lunes, 26 de abril de 2021

Servicios personalísimos

 DE LUNES A LUNES

El inciso f) del artículo 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que puede contratarse directamente con un solo proveedor, sea persona natural o jurídica, que preste servicios especializados en materia profesional, artística, científica o tecnológica, que permitan inferir de modo razonable e indiscutible que está en condiciones de satisfacer adecuadamente la complejidad del objeto contractual en el que, además, debe exhibir una experiencia reconocida. Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados bajo esta disposición no pueden ser obviamente subcontratados por los adjudicatarios con terceros.

Según la Opinión 056-2019/DTN la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto restricciones para el empleo de la causal de contratación directa contemplada en el literal f) del artículo 27 de la Ley. Ello, no obstante, debe verificar si una nueva contratación por el mismo supuesto procede de subsistir la necesidad y se mantengan las condiciones que la motivaron. El pronunciamiento se emitió a propósito de una consulta formulada por el Superintendente Adjunto de Administración General de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, mediante Oficio 09558-2019-SBS.

La señalada entidad preguntó si de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente es posible realizar una nueva contratación directa por servicios personalísimos después de haber concluido una primera sustentada en la misma causal, considerando que subsista la necesidad y que se mantienen las condiciones que la motivaron o si, por el contrario, la regulación establece algunas restricciones que impidan proceder de esa forma.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recuerda que los supuestos excepcionales en lo que no hay necesidad de convocar un procedimiento de selección de naturaleza competitiva son aquellos que por razones coyunturales, económicas o de mercado, se aplican con un determinado proveedor a fin de satisfacer un requerimiento específico. En el caso de los servicios personalísimos es indispensable obviamente tener la debida sustentación.

El Reglamento advierte que esta causal comprende servicios especializados con lo que implícitamente excluye a todos aquellos que no lo son. En seguida, acota que pueden ser profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos, no dejando abierta la posibilidad de ninguna otra categoría. Se me ocurre que no cabe exonerar del respectivo concurso la contratación de actividades deportivas, culturales, religiosas y otras de índole similar.

La contratación de un estudio de abogados con amplia experiencia en litigios sobre hidrocarburos para que patrocine a la entidad en un arbitraje particularmente complejo sobre una industria de este giro puede ser un asunto que no requiera del procedimiento de rigor. La contratación de un cantante de ópera que asegure una masiva asistencia de espectadores para un acto benéfico puede incorporarse en la misma categoría. Algo similar puede decirse del experto internacional en vacunas para combatir el flagelo del Covid-19 que quiere integrar a su equipo de investigadores el ministerio de Salud o el ingeniero especialista en crear plataformas móviles de tecnología de punta para monitorear a los pacientes infectados por la pandemia que actualmente azota al mundo.

La clave radica en que tales personas posean las cualidades requeridas para satisfacer correctamente la necesidad pública que permite obviar el procedimiento de selección previsto en la norma. Esas cualidades deben ser debidamente sustentadas por la entidad de manera objetiva tanto en lo relativo a la especialidad como a la experiencia reconocida del respectivo postor.

No hay, sin embargo, en la legislación ninguna clase de restricciones para reincidir en el empleo de esta causal bastando que se verifique que se mantienen las condiciones que originaron la necesidad. Por tanto, es perfectamente posible que una vez terminado un primer contrato se pueda suscribir uno segundo, siempre que ello no ponga en evidencia el manifiesto interés de la entidad de eludir el cumplimiento de la norma absteniéndose de convocar el procedimiento de selección que correspondería en circunstancias normales.

EL EDITOR

domingo, 25 de abril de 2021

El procedimiento para la suscripción del contrato

El martes 20 pasado el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 046-2021/DTN en respuesta a las consultas formuladas por la señora Laura Jhohana Bailón Zegarra, abogada de profesión con experiencia en el sector público, sobre el procedimiento para la suscripción del contrato.

La primera inquietud gira en torno a la posibilidad de que se pierda la buena por no cumplir con sus obligaciones dentro del plazo establecido en las bases aun cuando no se supere el plazo establecido por la entidad en la citación ni el límite señalado en el Reglamento de la LCE. Es cierto que las consultas se centran en la Ley promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. No menos cierto es que igualmente podrían aplicarse a la Ley 30225 y al Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, actualmente vigentes en aquello que estuviese regulado de la misma manera.

