DE LUNES A LUNES
El
Proyecto de Ley 00880/2016-CR suscrito por los parlamentarios del oficialismo a
iniciativa de la congresista Mercedes Aráoz Fernández, actual presidenta del
Consejo de Ministros, que propone eliminar el arbitraje ad hoc de los contratos
con el Estado ha logrado un dictamen favorable de la Comisión de Fiscalización
y Contraloría y está listo para ser debatido en el pleno, coincidiendo
probablemente con el Dictamen de Insistencia aprobado por mayoría en la
Comisión de Constitución y Reglamento respecto del Proyecto de Ley 01206/2016-CR,
que propone lo contrario, inicialmente observado por el presidente de la
República.
La
actual Ley 30225 de Contrataciones del Estado, como se sabe, fue modificada por
el Decreto Legislativo 1341 expedido por el Poder Ejecutivo en uso de las
facultades que le fueron delegadas a través de la Ley 30506 por el Congreso de
la República para legislar sobre reactivación económica, formalización y lucha
contra la corrupción, entre otras materias. Ese Decreto Legislativo
virtualmente eliminó el arbitraje ad hoc de los contratos con el Estado y el
Dictamen de Insistencia plantea restablecerlo tal como estaba hasta antes de la
última modificación. O sea, sin ninguna diferencia frente al arbitraje
institucional que es aquel que administra un centro especialmente constituido
con ese fin.
El
proyecto de la doctora Aráoz reforma los artículos 4 y 7 de la Ley de
Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. El primero de ellos es
el que regula los procesos en los que participa el Estado, a través del
gobierno nacional, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y sus
dependencias, así como las personas jurídicas de derecho público, las empresas
estatales de derecho público, de derecho privado o de economía mixta y las
personas jurídicas de derecho privado que ejerzan función estatal por ley,
delegación, concesión o autorización del Estado. El artículo tiene cinco
incisos. La iniciativa le agrega uno más que obliga al Estado, tanto en
arbitrajes nacionales como internacionales, a “procesarlos en instituciones
arbitrales.”
El
artículo 7, de otro lado, es el que regula tanto al arbitraje ad hoc como al
arbitraje institucional. Tiene cuatro incisos. El primero de ellos explica que
el arbitraje ad hoc es conducido directamente por el tribunal arbitral –sea
colegiado o unipersonal–, en tanto que el arbitraje institucional es organizado
o administrado por un centro de arbitraje constituido para tales fines. La
propuesta modifica el inciso 3, en cuya virtud en el caso de que no se haya
elegido una institución arbitral –pese a haber pactado un arbitraje
institucional, se supone–, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma
regla se aplica cuando exista una designación incompatible o contradictoria
entre dos o más instituciones o cuando se haga referencia a una inexistente o
cuando la escogida no acepte el encargo, salvo que las mismas partes dispongan
lo contrario. En este inciso se incorpora un párrafo según el cual “los
arbitrajes en los contratos con el Estado serán procesados únicamente ante una
institución arbitral” para luego rematar estipulando que “bajo ningún concepto
el Estado utilizará el arbitraje ad hoc.”
En
lo que concierne a la Ley de Contrataciones del Estado, el documento modifica
su artículo 45.1 que se ocupa de los medios de solución de controversias
durante la ejecución contractual. Un primer párrafo establece que los
conflictos que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se dilucidan mediante
conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes, en
tanto que aquellas desavenencias sobre la nulidad del contrato sólo pueden ser
sometidas directamente a arbitraje sin posibilidad alguna de hacer una escala
previa en la conciliación. El texto es el que quedó luego del cambio
incorporado por el Decreto Legislativo 1341.
El
proyecto no lo toca. Le añade un nuevo párrafo en línea con los que inserta en
la Ley de Arbitraje para subrayar que “en todos los casos que se opte por el
arbitraje como medio de solución de controversias, éste será procesado ante una
institución arbitral” para concluir señalando que “está prohibido el uso del
arbitraje ad hoc para la solución de controversias en los contratos con el
Estado.”
