Omisiones, deficiencias e información equivocada en los estudios

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1341 le ha agregado al artículo 50.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, relativo a las infracciones y sanciones administrativas, tres nuevos incisos. Uno de ellos, el inciso m), es el que considera punible “formular estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias o información equivocada, que ocasionen perjuicio económico a las Entidades.”

La incorporación de esta nueva infracción parecería una respuesta a los escándalos desatados recientemente a propósito de obras públicas cuyos presupuestos originales, consignados en sus respectivos estudios, terminan siendo desbordados por la realidad al punto que los costos finales representan con frecuencia varias veces más esos valores iniciales.

La explicación fácil es la que culpa de esa tremenda variación a la corrupción cuyos agentes se esmeran en crear las partidas necesarias para que los malos contratistas puedan recuperar los montos invertidos ilegalmente durante el proceso de selección para asegurarse las adjudicaciones. Inventar trabajos que no estaban previstos en el expediente técnico pero que son indispensables para alcanzar el objeto de la obra es complicado. Un peritaje técnico puede muy rápidamente sacar el costo de una construcción, desmenuzando los recursos humanos y materiales requeridos en ella. Si esa suma difiere de la declarada por la entidad es evidente que algo ha pasado y que merece ser aclarado.

En tales circunstancias, es posible que se hayan hecho trabajos que posteriormente han debido demolerse y que, por esa razón, no pueden detectarse en una inspección rutinaria. Hacerlos demanda obviamente ciertos gastos y deshacerlos otros, que sólo pueden advertirse revisando el cuaderno de obra y verificando los documentos que los sustentan.

En la eventualidad de que no se encuentre ninguna justificación que acredite la diferencia entre el costo que arroja el peritaje y el monto invertido es obvio, ahí sí, que hay que emprender una investigación porque es probable que alguien se haya llevado lo que no debía. Puede parecer muy burdo pero no hay que descartarlo. Puede ocurrir.

Lo más frecuente, empero, es que la diferencia entre los presupuestos originales y los costos finales de las obras se debe a que los estudios ofrecen cifras muy preliminares pues los propios recursos que se les asignan para su elaboración son insuficientes y no permiten realizar todas las perforaciones, análisis de suelos y pruebas que pudieran hacer viable la entrega de resultados más confiables. Por eso, lo primero que hay que hacer es sincerar los presupuestos de los estudios y expedientes técnicos. Si se quiere exigir trabajos de calidad hay que reservar para su desarrollo montos que lo aseguren. De lo contrario, no se puede admitir que se exija más predictibilidad allí donde no hay fondos ni siquiera para tomar las muestras más elementales para proyectar por aproximación el comportamiento de un terreno determinado.

En ese escenario, culpar al proyectista por las omisiones, deficiencias o equivocaciones de un estudio parece excesivo, salvo, claro está, que se demuestre fehacientemente que son atribuibles a su exclusiva responsabilidad y que se pruebe plenamente que estuvo en condiciones de no incurrir en ellas.

Las omisiones son las cuestiones de las que adolece, por ejemplo, el expediente técnico. Un tablero que debe reposar sobre cuatro columnas, que es lo mismo que una mesa de cuatro patas, incurre en omisión si incorpora en sus planos sólo tres columnas. Si la losa y las tres columnas aparecen correctamente en el presupuesto, al descubrirse que le falta una, sólo se le agrega tanto en la parte de los dibujos como en la parte económica. Eso no ocasiona ningún perjuicio económico. Es verdad que sube el costo, pero sube a su dimensión exacta. El costo sin esa columna, era ficticio porque no contemplaba la obra completa. Se trata de una omisión que no acarrea o no debería acarrear ninguna responsabilidad. No hay ningún perjuicio cuando el monto se ubica en su justa dimensión. El monto subvaluado se pone en su valor verdadero.

Hay quienes sostienen que aún en esa hipótesis puede culparse al consultor por negligente y por la ampliación de plazo que deberá aprobarse para diseñar lo que falta y para insertar la columna que falta en planos y presupuestos. Puede parecer exagerado habida cuenta de que incluso el nuevo plazo sea el que siempre debió considerarse.

Puede haber otras omisiones que si generan alguna responsabilidad. No considerar una escalera de emergencia en un edificio de viviendas cuya posterior implementación obligará a demoler parte de las instalaciones ya construidas es un caso que genera costos adicionales que no estaban previstos. No sucede lo mismo con los diseños de lo que no se proyectó porque eso sí debió estar previsto. Tampoco con la construcción de la estructura que también debió estar prevista. No hay que perder la perspectiva y dejar de tener presente lo que siempre debió contemplarse en los documentos necesarios para la adecuada y oportuna ejecución de la obra.

Las deficiencias, por otra parte, son aquellos errores que se advierten en el diseño. Ya no es lo que no se considera en los planos o en el presupuesto, sino lo que se considera pero de manera errónea. Lo que se proyecta con menos concreto o menos fierro del que se necesita, por ejemplo. Si se advierte a tiempo, en la etapa de revisión del proyecto, quizás no acarree mayores costos adicionales más allá de los indispensables para rehacer los cálculos. Si se descubre en plena construcción pues habrá que ver si hay que destruir lo avanzado para volver a levantar nuevas estructuras.