Según el régimen anterior, una vez consentido el otorgamiento de la buena pro la entidad y el postor tienen la obligación de perfeccionar el contrato. Dentro de los dos días hábiles siguientes, la entidad cita al postor ganador otorgándole el plazo establecido en las bases, que no podrá ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles, para que se presente a suscribir el contrato con toda la documentación requerida. Si no se presenta, pierde la buena pro y se le aplica la sanción administrativa correspondiente.

Según el régimen actual, dentro del plazo de ocho días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de dos días hábiles siguientes a esa presentación, la entidad suscribe el contrato o notifica la orden de compra o de servicio. En su defecto, puede otorgar un plazo adicional de no más de cuatro días hábiles para subsanar los requisitos observados. Alos dos días hábiles de levantados los cuestionamientos se suscribe el contrato.

Si la entidad no perfecciona el contrato el postor ganador puede requerirla dándole un plazo de cinco días hábiles a cuyo vencimiento, queda facultado para dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro y deja de estar obligado a suscribir el contrato o de recibir la orden de compra o de servicio, quedando impedida de convocar en el mismo ejercicio presupuestal un nuevo procedimiento para el mismo objeto, bajo responsabilidad.

Si no se perfecciona el contrato por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro. En este supuesto, el órgano encargado de las contrataciones, en un plazo de tres días hábiles, requiere al postor que ocupó el segundo lugar para que tome el lugar del retirado y perfeccione el contrato. Si éste tampoco lo hace, el órgano encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de selección.

Según la Opinión 006-2010/DTN excepcionalmente la entidad podía fijar en la citación un plazo referencial, diferente al previsto en las bases para la suscripción del contrato, para que el postor ganador de la buena pro remita los documentos requeridos para perfeccionarlo y para que las áreas pertinentes efectúen las calificaciones correspondientes.

Ello, no obstante, en ningún caso el incumplimiento del postor de remitir la documentación en el plazo referencial podía acarrear la pérdida del otorgamiento de la buena pro pues la única causal que podía ocasionar ese efecto era no presentarse a firmar el contrato con los requisitos indispensables para ello. En tal hipótesis, el órgano encargado de las contrataciones llamaba al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación procediéndose a darle el plazo previamente dispuesto. Si éste tampoco suscribía el contrato, también se declaraba desierto el procedimiento y se aplicable la sanción administrativa pertinente.

La doctora Bailón Zegarra pregunta si la entidad tiene facultad para citar al postor ganador en el plazo de dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro para que se presente a firmar el contrato utilizando un plazo mayor que sin embargo respete los diez días hábiles establecidos en el Reglamento y en las bases. La respuesta es afirmativa, desde luego.

Acto seguido pregunta si el postor ganador puede subsanar los documentos presentados para la suscripción del contrato dentro del plazo otogado por la entidad en la citación o dentro del plazo máximo otorgado en las bases y establecido en el Reglamento. De acuerdo a la normativa anterior, consentida la buena pro la entidad convocaba al postor ganador para que suscriba el contrato. Era posible que éste se presente antes del vencimiento del plazo que se le hubiera concedido, que era lo más recomendable, para que si se generase alguna observación, a efectos de procurar que se cumpla con la finalidad pública de la contratación, se pueda permitir la subsanación. Por cierto, no se podía permitir la subsanación si el postor se presentaba al final del plazo.

Como queda dicho en la actualidad el procedimiento es más ordenado y se fija una etapa específica para la subsanación de aquella documentación que eventualmente pueda ser observada.

lunes, 19 de abril de 2021

Dejemos atrás toda muestra de beligerancia

DE LUNES A LUNES

Como resultado de las elecciones generales del último domingo ha quedado conformado un nuevo Congreso de la República para los próximos cinco años. También han pasado a la segunda vuelta dos candidatos a la presidencia del Perú cuyas postulaciones han recibido las más altas votaciones que sin embargo no comprometen ni al 27 por ciento de los votos emitidos. Es una evidencia de que sus propuestas no han recibido el respaldo que esperaban. Sus bancadas parlamentarias son el fiel reflejo de esa realidad pese a que la cifra repartidora suele generar un espejismo que no se condice con ella.

