La intervención salvadora de la obra

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 204 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la entidad puede de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra por caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. Es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de la obra sin llegar a resolver el contrato. La intervención no deja al contratista fuera del proceso o al margen de sus obligaciones aunque pierde el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo cuando la operación sea consecuencia de su propio incumplimiento. Si el contratista rechaza la intervención económica el contrato se resuelve.

La Directiva 013-2019-OSCE/CD, a la que el Reglamento le encarga disponer los detalles para la aplicación de este proceso, precisa que la entidad puede intervenir económicamente una obra en cinco casos muy puntuales. El primero, si el contratista no cumple, dentro del plazo de siete días previsto en el artículo 203.1 del Reglamento, con presentar el nuevo calendario acelerado de avance solicitado por el inspector o supervisor cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada sea menor al ochenta por ciento del monto programado.

El segundo, si el monto de la valorización acumulada ejecutada es menor al ochenta por ciento del monto programado del nuevo calendario, conforme al numeral 203.5 que obliga al inspector o supervisor a anotar este hecho en el cuaderno de obra y a informarlo a la entidad, siempre que ésta considere que es más favorable la intervención que la resolución. Mi percepción es que en la gran mayoría de los casos siempre va a ser mejor intervenir que resolver porque intervenir salva el proceso y resolver lo trunca y obliga a intentar proseguir a través de uno nuevo.

El tercero, si vencido el cincuenta por ciento del plazo establecido para la subsanación de las observaciones formuladas durante la recepción de la obra, el inspector o supervisor verifica que no se ha dado inicio a los trabajos correspondientes, salvo circunstancias justificadas debidamente acreditadas por el contratista, de conformidad con el acápite 208.12 del Reglamento, según el cual a partir del día siguiente de la respectiva notificación la entidad asume la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que esta misma Directiva establezca.

El cuarto es por caso fortuito o fuerza mayor y el quinto por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a juicio de la entidad no permitan la terminación de los trabajos, como queda dicho. En este último supuesto, la entidad previamente debe requerir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones mediante carta notarial otorgándole un plazo de quince días calendario. Si vencido este plazo el incumplimiento continúa la entidad puede intervenir económicamente la obra.

Si la intervención es solicitada por el contratista debe hacerlo a través de su representante legal en la Unidad de Trámite Documentario de la entidad consignando el nombre del responsable del manejo de la cuenta mancomunada que se abrirá para hacerla efectiva.

La decisión se formaliza mediante una resolución emitida por un funcionario del mismo o superior nivel jerárquico de aquel que suscribió el contrato, en un plazo no mayor de quince días hábiles desde que queda habilitado el proceso, previo informe técnico emitido por el área usuaria e informe legal, consignando el saldo de obra por ejecutar, el monto de las valorizaciones aprobadas pendientes de pago y los nombres del interventor designado por la entidad.

La resolución se notifica al contratista en un plazo no mayor de tres días hábiles. Si no ha sido solicitada por éste, tiene el mismo plazo para aceptar o rechazar la intervención. Si la acepta debe precisar el nombre del responsable del manejo de la cuenta mancomunada. Si la rechaza, el contrato se resuelve por incumplimiento mediante carta notarial. Es otra alternativa que pretende sancionar al incumplido pero que también perjudica a los beneficiarios finales de la prestación. La resolución debería ser la última opción cuando no haya absolutamente ninguna posibilidad de intervenir o salvar el proceso de cualquier otra forma.

Si no se pronuncia el contratista, la entidad puede resolver el contrato –está bien que sea una cuestión facultativa y no compulsiva– y puede encargar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección que le dio origen para que continúen con las prestaciones pendientes si es que existe la necesidad urgente de no detenerlas. De lo contrario, los invita a que en un plazo máximo de cinco días manifiesten su intención de proseguir con las obras. De presentarse más de uno –optimista la norma–, la entidad contrata a aquel que hubiere ocupado una mejor posición en el respectivo orden de prelación.

Si el contratista acepta la intervención, la entidad solicita a la Dirección del Tesoro Público la apertura de la cuenta corriente mancomunada en un plazo no mayor de tres días hábiles. Los fondos de esa cuenta están constituidos por las valorizaciones aprobadas pendientes de pago, aquellos que provengan de las valorizaciones de avance de obra aprobadas y de cualquier otro concepto que se generen con posterioridad y el saldo de los adelantos directos pendientes de amortizar a la fecha de la última valorización.