La información equivocada, por último, es aquella que no se ajusta a la verdad y que puede aparecer en un expediente técnico por diversas circunstancias no atribuibles necesariamente a su autor. No en vano el artículo 1762 del Código Civil advierte que “si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.” Dolo es no ejecutar la obligación por decisión propia, arbitraria y unilateral. Culpa inexcusable es no hacerlo por una negligencia grave, por descuido o falta de cuidado. Conceptos, todos ellos, que hay que evaluar al momento de juzgar la nueva infracción.

EL EDITOR

La parte no signataria necesita del acuerdo de las partes signatarias

El artículo 14 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula que “el convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado.” Luego agrega que “se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.”

Una primera conclusión que se colige del texto del dispositivo es que el convenio no comprende a aquel que no lo acepta, a aquel que voluntariamente no se acoge a él. El precepto por eso alude al consentimiento de esa parte no signataria. Es verdad que, en determinadas circunstancias, aquella puede ser incorporada de manera obligatoria a un proceso. Pero ello depende siempre de la voluntad de las partes que es lo que prevalece en el arbitraje. En consecuencia, según la doctrina, si las partes no aceptan la participación de un nuevo actor, ésta no se da.

Para que se produzca la participación de una parte no signataria, sin embargo, no basta con el acuerdo de las partes signatarias. Es indispensable que se conduzca o se haya conducido en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato en forma “activa y de manera determinante” lo que quiere decir que pueda ser reconocido como una parte más o como alguien con legítimo interés en sus resultados. No es el caso, desde luego, de un tercero que puede verse afectado con lo que se decida en el proceso. El artículo no está previsto para él.

El caso del subarrendatario de un inmueble sometido a arbitraje en el marco del contrato suscrito entre arrendador y arrendatario es el más citado, como tercero. El subarrendatario tiene legítimo interés en el resultado del proceso pero no puede aducir que es una parte no signataria y reclamar su incorporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14. ¿Qué debe hacer? Si le parece, puede advertir al tribunal sobre su existencia y sobre sus derechos. El colegiado, a juzgar por lo señalado en el inciso 4 del artículo 42 de la Ley de Arbitraje, debe poner en conocimiento de las partes todas las alegaciones escritas, documentos y demás información que aporte.

El caso de la empresa matriz que participa activamente en la negociación y celebración de un contrato que suscribe su sucursal y que frente a un arbitraje que se le inicia a ésta, opta por solicitarle al tribunal, como parte no signataria, su incorporación para defender sus derechos, es el más frecuente, en el otro extremo. Para que prospere ese pedido, sin embargo, como queda dicho, se requiere de la aprobación de las partes signatarias.

PROPUESTA presente en nuevos eventos

El jueves 5 de abril a las 6 pm. nuestro editor disertará en la Cámara de Comercio de Lima sobre las nuevas infracciones y sanciones en la Ley de Contrataciones del Estado en el marco de la conferencia sobre Procedimiento Administrativo Sancionador ante el Tribunal del OSCE organizada por el Círculo de Arbitraje con el Estado (CAE).

El lunes 9, a las 3:20 pm., Ricardo Gandolfo Cortés estará en el Tercer Seminario de Actualización en las Contrataciones del Estado que ha organizado, para la comunidad educativa y para el público en general, el Grupo de Investigación (GICE) fundado en el 2016 por alumnos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Expondrá sobre las modificaciones al contrato, mayores costos y equilibrio contractual. El evento se desarrollará en el Campus de Monterrico de la referida casa superior de estudios.

El 25 de abril también hará uso de la palabra en el Belmond Miraflores Park en el marco del Congreso Nacional de Arbitraje que antecede al Congreso Internacional del Instituto Peruano de Arbitraje integrando la mesa que analizará el pasado, presente y futuro del arbitraje obligatorio en la contratación pública.

Liquidación del contrato de obra

DE LUNES A LUNES

El artículo 179 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, estipula que, llegado el momento, el contratista debe presentar la liquidación debidamente sustentada con la documentación y con los cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta días o del equivalente a un décimo del plazo vigente de duración del contrato, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Si el plazo vigente es de más de seiscientos días, el plazo para que el contratista entregue su liquidación será siempre el equivalente a un décimo de éste.

La recepción tiene todo un procedimiento, regulado en el artículo 178, que se inicia en la fecha en que culmina la obra y en circunstancias en que el residente la solicita a través del respectivo cuaderno. El inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco días informa a la entidad, ratificando o no lo indicado, previa anotación en el mismo cuaderno. Si confirma que la obra ha concluido, la entidad designa un comité de recepción, integrado cuando menos por un ingeniero o arquitecto que actúa en su representación, dentro de los siete días siguientes.

