domingo, 26 de enero de 2014

Hay que eliminar la evaluación retroactiva de las penalidades

DE LUNES A LUNES

Desde el 1° de febrero del 2009, fecha en la que entraron en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, se incorporó un nuevo factor de evaluación para los efectos de los procesos de selección que se convocan para el suministro y la contratación de bienes, servicios generales, servicios de consultoría y obras. Se trata del cumplimiento de la prestación, del que hemos tratado extensamente en PROPUESTA.
Como se sabe, en los casos en los que las bases consideren este factor -que por fortuna es facultativo-, se evalúan los certificados y constancias que acrediten que el postor ha concluido sus contratos sin incurrir en ninguna penalidad. Los artículos 44, 45, 46 y 47 del Reglamento, con algunas ligeras variantes, exigen que tales certificados y constancias deban ser los mismos que se presentan para demostrar la experiencia del postor.
En PROPUESTA 181, hace tres años y medio, advertimos que la mayoría de los certificados o constancias que los postores pueden presentar como parte de sus propuestas corresponden a contratos iniciados antes del 1° de febrero del 2009, en circunstancias en que no existía el factor de cumplimiento y en las que, por ello mismo, acumular alguna penalidad por pequeña que sea era irrelevante. Incluso admitimos que muy probablemente, en el pasado, algunos contratistas se abstenían de reclamar por las penalidades que les aplicaban, salvo que sean de montos significativos, en el entendido que podrían perder tiempo y energías en esa tarea desatendiendo la correcta culminación de la prestación. Recordamos entonces que puede haber, como en efecto hay, contratos con algunas penalidades que sin embargo han culminado antes del plazo previsto con lo que le han generado a la entidad múltiples beneficios. Ello, no obstante, ese contrato no sirve, de conformidad con los parámetros que introdujo el Decreto Supremo 184-2008-EF.
A la ilegalidad de retrotraer la norma a situaciones preexistentes se suma así la injusta pretensión de perjudicar al contratista que eventualmente prioriza el real cumplimiento de la prestación para la que fue contratado por encima de alguna reclamación de carácter pecuniario. Pero el asunto no queda ahí. Con el paso de los años se ha ido perfilando todo un andamiaje que al final termina perjudicando al postor nacional respecto del que viene de fuera, cuyas constancias y/o certificados no hacen referencia a penalidades como tampoco lo hacen otros documentos que presentan en sustitución de ellas, de conformidad con diversos pronunciamientos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que, interpretando la norma en su acepción más amplia, admite que el factor sea acreditado con la presentación de cualquier otro documento, como se señaló en el Pronunciamiento 686-2012/DSU del 13 de diciembre del 2012 emitido a propósito de una observación formulada en relación a la Adjudicación Directa Selectiva 010-2012-DRS-VES-LPP convocada por la Red de Servicios de Salud de Villa El Salvador para la adquisición de lavadoras eléctricas industriales.
El factor de cumplimiento de la prestación, que se introdujo en el Reglamento con el manifiesto objetivo de mejorar las contrataciones públicas y de pulverizar a aquellos proveedores que no ofrecen las seguridades de una buena conducta en el desempeño de sus obligaciones, ha terminado haciendo añicos las posibilidades de competir de los postores nacionales frente a sus similares procedentes del exterior.
La queja ya no es por un más justo tratamiento al contratista establecido aquí respecto del que viene de otras latitudes y que, por cierto, no tiene que soportar los costos ni las sobrecargas con que se atosiga al nacional, lo que le permite hacer ofertas de montos todavía menores. La queja ahora se limita a reclamar un espacio para poder competir porque así como están las reglas los de aquí no tienen forma alguna de acreditar el número de contratos que se les exige sin penalidad alguna.
Este semanario insiste en que es hora de eliminar este factor ciego de evaluación que no repara en las razones que subyacen detrás de cada penalidad. No es que se pretenda apañar al proveedor que no cumple. Todo lo contrario, aquel que no cumple debe ser sancionado y de ser el caso inhabilitado para contratar con el Estado. Que en adición a esa sanción se establezcan otras, como ésta, que afectan directamente la evaluación de un postor perfectamente habilitado para competir, nos parece un exceso, como lo dijimos desde el primer momento en PROPUESTA 125. Hoy comprobamos que afecta peligrosamente a los proveedores peruanos al punto que muchos de ellos ya no se presentan en determinados procesos de selección que se adjudican por este motivo.