En la Directiva 001-2003-CONSUCODE/PRE que antecedió a la vigente se decía que, en lugar del saldo de los adelantos, formaban parte de la cuenta mancomunada los aportes en efectivo por parte del contratista que permitan hacer viable la intervención, previa suscripción de una cláusula adicional que así lo establezca. En la cláusula adicional se fijaba un cronograma y se incluía expresamente el apercibimiento de que si el contratista no cumplía con su aporte habiendo sido requerido por la entidad en un plazo máximo de tres días calendario, podía cancelarse la intervención y procederse a la resolución del contrato. No podía resolverse el contrato sin embargo, si es que no se suscribía la cláusula adicional. Menos aún exigirle al contratista que consigne importes que no se había comprometido formalmente a transferir a la cuenta.

Del fondo constituido se pagan la mano de obra, materiales, transporte, arrendamiento de maquinaria y equipos, subcontratistas, locadores de servicios, impuestos, gastos generales variables y todos aquellos que estén relacionados con la ejecución, quedando a favor del contratista el saldo que hubiere luego de la liquidación de la obra. La intervención económica es una manera de salvar la obra, evitar que se trabe o paralice.

Ricardo Gandolfo Cortés

PLAZOS CONTRADICTORIOS PARA EL TRÁMITE DE LAS LIQUIDACIONES

El artículo 209 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que, en materia de ejecución de obras, el contratista presenta la liquidación debidamente sustentada, dentro del plazo de sesenta días o el equivalente a un décimo del plazo de duración, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción, de consentida la resolución o de consentida y resuelta la última controversia. Dentro de un plazo idéntico, el inspector o supervisor le entrega a la entidad sus propios cálculos excluyendo aquellos que están en controversia. Dentro de otro plazo de sesenta días de recibida la liquidación formulada por el contratista, la entidad se pronuncia con cálculos detallados, aprobando, observando o elaborando otra, notificando al contratista para que éste se pronuncie dentro de los siguientes quince días.

Si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, la entidad le ordena al supervisor o inspector elaborar una liquidación sustentada en idéntico plazo, cuyos gastos serán de cargo del contratista. Una vez notificada, el contratista tiene otros quince días para pronunciarse. La liquidación queda consentida o aprobada cuando practicada por una parte no es observada por la otra dentro del plazo establecido. Si una observa la liquidación presentada por la otra, ésta se pronuncia dentro de los quince días de haber recibido la observación. Si no lo hace, se considera aprobada o consentida con las observaciones formuladas.

Si una parte no acoge las observaciones formuladas por la otra, aquella lo manifiesta por escrito dentro del plazo de quince días. La parte que no las acoge solicita, dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la conciliación o el arbitraje. Si no lo hace y vence este último plazo, se considera consentida o aprobada la liquidación con las observaciones formuladas.

El artículo 170 del mismo Reglamento estipula que, en materia de consultoría de obra, actividad que comprende la elaboración del expediente técnico y la supervisión de la ejecución, el contratista presenta a la entidad la liquidación dentro de los quince días de haberse otorgado la conformidad de la última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato. Exactamente la cuarta parte del tiempo previsto para el caso de la liquidación de la obra.

La entidad, a su turno, tiene treinta días para pronunciarse sobre esa liquidación. Exactamente la mitad del tiempo previsto para el caso de la liquidación de la obra. Lo que es peor: la entidad tiene treinta días para pronunciarse sobre la liquidación que presenta el contratista. Y el contratista para elaborarla tiene quince días. Esto es, quien la elabora tiene la mitad del plazo que tiene quien la revisa. Absolutamente ilógico.

Si la entidad observa, el contratista se pronuncia dentro de los siguientes cinco días. O sea, la entidad tiene treinta días para observar y el contratista cinco días para levantar las observaciones. No hay proporción. Si el contratista no se pronuncia en sus escasos cinco días se tiene por consentida la liquidación con las observaciones formuladas por la entidad.

Si el contratista no presenta la liquidación dentro del plazo de quince días que tiene para ello, la entidad la efectúa y notifica dentro de los siguientes quince días. Exactamente el mismo plazo, a costa del contratista. Si éste luego no se pronuncia dentro de los cinco días de notificado, la liquidación queda consentida. Si el contratista observa la liquidación en sus escasos cinco días que tiene para ello, la entidad se pronuncia y notifica su pronunciamiento dentro de otros quince días. Exactamente el triple del plazo que tiene el contratista para observar, lo tiene la entidad para pronunciarse sobre esas observaciones. Si pese al amplio plazo la entidad no se pronuncia, se tiene aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el contratista.