En un plazo no mayor de veinte días el comité inicia la recepción que no debe extenderse más allá de un décimo del plazo de ejecución vigente. Procede a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas y a efectuar las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de instalaciones y equipos. De no existir observaciones, se hace la recepción, se considera terminada la obra en la fecha señalada en el cuaderno y se redacta un acta que suscriben los miembros del comité y el contratista. De existir observaciones el contratista dispone de un décimo del plazo de ejecución vigente para subsanarlas, que se computa a partir del quinto día de suscrita el acta o pliego correspondiente. Las obras que se ejecuten mientras se levantan las observaciones no dan derecho a ningún pago por ningún concepto a favor del contratista, inspector o supervisor ni a la aplicación de ninguna penalidad.

Subsanadas las observaciones, el contratista solicita una nueva recepción. El inspector o supervisor informa ahora en un plazo de solo tres días, confirmando o no lo señalado, en tanto que el contratista y el comité se constituyen en la obra dentro de los siete días siguientes para proceder a la nueva comprobación que se limita a verificar sólo el levantamiento de las observaciones pendientes. Si se las considera subsanadas, se suscribe el acta de recepción.

Si el contratista o el comité no estuviesen conformes con las observaciones o con las subsanaciones, anotan las discrepancias en el acta y el comité eleva lo actuado al titular de la entidad con un informe sustentado en un plazo de cinco días para que éste se pronuncie en igual plazo. De persistir la discrepancia, esta puede ser sometida a junta de resolución de disputas, conciliación o arbitraje dentro de los treinta días hábiles posteriores al pronunciamiento o al vencimiento del plazo para pronunciarse.

De otro lado, si se alcanza el cincuenta por ciento del plazo para subsanar y el inspector o supervisor verifica que no se han iniciado los trabajos correspondientes, la entidad puede dar por vencido el plazo y asumir directamente la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes. Sin perjuicio de ello, está permitida la recepción parcial de la obra cuando ello hubiere estado previsto en las Bases, en el contrato o cuando las partes lo hubieren convenido, sin que ello exima al contratista de sus obligaciones o de ser penalizado en caso de incumplimiento.

Todo atraso en la subsanación que exceda el plazo otorgado, atribuible al contratista, se considera como demora para los efectos de las penalidades y para la resolución del contrato. Todo atraso en la recepción por causas ajenas al contratista lo faculta a adicionar el plazo de la demora al plazo de ejecución y a reclamar los gastos generales debidamente acreditados en que hubiere incurrido.

El artículo 179 advierte que una vez presentada la liquidación, la entidad debe pronunciarse dentro de un plazo, este sí invariable, de sesenta días, observándola o elaborando otra y notificando al contratista para que se pronuncie dentro de los quince días siguientes. En virtud de lo dispuesto en el artículo 121 del mismo Reglamento, los plazos se computan en días calendario, excepto en los casos en los que se indique expresamente lo contrario.

En la eventualidad de que concluya el plazo de sesenta días y el contratista no haya hecho entrega de su liquidación, es responsabilidad de la entidad elaborar la suya en idéntico plazo, “siendo los gastos a cargo del contratista” a quien le notificará para que se pronuncie dentro de los siguientes quince días.

La liquidación queda consentida o aprobada cuando practicada por una de las partes no es observada por la otra dentro del plazo establecido. Cuando una la observa la liquidación practicada por la otra, ésta debe pronunciarse dentro de los quince días de haber recibido la observación. Si no lo hace, se considera aprobada o consentida, según corresponda, la liquidación con las observaciones formuladas.

Si se pronuncia sin acoger las observaciones formuladas por su contraparte debe manifestarlo por escrito dentro del señalado plazo y dentro de un plazo mayor, de treinta días hábiles, someter la discrepancia a conciliación o arbitraje, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 45.2 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341. Vencido este nuevo plazo sin que haya iniciado ninguno de esos procedimientos, se considera igualmente consentida o aprobada con las observaciones anotadas.

Toda discrepancia respecto a la liquidación, incluso aquellas relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los pagos que de ella se desprendan, se resuelve según las disposiciones previstas, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.

En el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, la liquidación final se practica con los precios unitarios, gastos generales y utilidad ofertados, mientras que en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la liquidación se practica con los precios, gastos generales y utilidad del valor referencial, afectados por el factor de relación, lo que marca la diferencia –que muchos no aprecian– entre uno y otro.

El mismo artículo 179 acota finalmente que no procede la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver, creando una condena que impide que muchos contratos terminen porque los ata a litigios a menudo prolongados que por lo general no inciden mayormente en su resultado económico. Y lo que es peor todavía, les imposibilita contar con un certificado que acredite lo hecho con el agravante de que cuanto dispongan de él muy probablemente su vigencia sea tan breve –porque se cuenta desde que se recibió la obra, no desde que se entrega el documento– que quizás no sirva para nada.

EL EDITOR

Subcontratación Estatal: Ideas equivocadas que deben evitarse

Alfredo F. Soria Aguilar

Existen algunas ideas acerca de la subcontratación que distan de la realidad. Son percepciones inexactas que existen tanto en la contratación privada como en la contratación pública. En este último caso, debido a la especial regulación una idea inexacta acerca de la subcontratación puede implicar la eventual aplicación de restricciones innecesarias.