Una
ventaja de esta iniciativa en comparación con otras que caminan en sentido
inverso es que se sustenta en las opiniones recibidas de la Asociación para el
Fomento de la Infraestructura Nacional, del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado, de la Cámara de Comercio de Lima, de la Contraloría
General de la República, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
AFIN
se manifiesta conforme con la propuesta sugiriendo mantener la restricción
dispuesta por el Decreto Legislativo 1341 para sólo emplear el arbitraje ad hoc
en casos excepcionales, abrir los tribunales a la participación de
profesionales especializados en determinadas materias que no pertenecen a los
registros de ninguna institución arbitral y ver la manera de superar la
ausencia de instituciones arbitrales en algunas localidades del interior del
país. Esta última preocupación colisiona con la idea de persistir con la
limitación del arbitraje ad hoc, habida cuenta de que mientras no existan
sólidas instituciones arbitrales en todas las provincias, sean locales o sean
sucursales de centros constituidos en Lima, no va a ser posible someter todos
los procesos a arbitraje institucional.
El
planteamiento de permitir que puedan conducirse como árbitros los expertos de
diversas disciplinas mayormente no interesados en resolver conflictos sino
abocados a su propio desarrollo profesional es muy interesante y coincide con
lo que hemos recomendado nosotros con ocasión de nuestra oposición al registro
único y obligatorio de árbitros que se quiso implementar con la primigenia Ley
30225 y que felizmente desechó el Decreto Legislativo 1341. No hay que alejar
sino atraer a los mejores profesionales para que contribuyan con el país con
sus conocimientos para solucionar los litigios que puedan suscitarse en
cuestiones de su competencia. El Perú no se puede dar el lujo de prescindir de
esos aportes.
El
OSCE, por su lado, se pronuncia a favor de la modificación introducida en el
artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado por el Decreto Legislativo
1341 a efectos de que las controversias que surjan entre las partes, cuando
corresponda, se resuelvan mediante arbitraje institucional y no ad hoc, salvo
los casos excepcionales que establezca el Reglamento, en el entendido de que un
centro, cuenta con una administración y con normas que permiten asegurar un
mayor impulso del proceso así como una mayor vigilancia del cumplimiento de
principios y estándares éticos.
Pese
a ello, reconoce que es indispensable que se fortalezca el desarrollo del
arbitraje institucional a nivel nacional. Es obvio, aunque no lo diga, que no
existen los suficientes centros en todo el país como para atender la demanda de
procesos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado.
La
Cámara de Comercio de Lima, a través de una comunicación suscrita por su
presidente, opina en forma favorable al proyecto, señalando que en diversas
oportunidades ha destacado las ventajas del arbitraje institucional sobre el ad
hoc, subrayando la predictibilidad en normas y costos, en reglas éticas muy
específicas y en la existencia de órganos sancionadores pre constituidos,
listas de árbitros referenciales, soporte institucional y permanencia en el tiempo,
local conocido e infraestructura y logística apropiados.
La
CCL estima que no sólo es viable el proyecto sino necesario para cautelar los
intereses del Estado y dotar de transparencia a los procesos de solución de
controversias con los particulares.
La
Contraloría General de la República, a su turno, ha emitido en idéntico sentido un oficio recordando
el estudio que realizó sobre el arbitraje en las contrataciones públicas en el
período 2003-2013 que identificó como principales causas de tales procesos al
pago de mayores gastos generales, de indemnizaciones como consecuencia de la
resolución o declaraciones de nulidad de los contratos y ampliaciones de plazo,
entre otras controversias.
Aun
cuando reconoce que el arbitraje ad hoc es utilizado en el 62 por ciento de los
casos admite el crecimiento del arbitraje institucional que se explica porque
constituye un mecanismo más confiable, con procedimientos establecidos y
previamente definidos a los que se someten las partes entre otros factores que
contribuyen a asegurar la calidad y oportunidad del laudo así como su
ejecución, disminuyendo en paralelo los casos que son elevados al Poder
Judicial en vía de anulación.