De aquí al 6 de junio ambos candidatos deberán procurar acercarse hacia parte del electorado que les ha sido esquivo y convencer a otra parte de esa porción que no votó, votó en blanco o vició su voto. La historia del país es pródiga en ejemplos de convergencias diversas y hasta insospechadas constituidas con el objeto de alcanzar el poder y darle gobernabilidad al futuro.

Que de ellos se extraiga lo más valioso y que se elimine todo aquello que perjudique ese esquivo desarrollo nacional al que todos aspiramos. Nuestro mayor anhelo es que el año del bicentenario logremos la vacunación de todos los peruanos, la paz social y el progreso. Que dejemos atrás toda muestra de beligerancia y todo encono y que nadie muera por falta de atención.

EL EDITOR

Contratación directa de proveedor único

El inciso e) del artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que las entidades pueden contratar directamente o a través de compras corporativas cuando los bienes y servicios materia del requerimiento sólo puedan ser suministrados por un determinado proveedor o cuando éste posea derechos exclusivos respecto de ellos.

El inciso e) del artículo 100 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, no añade mayor exigencia salvo aquella en cuya virtud la comprobación de que los bienes, servicios y consultorías, que son una variante de los servicios, sólo pueden obtenerse de un determinado proveedor se realiza en el mercado peruano y no, naturalmente, en el extranjero. Si hay más potenciales operadores que eventualmente estarían en condiciones de suministrar los bienes y servicios que requieran esas entidades más allá de nuestras fronteras y aún en la hipótesis de que lo puedan hacer a precios más bajos, la situación no cambia. Tienen que estar en el mercado nacional para que puedan bloquear la contratación directa y obligar la convocatoria del procedimiento de selección que corresponda.

Precisamente este último requisito: que la verificación de que no hay más proveedores se haga en el mercado nacional fue objeto de la consulta que formuló el Fondo Intangible Solidario de Salud (FISSAL) al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado mediante el Oficio 474-2019-SIS-FISSAL/J que dio lugar a la Opinión 105-2019/DTN de fecha 2 de julio de 2019.

El Jefe del FISSAL pregunta si podría configurar la causal para una contratación directa el servicio de hemodiálisis que presta el único proveedor que existe en la provincia donde se necesita este procedimiento. Subraya que en consideración de la situación por la que atraviesan los pacientes que requieren este servicio no es posible trasladarlos a otros lugares distantes de sus domicilios ubicados en otras provincias en las que eventualmente podrían encontrarse otros proveedores.

Al absolver la inquietud el OSCE de entrada destaca que la causal de contratación directa por proveedor único procede sólo en dos casos. El primero cuando en el mercado peruano existe un único proveedor para el suministro de los bienes y servicios requeridos. El segundo cuando en el mercado peruano un determinado proveedor posea los derechos exclusivos respecto de los bienes y servicios requeridos.

El documento precisa que la referencia al mercado peruano, recogida en el Reglamento, a efectos de realizar la verificación de la causal de la contratación directa por proveedor único, “no [se] limita o [se] circunscribe […] a la localidad en donde se encuentra la Entidad o donde se ejecutarán las prestaciones del contrato” para luego agregar que “la Entidad tiene la obligación de realizar la evaluación del mercado nacional –es decir, en el territorio peruano–, con la finalidad de determinar la configuración de dicha causal.”

De ahí colige que la causal que abre la posibilidad de hacer una contratación directa por proveedor único procede cuan-do a nivel nacional sólo exista un solo proveedor que se encuentre en condiciones de suministrar los bienes y servicios requeridos o que posea los derechos exclusivos respecto de dichas prestaciones.