Se suele pensar, por ejemplo, que basta que el contratista suscriba un contrato con un tercero para que exista subcontratación. Ello no necesariamente es así. El OSCE ha definido reiteradamente -señaladamente en las Opiniones 048-2012, 099-2015 y 022-2017/DTN, entre otras- que la subcontratación “implica que un ‘tercero’ ejecute parte de las prestaciones a las que se obligó el contratista frente a la Entidad”. En el caso de un contrato de obra para la construcción de un hospital, será subcontrato aquel acuerdo suscrito entre el contratista y el tercero para que éste último construya una de las áreas del nosocomio. En la subcontratación, no es el contratista quien ejecutará íntegramente la obligación comprometida frente a la Entidad, sino que será un tercero quien realizará parte de ella.

Un supuesto distinto es el contrato que debe realizar el contratista con terceros para poder contar con los materiales, insumos o elementos que le permitirán al propio contratista cumplir las prestaciones comprometidas frente a la Entidad. Este último supuesto es conocido como provisión de bienes, que le permite al contratista acceder a todo aquello que sea necesario para que pueda, el mismo contratista, ejecutar las prestaciones comprometidas frente a la Entidad. Por ejemplo, cuando el contratista adquiere de terceros los ladrillos, cemento u otros materiales o cuando arrienda maquinaria necesaria para que pueda ejecutar sus prestaciones frente a la Entidad. En el supuesto de la provisión de bienes no hay subcontratación, dado que el tercero no ejecuta parte de las prestaciones comprometidas con la Entidad.

Otra idea equivocada consiste en pensar que no debería admitirse la subcontratación porque si se otorgó la buena pro a un contratista, luego de un largo y tedioso proceso de selección, no debería admitirse que un tercero ejecute parte de las prestaciones comprometidas frente a la Entidad. Se trata de una idea con una evidente carga negativa frente a la subcontratación, pues la considera innecesaria o que no debe admitirse simplemente porque se cree que quien debe ejecutar lo pactado solamente debe ser aquel a quien se le otorgó la buena pro. Esta percepción es totalmente ajena a la realidad. En muchos escenarios contractuales, la posibilidad de cumplimiento de lo pactado dependerá precisamente de la viabilidad de la subcontratación. Por ejemplo, volviendo al supuesto de un contrato de obra para la construcción de un hospital, en caso la Entidad hubiera contratado con una empresa constructora, ésta última no podrá ejecutar por si misma el 100% de la obra contratada, pues necesitará contratar con terceros por razones especialidad o de conveniencia. La empresa constructora, por más grande e importante que sea, necesitará subcontratar a quienes se encargarán de colocar las ventanas, instalarán los ascensores, el aire acondicionado o el sistema eléctrico, que por razones de especialización será no sólo necesario, sino también conveniente que lo realice un tercero. Aquí la subcontratación resultará indispensable para que se pueda cumplir lo pactado.

En la contratación pública, si bien resulta evidente que deben cumplirse con todos los requisitos establecidos para autorizar una subcontratación, es necesario además que el funcionario público no la vea con excesivo recelo pues pueden presentarse casos como el descrito, en los que la subcontratación resultará indispensable para la ejecución de lo contratado.

Finalmente existe también la idea equivocada de que resulta mejor que, ante la falta de respuesta ante el pedido de subcontratación, se considere que ha sido rechazado. Esta idea se encuentra recogida expresamente en la actual normativa de contrataciones con el Estado. Es una regla negativa pues, existen múltiples casos en los que, por simple desidia del funcionario competente, transcurrido el plazo para pronunciarse, no se pronuncia. Esto significará que el pedido ha sido rechazado, pese a que en el caso concreto pudiera haber sido conveniente o razonable que sea aceptado. Implica además, que el contratista no podrá ejecutar aquello que requiere subcontratar y eventualmente, podría afectar el cronograma de cumplimiento, cuando aquello que se necesita subcontratar incide en la ruta crítica de lo pactado. Esto no solamente afecta al contratista sino también al propio Estado, dado que se evidenciarán retrasos o se paralizará la ejecución. Recordemos que puede tratarse de un hospital, un colegio, u otra obra de relevancia para la sociedad y que no se terminará oportunamente porque la autoridad ni siquiera habrá evaluado el pedido de subcontratación. Por ello, considero preferible que la norma entienda aceptada la subcontratación si es que transcurrido el plazo que tenía la autoridad para pronunciarse, no lo hace. Este último criterio obligaría a analizar el tema y pronunciarse en el sentido que corresponda, planteando un horizonte de tiempo en el que se tendría que definir este asunto pues, sin pronunciamiento, se entendería aprobada la subcontratación y en consecuencia, la ejecución contractual no sería afectada.