Denuncia
que para contrarrestar los espacios grises del sistema jurídico que suelen ser
aprovechados de manera ilícita por la corrupción y considerando los grandes
montos que están involucrados en los arbitrajes en materia de contratación
pública es necesario adoptar medidas orientadas a fortalecer el marco
normativo. En ese escenario, la propuesta contribuye a esa lucha, garantizando
mayor predictibilidad y haciendo posible que las partes conozcan en forma
anticipada las reglas a las que se someterán y los costos que demandarán.
El
ministerio de Justicia y Derechos Humanos opina que el proyecto no colisiona o
restringe alguna reserva constitucional ni genera antinomias jurídicas, pues,
por el contrario, reafirma la relevancia de la jurisdicción arbitral en la
administración de justicia y salvaguarda los fondos públicos, concluyendo que
es constitucionalmente viable, ponderando que si bien privilegia los arbitrajes
institucionales para la resolución de los conflictos en materia de
contrataciones del Estado, en atención a las virtudes que tiene en materia de
transparencia, seguridad y predictibilidad, no elimina el arbitraje ad hoc,
circunscribiéndolo a cuestiones menos complejas y de menor cuantía. Ello, no
obstante, deja abierta la opción de que el legislador con posterioridad elimine
totalmente el arbitraje ad hoc de las contrataciones públicas, alternativa que,
a nuestro juicio, no debería prosperar en aras de la coexistencia de todas las
modalidades posibles de resolución de conflictos en el marco de una regulación
básica elemental pero suficiente como para impedir cualquier exceso.
Por
último, la presidencia del Consejo de Ministros, como no podía ser de otro
modo, también está a favor de la iniciativa resaltando que en el arbitraje ad
hoc no hay reglamentos, tarifas, códigos, listas, ni domicilios e
infraestructura adecuada lo que genera desventajas en comparación con el
arbitraje institucional que ofrece el respaldo de un centro que facilita el
control de sus actuaciones.
La
PCM recuerda que en razón de ello el Poder Ejecutivo emitió el Decreto
Legislativo 1341 que remitió todas las controversias que se susciten en las
contrataciones públicas al arbitraje institucional como regla general y al ad
hoc como excepción. Anota a continuación que el Parlamento pretende dejar sin
efecto esta reforma a través del Proyecto 01206/2016-CR, observada por el gobierno
pero en trámite de insistencia en el Congreso, tal como se ha señalado.
El
proyecto recoge, según refiere, la preocupación por fortalecer el arbitraje que
ha sido creciente desde que se descubrieron los primeros casos de su uso
indebido e ilícito al punto que el informe de la Comisión Presidencial de
Integridad, recomendó que el arbitraje en contratación pública sea únicamente
institucional, “tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el
arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad.”
El
documento deja entender, sin decirlo, que así como la conciliación es un
sistema más controlado y administrado necesariamente ante un centro acreditado
ante el ministerio de Justicia, el arbitraje igualmente debería ser mejor
regulado y administrado también ante un centro. La atingencia nos parece
interesante. La única objeción que haríamos es que habría que tener cuidado en
no forzar una multiplicación de centros de arbitraje que tratarían de
constituirse a lo largo y ancho del país con el único objeto de beneficiarse
con la exclusividad que la Ley de Contrataciones del Estado estaría
consolidando con el riesgo de que se terminen erradicando los más elementales
requisitos que se deberían cumplir para el efecto considerándolos barreras que
impiden el acceso al mercado. Si eso ocurre, tendremos tantos centros de
arbitraje como centros de conciliación y habremos convertido a todos los
arbitrajes ad hoc en arbitrajes institucionales, sin mayor diferencia entre
unos y otros. En síntesis, no habríamos hecho nada.
EL
EDITOR