Designación residual de árbitros

Mediante la Resolución 373-2013-OSCE-PRE del 31 de octubre del año pasado el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado modificó la Directiva 019-2012-OSCE/CD sobre designación residual de árbitros, originalmente aprobada mediante la Resolución 294-2012-OSCE/PRE del 18 de setiembre del 2012, a fin de agilizar el procedimiento, según se dice en su propio texto.
Las disposiciones específicas para la designación residual de árbitros por parte del OSCE comprenden, según estas normas, tres fases. La primera es la fase de selección de expedientes, la segunda la de selección de árbitros y la tercera la de asignación de expedientes a los árbitros elegidos.
La fase de selección de expedientes tiene cinco etapas: la de calificación de solicitudes, la de evaluación del expediente, la de separación por tipo de arbitraje, la de organización por cuantías y la de elaboración de cuadros. En cuanto a los tipos de arbitraje se dividirán las solicitudes de designación de presidentes y árbitros únicos, por un lado, y las solicitudes de designación de árbitro de parte, por otro. En lo que respecta a la organización por cuantías se dividirán en tres rangos: de menos de 200 mil nuevos soles, de 200 mil nuevos soles o más pero menos de un millón de nuevos soles y de un millón de nuevos soles o más.
Los árbitros
La fase de selección de árbitros también tiene cinco etapas: la de verificación de inscripciones y de deberes de los árbitros, de revisión de designaciones, de distinción de especialidades y de rangos de puntaje. En la primera se comprueba que el registro esté activo y tenga una vigencia mínima de un mes más.
En la segunda se verificará que el árbitro no tenga sanción vigente, impedimento legal o reglamentario, que no tenga ninguna recusación fundada. Si tiene una, no será considerado durante un año. Si tiene dos, no será considerado durante tres años como mínimo. Si tiene más de dos, no será considerado durante cinco años como mínimo. En la Directiva original, del 2012, para ser considerado en las propuestas de designación el árbitro no debía tener ninguna recusación declarada fundada en los últimos cinco años, lo que era un exceso que la nueva Directiva ha intentado corregir, estableciendo esos tramos y creando en la práctica una forma de inhabilitación que equivale a una segunda sanción adicional a aquella que comporta la misma recusación y que le impide desempeñarse como árbitro en un determinado proceso.
Para esta segunda etapa también se verifica que el árbitro no haya rechazado injustificadamente una designación residual efectuada por el OSCE y se advierte que los casos en los que no acepte por cuestiones de independencia, imparcialidad, impedimentos u otras, se entienden justificados siempre que las circunstancias que los motivan sean precisados de manera muy específica, lo que en definitiva queda librado al criterio con el que se interprete esta facultad.
Si el árbitro no acepta aduciendo falta de tiempo, exceso de carga laboral o profesional, viajes, salud, lejanía de la sede arbitral u otro supuesto de carácter general, no será considerado en los siguientes cuatro meses. Si el rechazo a la designación no es motivado o se vence el plazo sin que el árbitro designado manifieste su aceptación, no será considerado en los siguientes doce meses.
El árbitro tampoco debe tener en el último año ninguna resolución del OSCE que le ordene la devolución de honorarios arbitrales o que se pronuncie en contra de la liquidación o reliquidación de gastos arbitrales.
En la tercera etapa se revisará que el árbitro no tenga más de seis designaciones residuales efectuadas por el OSCE en el año en que se efectúa la propuesta. En la siguiente etapa se separan los que pueden ser presidentes o árbitros únicos de los que sólo pueden ser árbitros de parte mediante la acreditación de las especialidades de arbitraje, contratación pública y derecho administrativo y de diplomados, maestrías o doctorados con un mínimo de 120 horas académicas para cada caso y/o a través de documentos que demuestren experiencia como árbitro, abogado o secretario arbitral o en el ejercicio de la función pública o privada, por un mínimo de cinco años. En la Directiva anterior se exigían diez años para arbitraje y contratación pública y ocho años para la especialidad de derecho administrativo.
En la nueva Directiva se ha añadido también la posibilidad de acreditar las especialidades a través de la experiencia en docencia universitaria con un mínimo de dos años, cuatro semestres académicos o 240 horas, es decir, en todos los casos, el doble de lo que se pide para los efectos de la acreditación académica.
En la etapa de obtención de rangos de puntaje se siguen haciendo dos relaciones de probables árbitros únicos o presidentes de tribunal, la primera, y de probables árbitros de parte, la segunda, esta última conformada por los que no son abogados o que siéndolo no cuentan con las tres especialidades requeridas. A continuación se organizarán listas en las que aparecerán los árbitros con sus respectivos puntajes obtenidos mediante una fórmula en la que interviene la experiencia según el promedio de cuantías y según el número de casos arbitrales así como la capacitación universitaria y no universitaria en materia de actualización, el grado académico alcanzado –ya no sólo en temas vinculados a arbitraje–, celeridad en la gestión arbitral, horas de docencia universitaria en temas vinculados a arbitraje, contrataciones del Estado y derecho administrativo y laudos anulados.
El puntaje máximo que se puede alcanzar es 100 y para ese efecto el árbitro debe mantener actualizada la información que acredite sus especialidades y factores de puntuación porque éstos se consideran por períodos. Los dos listados se dividen en tres rangos de acuerdo al puntaje obtenido. En un primer rango se ubican los árbitros cuyo puntaje se encuentre por debajo de 60 puntos, en el segundo aquellos con puntaje igual o mayor de 60 pero menor de 90 y en el último aquellos con puntaje igual o superior de 90. La Directiva admite que los puntajes son referenciales para los efectos de aplicar sobre los casos arbitrales clasificados también por rangos. En caso de empate, se preferirá al árbitro cuya inscripción sea la más antigua.
Asignación de expedientes
En la tercera fase de asignación de expedientes se empieza con las solicitudes de árbitros únicos y presidentes de tribunal del tercer rango, luego del segundo y finalmente del primer rango. Luego con los pedidos de árbitros de parte de acuerdo al mismo orden. Los árbitros del primer rango sólo pueden ser designados para expedientes de idéntico rango. Los del segundo rango pueden ser elegidos para casos del primer y segundo rango en tanto que los del tercer rango pueden ser designados para cualquiera de los procesos arbitrales. La norma admite criterios de correlación directa y de asignación cruzada, a fin de que el árbitro que obtenga el más alto puntaje sea propuesto para el expediente de mayor cuantía y así sucesivamente, de un lado, y dejando abierta la posibilidad de que a cualquier árbitro dentro de cada rango se le asigne cualquier expediente del mismo rango.
Criterios
  La nueva Directiva admite ahora que la Presidencia Ejecutiva del OSCE pueda utilizar un criterio de asignación distinto al propuesto por la Dirección de Arbitraje Administrativo luego de analizar los informes técnicos y la documentación que se le eleve para su evaluación. Una vez emitida y notificada la resolución de designación el árbitro tendrá cinco días para aceptar o declinar. Si no responde o no acepta, se designa a otro. Cuando uno acepte, concluye el procedimiento. También concluye si la parte que lo inició comunica su desistimiento antes de que el árbitro designado haya aceptado el encargo.