Confidencialidad y transparencia en el arbitraje

DE LUNES A LUNES

Sobre la confidencialidad en el arbitraje vengo reflexionando desde hace varios años y creí haber agotado el tema cuando llegué a la conclusión de que esa reserva de la que hace gala operaba muy bien para el arbitraje comercial, de inversiones o para el arbitraje privado en general, pero que no podía aplicarse al arbitraje con el Estado o de contrataciones públicas en todas sus variables. La razón era simple: Los asuntos de los particulares, sólo les interesa a ellos, a los privados. En cambio, los asuntos del Estado, nos interesan a todos, porque tal como aprendimos desde siempre, el Estado somos todos. En resumen, en materia de solución de controversias, confidencialidad para los asuntos privados y transparencia para los asuntos públicos. Que los arbitrajes que comprometen a la administración gubernamental se difundan desde el inicio hasta el final. Desde la petición de arbitraje hasta el laudo, pasando por la designación de árbitros, las recusaciones que hubieren y hasta las actuaciones, las anulaciones en el Poder Judicial y todo lo que atañe a cada caso. Que todo se ventile y difunda sin limitación alguna. Primero sólo los laudos consentidos. Después todo, cuanto más, mejor.

Con el correr de los años mi opción por la transparencia fue creciendo al punto que empecé a sostener que incluso en el arbitraje comercial, en el privado e incluso en el de inversiones era recomendable difundir cuando menos la existencia de las controversias en trámite de resolverse ante determinados tribunales. Mi explicación no era desdeñable. Muchas empresas cotizan en bolsa, tienen amplio accionariado o cuando menos un grupo de dueños que no están habitualmente informados de todas las operaciones de su firma. Sin embargo, hay que poner en su conocimiento ciertos hechos concretos. Por ejemplo, avisarles con todo detalle si la empresa está involucrada en un proceso que eventualmente puede acarrear que la cotización de sus acciones baje, como consecuencia de un laudo que le ordene pagar una fuerte suma de dinero. Para que si lo desean, vendan o intenten vender antes de que caiga o para que, en cualquier caso, no aleguen que no fueron advertidos de los riesgos que corrían. Me parece que es su derecho.

Debo admitir, sin embargo, que en estos días he empezado a retroceder gran parte de lo andado impulsado por la siguiente reflexión: En primer término, una verdad de Perogrullo. Si en el arbitraje privado difundimos todo lo actuado, deja de ser privado. En segundo lugar, si transparentamos todo, revelamos, entre otros vericuetos del proceso, la estrategia de la defensa y, al mismo tiempo, la estrategia de la demanda. Su diseño, desde luego, varía en función de cada caso. El abogado, empero, elige el esquema que debe seguir. Y está claro que no opta por el mismo formato siempre. Es posible incluso que con un cliente defienda una línea de acción que con otro desdeña, por decir lo menos. Mientras no incurra en malas prácticas está permitido escoger el camino que, en su opinión, lo lleva a mejor destino de la manera más rápida y eficaz.

Si los diversos estilos de acción se divulgan la consecuencia inmediata es que lo que era solo suyo deja de serlo. Su know how se esparce y pierde sus secretos. Pero no sólo eso. Su contraparte también hace su análisis y puede convertir sus variantes o sus distintas formas de encarar un asunto, en inconsistencias y en debilidades, puede ponerlas en evidencia ante el tribunal arbitral y sacar provecho de ello. ¿Eso es lícito? Parece que sí. También parece que, sin duda, beneficia a una parte y perjudica a otra.

Si la reserva se mantuviese, no habría este riesgo. En el arbitraje de inversiones que enfrenta siempre a un Estado contra un particular –y que no es un arbitraje privado, por cierto– la transparencia podría perjudicar a quien habitualmente se defiende y que tiene que imaginar estrategias cada vez más novedosas, habida cuenta de que quien demanda, de ordinario, reclama montos que se le adeudan por valorizaciones impagas, prestaciones adicionales, resoluciones no arregladas a derecho, indemnizaciones y pretensiones similares.

Excepción a esta regla son, naturalmente, las demandas que se interponen contra los Estados dominados por gobiernos totalitarios que abusan del derecho y que ahuyentan a los inversionistas, pulverizando a los que tienen y haciendo correr a los que estaban por incursionar en sus territorios. En estos casos, las articulaciones de la demanda tienen que apelar al ingenio de sus abogados para convencer a los tribunales y confiar en que los países honren lo que ellos dispongan finalmente.

Entre dos privados en apariencia no habría ningún problema en difundir las actuaciones salvo, claro está, que las estrategias múltiples permitan, como queda dicho, interpretaciones igualmente diversas destinadas a poner en claro que no hay consistencia en la línea de acción elegida. El daño es menor. Eso está claro. También está claro, como lo he manifestado, que mis creencias sobre transparencia y confidencialidad en el arbitraje experimentan un nuevo cambio.

EL EDITOR

Hacia una representación igualitaria en el arbitraje

Elina Mereminskaya

En Costa Rica se llevó a cabo el IX Congreso de Arbitraje Internacional organizado por la ICC Costa Rica, presidido por Roy Herrera. El tema del Congreso de este año es “Arbitraje, Infraestructura y Desarrollo”. Además de ser un interesantísimo evento en cuanto al fondo, la organización del Congreso se ha preocupado de invocar y distribuir la información sobre el Arbitration Pledge for Equal Representation in Arbitration, en particular las 10 New Year Goals. A su vez, cada referencia de los expositores al Pledge se recibía con un fuerte aplauso del público, en particular, cuando Alejandro Ogarrio dio cumplimiento a la New Year Goal Nº 5: “I will talk about having signed the Pledge at my next speaking engagement”.