Si la entidad no acoge las observaciones lo manifiesta por escrito y solicita dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la conciliación o el arbitraje. Si vence este último plazo y no inicia su reclamación se tiene aprobada la liquidación con las observaciones no cuestionadas.

Queda claro que el trámite de la liquidación de un contrato de ejecución de obra difiere de un contrato de consultoría de obra. Los plazos no son los mismos. Es posible que no tengan que ser los mismos pero las proporciones entre los plazos para el contratista respecto de los plazos para la entidad no son congruentes. Es más, no guardad un sentido lógico.

Hay que corregirlos.

El arbitraje de las prestaciones adicionales en el proyecto de nueva LCE

 DE LUNES A LUNES

El Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República, estipula que las controversias que surjan durante el desarrollo del contrato se resuelven por conciliación, arbitraje, junta de resolución de disputas y por otros mecanismos que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, de acuerdo a lo que disponga la propia Ley y su Reglamento. La primera parte es frecuente en las últimas normas sobre la materia. No es novedad. La segunda parte es una interesante innovación que abre un amplio abanico de posibilidades sin burlar la legislación aplicable.

Establece igualmente que el inicio del respectivo procedimiento de solución de conflictos no suspende el cumplimiento de las obligaciones de las partes, salvo que la entidad o el órgano jurisdiccional competente decidan lo contrario, con sujeción a las disposiciones reglamentarias pertinentes. Es importante reiterarlo en circunstancias en que crece el número de proyectos paralizados y en algunos sectores se trata de responsabilizar de ello a las reclamaciones en curso. Lo que está detenido está en esa situación por deficiencias en el diseño, probablemente no atribuibles al proyectista; por falta de fondos para continuar, por presupuestos insuficientes calculados sin mayor aproximación; y por estar pendientes de resolverse distintas solicitudes de los contratistas.

El documento advierte que no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales “por parte de la Contraloría General de la República”. Acto seguido, sin embargo, por si hubiere alguna duda, dispone que las controversias relacionadas a prestaciones adicionales “aprobadas por la entidad” sí pueden ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas, lo que constituye el avance más significativo del proyecto.

Como se sabe, hasta ahora, sólo pueden ventilarse en el Poder Judicial todas las reclamaciones derivadas de la decisión de la entidad o de la Contraloría de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales. Cuando por primera vez se extrajo de la competencia arbitral esta clase de controversias las partes imaginativamente optaron por solicitar indemnizaciones o por imputarle a las entidades enriquecimientos indebidos o sin causa en desmedro de quienes debían asumir esos costos no previstos en el contrato pero indispensables para alcanzar su objeto. Para contrarrestar esta forma de reclamar inteligentemente el resarcimiento de los gastos en los que habían incurrido los proveedores, el legislador añadió la prohibición que se mantiene y que comprende todas estas causales.

El mensaje es claro: Si te arriesgas a ejecutar una prestación adicional no aprobada, no se te va pagar. Espera que se emita la respectiva autorización. Si ésta no se expide, no hagas nada. Aunque la obra, el proyecto o cualquier contrato queden paralizados por tiempo indefinido. Lamentablemente eso es lo que ocurre cuando no se hace un adicional sin el cual no se puede lograr el propósito de la prestación. En buena hora, por tanto, que el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado faculte a someter a arbitraje o a junta de resolución de disputas las controversias que se deriven de la aprobación de prestaciones adicionales, cuando menos, en el primer tramo que comprende a aquellas que no sobrepasan el quince por ciento del monto del contrato de obra y todas aquellas que se hayan otorgado en bienes y servicios.

El texto debe ajustarse. En primer término, debería habilitar el arbitraje y la junta de resolución de disputas para todas las controversias que se deriven de prestaciones adicionales “solicitadas a la entidad” y no “aprobadas por la entidad”. Hay una diferencia sustancial entre aquellas solicitadas y aquellas aprobadas. No todas las prestaciones solicitadas son aprobadas, desde luego. Quizás deberían aprobarse, cuando menos la mayoría de ellas. Pero no es necesariamente así. Si la redacción se mantiene como está en el proyecto podría creerse que las prestaciones adicionales no aprobadas tendrían que continuar reclamándose, de ser el caso, en el Poder Judicial.