domingo, 19 de enero de 2014

Una sentencia que premia la lucha y la perseverancia

DE LUNES A LUNES

Antes de que concluya el 2013, el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima expidió sentencia en el expediente 16245-2012-0-1801-JR-CI-05, relativo a la acción de amparo promovida por el doctor Emilio Cassina Rivas contra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a propósito de no habérsele renovado su inscripción en el Registro de Árbitros del OSCE.
El Juzgado declara fundada en parte la demanda y deja sin efecto el Oficio N° 3272-2012-OSCE/DAA del 28 de junio del 2012, con el que se le comunica al demandante que no había cumplido con acreditar sus últimas capacitaciones en arbitraje o en contrataciones del Estado, requisito indispensable, según se entiende, a juicio del OSCE, para renovar su inscripción. La sentencia también deja sin efecto la Resolución N° 094-2012-OSCE/DAA del 3 de agosto del 2012, con la que se declara infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el doctor Cassina contra la decisión de suspender el trámite de la renovación de su inscripción.
Según la resolución judicial, de los medios probatorios se advierte que el demandante sí cuenta con experiencia profesional en el área de las contrataciones del Estado y que ha venido desempeñándose como árbitro en distintos casos, ha prestado servicios para el CONSUCODE, hoy OSCE y se ha dedicado a la investigación en materia de contrataciones públicas, ejerciendo la profesión por más de 53 años no existiendo duda alguna sobre su nivel de especialización en el tema.
El argumento de la demandada sobre la necesidad de acreditar capacitaciones en los dos últimos años, esto es, desde la última renovación hasta la que solicita y que motiva esta acción, no es recogido por el Juez para quien el TUPA del OSCE no ha previsto eso que, en cualquier caso, significaría que los árbitros deben seguir llevando cursos, seminarios, diplomados, maestrías y demás estudios de especialización y postgrado, como si de ello dependiese su experiencia o su dominio del asunto.
La sentencia devuelve a la actualidad el debate sobre la forma en que los árbitros deberían acreditar su experiencia, materia sobre la que en PROPUESTA creemos que ni siquiera debería legislarse porque la esencia del arbitraje es la libertad de las partes para designar a quien mejor les parezca, según su leal saber y entender. Cada árbitro es responsable de su desarrollo y de su capacitación y cada quien igualmente es responsable de los nombramientos que efectúe.
En cualquier caso, parecería que esta sentencia, que premia la lucha y la perseverancia de Emilio Cassina Rivas, parecería ir en esa dirección.
EL EDITOR


