo 13 del Reglamento de la LCE agrega que se calcula incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Añade que las cotizaciones de los proveedores, sobre cuya base se supone que se elabora el valor o presupuesto referencial, deben incluir estos componentes. Se dice igualmente que para la determinación del valor referencial el órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo del área usuaria por ser, según se entiende, la que conoce más del asunto habida cuenta que es la que hace el requerimiento.
Lo que no se conoce mucho es que quienes adquieren bases están facultados para observar el valor referencial y en esa eventualidad el comité especial está obligado a ponerlo en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para que emita su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial previa verificación de la disponibilidad presupuestal. También puede observar el valor referencial el propio comité especial pero naturalmente eso es más improbable pues quienes lo integran forman parte de la misma entidad que convoca el proceso. Ello, no obstante, la norma consigna esa facultad.
Cuando se trata de proyectos de inversión la LCE preceptúa que el valor referencial debe establecerse de acuerdo al monto consignado en el estudio que sustenta la declaración de viabilidad. Para el caso de obras, tanto para ejecución como para consultoría, el valor referencial no puede tener una antigüedad mayor de seis meses y para el caso de bienes y servicios de tres, contados siempre desde la fecha de su aprobación hasta la fecha de la convocatoria del proceso. En ejecución de obras que cuenten con expediente técnico, el artículo 16 del Reglamento precisa que la antigüedad se computará desde la fecha en que se aprueba el correspondiente presupuesto. En cambio, para bienes, servicios y consultoría de obras, se computa desde la aprobación del mismo expediente de contratación. Distinciones absurdas e innecesarias todas ellas pues de lo que se trata es de evitar que los valores pierdan actualidad y ese es un propósito válido para toda clase de procesos.
Respecto al estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el artículo 12 del Reglamento refiere que debe considerar, cuando exista información y corresponda, presupuestos y cotizaciones actualizados que provengan de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, a través de portales, páginas web, catálogos, precios históricos, estructura de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata, mejoras en las condiciones de venta, garan-tías, vigencia tecnológica y otros beneficios adicionales. El estudio debe determinar igualmente la existencia de pluralidad de marcas y/o postores, la posibilidad de distribuir la buena pro, la información que pueda utilizarse para precisar los factores de evaluación y los ajustes que puedan introducirse a las características de lo que se va a contratar.
En ejecución de obras el presupuesto que se establece en el expediente técnico, de conformidad con el artículo 14 del Reglamento, debe considerar la identificación de las partidas y sub partidas necesarias de acuerdo a las características de cada obra, sustentándose en análisis de precios unitarios elaborados considerando los insumos requeridos en las cantidades, precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluir los gastos generales variables y fijos y la utilidad. Deberá finalmente estar suscrito por los quienes lo elaboraron y quienes lo aprobaron. Si se trata de un proceso que se convoca bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de pre inversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.
En consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo los gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.
Ante tal cantidad de exigencias parecería obvio que los valores referenciales terminen reflejando realmente los precios del mercado. Desafortunadamente, no es así. Cumplir todo ese conjunto de obligaciones se ha con convertido en una simple formalidad para la mayoría de entidades que ni siquiera se toman la molestia de actualizar sus fuentes informativas ni los documentos que les sirven de base para obtener los presupuestos. Convocan sus procesos, es cierto, antes de que concluya el plazo de vigencia del valor referencial, pero no indican la fecha de las cotizaciones, de los precios y de los estudios que los sustentan. Esos son los que tienen que actualizarse. Si las operaciones se hacen sobre datos muy antiguos, el resultado por más reciente que sea, también estará desfasado de la realidad. En esas condiciones, con presupuestos insuficientes, obviamente no se puede exigir bienes de primera línea, estudios completos, obras seguras ni servicios eficientes.
domingo, 11 de abril de 2010
La judicialización maliciosa de los arbitrajes
Pese a que el artículo 66 de la nueva Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo 1071 ha establecido que la interposición del recurso de anulación ya no suspende la ejecución del laudo, como sucedía con la antigua Ley General de Arbitraje 26572 (LGA), lo cierto es que se continúan presentando recursos destinados única y exclusivamente a dilatar su cumplimiento.