Esta necesidad de comprobar previamente que no existe otro proveedor que pueda hacer el suministro en todo el territorio de la República es una exigencia que la Ley no contempla y que el Reglamento ha incorporado. Es verdad que el artículo 27.4 de la Ley de Contrataciones del Estado le encarga al Reglamento establecer las condiciones para la configuración de cada una de las causales, sus requisitos, las formalidades para su aprobación y el procedimiento mismo de contratación directa. ¿Puede el Reglamento, en ejercicio de ese encargo, crear requisitos que al menos en apariencia podrían contravenir el espíritu del supuesto?

En la consulta del Fondo Intangible Solidario de Salud se advierte la urgencia de proporcionar el servicio de hemodiálisis en una provincia del país. ¿De qué sirve que se pueda proporcionar el servicio en otra provincia a la que eventualmente los pacientes no pueden ser trasladados y que hipotéticamente puede quedar a cientos de kilómetros de distancia?

Si bien es cierto que un Reglamento no puede crear restricciones que la Ley no ha creado también es cierto que puede crear requisitos que la Ley le encomienda, como en este caso. Puede cuestionarse que el requisito configura un impedimento para el cabal ejercicio de la prerrogativa que la norma le franquea a la entidad para resolver sus urgencias de la forma más idónea, al punto de que podría estar contraviniendo su objetivo y de esa manera violando lo preceptuado en el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú que le reconoce al Poder Ejecutivo la facultad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.

Sin embargo, más razonable es pensar que la disposición exija que se verifique si hay algún otro proveedor domiciliado en cualquier otra ciudad del país pero que se encuentre en condiciones de prestar el servicio allí donde los pacientes lo necesitan. En resumen, como los pacientes no pueden ser trasladados habría que comprobar si el proveedor puede movilizar sus equipos para dar la asistencia que se requiera. Si no puede hacerlo, se cumple con la exigencia y se puede pro-ceder a la contratación directa.

En línea con lo expuesto, según la Dirección Técnico Normativa el artículo 16 de la Ley, en concordancia con el artículo 29 del Reglamento, identifica al área usuaria como la dependencia de la entidad que debe requerir los bienes y servicios a contratar y responsable, por tanto, de formular las especificaciones técnicas y los términos de referencia que deben contener la descripción objetiva y precisa de sus respectivas características y requisitos funcionales para cumplir con la finalidad pública que motiva el procedimiento y las condiciones en que se ejecutará.

Corresponde al área usuaria, por consiguiente, definir si, por ejemplo, se debe contar con establecimientos en determinado territorio si es que ello resulta indispensable para los efectos del propósito que se espera alcanzar y se enmarque dentro de los principios que regulan las contrataciones del Estado.

Si como resultado de la indagación que se haga se llega a la conclusión de que en el mercado peruano existe solo un proveedor que pueda suministrar los bienes y servicios que se requieren o que solo uno posee los derechos exclusivos de esas prestaciones, la entidad podrá aprobar una contratación directa por causal de proveedor único.

Para el caso materia de la consulta, aunque el pronunciamiento no lo diga, queda claro que si en las especificaciones técnicas y en los términos de referencia se precisa que el servicio de hemodiálisis que se requiere debe ser suministrado en una provincia específica para evitar trasladar a los pacientes de un lugar a otro y se verifica que sólo hay un proveedor que puede prestarlo en esas condiciones, sea porque tiene sus instalaciones en esa jurisdicción o que las puede llevar hacía allí, pues procede la contratación directa.

De lo que se trata es de establecer facilidades para prestar servicios que no pueden esperar un procedimiento de selección porque no hay otro proveedor que pueda prestarlo y porque, como en la consulta, los beneficiarios no puedan desplazarse para recibirlo.

lunes, 12 de abril de 2021

Contrataciones directas por secreto militar

El inciso d) del artículo 27.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 faculta a las entidades a contratar directamente con un determinado proveedor cuando las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los organismos que conforman el Sistema de Inteligencia Nacional así lo requieran por circunstancias que tengan carácter secreto, sean secreto militar o por razones de orden interno, que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República.

El Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, agrega en el mismo inciso d) pero del artículo 100, que cabe invocar esta causal cuando la contratación de que se trate se encuentre incluida en la lista que aprueba el Consejo de Ministros mediante Decreto Supremo refrendado por el sector correspondiente. Advierte, sin embargo, que no es aplicable para la contratación de bines, servicios, consultorías y obras de carácter administrativo u operativo necesarios para el normal funcionamiento de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú y los organismos que conforman el Sistema de Inteligencia Nacional.