Por algo la parte inicial dice que no pueden someterse a conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas las pretensiones que se deriven o se originen “en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas, por parte de la Contraloría General de la República”. Lo que se reclama habitualmente es contra el acto que niega la aprobación de un adicional o contra la parte del adicional que no se aprueba. Por consiguiente, que las prestaciones relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la Entidad puedan ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas no es frecuente, salvo que lo que se controvierta sea la cuantificación de esas prestaciones adicionales aprobadas. Lo habitual es controvertir las prestaciones adicionales no aprobadas, así se hayan presentado formando parte de un conjunto o en forma solitaria.

Así como se prohíben los medios alternativos para las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de las prestaciones adicionales que efectúe la Contraloría, así también deberían habilitarse los medios alternativos para las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de las prestaciones adicionales que efectúen las entidades. No va a faltar quien cuestione la literalidad de la norma y pretenda distorsionar y minimizar el propósito de la medida que no es otro que el de abrir –o entreabrir para mejor decir– las puertas del arbitraje y de la junta de resolución de disputas para algunas reclamaciones sobre prestaciones adicionales.

En segundo lugar, el texto debería ser más audaz y permitir que también se ventilen en arbitraje y en junta de resolución de disputas las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones por parte de la misma Contraloría. Para que la apertura sea completa y comprenda no sólo a algunas prestaciones sino a todas las prestaciones adicionales. No hay ninguna razón valedera para sostener que las prestaciones que aprueba la entidad difieren de las que aprueba la Contraloría. Solo difieren en el porcentaje acumulado de incidencia sobre el monto total del contrato. Las que aprueba la entidad pueden alcanzar hasta el quince por ciento de ese importe, en ejecución de obras. Las que se encuentren por encima, así sea en un uno por ciento deben ser aprobadas por la Contraloría. Cierto que hasta el límite del cincuenta por ciento, pero no menos cierto que no importa el volumen para dar inicio al nuevo trámite.

En el caso de bienes, servicios y consultorías la entidad sólo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato. Así es en la actualidad y así también lo recoge el proyecto con la diferencia, a favor del régimen vigente, de que en el caso de supervisión de obras hay también un primer tramo hasta el quince por ciento y un segundo tramo, previa autorización de la Contraloría, que seguirá la suerte del contrato de obra que corresponda controlar. Muy probablemente se repita en la nueva Ley.

En tercer lugar y sin perjuicio de lo expuesto, debería eliminarse el tope del cincuenta por ciento para todos los efectos. Estudios serios ponen de manifiesto que en los Estados Unidos, por ejemplo, nueve de cada diez proyectos de construcción experimentan lo que equivocadamente se denomina sobrecostos pero que en realidad son ajustes o modificaciones al presupuesto de partida para poner en valor el precio real de una obra. Ajustes de entre el cincuenta y el cien por ciento son muy comunes a nivel internacional y en el Perú hemos colocado una valla que se queda precisamente en el cincuenta por ciento y que obliga a resolver el contrato y a paralizar las obras hasta encontrar un valiente que se aventure a asumir el saldo por ejecutar que normalmente ya nadie quiere.

Para hacerlo atractivo y animar a nuevos postores a participar en el procedimiento de selección que deberá convocarse, después de poner en la calle al primer contratista y de condenarlo prácticamente a la quiebra, se infla artificialmente el costo del proyecto y se le añaden elementos que no estaban considerados en un principio. Se termina haciendo una obra totalmente distinta a la que se empezó a construir con un sobrecosto, ahora sí, perfectamente prescindible si se hubieran manejado las variaciones con criterio técnico.

Felizmente el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado incluye a los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, como los que auspicia la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), así como a las metodologías de trabajo colaborativo para la gestión de la información. Incorpora, de otro lado, incentivos diversos que alienten al contratista a avanzar más rápido, a introducir mecanismos modernos y tecnología de punta para obtener así múltiples beneficios mutuos que finalmente redituarán en una reducción o en un ahorro considerable de costos.

Si un contratista incurre en reiterados incumplimientos lo correcto es intervenir la obra, establecer un fondo rotativo que garantice su completa ejecución y no despedirlo porque ello acarrea mayores problemas que los que pretende resolver. Crea desempleo, insolvencia en subcontratistas que se quedan sin cobrar sus acreencias, proveedores con maquinaria y equipos parados y varios conflictos. La resolución debe ser la última medida después de agotar otras previas destinadas a salvar la obra, quedar bien con el país y con la comunidad que se va a beneficiar con el proyecto y cumplir con todas las obligaciones adquiridas con terceros.