El fenómeno se debe a algunas circunstancias muy puntuales. Una primera es que la nueva Ley no rige sino para los contratos que se hayan suscrito o se suscriban con posterioridad al 1º de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia. Si, como se comprenderá, un proceso arbitral se inicia de ordinario cuando el contrato está terminado o por terminar, es fácil advertir que la mayoría de arbitrajes todavía se siguen regulando por la antigua LGA.
Otra razón es porque, aún en el marco de la antigua LGA, las partes en la mayoría de los casos no logran o no han logrado convenir, sea en la cláusula arbitral o en el acta de instalación del respectivo proceso, la obligación de hacer un depósito o consignar una fianza por la cantidad que ordena pagar el laudo como requisito para admitir un recurso de anulación, posibilidad perfectamente viable a juzgar por lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 72 de la señalada LGA.
Un tercer motivo es que las partes tampoco optan por someter sus respetivos litigios al imperio de los reglamentos de las instituciones arbitrales que tienen prevista la obligación de hacer el depósito o consignar la fianza como condición para solicitar la anulación del laudo. Para estos efectos, como se sabe, no hay necesidad de acordar un arbitraje institucional, aunque ciertamente esa es la forma más directa. Puede tratarse también de un arbitraje ad hoc en el que, a iniciativa de los árbitros o de las propias partes, se adscribe a cualquier reglamento de un centro de arbitraje con lo que de paso se evita tener que fijar reglas específicas para un proceso que puede adoptar libremente, con las variantes que sean pertinentes, otras preexistentes y de domino público y que consideran esta garantía elemental en resguardo de la rapidez y eficacia del arbitraje.
Las partes también se encuentran en plena libertad para resolver sus discrepancias con la nueva Ley de Arbitraje con prescindencia de la fecha de suscripción del contrato o de la norma que lo regule, alternativa que sin embargo no proponen y menos aún acuerdan.
¿Cuál es la razón para no emplear cualquiera de estas opciones? Todo indica que es la tentación de tener siempre una posibilidad abierta para detener la ejecución del laudo. Al final esa alternativa perjudica a la institución del arbitraje y en definitiva a ambas partes aunque obviamente más a aquella que desearía que se cumpla con lo que ordena el tribunal de inmediato. La que evita arribar a un acuerdo de esta naturaleza es siempre la que lleva la peor parte, porque es empujada al proceso consciente de que va a perder o que tiene la posición más débil o porque lo promueve sólo con la esperanza de dilatar el cumplimiento de una obligación inminente.
En materia de contratación pública de ordinario es la entidad la que impide pactar la condición del depósito o la fianza porque estima que eso reduce sus posibilidades de alargar el proceso y llevarlo al Poder Judicial. Por lo general es la parte que lleva las de perder porque a diferencia del privado o del contratista del sector público que sólo va al arbitraje cuando estima que tiene alguna opción de salir vencedor, el Estado siempre va. Las entidades no disciernen ni evalúan si entran o no a un proceso. En cuanto reciben la solicitud, aceptan. Porque entienden que es una forma de evitar el cumplimiento de una obligación y porque de esa forma también se ponen a salvo de las acciones de control que les pueden imputar una equivocada falta de diligencia en la defensa de los intereses del Estado.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que los arbitrajes cada vez con mayor frecuencia terminan en el Poder Judicial por la vía del recurso de anulación, no con el objeto perfectamente válido de corregir un error formal en el que se haya incurrido a lo largo del proceso, según las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la nueva Ley, sino con el manifiesto y evidente propósito de dilatar su ejecución. Hay casos en los que incluso estando pactada la fianza alguna de las partes interpone el recurso sin ella sorprendiendo a la Corte —porque como se sabe el recurso se presenta directamente a la instancia superior—, generalmente de alguna provincia sin mayor experiencia en la materia. Lo anecdótico es que la Sala admite el recurso, notifica al tribunal, recibe el expediente y se tarda varios meses, como es lamentablemente usual, en tomar conocimiento que no debió aceptarlo porque adolece de un requisito indispensable para ser admitido. Eso, en el mejor de los casos, porque se conoce de otros en los que el Poder Judicial declara la nulidad del laudo y dispone retrotraer el proceso a una etapa determinada obligando al tribunal a reiniciar el litigio o a la parte perjudicada a traer el reclamo nada menos que a la Corte Suprema de la República, la que de seguro después de otros varios meses terminará declarando la validez del laudo cuando probablemente ese pronunciamiento ya no le sirva de mucho a quien formuló la demanda arbitral.