Añade que la opinión favorable de la Contraloría General de la República se limita a la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación en la lista que aprueba el Consejo de Ministros y se emite dentro del plazo de los siete días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la respectiva solicitud.

Esta última es una precisión muy importante que circunscribe la acción de la Contraloría a lo que es propio de su competencia. Esto es, a la verificación de que la prestación tiene que estar incluida en la relación que se aprueba mediante Decreto Supremo. Por consiguiente, no entra a examinar la procedencia de la contratación, tal como ocurre con los presupuestos adicionales de obra que dependen directamente de la aprobación que efectúe el máximo órgano de control. Tampoco a revisar los detalles de cada proceso.

Según la normativa tienen carácter de secreto, de secreto militar o de orden interno la contratación de bienes, servicios u obras que revelen los cuadros de organización del personal; la naturaleza, ubicación, cantidad y operatividad del material bélico, equipamiento e infraestructura militar o policial disponible; o la ubicación o distribución de las fuerzas o dependencias militares, policiales y de inteligencia estratégicas, información que de hacerse de público conocimiento pondrían en riesgo la seguridad nacional. En todos los casos, la necesidad de la contratación debe ser el resultado del planeamiento estratégico, operativo y administrativo de la Seguridad y Defensa Nacional aprobado por el Consejo de Seguridad.

En las zonas declaradas en Estado de Emergencia el titular del sector correspondiente podrá disponer la ejecución previa comunicación al señalado Consejo debiendo informar obligatoria, sustentada y oportunamente sobre el proceso, condiciones y ventajas para los fines de su aprobación.

La contratación directa se encuentra restringida a las operaciones relativas a los bienes, servicios y obras en las bases e instalaciones militares, policiales y contrasubversivas así como todo aquello que sea necesario para su implementación y funcionamiento; puestos de vigilancia de fronteras; todo tipo de armamento y sistemas de armas terrestres, navales, aéreas, antiaéreas y de defensa aérea con sus correspondientes repuestos, accesorios y municiones; todo tipo de equipo, armamento y municiones de carácter no letal y menos letal de uso militar y policial; bombas, cohetes, misiles, torpedos y minas; vehículos de combate, apoyo y de comando, multipropósito, porta tropas o similares, incluyendo los destinados al orden interno; unidades navales y aeronaves de combate y de apoyo; vehículos de uso militar, equipos de seguridad y protección; sistemas de cómputo, sistemas de armas, equipo y material, sistemas de comunicaciones electrónicas, equipos y sistemas de inteligencia electrónica; radares, sonares y de guerra electrónica, plantas propulsoras y componentes; máquinas y herramientas para fabricación de armas, municiones e insumos; equipos, maquinarias, herramientas y material de ingeniería.

Igualmente medicinas, equipos médicos e instrumental quirúrgico para campañas, operaciones especiales o instalaciones especiales; raciones de campaña; servicios de asesoría, consultoría y asistencia técnica, estudios de pre inversión e inversión relacionados con la operatividad de bienes y servicios para el mantenimiento y reparación; transferencia de tecnología, pólizas de seguros para cubrir riesgos asociados y otros bienes, servicios u obras de similar naturaleza clasificados expresamente como secreto, secreto militar o de orden interno.

No comprende automóviles, camionetas, camiones y cualquier otro vehículo motorizado y sus repuestos de uso civil o administrativo; medicinas y equipos médicos en general; prendas de vestir y material textil para uniformes; equipos y materiales de lavandería ni alimentos para personas.

La prueba pre constituida

El inciso f) del artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República 27785 reconoce como atribución del Sistema Nacional de Control emitir, como resultado de las acciones que efectúa, los informes que con el debido sustento técnico y legal son prueba pre constituida para el inicio de las acciones administrativas y legales que ellos mismos recomiendan.