Al parecer así lo ha pensado el legislador esta vez y se ha hecho eco de las recomendaciones de los especialistas y operadores de la norma. Habrá que ver cómo queda en el Congreso de la República el proyecto de nueva Ley y cómo encara estas realidades el Reglamento que la regule. Hay, sin embargo, algunos indicios para tener la esperanza que recogerán las lecciones que la aplicación práctica de las actuales disposiciones pone de manifiesto y que coincidirán en el esfuerzo por mejorarlas.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los recursos de anulación que dilatan las reclamaciones

 DE LUNES A LUNES

Según el inciso 1 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 contra el laudo sólo se puede interponer el recurso de anulación que constituye la única vía para impugnarlo y su objeto se limita a la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63, que son: convenio arbitral inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz; no haber notificado debidamente el nombramiento de un árbitro o las actuaciones arbitrales, o que una parte no haya podido hacer valer sus derechos; composición del tribunal o actuaciones no ajustadas al acuerdo, al reglamento aplicable o a la Ley; resolver sobre materias no sometidas a la decisión del tribunal; resolver sobre materias que manifiestamente no son susceptibles de arbitraje; resolver sobre un objeto no susceptible de ser sometido a arbitraje; y resolver fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento aplicable o establecido por el tribunal. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca pudo ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión y la parte interesada no lo solicitó.

El recurso de anulación se interpone ante la Corte Superior competente dentro de los veinte días hábiles siguientes de notificado el laudo, precisa el acápite 1 del artículo 64 de la Ley. Si se hubiere solicitado la rectificación, interpretación, integración o exclusión o alguna de estas medidas se hubiesen efectuado por iniciativa del tribunal, el recurso de anulación se interpone dentro de los veinte días hábiles siguientes de notificada la última decisión sobre estas cuestiones o de transcurrido el plazo para resolverlas sin que el tribunal se pronuncie.

El recurso, según el mismo precepto, debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo se pueden ofrecer documentos. Las partes pueden presentar las copias de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder y tanto ellas como la Corte misma pueden solicitarle al tribunal arbitral que las remita.

La Corte Superior competente resuelve de plano sobre la admisión a trámite del recurso dentro de los diez días hábiles siguientes a su presentación salvo que no se haya acordado el requisito de una garantía para suspender la ejecución del laudo, que la determinación de ésta haya sido solicitada a la Corte o se encuentre en trámite un pedido para graduarla, a juzgar por lo indicado en el inciso 4 del artículo 66.

En materia de contratación pública la garantía solo la presenta el contratista cuando interpone el recurso de anulación, según el artículo 45.22 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019- EF. Según el artículo 239.1 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la fianza debe extenderse por un monto equivalente al veinticinco por ciento del monto que ordene pagar el laudo que se impugna. Si la entidad es la que interpone el recurso –que es lo que ocurre en la mayoría de las veces– solo necesita de una expresa autorización de su titular a través de una resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad. El inciso 2 del artículo 66 de la Ley de Arbitraje advierte que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concede la suspensión, si se constituye fianza en favor de la otra parte por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo que se impugna.

La admisión a trámite del recurso debería ser un proceso más selectivo de manera de desestimar muy rápidamente los recursos que manifiestamente no se sustentan en ninguna de las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. Es verdad que el apartado 1 del artículo 56 de la Ley de Arbitraje estipula que el laudo debe ser motivado y que por extensión el hecho de que no esté motivado se admite como una causal adicional para interponer un recurso de anulación. La norma no añade que el laudo debe estar motivado a satisfacción de ambas partes y, sin embargo, así lo interpretan quienes impugnan aduciendo motivación insuficiente, motivación deficiente, motivación inconsistente, motivación indebida, motivación incongruente, motivación aparente y tantas otras adjetivaciones que la imaginación puede producir.