El Congreso cuenta con participación de excelentes expositores hombres, pero también 37% de los expositores son mujeres. Como un pequeño tributo al Día Internacional de la Mujer y al esfuerzo detrás del Pledge, reproduzco aquí las principales ideas de las expositoras:

Marcela Castro Pineda (Castro Leiva Rendón Críales, Bogotá) se refirió al financiamiento de la infraestructura pública y dio ejemplos para ilustrar que las cláusulas de resolución de conflictos deben ser claras y precisas, sin esfuerzos creativos que hacen que las mismas sean inaplicables; recomendó pactar cláusulas de liquidación por eventos de terminación anticipada, para dar seguridad jurídica al momento de liquidar los daños por terminación del contrato.

Gabriela Álvarez Ávila (Curtis Mallet-Prevost, Colt & Mosle, Washington) compartió la visión y práctica estatal y de las empresas estatales respecto al uso de sistemas de solución de controversias en grandes proyectos de infraestructura, tocando tanto aspectos de arbitraje comercial como de arbitraje de inversión con base en tratados.

Con la introducción de Carolina Muñoz Con (Dentons Muñoz, San José) al panel sobre los contratos FIDIC, Christa Mueller (Mueller Abogados, Ciudad de México), explicó cómo se regula la fuerza mayor, o circunstancias “excepcionales” como se llaman ahora en la cláusula 18 de los renovados libros FIDIC 2017. Destacó que se ha precisado que la parte afectada será liberada de su responsabilidad a partir de la fecha de la Notificación del evento y se dejó abierta la posibilidad de que la liberación de cumplimiento del contrato sea conforme a la ley aplicable.

Por mi parte, y disculpas por la auto-referencia, hablé del procedimiento de notificaciones y claims bajo los libros FIDIC 2017, poniendo énfasis en la importancia de las comunicaciones oportunas y completas.

María del Carmen Tovar Gil (Baker McKenzie Echecopar, Lima) se refirió a las reclamaciones del contratista, destacando los aspectos claves para presentarlas, que serían: identificar pronto y claramente la base contractual y legal de contrato; dejar constancia contemporánea del mismo; tener el sustento técnico adecuado; actuar como si fueras a reclamar, incluso si finalmente no se hiciera. A su vez, pasó reseña de los tipos de las reclamaciones de los mandantes.

Andrea Hulber (Hulbert Volio Abogados, San José) subrayó que una cláusula escalonada hecha a la medida de las necesidades del contrato -sin exceso de creatividad- es vital, pues el cumplimiento de la etapa previa como la mediación dependerá de si ésta será facultativa o imperativa.

Eliana Bounocore Baraldi (Souto Correa, San Paulo) se refirió a cláusulas escalonadas en los contratos de construcción, dando comparación entre su situación en Brasil, Colombia y EE.UU., y abordando la diferencia entre las impugnaciones por falta de admisibilidad o de jurisdicción, y formulando las recomendaciones para el tratamiento de esas cláusulas, desde la perspectiva del árbitro.

El evento se cerró con una entrevista que Dyalá Jiménez Figueres (DJ Arbitraje, San José) hace a Agenor Correa, Gerente de la Sección Legal de la Autoridad del Canal de Panamá.

Un buen Día Internacional de la Mujer para todos y felicitaciones a ICC Costa Rica por su compromiso con los valores del Pledge.

De la exportación del modelo peruano de arbitraje a la exportación de árbitros

La forma de solucionar las controversias en la contratación pública peruana despierta mucho interés en el extranjero. Aquí todavía subsisten quienes quieren eliminarla, es verdad. Pero cada vez son menos a juzgar por el constate arribo de especialistas foráneos que vienen con el propósito de estudiar nuestras normas y de tratar de llevárselas a sus países. Su sola presencia enmudece a los enemigos del arbitraje obligatorio.

Hay que persistir, sin embargo, en la tarea de exportar el modelo. Es pionero en el mundo y si bien es cierto que tiene algunas réplicas, están mayormente focalizadas en determinados sectores: arbitraje de consumo, arbitraje laboral, arbitraje de contratos financiados por créditos procedentes de organismos internacionales o multilaterales, arbitrajes de inversiones y otros más.

No hay que quedarse sólo en ese esfuerzo. Hay que afianzarlo con otro objetivo paralelo: la exportación de árbitros. Algunos profesionales peruanos arbitran con éxito en el extranjero. Hay que incrementar ese número. Que la amplia experiencia adquirida con la gran cantidad de arbitrajes que se ventilan en el país sea la llave que abra nuevas puertas en el mercado internacional de administración y solución de disputas.

Esa será también otra manera de fortalecer el modelo. Que los árbitros peruanos no sólo arbitren una gran cantidad de casos sino que arbitren casos cada vez más grandes y complejos y que sus alcances trasciendan nuestras fronteras.

El domicilio legal del personal clave

DE LUNES A LUNES

La Cámara Peruana de la Construcción consultó al OSCE sobre el concepto de “domicilio legal” en el marco de la normativa que este organismo técnico especializado regula. Mediante Opinión 019-2018/DTN se absuelve la consulta, enfocándola en temas genéricos, vinculados entre sí pero sin hacer alusión a ningún asunto concreto o específico, de conformidad con lo dispuesto en el inciso o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, y en la tercera disposición complementaria final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF.