Los daños y perjuicios de esta distorsión de la institución arbitral son incalculables. Porque en ocasiones una demora tan extensa impide que la parte vencedora pueda cobrar lo que por derecho le corresponde, porque se acaba el préstamo que financiaba el contrato en disputa, porque se liquidó el consorcio al que se le reclamaba la deuda, porque se fue del país quien debía pagar, porque desapareció la entidad contra quien se entabló el litigio o porque simplemente la contraparte se quedó sin fondos para honrar la obligación.
¿Qué hacer para que eso no ocurra? Su pueden adoptar varias medidas. Una elemental es la de difundir ampliamente el trámite y los requisitos de admisibilidad del recurso de anulación entre las autoridades judiciales de todo el territorio nacional para que no sean sorprendidas por acciones abiertamente maliciosas. Es habitual que las Cortes admitan los recursos de anulación sin reparar en que tienen la obligación de evaluarlos previamente. Eso pasa no sólo por verificar el cumplimiento de las condiciones de su presentación sino de su formalidad. Es frecuente que no se tomen ese tiempo y que prácticamente de oficio admitan los recursos.
El inciso 2 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje vigente estipula que “el recurso de anulación debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo pueden ofrecerse documentos. Las partes podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder. Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación original. Asimismo el recurso de anulación debe contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo.” Está claro que si el recurso no contiene la indicación precisa de la causal o causales debidamente fundamentadas y acreditadas, no puede ser admitido y que vencido el plazo para interponerlo —que es de veinte días contados desde la notificación del laudo o de su rectificación, interpretación, integración o exclusión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 de este mismo artículo 64—, ya no es posible presentarlo nuevamente.
Otra medida importante es la de difundir entre los funcionarios públicos y las autoridades de la Contraloría General de la República los grandes beneficios que se pueden obtener sin necesidad de ir al arbitraje, transando fuera o dentro del proceso arbitral o en la etapa de ejecución del laudo, negociando con la parte que los ha vencido en el litigio en el ejercicio regular de las facultades con que ahora cuentan para llegar a acuerdos sin el riesgo de ser posteriormente cuestionados por los órganos de control. Está demostrado que por esta vía las entidades del Estado pueden reducir sustancialmente sus deudas y sus acreedores si bien disminuyen también los montos por cobrar encuentran la posibilidad de hacerlo mucho más rápido, lo que les permite disponer muy pronto de mayor liquidez para continuar con sus operaciones. Ambas partes, de otro lado, terminan ahorrando en gastos arbitrales, honorarios externos y demás costos propios del proceso.
Finalmente puede replicarse judicialmente contra las instituciones, entidades y personas naturales que fomentan esta clase de acciones con el deliberado propósito de diferir el cumplimiento de una obligación. El ejercicio regular de un derecho como es el de recurrir a otra instancia no puede confundirse con la actitud maliciosa destinada exclusivamente a sorprender a las autoridades o a dilatar el pago de una acreencia. Es verdad que en el Perú no hay mayor jurisprudencia sobre el particular pero es hora de iniciarla. Hay jueces que entienden cabalmente que está obligado a indemnizar quien no ejecuta sus obligaciones actuando con dolo y que ese resarcimiento, a juzgar por lo señalado en el artículo 1321 del Código Civil, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Es hora de defender la institución del arbitraje de los riesgos de su judicialización maliciosa. Hay que hacerlo con una actitud didáctica pero enérgica, sancionando ejemplarmente a quienes ocasionan daños innecesarios que perjudican al país en su conjunto.