Esta deformación se origina en la pretensión de querer imponerle al laudo los requisitos que la Constitución les exige a las resoluciones judiciales en el inciso 5 del artículo 139 cuando expresamente reconoce como un principio de la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.” Esa deficiencia se deriva de la intención de trasladar al arbitraje lo que el Tribunal Constitucional señaló en su momento, en el Expediente 00728-2008-PHC/TC conocido como el Caso Llamoja, en su fundamento 7, al sostener que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. ( ... )"

Esta indiscutible garantía que se sustenta en la necesidad de sustentar las razones que inspiran una decisión en la vía judicial no se puede extrapolar a la vía arbitral así como tampoco se puede extrapolar a la vía arbitral la garantía de la pluralidad de la instancia, que es una garantía de la función jurisdiccional que precisamente consagra el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución, insertado en el capítulo reservado para el Poder Judicial, y que es el acápite siguiente al que consagra la obligación de motivar debidamente las resoluciones judiciales. Tanto es así que en el arbitraje, por tratarse justamente, de un medio de solución rápida de conflictos, habitualmente solo hay una instancia.

¿La instancia única en el arbitraje atenta contra el proceso en su conjunto? De ninguna manera. En el Poder Judicial se explica la doble instancia por la necesidad de revisar lo que resuelve una primera instancia no especializada en la materia que es sometida a su competencia. En el arbitraje, en cambio, los árbitros son elegidos por las partes fundamentalmente en consideración a la experiencia y el dominio que puedan tener de la disciplina que está en litigio. Al menos, esa alternativa les brinda la norma. Si hacen uso cabal de ella, en buena hora. Si no hacen uso cabal de ella, peor para ellos. Pero el hecho de estar a su alcance revela la intención del legislador al tiempo de marcar una diferencia sustancial entre la vía judicial y la arbitral.

Si los jueces se negasen a admitir los recursos de anulación manifiestamente inviables que solo se interponen con el evidente propósito de dilatar la ejecución de los laudos, sin siquiera aparejar la respectiva garantía que exige la Ley, se recortaría considerablemente el tiempo que demoran las reclamaciones. Si en adición a ello los jueces se negasen a admitir los recursos que se presenten aduciendo algún vicio en su motivación, se reduciría considerablemente el número de anulaciones en trámite y se evitaría de paso que muchos proyectos y obras continúen paralizados por más tiempo. Está comprobado que más del noventa por ciento de los recursos de anulación se sustentan en algún defecto de la motivación en el marco de esta inaceptable práctica de cuestionar la motivación con la que los árbitros sustentan sus decisiones.

El inciso 3 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje acota que una vez admitido a trámite el recurso se corre traslado a la otra parte para que en el plazo de veinte días hábiles exponga lo que estime conveniente y ofrezca sus medios probatorios. Una vez vencido el plazo para absolver el traslado, agrega el inciso 4, se señala fecha para la vista de la causa dentro de los veinte días hábiles siguientes. La Corte puede suspender las actuaciones judiciales por un plazo no mayor a seis meses a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a criterio de los árbitros elimine las causales alegadas. En caso contrario, resuelve dentro de los veinte días hábiles siguientes.

La excesiva carga procesal que soporta el Poder Judicial impide que este calendario se cumpla conforme a lo señalado. Esa realidad debería persuadir a los jueces para admitir selectivamente solo los recursos que reúnan todas las exigencias y que no pretendan constituir una segunda instancia expresamente prohibida por la Ley así como para desechar igualmente aquellas articulaciones que aspiran a prolongar artificialmente el reclamo sin razón alguna y en perjuicio de todo el país, habida cuenta de que como se sabe contra lo resuelto por la Corte Superior, como advierte el inciso 5 del mismo artículo 64 de la Ley, sólo procede recurso de casación ante la Corte Suprema, pero únicamente en los casos en los que el laudo hubiere sido anulado en forma total o parcial, con lo que se demuestra palmariamente la abierta opción del legislador en favor de la defensa del arbitraje en todo nivel.

Ricardo Gandolfo Cortés

ADENDAS

Las adendas se suscriben con el objeto de incorporar a los contratos obligaciones que no estaban originalmente dentro de sus alcances pero que se tornan necesarias para lograr sus fines. Si el plazo de un contrato es de 100 días y por diversas circunstancias debe extenderse por 40 días más, pues hay que modificar el plazo y para eso se requiere suscribir una adenda. De lo contrario no se le podrá pagar al proveedor por la ejecución de la prestación a su cargo que puede ser la provisión de bienes, un servicio o una obra.

Desde hace un buen tiempo los funcionarios públicos se niegan a firmar adendas por el comprensible temor de que como consecuencia de ello se les abra procedimientos de determinación de responsabilidades, carpetas fiscales, juicios y corran el riesgo de terminar en la cárcel. Esa criminalización de la contratación pública debe suprimirse porque paraliza al país y no combate eficazmente a la corrupción pues a la mayoría de esos servidores, después de largos años de litigios, no se les puede probar ninguno de los cargos que se les imputa, se les condena a incurrir en cuantiosos gastos en su defensa y no se les repara por los daños y perjuicios que se les ocasiona.