Como cuestión previa –pero altamente ilustrativa– se anota que la Dirección Técnico Normativa se abstiene de absolver una segunda consulta formulada en el mismo documento relativa a la posibilidad de que el Tribunal de Contrataciones del Estado sancione a los proveedores, participantes, contratistas y/o subcontratistas cuando considere que han incurrido en alguna infracción, en el entendido de que se trata de un asunto particular que escapa de los alcances señalados en el párrafo precedente a los que se refiere el procedimiento 90 del TUPA del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

CAPECO circunscribe su interés a la definición de “domicilio legal” que se solicita en el documento denominado “carta de compromiso del personal clave” y que forma parte de las bases de los diversos procedimientos de selección en los que se requiere la participación de personas que reúnan determinadas condiciones. Puntualmente pregunta si ese “domicilio legal” es el mismo al que se refiere el artículo 33 del Código Civil, para el que “el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar.”

Al responder, la DTN recuerda que su pronunciamiento está limitado al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, razón por la que no puede definir si el “domicilio legal” que se requiere en la “carta de compromiso del personal clave” de las Bases Estandarizadas está ceñido al concepto que reproduce el Código Civil.

Ello, no obstante, transcribe la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída sobre el Expediente 3423-2003-AA/TC, en la que, en aplicación de los artículos 33, 39 y 40 del Código Civil, se determina que el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar y que “el cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores si no se ha puesto en su conocimiento mediante comunicación indubitable.”

Reconoce, sin embargo, que las personas identificadas como parte del personal clave de un postor consignan entre sus datos, el lugar de su domicilio, “a efectos de comprometerse a prestar determinado servicio en caso que el postor con el que postulan al procedimiento de selección resulte favorecido con la buena pro y suscriba el contrato correspondiente.” La idea, que se lee entre líneas, es que de esa manera eventualmente se podría ubicar a esas personas, de ser necesario, a fin de conminarlas a cumplir con su promesa. Queda claro que si no se tuviera su domicilio legal no habría con certeza un lugar donde notificarlos.

Aun cuando la normativa no ha efectuado una definición, el OSCE advierte que la primera disposición complementaria final del Reglamento, le faculta a recurrir a las normas de derecho público en vía de aplicación supletoria para todo aquello que no estuviera previsto en la legislación especial. En ejercicio de esa prerrogativa, recuerda que el artículo 21.1 del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444, aprobado mediante Decreto Supremo 006-2017-JUS, establece que la notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente o en el último domicilio que la persona a quien deba notificarse haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año.

En el caso de que el administrado no haya indicado domicilio, según la precisión anotada, o que el último domicilio sea inexistente, la autoridad deberá emplear el domicilio que haya señalado en su Documento Nacional de Identidad, acota el artículo 21.2. Por consiguiente, en el ámbito administrativo, la notificación personal se efectúa, en primer lugar, en el domicilio indicado en el expediente o en el último domicilio que se haya consignado ante la misma entidad. En defecto de ellos, en segundo lugar, la notificación se efectúa en el domicilio que aparezca en el DNI del administrado.

El Organismo Supervisor también cita al ilustre tratadista Carlos Fernández Sessarego para quien “la persona, en su vida de relación jurídica, necesita ser ubicada en un lugar del espacio. El domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes.” El mismo autor añade que “en doctrina suele distinguirse el domicilio de la residencia y ambos de la morada o habitación. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia. La habitación o morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona. La residencia es habitual, la morada temporal.”

La diferencia entre uno y otro concepto es siempre útil pero para los efectos de la normativa sobre contratación pública basta con la definición extraída del derecho administrativo y en consecuencia el “domicilio legal” del personal clave o de cualquier otro es el consignado en la carta compromiso que la requieren los documentos del procedimiento de selección, en virtud de que forma parte de un expediente de contratación, no siendo indispensable que coincida con el registrado en el Documento Nacional de Identidad de quien la suscribe.

EL EDITOR

Esta semana es el Congreso Internacional ICC de Costa Rica

Desde el miércoles 7 hasta el viernes 9 de marzo se desarrollará en San José de Costa Rica el IX Congreso de Arbitraje Internacional que organiza la International Chamber of Commerce. El programa empieza, el primer día a las 13:00 horas, con un taller sobre la forma de preparar un caso efectivo con múltiples reclamaciones. Intervendrán Gustavo Paredes y Jaime Gray de Lima, Alex Wagemann de Santiago, Marcela Castro Pineda de Bogotá, Roberto Hernández de Ciudad de México, Ana Lorena Morales de Ciudad de Panamá y Jerry Brodsky de Miami. Actuará de presentador Christian Díaz Barcia de la ciudad anfitriona.

Después de un coffee break la segunda parte del mismo taller, a las 15:20 horas, abordará un caso práctico con la participación de Marcela Radovic y Elina Mereminskaya de Santiago, y Víctor Madeira de Sao Paulo.