Experiencia del personal propuesto

Primera Opinión del Año emitida por el OSCE

En el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado aparece la primera opinión del año emitida el primer día hábil de enero a propósito de dos consultas formuladas por el ministerio de Economía y Finanzas, a través del Director General de la Oficina de Administración y Recursos Humanos, en relación a la experiencia del personal propuesto en la contratación de servicios.
La entidad pregunta, en primer término, si existe la obligación de un requerimiento técnico mínimo para el personal propuesto para el desarrollo de una determinada prestación. La Dirección Técnico Normativa responde recordando que según el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, el área usuaria de cada entidad debe “definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera…”
El documento agrega que los artículos 27 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, y 12 del Reglamento, establecen que sobre la base de los términos de referencia definidos por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones realiza el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado a efectos de determinar el valor referencial y de ajustar las características y/o condiciones del requerimiento.
De lo expuesto el OSCE infiere, de un lado, que la inclusión de un requisito técnico mínimo en la contratación de un servicio en general es potestad del área usuaria, “toda vez que ésta es la encargada de formular su requerimiento definiendo con precisión las condiciones del servicio que requiere ser contratado.” De otro lado, concluye que esa potestad, la de incluir una experiencia mínima para el personal propuesto, no es obligatoria, dejando en libertad al área usuaria para decidir sobre el particular.
La Opinión N° 001-2014-DTN añade que una vez aprobado el expediente de contratación se designa al comité especial al que se le entrega toda la documentación, incluidos los términos de referencia definidos por el área usuaria “con los ajustes realizados por el órgano encargado de las contrataciones, de ser el caso”, a fin de que proceda a elaborar las bases, en las que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento, se “determinará los factores de evaluación técnicos a ser utilizados”.
El Organismo Supervisor también recuerda que el artículo 45 del Reglamento, en el numeral l), prevé que la experiencia del postor en la actividad y en la especialidad son los factores que obligatoriamente las entidades deben considerar en las bases que tienen por objeto la contratación de servicios en general. En el numeral 2), prevé algunos otros factores que facultativamente se pueden evaluar y entre ellos está el personal propuesto para el desarrollo del servicio al que se calificará en función de la experiencia en la especialidad que acredite.
Esta facultad que le asiste al comité especial, como parte de los factores de evaluación, es independiente de la potestad del área usuaria para incluir o no uno o más requerimientos técnicos mínimos.
En su segunda consulta, precisamente, el ministerio de Economía y Finanzas pregunta si es obligatorio que se califique a todos los integrantes del equipo solicitado en el caso de que el comité especial haya decidido evaluar la experiencia del personal propuesto, en uso de la facultad a que se refiere el párrafo precedente.
La DTN, al contestar, hace referencia al artículo 43 del Reglamento en cuya virtud las bases deberán especificar los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación, así como los puntajes, la forma en que se asignarán a cada postor y la documentación sustentatoria que deberán presentar para estos efectos.
Al ser competente el comité especial para establecer la metodología y los criterios para la evaluación y calificación de las propuestas también es competente, por consiguiente, para determinar si este proceso comprenderá a todo el personal propuesto para la prestación del servicio o si sólo alcanzará a parte de él, en función, se entiende, “a las características, complejidad y/o envergadura del objeto de contratación, así como a las coordinaciones que lleve a cabo con el área usuaria, de ser el caso.”

Modifican el ROF del OSCE

Para adecuarlo a las modificaciones normativas

El jueves 16 de enero se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo N° 006-2014-EF con el que se ha modificado el Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 789-2011-EF/10, a efectos de adecuarlo, según se indica, a las modificaciones normativas incorporadas en la Ley de Contrataciones del Estado, a través de la Ley N° 29873, y en el Reglamento, por medio del Decreto Supremo N° 138-2012-EF.
La primera modificación es la que afecta a la estructura del ROF al cambiar el capítulo de Oficinas Zonales por el de Oficinas Desconcentradas y moverlo de un título a otro. La segunda es la que afecta a 54 artículos de un total de 73, es decir, a las tres cuartas partes del Reglamento aprobado hace poco más de dos años. Es verdad que en muchos casos la reforma es mínima, en ocasiones de una sola palabra. Para las estadísticas, sin embargo, eso no cuenta. Cuenta el porcentaje que se modifica y ese llega al 74%.
Una reforma importante, en este nuevo marco normativo, es aquella que le permitirá más frontalmente al OSCE supervisar y fiscalizar las contrataciones por montos mínimos que no están dentro de los alcances de la LCE así como de aquellas otras, por diversos montos, que se realizan con proveedores no domiciliados pero cuyo mayor valor se ejecuta en territorio extranjero; las que se derivan de convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades o entre éstas y los organismos internacionales; las que versan sobre servicios públicos con proveedor único; y aquellas que se efectúan de acuerdo con las exigencias y procedimientos de los propios organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes que se derivan de donaciones que representen cuando menos el 25% del monto de las contrataciones involucradas en el respectivo convenio.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado está facultado para poner en conocimiento de la Contraloría General de la República las transgresiones que le ofrezcan razonables indicios de que se le ha ocasionado un perjuicio económico al Estado. Ahora también lo está para proceder de la misma manera cuando encuentre indicios razonables de la comisión de un delito o de que se ha incurrido en alguna grave responsabilidad administrativa.
En ese contexto, el OSCE igualmente podía suspender los procesos de contratación en los que advierta alguna transgresión de la normativa, encontrándose autorizado para adoptar las medidas que juzgue pertinentes entre las que en adelante estará la de negarse a emitir las constancias necesarias para la suscrición del respectivo contrato, sin perjuicio de la atribución que le asiste al titular de la entidad, de declarar la nulidad de oficio del proceso.
La facultad de imponer sanciones a los proveedores que contravengan las disposiciones de la LCE, su Reglamento y demás normas complementarias ha sido extendida para comprender a los árbitros, en atención a la modificación de la LCE dispuesta mediante la Ley N° 29873, que en opinión de muchos observadores resulta en ese extremo inconstitucional.
Otro cambio significativo es haber elevado a la Unidad de Prensa e Imagen Institucional que antes dependía de la Oficina de Apoyo a la Gestión Institucional, como órgano de apoyo, a que dependa en adelante de la Secretaría General, como parte nada menos que de la Alta Dirección.
Se ha incorporado en el Reglamento de Organización y Funciones la atribución que se le ha conferido a la Secretaría General para que expida resoluciones, facultad que ya venía ejerciendo pero que no estaba regulada. También se les ha autorizado a emitir resoluciones a las unidades de Recursos Humanos y de Finanzas, a la Oficina de Apoyo a la Gestión Institucional, a la Dirección de Supervisión y a la Dirección de Arbitraje Administrativo, en adición a las direcciones del Registro Nacional de Proveedores y del SEACE que ya tenían esa prerrogativa.
En lo que respecta al Tribunal de Contrataciones del Estado se le ha agregado, entre sus funciones, la de imponer sanciones de suspensión temporal o inhabilitación permanente a los árbitros para ejercer como tales en el marco de la LCE y su Reglamento así como la de imponer sanciones económicas a las entidades que actúen como proveedores, conforme a lo dispuesto por la normativa de la materia.
A la secretaría del Tribunal se le ha añadido, por último, la función de ingresar en el módulo correspondiente al Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, la información contenida en las resoluciones que impongan sanciones una vez que hayan quedado consentidas o administrativamente firmes, así como la de coordinar con la Dirección del RNP la publicación de la relación de sancionados y la de comunicar a la Dirección de Arbitraje Administrativo las sanciones que afecten a los árbitros una vez que hayan quedado consentidas o administrativamente firmes.

