DE LUNES A LUNES
Según
el artículo 204 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la entidad puede de oficio o a solicitud
de parte, intervenir económicamente la obra por caso fortuito, fuerza mayor o
por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no
permitan la terminación de los trabajos. Es una medida que se adopta por
consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la
ejecución de la obra sin llegar a resolver el contrato. La intervención no deja
al contratista fuera del proceso o al margen de sus obligaciones aunque pierde
el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o
cualquier otro reclamo cuando la operación sea consecuencia de su propio
incumplimiento. Si el contratista rechaza la intervención económica el contrato
se resuelve.
La
Directiva 013-2019-OSCE/CD, a la que el Reglamento le encarga disponer los
detalles para la aplicación de este proceso, precisa que la entidad puede intervenir
económicamente una obra en cinco casos muy puntuales. El primero, si el
contratista no cumple, dentro del plazo de siete días previsto en el artículo
203.1 del Reglamento, con presentar el nuevo calendario acelerado de avance
solicitado por el inspector o supervisor cuando el monto de la valorización
acumulada ejecutada sea menor al ochenta por ciento del monto programado.
El
segundo, si el monto de la valorización acumulada ejecutada es menor al ochenta
por ciento del monto programado del nuevo calendario, conforme al numeral 203.5
que obliga al inspector o supervisor a anotar este hecho en el cuaderno de obra
y a informarlo a la entidad, siempre que ésta considere que es más favorable la
intervención que la resolución. Mi percepción es que en la gran mayoría de los
casos siempre va a ser mejor intervenir que resolver porque intervenir salva el
proceso y resolver lo trunca y obliga a intentar proseguir a través de uno
nuevo.
El
tercero, si vencido el cincuenta por ciento del plazo establecido para la
subsanación de las observaciones formuladas durante la recepción de la obra, el
inspector o supervisor verifica que no se ha dado inicio a los trabajos
correspondientes, salvo circunstancias justificadas debidamente acreditadas por
el contratista, de conformidad con el acápite 208.12 del Reglamento, según el
cual a partir del día siguiente de la respectiva notificación la entidad asume
la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo
al procedimiento que esta misma Directiva establezca.
El
cuarto es por caso fortuito o fuerza mayor y el quinto por incumplimiento de
las estipulaciones contractuales que a juicio de la entidad no permitan la
terminación de los trabajos, como queda dicho. En este último supuesto, la
entidad previamente debe requerir al contratista el cumplimiento de sus
obligaciones mediante carta notarial otorgándole un plazo de quince días
calendario. Si vencido este plazo el incumplimiento continúa la entidad puede
intervenir económicamente la obra.
Si
la intervención es solicitada por el contratista debe hacerlo a través de su
representante legal en la Unidad de Trámite Documentario de la entidad
consignando el nombre del responsable del manejo de la cuenta mancomunada que
se abrirá para hacerla efectiva.
La
decisión se formaliza mediante una resolución emitida por un funcionario del
mismo o superior nivel jerárquico de aquel que suscribió el contrato, en un
plazo no mayor de quince días hábiles desde que queda habilitado el proceso,
previo informe técnico emitido por el área usuaria e informe legal, consignando
el saldo de obra por ejecutar, el monto de las valorizaciones aprobadas
pendientes de pago y los nombres del interventor designado por la entidad.
La
resolución se notifica al contratista en un plazo no mayor de tres días
hábiles. Si no ha sido solicitada por éste, tiene el mismo plazo para aceptar o
rechazar la intervención. Si la acepta debe precisar el nombre del responsable
del manejo de la cuenta mancomunada. Si la rechaza, el contrato se resuelve por
incumplimiento mediante carta notarial. Es otra alternativa que pretende
sancionar al incumplido pero que también perjudica a los beneficiarios finales
de la prestación. La resolución debería ser la última opción cuando no haya
absolutamente ninguna posibilidad de intervenir o salvar el proceso de
cualquier otra forma.
Si
no se pronuncia el contratista, la entidad puede resolver el contrato –está
bien que sea una cuestión facultativa y no compulsiva– y puede encargar a
alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección que le
dio origen para que continúen con las prestaciones pendientes si es que existe
la necesidad urgente de no detenerlas. De lo contrario, los invita a que en un
plazo máximo de cinco días manifiesten su intención de proseguir con las obras.
De presentarse más de uno –optimista la norma–, la entidad contrata a aquel que
hubiere ocupado una mejor posición en el respectivo orden de prelación.
Si
el contratista acepta la intervención, la entidad solicita a la Dirección del
Tesoro Público la apertura de la cuenta corriente mancomunada en un plazo no
mayor de tres días hábiles. Los fondos de esa cuenta están constituidos por las
valorizaciones aprobadas pendientes de pago, aquellos que provengan de las
valorizaciones de avance de obra aprobadas y de cualquier otro concepto que se
generen con posterioridad y el saldo de los adelantos directos pendientes de
amortizar a la fecha de la última valorización.
