El
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a través de la Opinión
036-2016/DTN absolvió una consulta sobre el ámbito de aplicación de la
normativa especial presentada por el Director Ejecutivo del Programa de
Inversión Pública para el Fortalecimiento de la Gestión Ambiental y Social de
los Impactos Indirectos del Corredor Vial Interoceánico Sur – II Etapa.
La
inquietud central pretende que se aclare si una unidad ejecutora, como la que
consulta, necesita convocar a un proceso de selección para elegir a las
entidades educativas públicas o privadas que dicten diplomados de capacitación
o perfeccionamiento para el personal de gobiernos regionales, gobiernos locales
y dependencias públicas desconcentradas a nivel nacional que, en el marco de
sus competencias, tengan intervención en el ámbito del programa de inversión
pública a su cargo, considerando además que quienes se matriculen en esos
cursos tienen que aprobar previamente un proceso de admisión convocado por las
mismas entidades educativas que los imparten. En otras palabras: ¿cómo
matricular a un funcionario público en un diplomado que dicte una institución
educativa?
El
artículo 3 de la Ley 30225 establece el ámbito de aplicación de la normativa
considerando dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuarse a sus disposiciones, y otro objetivo, referido a las actuaciones propiamente
dichas que están en la misma situación. El numeral 3.1 consigna un listado de
los tipos de organismos de la administración pública que se encuentran en la
obligación de aplicar la normativa, en tanto que el numeral siguiente preceptúa
que la legislación especial se aplica a las contrataciones que realicen esas
entidades para proveerse de los bienes, servicios u obras que necesiten para el
cumplimiento de sus fines, asumiendo las obligaciones subsecuentes así como el
pago de la retribución correspondiente con cargo a los fondos públicos.
Según el artículo 15 de la Ley 28112, Ley Marco de la
Administración Financiera del Sector Público, son fondos públicos los ingresos
de naturaleza tributaria o que se capten por financiamiento que sirven para
sufragar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera
complementaria, el Glosario de Definiciones de la misma Ley precisa que fondos
públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las
entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del
Texto Único Ordenado de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo 304-2012-EF, señala que los fondos
públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde
provengan.
La DTN añade que en el mercado de
los servicios educativos algunas instituciones no permiten el libre acceso, sin
condiciones, a las personas interesadas en seguir sus diplomados. En ocasiones
establecen un procedimiento de admisión o selección como requisito para el
ingreso. En esos casos obviamente no es posible que una entidad les solicite a
esas instituciones que presenten ofertas o que cumplan con determinados
requisitos y garantías, porque son ellas, más bien, las que establecen las
condiciones y no quienes desean sus servicios, razón por la que tales
contrataciones no cumplen con uno de los presupuestos fundamentales de la
normativa que es la pluralidad de proveedores interesados en participar en un
proceso de selección convocado por el Estado para elegir la mejor oferta. No
sólo no hay pluralidad de postores, tampoco hay convocatoria, ni presentación
de propuestas ni ningún proceso de selección.
Por lo expuesto, en diversas opiniones previas (113-2004/GTN,
133-2005/GTN, 134-2005/GTN, 083-2007/DOP, 074-2009/DTN, 007-2014/DTN y
033-2015/DTN) el OSCE ha establecido que “(...) para el mercado de los
servicios educativos de capacitación, constituye un supuesto de inaplicación de
la normativa en materia de contrataciones, la existencia de un procedimiento de
admisión o selección para determinar el ingreso o aceptación de las personas
interesadas en contar con dichos servicios.” Además ha señalado que “no obstante, si bien es cierto que en estos casos las
Entidades contratantes no están obligadas a cumplir con los requisitos,
formalidades, garantías y procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento
para la contratación de dichos servicios, se exige que esta contratación cumpla
con los principios generales enunciados en el artículo 4º de la Ley, entre
otros, el Principio de Economía, el Principio de Eficiencia y el Principio de
Transparencia.”
Si por
el contrario los servicios de capacitación son requeridos en función de las
necesidades especiales de una entidad, diseñándose de acuerdo a determinadas
características, en esos casos no existirá un procedimiento de admisión y por
lo tanto, al no cumplirse con el supuesto de inaplicación mencionado, las
contrataciones se encontrarán inmersas dentro del ámbito de aplicación de la
normativa especial y no podrán eludirla.
Sin
perjuicio de lo señalado, es importante precisar que la Ley 30225, Ley de
Contrataciones del Estado vigente desde el 9 de enero del 2016, en su artículo
27, literal m), regula la contratación de servicios educativos de capacitación
como un supuesto de contratación directa, estableciendo un cambio normativo que
hay que tener presente respecto del tratamiento que se le daba a este supuesto
en el marco del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento.