domingo, 12 de enero de 2014

La importancia del valor referencial

La revista especializada en ingeniería de pavimentos “Construyendo Caminos”, que dirige el Mag. Néstor Huamán Guerrero, ha publicado en la página 20 de la edición que está en circulación un artículo de nuestro editor sobre la importancia del valor referencial que reproduce la opinión de PROPUESTA en relación a las ideas que se divulgaron el año pasado respecto a la posibilidad de eliminar esta información de los avisos de convocatoria. Nuestro editor advierte claramente, en este texto, que “si el valor referencial no se publica se abrirá un nuevo mercado subterráneo en el que se comprará y venderá la información sobre la disponibilidad presupuestal de la entidad para que quien lo obtenga pueda ofrecer un monto idéntico con lo que asegurará la mayor puntuación en este rubro.”
“El único caso en el que cabe no publicar el valor referencial”, admite Gandolfo, “es cuando éste no interviene en la evaluación y por lo tanto sólo se le abre la propuesta económica al postor que calificó en el primer lugar, como sucedía antes con la Ley de Consultoría 23554, promulgada en 1982 y vigente entre 1987 y 1997. Entonces, se verificaba si el monto ofertado podía asumirse, se le pedía un ajuste al ganador y si el asunto prosperaba se adjudicaba el concurso y se firmaba el contrato. De lo contrario, se llamaba al postor que había calificado en el segundo lugar en el orden de méritos. Si con éste tampoco se llegaba a acuerdo, se cancelaba el proceso.”
El artículo completo puede consultarse en la página web www.sites.google.com/site/edicionespropuesta, en la sección Documentos.