En
la Directiva 001-2003-CONSUCODE/PRE que antecedió a la vigente se decía que, en
lugar del saldo de los adelantos, formaban parte de la cuenta mancomunada los
aportes en efectivo por parte del contratista que permitan hacer viable la
intervención, previa suscripción de una cláusula adicional que así lo
establezca. En la cláusula adicional se fijaba un cronograma y se incluía
expresamente el apercibimiento de que si el contratista no cumplía con su
aporte habiendo sido requerido por la entidad en un plazo máximo de tres días
calendario, podía cancelarse la intervención y procederse a la resolución del
contrato. No podía resolverse el contrato sin embargo, si es que no se
suscribía la cláusula adicional. Menos aún exigirle al contratista que consigne
importes que no se había comprometido formalmente a transferir a la cuenta.
Del
fondo constituido se pagan la mano de obra, materiales, transporte,
arrendamiento de maquinaria y equipos, subcontratistas, locadores de servicios,
impuestos, gastos generales variables y todos aquellos que estén relacionados
con la ejecución, quedando a favor del contratista el saldo que hubiere luego
de la liquidación de la obra. La intervención económica es una manera de salvar
la obra, evitar que se trabe o paralice.
Ricardo Gandolfo Cortés
PLAZOS CONTRADICTORIOS PARA EL TRÁMITE DE LAS
LIQUIDACIONES
El
artículo 209 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula
que, en materia de ejecución de obras, el contratista presenta la liquidación
debidamente sustentada, dentro del plazo de sesenta días o el equivalente a un
décimo del plazo de duración, el que resulte mayor, contado desde el día
siguiente de la recepción, de consentida la resolución o de consentida y
resuelta la última controversia. Dentro de un plazo idéntico, el inspector o
supervisor le entrega a la entidad sus propios cálculos excluyendo aquellos que
están en controversia. Dentro de otro plazo de sesenta días de recibida la
liquidación formulada por el contratista, la entidad se pronuncia con cálculos
detallados, aprobando, observando o elaborando otra, notificando al contratista
para que éste se pronuncie dentro de los siguientes quince días.
Si
el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, la entidad le
ordena al supervisor o inspector elaborar una liquidación sustentada en
idéntico plazo, cuyos gastos serán de cargo del contratista. Una vez
notificada, el contratista tiene otros quince días para pronunciarse. La
liquidación queda consentida o aprobada cuando practicada por una parte no es
observada por la otra dentro del plazo establecido. Si una observa la
liquidación presentada por la otra, ésta se pronuncia dentro de los quince días
de haber recibido la observación. Si no lo hace, se considera aprobada o
consentida con las observaciones formuladas.
Si
una parte no acoge las observaciones formuladas por la otra, aquella lo
manifiesta por escrito dentro del plazo de quince días. La parte que no las
acoge solicita, dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la
conciliación o el arbitraje. Si no lo hace y vence este último plazo, se
considera consentida o aprobada la liquidación con las observaciones
formuladas.
El
artículo 170 del mismo Reglamento estipula que, en materia de consultoría de
obra, actividad que comprende la elaboración del expediente técnico y la
supervisión de la ejecución, el contratista presenta a la entidad la
liquidación dentro de los quince días de haberse otorgado la conformidad de la
última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato.
Exactamente la cuarta parte del tiempo previsto para el caso de la liquidación
de la obra.
La
entidad, a su turno, tiene treinta días para pronunciarse sobre esa
liquidación. Exactamente la mitad del tiempo previsto para el caso de la
liquidación de la obra. Lo que es peor: la entidad tiene treinta días para
pronunciarse sobre la liquidación que presenta el contratista. Y el contratista
para elaborarla tiene quince días. Esto es, quien la elabora tiene la mitad del
plazo que tiene quien la revisa. Absolutamente ilógico.
Si
la entidad observa, el contratista se pronuncia dentro de los siguientes cinco
días. O sea, la entidad tiene treinta días para observar y el contratista cinco
días para levantar las observaciones. No hay proporción. Si el contratista no
se pronuncia en sus escasos cinco días se tiene por consentida la liquidación con
las observaciones formuladas por la entidad.
Si
el contratista no presenta la liquidación dentro del plazo de quince días que
tiene para ello, la entidad la efectúa y notifica dentro de los siguientes
quince días. Exactamente el mismo plazo, a costa del contratista. Si éste luego
no se pronuncia dentro de los cinco días de notificado, la liquidación queda
consentida. Si el contratista observa la liquidación en sus escasos cinco días
que tiene para ello, la entidad se pronuncia y notifica su pronunciamiento
dentro de otros quince días. Exactamente el triple del plazo que tiene el
contratista para observar, lo tiene la entidad para pronunciarse sobre esas
observaciones. Si pese al amplio plazo la entidad no se pronuncia, se tiene
aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el contratista.
Si
la entidad no acoge las observaciones lo manifiesta por escrito y solicita
dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la conciliación o el
arbitraje. Si vence este último plazo y no inicia su reclamación se tiene
aprobada la liquidación con las observaciones no cuestionadas.
Queda
claro que el trámite de la liquidación de un contrato de ejecución de obra
difiere de un contrato de consultoría de obra. Los plazos no son los mismos. Es
posible que no tengan que ser los mismos pero las proporciones entre los plazos
para el contratista respecto de los plazos para la entidad no son congruentes.
Es más, no guardad un sentido lógico.
Hay
que corregirlos.