Un segundo párrafo agrega que en el caso de que los informes generados de una acción de control involucren la participación del Ministerio Público o de la Policía Nacional no cabe abrir investigación policial o indagatoria previa ni solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables, en el entendido de que tales instancias procederían en la forma que corresponda.

La norma, según destaca Juan Carlos Morón Urbina, se ha ido perfeccionando incorporando dos exigencias obvias para que el informe adquiera ese carácter pre constituido: Que debe ser el resultado de una acción de control efectivamente realizada y que debe contar con el respectivo informe técnico o legal. Sin ellos, cualquier otro documento no podrá ser considerado como prueba pre constituida. Tal es el caso de las recomendaciones que, según la Corte Suprema (Casación 3026-2007-Junín), citada por el mismo autor, se integran en un documento elaborado unilateralmente por el auditor sin haberse seguido un proceso de fiscalización que incluya la posibilidad de que se hagan los descargos indispensables para desvirtuar las imputaciones que se pueden haber formulado.

El término de prueba pre constituida fue acuñado por el pensador inglés Jeremías Bentham distinguiendo las pruebas instrumentales escritas causales y pre constituidas. Las primeras eran las que no habían sido elaboradas con la intención de ser empleadas para una causa determinada, a diferencia de las segundas que eran las que habían sido elaboradas para ser utilizadas durante un proceso. Ejemplos típicos de las causales son todo tipo de pruebas instrumentales y de las pre constituidas son los testimonios y otras destinadas a apuntalar la posición que se defiende.

Morón advierte que existe una diferencia entre aquellas pruebas pre constituidas que se preparan por adelantado ante la necesidad de tener de acreditar un hecho ante terceros o en sede judicial, esto es, con ánimo meramente preventivo y, en el otro extremo, aquellas pruebas pre constituidas con el fin inmediato de ser utilizadas en el proceso, entre las que ubica precisamente a los informes de control, las actas de los verificadores tributarios, los atestados policiales y otros documentos emanados de una autoridad pública, cuyo común denominador es que son elaboradas con el deliberado propósito de ser empleadas en el curso de la acción que su propio autor se encargará de promover.

El carácter de prueba pre constituida conferido por la ley a los informes de control se refiere al objetivo con el cual se elaboran y no a su mérito probatorio. Tanto así que en los casos en los cuales exista un informe de control no existe subordinación de las autoridades judiciales respecto de su contenido debido a que la competencia investigativa le corresponde al Ministerio Público y al juez. En esa línea, si un informe de auditoría descarta la existencia de responsabilidades eso no enerva la posibilidad de que el Ministerio Público o el juez puedan llegar a conclusiones distintas y hasta contrarias con el debido fundamento.

Al interior del proceso para el autor es innegable la relevancia de la eficacia valorativa del informe de control en tanto que es apto para enervar la presunción de inocencia del procesado y justificar una condena sólo en el caso de que haya sido preparado técnicamente y el juez valore favorablemente los alcances de ese medio probatorio. Para ello, debe convencer al magistrado de lo acertadas de sus conclusiones y de lo adecuado del procedimiento seguido para su preparación.

El informe de control, de otro lado, no limita ni excluye la actuación de otras pruebas para verificar los hechos aducidos. No es la única prueba que se pueda aportar ni reduce las posibilidades probatorias del afectado. El juez mismo puede pedir otra pericia sobre los mismos hechos y dispensarle un mérito distinto respecto del informe de control, al punto que la Corte Suprema ha indicado que éste no resulta suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria si es que no se ha contrastado con otra pericia.

El valor probatorio del informe, finalmente, será apreciado por el juez considerando la competencia profesional de los peritos, los principios y reglas en los que se sustenta, la suficiencia que exhiba en relación a los cuestionamientos de los que es objeto y a los demás medios probatorios que se hayan actuado. El investigado, sin embargo, tiene derecho a controlar la incorporación al proceso del mérito probatorio del informe pudiendo cuestionar aspectos fácticos, técnicos y de formulación, respecto de su falsedad, inexactitud o contradicción interna y de la ausencia de aptitud o neutralidad sobre los hechos, el derecho de defensa o la valoración inadecuada de los descargos.