Celebración y validez de audiencias

En la Ley de Arbitraje y en el arbitraje institucional

La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula, en su artículo 42, que el tribunal decidirá si han de celebrarse audiencias sea para la presentación de alegaciones, para la actuación de pruebas o para la elaboración de conclusiones. Eventualmente, puede resolver que el proceso sea solo escrito, salvo que alguna de las partes solicite que se efectúe alguna audiencia.
El artículo 35 del Anteproyecto de Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, en cambio, advierte que el proceso arbitral se desarrollará mediante la celebración sucesiva de cuatro audiencias, dos de ellas obligatorias: de instalación; de conciliación, determinación de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios; de pruebas, de ser el caso; y de informes orales, si alguna de las partes la solicita.
El artículo siguiente, el 36, precisa que la audiencia de instalación se efectúa una vez vencido el plazo para recusar a los árbitros o reconstituido el tribunal. Instalado el tribunal las partes ratifican sus domicilios y la normativa aplicable. La secretaría del SNA-OSCE les entrega la liquidación de gastos arbitrales para su cancelación en los plazos establecidos. La inasistencia de una de las partes no impide la instalación. La inasistencia de las dos partes, sí. En este caso, se cita a nueva audiencia y si nuevamente faltan ambas partes se dispone el archivo del proceso practicándose la liquidación que corresponda.
En cuanto a los árbitros la norma exige la presencia de todos. Si uno no asiste, se convoca a una nueva audiencia. Si en la segunda citación no asisten los mismos árbitros que faltaron a la primera se los sustituye de acuerdo al mismo procedimiento empleado para designarlos.
Esta regulación difiere sustancialmente de lo previsto en el artículo 41 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, por ejemplo, para el que, si bien el tribunal se encuentra facultado para citar a las partes a cuantas audiencias sean necesarias en cualquier estado del arbitraje y hasta antes de emitirse el laudo que le ponga fin, tiene establecido que si una o las dos partes no concurren a una audiencia, el tribunal puede continuar con ella. Incluso, si asisten pero se niegan a suscribir el acta, la audiencia tiene validez y solamente se deja constancia de este hecho en el acta respectiva.
En el Reglamento de la CCL la misma audiencia de instalación es opcional, aunque en la práctica todavía no se prescinde de ella. La instalación puede llevarse a cabo sin la presencia de las partes a las que simplemente se les notifica con el acta. El artículo 53 de esta normativa, por lo demás, recuerda que el tribunal funciona con la mayoría de los árbitros que lo componen, de suerte tal que no se exige la presencia de todos para las actuaciones ni para las decisiones que deben adoptar.
Similar temperamento se encuentra en el artículo 39 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú para el que, sin embargo, según su artículo 40, una vez conformado el tribunal se procede a su instalación con citación a las partes aunque únicamente sea necesaria la presencia de los árbitros, cuando menos dos, y del secretario.
En el Reglamento de la PUCP también se exige la celebración de la audiencia de fijación de puntos controvertidos en cuyo desarrollo se invita a las partes a una conciliación antes de proceder con el objeto de la convocatoria para cuyo efecto los árbitros escucharán las propuestas de las partes aunque ellos decidan lo que se consigna en el acta, estando facultados para ampliar los puntos controvertidos por haberse alegado hechos nuevos, por ejemplo, caso en el que darán oportunidad a las partes a que se pronuncien y ofrezcan los medios probatorios que consideren pertinentes. Luego se admiten o rechazan las otras pruebas sin perjuicio de disponer la actuación de éstas y de otras más que de oficio estimen conveniente.
Según el Anteproyecto del SNA-OSCE en la segunda audiencia, de conciliación, determinación de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios, se pueden resolver las oposiciones al proceso y las objeciones a la competencia del tribunal; se invita a las partes a una conciliación; se establecen los puntos controvertidos; se admiten o rechazan los medios probatorios y se dispone su actuación; se resuelven las impugnaciones; y se decide si habrá audiencia de pruebas.
No será necesario llevar a cabo la audiencia de pruebas si es que los medios probatorios ofrecidos por las partes son de actuación inmediata. En este caso el tribunal, unipersonal o colegiado, cierra la etapa probatoria en la audiencia de conciliación, determinación de puntos controvertidos y admisión de medios probatorios, fija el plazo para la presentación de los alegatos y la fecha de la audiencia de informes orales, de corresponder. Según el artículo 38 del anteproyecto del SNA-OSCE, la audiencia de pruebas se realizará de preferencia en una sola sesión salvo que a criterio del tribunal sean necesarias más sesiones. Exactamente lo mismo estipula el artículo 51 del Reglamento vigente del Centro de Arbitraje de la PUCP.
El artículo 54 de este último cuerpo normativo preceptúa que con las observaciones de las partes a la pericia o sin ellas, los árbitros citarán a las partes y a sus asesores o peritos así como a los peritos designados por los árbitros a la audiencia de informe pericial con el objeto de que expliquen su dictamen, acto en el que las partes y sus asesores o peritos podrán igualmente formular sus observaciones. El Anteproyecto del SNA-OSCE no tiene regulada la audiencia de informe pericial pero evidentemente ésta puede convocarse de estimarlo así el tribunal bien sea de oficio o a petición de alguna parte.
El artículo 58 del Reglamento de la PUCP establece que una vez declarado el cierre de la etapa probatoria, los árbitros pueden solicitar a las partes la presentación de sus conclusiones o alegatos escritos dentro de un plazo de cinco días y de oficio o a petición de parte, pueden convocar también a la audiencia de informe oral, que es la última audiencia prevista.
El artículo 41 del Anteproyecto del SNA-OSCE refiere que cuando no existan medios probatorios pendientes de actuación, el tribunal dará por concluida la etapa probatoria, sin perjuicio de la facultad que tiene para ordenar la actuación de cualquier otro medio probatorio que considere necesario para resolver mejor. En el mismo acto concede a las partes un plazo de cinco días para que presenten sus alegatos escritos, luego de lo cual a pedido de una o ambas partes o por propia iniciativa cita a una audiencia de informes orales después de la que ya no podrán las partes presentar escrito alguno, salvo requerimiento o autorización expresa del tribunal.
La tendencia moderna se dirige a no encasillar al arbitraje y más bien dejar en libertad a los árbitros y a los tribunales para que decidan sobre las audiencias lo que estimen que es mejor. El anteproyecto del SNA-OSCE en estos extremos podría reformularse para que no sea tan estricto tanto en la celebración de ellas como en la exigencia de que asistan todos los árbitros y cuando menos una parte. La idea es acelerar los procesos y no permitir que se detengan en el camino.

¿Cuántos ejemplares del laudo se suscriben?