El fenómeno se debe a algunas circunstancias muy puntuales. Una primera es que la nueva Ley no rige sino para los contratos que se hayan suscrito o se suscriban con posterioridad al 1º de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia. Si, como se comprenderá, un proceso arbitral se inicia de ordinario cuando el contrato está terminado o por terminar, es fácil advertir que la mayoría de arbitrajes todavía se siguen regulando por la antigua LGA.
Otra razón es porque, aún en el marco de la antigua LGA, las partes en la mayoría de los casos no logran o no han logrado convenir, sea en la cláusula arbitral o en el acta de instalación del respectivo proceso, la obligación de hacer un depósito o consignar una fianza por la cantidad que ordena pagar el laudo como requisito para admitir un recurso de anulación, posibilidad perfectamente viable a juzgar por lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 72 de la señalada LGA.
Un tercer motivo es que las partes tampoco optan por someter sus respetivos litigios al imperio de los reglamentos de las instituciones arbitrales que tienen prevista la obligación de hacer el depósito o consignar la fianza como condición para solicitar la anulación del laudo. Para estos efectos, como se sabe, no hay necesidad de acordar un arbitraje institucional, aunque ciertamente esa es la forma más directa. Puede tratarse también de un arbitraje ad hoc en el que, a iniciativa de los árbitros o de las propias partes, se adscribe a cualquier reglamento de un centro de arbitraje con lo que de paso se evita tener que fijar reglas específicas para un proceso que puede adoptar libremente, con las variantes que sean pertinentes, otras preexistentes y de domino público y que consideran esta garantía elemental en resguardo de la rapidez y eficacia del arbitraje.
Las partes también se encuentran en plena libertad para resolver sus discrepancias con la nueva Ley de Arbitraje con prescindencia de la fecha de suscripción del contrato o de la norma que lo regule, alternativa que sin embargo no proponen y menos aún acuerdan.
¿Cuál es la razón para no emplear cualquiera de estas opciones? Todo indica que es la tentación de tener siempre una posibilidad abierta para detener la ejecución del laudo. Al final esa alternativa perjudica a la institución del arbitraje y en definitiva a ambas partes aunque obviamente más a aquella que desearía que se cumpla con lo que ordena el tribunal de inmediato. La que evita arribar a un acuerdo de esta naturaleza es siempre la que lleva la peor parte, porque es empujada al proceso consciente de que va a perder o que tiene la posición más débil o porque lo promueve sólo con la esperanza de dilatar el cumplimiento de una obligación inminente.
En materia de contratación pública de ordinario es la entidad la que impide pactar la condición del depósito o la fianza porque estima que eso reduce sus posibilidades de alargar el proceso y llevarlo al Poder Judicial. Por lo general es la parte que lleva las de perder porque a diferencia del privado o del contratista del sector público que sólo va al arbitraje cuando estima que tiene alguna opción de salir vencedor, el Estado siempre va. Las entidades no disciernen ni evalúan si entran o no a un proceso. En cuanto reciben la solicitud, aceptan. Porque entienden que es una forma de evitar el cumplimiento de una obligación y porque de esa forma también se ponen a salvo de las acciones de control que les pueden imputar una equivocada falta de diligencia en la defensa de los intereses del Estado.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que los arbitrajes cada vez con mayor frecuencia terminan en el Poder Judicial por la vía del recurso de anulación, no con el objeto perfectamente válido de corregir un error formal en el que se haya incurrido a lo largo del proceso, según las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la nueva Ley, sino con el manifiesto y evidente propósito de dilatar su ejecución. Hay casos en los que incluso estando pactada la fianza alguna de las partes interpone el recurso sin ella sorprendiendo a la Corte —porque como se sabe el recurso se presenta directamente a la instancia superior—, generalmente de alguna provincia sin mayor experiencia en la materia. Lo anecdótico es que la Sala admite el recurso, notifica al tribunal, recibe el expediente y se tarda varios meses, como es lamentablemente usual, en tomar conocimiento que no debió aceptarlo porque adolece de un requisito indispensable para ser admitido. Eso, en el mejor de los casos, porque se conoce de otros en los que el Poder Judicial declara la nulidad del laudo y dispone retrotraer el proceso a una etapa determinada obligando al tribunal a reiniciar el litigio o a la parte perjudicada a traer el reclamo nada menos que a la Corte Suprema de la República, la que de seguro después de otros varios meses terminará declarando la validez del laudo cuando probablemente ese pronunciamiento ya no le sirva de mucho a quien formuló la demanda arbitral.