lunes, 5 de abril de 2021

No hay que estatizar sino privatizar la lucha contra la corrupción

DE LUNES A LUNES

En el curso de la última semana los candidatos a la presidencia de la República se han esforzado por demostrar que cada cual quiere potenciar más y dotar de mayores recursos a la Contraloría General de la República como si esa fuese la única medida destinada a mejorar la lucha contra la corrupción en el país. Desafortunadamente lo que han demostrado enfrascándose en esa absurda pelea es que nada saben sobre el tema y que se dejan llevar por las declaraciones de quienes en efecto están interesados en robustecer una institución que no puede en modo alguno querer controlarlo todo como si éste fuese una dictadura gobernada por un régimen de partido único, con una economía totalmente centralizada bajo la hegemonía del soviet supremo.

Hubo un ex ministro, que debía tener algún conocimiento sobre la materia, que llegó a sostener que había que encargarle a la Contraloría que haga la tarea que hacen mal los supervisores que contratan las entidades en cumplimiento de una ley que debe modificarse radicalmente para permitir que esas labores las desarrolle la CGR. Sin darse cuenta abogaba por la estatización de las actividades de supervisión de obras pretensión que desde luego auspician los sectores más radicales afines a las muy pocas dictaduras que sobreviven en el mundo. A esa estatización seguirá sin duda la estatización de la elaboración de estudios para concluir consagrando la estatización de la ejecución de obras, fuente de la más grande corrupción protagonizada por Odebrecht y las empresas que conformaron el tristemente célebre club de la Construcción.

Hubo un candidato que ofreció premiar precisamente a la más famosa firma brasileña expulsándola del país el mismo 28 de julio y dejándola escapar de los brazos de la justicia sin siquiera culminar las obras que tiene pendientes, que es lo que esa compañía anhela y espera desde hace tiempo y que, hasta donde se tiene entendido, no ha conseguido en ningún país. En todo sitio se le han abierto los procesos judiciales que corresponden y se la ha exigido que termine sus contratos para no dejar las obras a medio hacer y obligar al país a convocar nuevas licitaciones para terminar aquello que está a medias. Esos contratos para concluir lo que otro ha dejado a medio hacer siempre encarecen innecesariamente las obras.

Las obras no tienen por qué pagar las consecuencias de las malas adjudicaciones. Tienen que hacerse y hacerse bien. Felizmente esa gavilla empresarial construye muy bien y los delitos los cometían quienes se ocupaban de asegurar la adjudicación de los trabajos. No tienen, al parecer, mayor vinculación con quienes se encargan de la ejecución de las obras que en todas las partes del mundo en que operan se desarrollan mayormente sin inconvenientes y sin mayores observaciones. Hay que diferenciar entre los gestores de los contratos y los ingenieros constructores. No son lo mismo.

Alguien dijo que allí donde hacen obras se multiplican los adicionales con los que recuperan los altos costos invertidos en comprar conciencias para asegurarse los contratos. Eso no es cierto. Ya se ha explicado hasta el cansancio. No es fácil inventar adicionales allí donde no hay cómo hacerlo. Puede ocurrir, no se descarta. Pero el porcentaje de incidencia es ínfimo. Si quieren recuperar la inversión ilícita, pueden hacerlo si es que tienen la complicidad de muchas personas en el personal asignado, en la maquinaria, los equipos y las pruebas ofrecidas, en el fierro, el concreto, el cemento, el acero y demás material propuesto, bajando cantidades y calidades en todos los casos. Para ello, empero, tienen que comprometer a mucha gente y eso no es fácil, menos ahora que todos los ojos están puestos en estas actividades y que la transparencia impide cualquier maniobra sospechosa.

También han anunciado las cifras que se les han ocurrido como parte del monto que el país ha perdido por culpa de la corrupción. Y en ese bolso han introducido el monto de todos los servicios adicionales aprobados como si éstos no se hubieran hecho o como si no hubieran sido indispensables para la conclusión de las obras. Como en el ejemplo del puente que no está considerado en un expediente técnico y que tiene que hacerse porque se desvía intempestivamente como consecuencia de un desborde imprevisible el caudal del río y cruza la ruta por donde debe pasar la carretera. O se hace la obra adicional del puente y la carretera cumple el objetivo de enlazar a los pueblos que atraviesa o no se hace la obra adicional y la carretera no cumple su objetivo. No hay más.