Según el artículo 55 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, todo laudo debe constar por escrito y adicionalmente debe estar firmado por los árbitros, quienes, si así lo desean, pueden expresar su opinión discrepante. Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. Se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere a la decisión en mayoría o la del presidente, según corresponda.
No hay ninguna referencia al número de ejemplares que se deben firmar en original. Cierta práctica aconsejaba imprimir un mínimo de seis, uno para cada árbitro, uno para el expediente y dos para las partes. Más recientemente se adicionó uno más, en materia de contratación pública, para el archivo del OSCE. Ello, no obstante, la celeridad aconseja en muchos casos imprimir sólo un ejemplar y sacarle todas las copias que sean necesarias para el OSCE, para las partes, para los árbitros y para lo que sea pertinente.
El artículo 76 de la Ley de Arbitraje, al ocuparse del reconocimiento de un laudo extranjero, señala que deberá presentarse “el original o copia del laudo” dando a entender que la parte que solicita este trámite podría tener en su poder bien un original o bien una copia, o también, que teniendo el original emplea una copia. Es la única referencia a la posibilidad de que exista una copia del laudo. Pero evidentemente no excluye otras opciones.
Si nos piden nuestra opinión, diremos que se puede suscribir un solo ejemplar o varios. Como lo determine el tribunal, sus tiempos, sus prisas y sus disponibilidades.

domingo, 5 de enero de 2014

Empresas inhabilitadas contratan con el Estado

DE LUNES A LUNES

En los últimos días del año pasado los medios de comunicación denunciaron que varias empresas inhabilitadas para contratar con el Estado ganaron distintos procesos de selección convocados por diversas entidades públicas, gracias a las medidas cautelares dictadas por algunos jueces que dejaron en suspenso sus sanciones, poniendo en serio peligro el suministro de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras a lo largo y ancho del territorio nacional.
Según las informaciones divulgadas, un total de 105 firmas recibieron adjudicaciones pese a estar inhabilitadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que las había sancionado principalmente por falsificar documentos y por haber incurrido en otras infracciones perfectamente tipificadas en la LCE y su Reglamento.
El inciso k) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta al OSCE a imponer sanciones a los proveedores que contravengan sus disposiciones, las de su Reglamento y demás normas complementarias. Previamente el artículo 51 lista las infracciones que acarrean sanción administrativa, que en principio son doce: no mantener la oferta o no suscribir el contrato; generar la resolución del contrato; vicios ocultos; contratar estando inhabilitado; participar sin tener el registro vigente; suscribir un contrato por un monto mayor al autorizado o en una especialidad no inscrita; suscribir un contrato suspendido o nulo; haber realizado subcontrataciones sin autorización o por un porcentaje mayor al permitido; atentar contra la mayor competencia; presentar documentos falsos o información inexacta; impugnar actos que no pueden ser cuestionados por esta vía; e incumplir las obligaciones contractuales.
El mismo artículo 51 establece que las sanciones que impone el OSCE son la inhabilitación temporal y la definitiva para contratar con el Estado, participar en procesos de selección y ejercer los derechos como postor o proveedor, así como las sanciones económicas que se derivan de la ejecución de las garantías que se adjuntan a los recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes o que se suspenden por desistimiento.
Como se sabe, las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista afectado cumpla con las obligaciones derivadas de los contratos que haya suscrito con anterioridad los que deberá ejecutar hasta culminarlos. Deben inhibirse de participar en nuevas licitaciones. Sin embargo, si consiguen que un juez deje en suspenso sus sanciones, continúan interviniendo en los procesos como si nada hubiera pasado.
Según la denuncia formulada, las medidas cautelares expedidas permitieron que a esas 105 empresas, mayormente dedicadas a prestar servicios de seguridad y de salud así como vinculadas al mundo de la construcción, se les adjudicaran, en los tres últimos años, procesos de selección por 398 millones de soles.
No es, desde luego, una buena noticia. Lo será cuando se compruebe que los malos proveedores no le sacan la vuelta a los esfuerzos del OSCE por cautelar la correcta administración de los fondos públicos. Es cuestión de perseverar.

Formatos de resumen ejecutivo sobre posibilidades que ofrece el mercado

COMUNICADO DEL OSCE

La presidencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha difundido el Comunicado 014-2013-OSCE/PRE recordando a las entidades que a partir del 01.01.14 se encuentran obligadas a utilizar, durante la fase de actos preparatorios de los procesos de selección que convoquen, con excepción de las adjudicaciones de menor cuantía, los formatos de resumen ejecutivo, con sus respectivos cuadros comparativos, que forman parte de la Directiva 004-2013-OSCE/PRE sobre el estudio de posibilidades que ofrece el mercado, aprobada mediante Resolución 270-2013-OSCE/PRE del 9 de agosto del 2013.
Los señalados formatos se refieren a bienes/servicios, obras, obras bajo la modalidad de ejecución contractual de concurso oferta, obras llave en mano que incluye la elaboración del Expediente Técnico y obras llave en mano sin Expediente Técnico.
El órgano encargado de las contrataciones es el responsable de elaborar, en forma previa a la aprobación del expediente de contratación, el resumen ejecutivo, que debe contener el cuadro comparativo, en los casos que corresponda, y la totalidad de la información que se indica en la Directiva 004-2013-OSCE/CD. El titular de la entidad o el funcionario a quien se le haya delegado la facultad de aprobar el expediente de contratación, deberá verificar en forma previa a la aprobación del expediente, que el resumen ejecutivo haya sido elaborado conforme a lo señalado.
El OSCE supervisará el cumplimiento de lo señalado en la mencionada Directiva. Para tal efecto, las entidades deberán atender con la diligencia del caso cualquier pedido de información adicional o complementaria que se les requiera.