El Encuentro de Jóvenes Árbitros ICCYAF dedicado al manejo de casos complejos comenzará a las 17:30 y se extenderá por hora y media. Las palabras de bienvenida y de apertura estarán a cargo de Cristina López de Ciudad de Panamá. Los expositores serán Eric Britton de Ciudad de Panamá, Thelma Petrucci de Los Ángeles, Sebastián Salazar de Bogotá, Anna Toubiana de Washington DC y Damián Vallejo de Nueva York. Actuará de moderador Mauricio Rapso de San José. Las conclusiones y palabras de cierre estarán a cargo de Edson López, de Ciudad de Guatemala.

El jueves 8 a las 9 horas el presidente de la ICC de Costa Rica, Roy Herrera, inaugurará formalmente el IX Congreso y a continuación Eduardo Zuleta de Bogotá disertará sobre la corrupción y los proyectos de infraestructura. Se preguntará si son una dupla inevitable y en ese marco repasará cuál es el rol del arbitraje.

A las 9:30 horas un primer panel que tratará sobre el financiamiento de la infraestructura pública y el arbitraje estará conformado por Raúl Enrique Lozano de San José, Louise Woods de Londres, Marcela Castro Pineda de Bogotá y Gabriela Álvarez Ávila de Washington DC, bajo la conducción de Roger Guevara de la ciudad sede de este evento.

Luego de otro coffee break un segundo panel, a las 11:30 horas, analizará los tipos de contratos de construcción y las distintas distribuciones de los riesgos con incidencia en el marco normativo FIDIC para préstamos internacionales, en sus implicancias y en las diferencias existentes. Disertarán Pablo Laorden de Madrid, Christa Mueller de Ciudad de México, Elina Mereminskaya de Santiago, Jorge Díaz Padilla de Ciudad de México y nuestro editor Ricardo Gandolfo de Lima. De moderadora actuará Carolina Muñoz Con de San José.

A las 14:30 horas, una vez concluido el almuerzo, el tercer panel comentará las particularidades de los conflictos que se suscitan en los contratos de construcción con el concurso de Jorge Federico Lee de Ciudad de Panamá, María del Carmen Tovar Gil de Lima, Alejandro Ogarrio de Ciudad de México y Alberto Fortún Costea de Madrid, contando con la dirección de Arturo Guerrero de la ciudad anfitriona.

Tras el segundo coffee break del día a las 16:30 horas el cuarto panel se ocupará de las cláusulas escalonadas, de los problemas de admisibilidad y de los dispute boards con Giulio Palermo de Ginebra, Juan Eduardo Figueroa de Santiago, Fernando Marcondes y Eliana Buonacore Baraldi, ambos de Sao Paulo. Se desempeñará como moderadora Andrea Hulbert de San José.

A las 18:00 horas habrá una discusión de cierre con Eduardo Silva Romero de París, Dyalá Jiménez de San José y Agenor Correa de Ciudad de Panamá.

El viernes 9 habrá otro taller, con el que concluirá el cónclave, concentrado en la valoración de daños en el que participarán Israel Almodovar, Salvador Fonseca de Ciudad de México, Isabel Kunsman de Washington DC, Alex Wageman y Fernando Landeros, ambos de Santiago. Moderará Christian Díaz Barcia. Este segundo taller empezará a las 9.30 y se extenderá hasta las 13:00 horas, con un coffee break de media hora a las 11:00 de la mañana.

Arbitraje y Registros Públicos en la PUCP

El miércoles 28 de febrero de 6:30 a 9:45 pm se llevó a cabo el Conversatorio sobre Arbitraje y Registros Públicos, organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Sala de Conferencias del Centro Cultural de esa casa de estudios, ubicado en San Isidro.

Inauguró el evento y dio las palabras de bienvenida la doctora Silvia Rodríguez Vásquez, Secretaria General de Arbitraje, Conciliación y Dispute Boards del Centro, quien hizo una muy ilustrativa exposición que introdujo a los numerosos asistentes en el tema.

A continuación se presentó una primera mesa conformada por Jorge Ortiz Pasco, abogado del Estudio Echecopar y docente universitario, quien hizo un alcance general del problema; Carlos Centeno Abarca, registrador público, que abordó los principios registrales y la calificación Kompetemz-Kompetemz; y Mario Castillo Freyre, reconocido árbitro y especialista en derechos reales, quien se ocupó de la transferencia de propiedad y el arbitraje.

Luego de un corto intermedio en una segunda mesa le tocó el turno al especialista en personas jurídicas, Javier Pazos Hayashida, quien habló sobre el arbitraje en las asociaciones jurídicas; el doctor Leysser León Hilario, árbitro y abogado, que se refirió a la seguridad jurídica y a la responsabilidad en la calificación registral; Ángel Bellido Alvarado, registrador público, quien se ocupó de los precedentes registrales y el arbitraje, para finalmente cerrar con el árbitro de emergencia y la inscripción en los Registros Públicos, tópico a cargo de Daniel Vega Espinoza, secretario arbitral.

Al término de cada mesa los panelistas tuvieron ocasión de responder algunas preguntas del público entre los que se encontraban árbitros, abogados y profesionales de otras disciplinas interesados en la materia.