Aunque no parezca verdad, estas mismas afirmaciones se han escuchado en otras campañas. Quizás no en la forma tan soberbia y altisonante con que se anuncia ahora. Pero igual de estrambótica. Al final quienes llegan a la meta tardan algunos meses en comprender cómo funciona el aparato del Estado y en comprender la lógica de la inversión pública.

La economía por fortuna todavía gobierna las naciones y cualquier advenedizo demora un poco pero al final entra al redil, suscribe su hoja de ruta y se pone en línea con el sistema que es siempre más fuerte que aquellos que lo petardean en las campañas.

Falta, sin embargo, que se diga que la lucha contra la corrupción debe encararse desde sus orígenes impidiendo, en cuanto a las obras públicas, adjudicaciones amañadas y privatizando la selección de los contratistas del Estado para que empresas particulares con experiencia acreditada en las tareas que son materia de la convocatoria elijan a los proveedores a los que cada entidad confiará sus obras, servicios y demás adquisiciones. En ese esfuerzo hay que buscar proyectistas con solvencia, bien remunerados, que elaboren estudios completos que incluyan perforaciones, análisis de suelos y demás exigencias, así como supervisores especializados que se conduzcan como auténticos representantes de la entidad durante la ejecución de la obra velando porque ésta se haga conforme a lo previsto en los planos y demás documentos que forman parte del expediente técnico.

No hay que estatizar, hay que privatizar. Esa es la clave.

EL EDITOR

Compra directa por desabastecimiento

 El inciso c) del artículo 27.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 establece que excepcionalmente las entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada que le afecte o le impida cumplir con sus actividades u operaciones.

El inciso c) del artículo 100 del Reglamento de la LCE aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, acota que la situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de determinado bien, servicio o consultoría motivada por una situación extraordinaria e imprevisible que compromete la continuidad de sus funciones y de sus actividades y operaciones, tal como lo señala la Ley.

En tales circunstancias la entidad puede contratar directamente lo que requiera pero solo por el tiempo y en la cantidad indispensable para resolver la situación y llevar a cabo el procedimiento de selección que corresponda, salvo que ello no sea posible en cuyo caso se justificará no haberse convocado con los informes que contengan el sustento técnico legal respectivo.

El mismo precepto advierte que no puede invocarse la existencia de una situación de desabastecimiento en las contrataciones cuyos montos se encuentren bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, cuando el desabastecimiento se hubiere originado por negligencia, dolo o culpa inexcusable. Tampoco puede aducirse para contratar por períodos consecutivos que excedan el tiempo requerido para superar la situación salvo que ocurra una nueva; para satisfacer necesidades anteriores a la aprobación de la contratación directa; y para prestaciones cuyos alcances exceden los requerimientos del desabastecimiento. Menos aún, en vía de regularización para ordenar administrativamente un procedimiento ejecutado con anterioridad.

El Reglamento ordena que si del sustento se desprende que la conducta de los servidores públicos hubiese generado la causal, la autoridad competente dispone, en el mismo acto en que autoriza la contratación directa, el inicio del análisis para determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

Salta a la vista la prohibición de contratar directamente la ejecución de obras por esta causal de desabastecimiento que no existía antes del 2011 y que se incorporó con el objeto de evitar que esa fórmula sea empleada para eludir los procedimientos de selección habituales en el entendido de que es virtualmente imposible que se produzca una situación en que no se haga una construcción y se estime indispensable contratar a alguien para que la asuma sin observar la normativa. Salvo que se trate de una situación de emergencia que tiene su propia regulación, no hay forma de darle ningún trámite por la vía del desabastecimiento.

Puede no haber supervisor en una obra en ejecución y en tal eventualidad corresponderá a la entidad contratar directamente a uno y no confiar esa labor ni a un inspector ni a un conjunto de inspectores o de funcionarios públicos, porque eso equivale a estatizar esta actividad constitucionalmente reservada para el sector privado.