Los daños y perjuicios de esta distorsión de la institución arbitral son incalculables. Porque en ocasiones una demora tan extensa impide que la parte vencedora pueda cobrar lo que por derecho le corresponde, porque se acaba el préstamo que financiaba el contrato en disputa, porque se liquidó el consorcio al que se le reclamaba la deuda, porque se fue del país quien debía pagar, porque desapareció la entidad contra quien se entabló el litigio o porque simplemente la contraparte se quedó sin fondos para honrar la obligación.
¿Qué hacer para que eso no ocurra? Su pueden adoptar varias medidas. Una elemental es la de difundir ampliamente el trámite y los requisitos de admisibilidad del recurso de anulación entre las autoridades judiciales de todo el territorio nacional para que no sean sorprendidas por acciones abiertamente maliciosas. Es habitual que las Cortes admitan los recursos de anulación sin reparar en que tienen la obligación de evaluarlos previamente. Eso pasa no sólo por verificar el cumplimiento de las condiciones de su presentación sino de su formalidad. Es frecuente que no se tomen ese tiempo y que prácticamente de oficio admitan los recursos.
El inciso 2 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje vigente estipula que “el recurso de anulación debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo pueden ofrecerse documentos. Las partes podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder. Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación original. Asimismo el recurso de anulación debe contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo.” Está claro que si el recurso no contiene la indicación precisa de la causal o causales debidamente fundamentadas y acreditadas, no puede ser admitido y que vencido el plazo para interponerlo —que es de veinte días contados desde la notificación del laudo o de su rectificación, interpretación, integración o exclusión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 de este mismo artículo 64—, ya no es posible presentarlo nuevamente.
Otra medida importante es la de difundir entre los funcionarios públicos y las autoridades de la Contraloría General de la República los grandes beneficios que se pueden obtener sin necesidad de ir al arbitraje, transando fuera o dentro del proceso arbitral o en la etapa de ejecución del laudo, negociando con la parte que los ha vencido en el litigio en el ejercicio regular de las facultades con que ahora cuentan para llegar a acuerdos sin el riesgo de ser posteriormente cuestionados por los órganos de control. Está demostrado que por esta vía las entidades del Estado pueden reducir sustancialmente sus deudas y sus acreedores si bien disminuyen también los montos por cobrar encuentran la posibilidad de hacerlo mucho más rápido, lo que les permite disponer muy pronto de mayor liquidez para continuar con sus operaciones. Ambas partes, de otro lado, terminan ahorrando en gastos arbitrales, honorarios externos y demás costos propios del proceso.
Finalmente puede replicarse judicialmente contra las instituciones, entidades y personas naturales que fomentan esta clase de acciones con el deliberado propósito de diferir el cumplimiento de una obligación. El ejercicio regular de un derecho como es el de recurrir a otra instancia no puede confundirse con la actitud maliciosa destinada exclusivamente a sorprender a las autoridades o a dilatar el pago de una acreencia. Es verdad que en el Perú no hay mayor jurisprudencia sobre el particular pero es hora de iniciarla. Hay jueces que entienden cabalmente que está obligado a indemnizar quien no ejecuta sus obligaciones actuando con dolo y que ese resarcimiento, a juzgar por lo señalado en el artículo 1321 del Código Civil, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Es hora de defender la institución del arbitraje de los riesgos de su judicialización maliciosa. Hay que hacerlo con una actitud didáctica pero enérgica, sancionando ejemplarmente a quienes ocasionan daños innecesarios que perjudican al país en su conjunto.
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