Que se persiga el delito con todo el peso de la ley pero sin abusos y sin desatar un régimen de terror que impide el desarrollo nacional.

Sincerar penalidades e incorporar incentivos

Las penalidades que se le aplican al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones se establecen en el contrato. Pueden ser de dos tipos: penalidad por mora y otras penalidades. Cada uno de estos tipos puede alcanzar un monto máximo equivalente al diez por ciento del valor del contrato o del ítem afectado por el incumplimiento.

La penalidad por mora procede en caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de la prestación o de las prestaciones a su cargo. Se aplica por cada día de atraso y se calcula de acuerdo a una fórmula en función del plazo del contrato y según se trate de bienes, servicios y consultorías, por un lado, y de obras, por otro. En el caso de que no se pueda cuantificar el monto de la prestación materia del retraso la entidad puede establecer en los documentos del procedimiento de selección –como se llama ahora a las bases– la penalidad que corresponda aplicarse. En otros casos en los que por la naturaleza de la contratación la fórmula a aplicarse no cumpla con su finalidad, el ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Suprema puede aprobar alternativas especiales para su cálculo.

El atraso se justifica, y por tanto no acarrea penalidad alguna, en la eventualidad de que la solicitud de ampliación de plazo haya sido debidamente aprobada. También se justifica cuando el contratista acredita que el mayor tiempo no le resulta imputable en cuyo caso, sin embargo, no tendrá derecho al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo. Así lo estipula, casi taxativamente, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente y éste es, sin duda alguna, un primer error que debe corregirse. Si se produce una ampliación de plazo no atribuible al proveedor, no hay razón valedera alguna para no reconocerle todos los derechos que le correspondan. Si no se le reconocen todos los gastos generales ni los costos directos involucrados en la ampliación de plazo pues el contratista estará igualmente en todo su derecho de negarse a ejecutar la prestación durante ese período. Más rentable le resultará obviamente destinar esos recursos, humanos, materiales y en equipos, a otro frente o a otro servicio y no hay autoridad que puede obligarlo a hacer lo que a todas luces le genera una pérdida notoria.

Las otras penalidades que pueden establecer las bases deben ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales respecto al objeto del contrato. Pueden estar referidas al cumplimiento de otras obligaciones distintas a la prestación o a las prestaciones que constituyen precisamente el objeto del contrato. Por ejemplo: entregas previas, exposiciones ilustrativas, modelamiento, presentación de informes de avance, resúmenes ejecutivos, entre otros. Estas otras penalidades deben igualmente estar muy claramente indicadas en el contrato así como la forma de calcularlas y el procedimiento para verificar su incumplimiento. Por si hubiere alguna duda, el Reglamento subraya que estas penalidades se calculan en forma independiente de la penalidad por mora.

Recuerdo el caso de un proyectista que tenía que elaborar el estudio de una carretera y en su contrato se había estipulado que debía entregar informes quincenales sobre el avance de sus trabajos. Para enviar los reportes un topógrafo debía embarcarse en una canoa y navegar varias horas por el río hasta llegar a un pequeño centro poblado bastante alejado del centro de operaciones. Allí había una caseta que ofrecía servicios de internet y que atendía naturalmente en horario de oficina. Por consiguiente, el mensajero debía calcular convenientemente todo su periplo para llegar a tiempo y no tener que esperar hasta el día siguiente para cumplir con su encargo.

En ocasiones el proyectista tuvo que sacrificar el avance del diseño para priorizar la entrega del informe quincenal pues si éste llegaba tarde inevitablemente se le aplicaba la penalidad prevista en el contrato por el atraso. Pese a ello, hubo días en que el reporte no salió en la oportunidad debida, hubo tormenta durante la travesía, la conexión se suspendió, hubo cortes no programados de energía eléctrica y otras causales que generaron atrasos que el consultor no llegó a reclamar por el costo y el trámite que ello demanda. Prefirió asumir las penalidades. Contra lo esperado, culminó el estudio a satisfacción de su cliente antes del vencimiento del plazo. En realidad debió ser premiado. No sólo no fue premiado, sino que su utilidad prevista se hizo humo como consecuencia de las multas que debió amortizar. ¿Eso es justo?