Capacidad máxima de contratación de sucursales de personas jurídicas extranjeras

La Dirección Técnico Normativa del OSCE emitió la Opinión 106-2013/DTN con la que absolvió una consulta que formuló la empresa AZVI S.A. Sucursal del Perú en relación a la capacidad máxima de contratación de las sucursales de personas jurídicas extranjeras y específicamente sobre el caso de aquellas que no provengan de países con los cuales el Perú tiene un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contratación pública.
La consulta inquiere por si existe otra condición distinta de aquella que obliga a que en este caso, el capital asignado a la sucursal no sea inferior al cinco por ciento de su capacidad máxima de contratación, al margen de que obviamente se encuentre debidamente inscrita en los Registros Públicos.
El documento recuerda que de conformidad con el artículo 272 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, para inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores se debe acreditar capacidad para contratar, capacidad técnica y solvencia económica con el objeto de disminuir el riesgo de posibles incumplimientos.
El antepenúltimo párrafo del mismo artículo establece que al día siguiente de haberse presentado la respectiva solicitud para inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras, el proveedor puede disponer en forma electrónica de una constancia que tendrá treinta días hábiles de vigencia, periodo durante el cual podrá participar y ser postor pero no podrá suscribir contratos, prerrogativa que sólo tendrá cuando se haya aprobado su inscripción.
A fin de garantizar que un proveedor se encuentra en capacidad de ejecutar adecuadamente una obra pública, al inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras se le asigna una determinada capacidad máxima de contratación, en función del monto de su capital social y del volumen de su experiencia adquirida en la ejecución de obras durante cierto periodo.       
A partir del 20 de setiembre de 2012, el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada mediante la Ley 29873, dispone que el capital social suscrito y pagado de las personas jurídicas inscritas en el Registro de Ejecutores de Obras no podrá ser inferior al cinco por ciento de su capacidad máxima de contratación; precisando que en el caso de las personas jurídicas extranjeras domiciliadas en el Perú, el capital asignado efectivamente depositado en el sistema financiero nacional no podrá ser inferior al cinco por ciento de su capacidad máxima de contratación.
De conformidad con el último párrafo del mismo numeral, la señalada exigencia no aplica a las empresas extranjeras que provienen de países con los cuales el Perú tiene vigente un tratado o compromiso internacional que incluya un capítulo con disposiciones en materia de contratación pública; pues, en este caso, la capacidad máxima de contratación se asignará en función del capital social inscrito en los Registros Públicos o autoridad competente del país de origen de la empresa extranjera.
De acuerdo con el numeral 6.8.1.9 de la Directiva N° 011-2012-OSCE/CD, las sucursales de las empresas extranjeras que no provienen de un país con el cual el Perú tiene vigente un tratado o compromiso internacional que incluya un capítulo con disposiciones en materia de contratación pública, deberán presentar copia de la escritura pública, testimonio, acta o similar, donde la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la empresa extranjera, de acuerdo a sus estatutos o leyes de su país de origen, acuerde el monto que será depositado en el sistema financiero peruano como capital asignado, cuando solicite su inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras Públicas del RNP.
En virtud de lo expuesto, por lo tanto, para solicitar su inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras del RNP, las sucursales de empresas extranjeras que no provengan de un país con el cual el Perú tiene vigente un tratado o compromiso internacional que incluya un capítulo con disposiciones en materia de contratación pública, deben acreditar el depósito de su capital asignado en una entidad del sistema financiero nacional. Ese depósito no puede ser inferior al cinco por ciento de su capacidad máxima de contratación.

Designan nueva presidenta y reconforman las Salas del Tribunal del OSCE

El domingo 29 de diciembre se publicó en el diario oficial la Resolución 441-2013-OSCE/PRE con la que se designa a la doctora María Hilda Becerra Farfán como presidenta del Tribunal de Contrataciones del Estado y presidenta a su vez de la Primera Sala que también integran las doctoras Mariela Sifuentes Huamán y Violeta Ferreyra Coral. La Segunda Sala será encabezada por la licenciada María Rojas Villavicencio, ex presidenta del Tribunal, y conformada además por el doctor Renato Delgado Flores y la doctora María Elena Lazo Herrera. La Tercera Sala estará presidida por el doctor Héctor Inga Huamán y compuesta adicionalmente por el doctor Otto Egúzquiza Roca y la doctora Ana Teresa Revilla Vergara. La Cuarta Sala finalmente estará liderada por el doctor Víctor Villanueva Sandoval a quien acompañarán los doctores Adrián Vargas de Zela y Mario Arteaga Zegarra.
El dispositivo indica que los vocales ponentes se trasladarán a las Salas de destino con los expedientes en trámite que les fueron asignados en las Salas de origen y, por consiguiente, tales casos se resolverán en las nuevas Salas. Todo ello a partir del viernes 10 de enero, fecha en que entrará en vigencia esta reconformación del Tribunal de Contrataciones del Estado.
PROPUESTA saluda el nombramiento de la doctora María Hilda Becerra Farfán y le desea toda clase de éxitos en la gestión que tiene por delante.