En un contrato posterior, el mismo proyectista subordinó totalmente la elaboración del estudio al cumplimiento de las entregas parciales que en el fondo sólo reportaban el estado de avance del servicio. Terminó el trabajo después de vencido el plazo. Solicitó una ampliación que la entidad se la dio porque no había forma de negársela y aunque no ganó lo esperado porque tuvo que afrontar los costos de la reclamación, cuando menos no perdió toda su utilidad. El país no tuvo el diseño a su tiempo pero el proveedor no fue tampoco injustamente sacrificado. ¿Eso es lo que se quiere?

No creo que se quiera una norma punitiva y sancionadora. Se requiere una norma incentivadora. Que aliente el cumplimiento de los compromisos que se contraen y no que esté detrás de obligaciones intrascendentes o menores que podrían minimizarse o eliminarse en aras de las obligaciones sustanciales que le dan sentido al contrato.

Tampoco se quiere una norma expropiatoria. ¿Cómo van a considerarse penalidades que en teoría podrían llegar hasta el veinte por ciento del monto del contrato cuando la utilidad misma se estima en alrededor del diez por ciento? Un proveedor podría llegar hasta las vecindades del máximo de multas y seguir en el servicio sin ningún aliciente porque habrá dejando en el camino su utilidad y muy probablemente parte de sus costos indirectos. Lo único que le queda es continuar hasta el final para evitar que le resuelvan el contrato y le inicien un proceso sancionador que termine inhabilitándolo por un tiempo que puede llegar hasta los tres años. Eso tampoco es lo que se quiere.

La penalidad tiene el propósito de llamar la atención sobre algo que no se está haciendo en los tiempos convenidos a efectos de que quien incurre en el atraso pueda corregirlo y recuperarse para culminar el encargo dentro del plazo establecido. Esa llamada de atención no puede condenarlo al proveedor a la quiebra o a seguir en el trabajo sin ganas ni aliciente alguno.

Ricardo Gandolfo Cortés 

Arbitrajes

Hay una equivocada percepción sobre los arbitrajes según la cual los árbitros deben dirimir una controversia en la que ambas partes que litigan tienen iguales opciones de ganar. Eso no es verdad. Al igual que en el Poder Judicial, quien reclama es porque algún derecho se le niega y es lógico que obtenga algún reconocimiento. La madre abandonada que solicita una pensión alimenticia para sus hijos debe ganar su juicio como también debe ganarlo el propietario del inmueble que lo alquila a un inquilino moroso. Lo normal es que quien reclame, gane. Y que pierda quien no reconoce sus obligaciones. Si yo le encargo a un ingeniero que construya mi casa y sube el precio de algunos materiales, no puedo exigirle que él asuma el incremento. Si suben los salarios, igual. Si se extiende el plazo porque no le entrego los insumos que me comprometí a comprar, también debo reconocer la ampliación correspondiente. Si no cumplo cualquiera de esas obligaciones, ese profesional está en todo su derecho de reclamarme. Y debe ganarme. Así de simple.

También hay quienes reclaman lo que no les corresponde o aducen haber ejecutado obras inexistentes. Por fortuna, esos casos con el avance de la ciencia y de las comunicaciones, son los menos.

 Adicionales de obra

Un adicional es todo aquello que no estaba previsto en los planos, en el presupuesto y en los demás documentos del contrato pero que es indispensable para lograr el objeto de la obra. Por ejemplo: La mesa de tres patas cuyo diseño equivocadamente sólo ha considerado dos patas. Esa mesa simplemente no va a lograr su objeto. Ni siquiera se va a mantener en pie. Necesita la tercera pata. El costo de esa tercera pata no es un sobrecostos porque siempre debió estar considerado desde un principio. Forma parte intrínseca del costo de la mesa. Es un adicional porque no estaba y tiene que estar. Pone el precio en su justo valor. No supone ningún acto ilícito o práctica delictiva. Otros casos más reales: La reformulación del trazo de una carretera que recorría un tramo sobre un terreno no apto para sus fines; el cerco perimétrico de un coliseo deportivo; el mayor volumen de concreto que exige una pista que se asienta sobre arena y que sólo se advierte al momento de la ejecución de la obra; o un canal que pasa por una zona despoblada durante su diseño pero actualmente habitada que requiere reorientar su ruta.

También hay adicionales que deben incorporarse para subsanar las deficiencias en el expediente técnico por errores de cálculo atribuibles al proyectista. Igualmente, con el avance de la tecnología, esos casos son los menos.