El recreo ilimitado de las obras sin control

DE LUNES A LUNES

En esta catarata de conferencias y seminarios virtuales de estas semanas me encontré inmerso en un evento, que deliberadamente no identificaré, en cuyo desarrollo un expositor predijo el fin de la supervisión de obras tal como la entendemos hasta nuestros días. “En el futuro ningún ingeniero supervisará el trabajo de otro ingeniero”, anunció con mucha seguridad como si estuviera adelantando la liberación de una profesión secuestrada por la legislación. Acto seguido, otro ponente preguntó: “¿Quién garantizará la correcta ejecución de la obra en esa hipótesis, sin supervisor?”. Y el autor de la insólita e inesperada sentencia, muy suelto de huesos, respondió: “El ingeniero construirá la obra con arreglo a los planos, especificaciones técnicas y demás documentos que forman parte del contrato”. Otro panelista, comprensiblemente sorprendido por tan insólito aviso que más parecía de defunción, insistió: “¿Y si lo hace mal? ¿Si la obra se destruye o presenta grave riesgo de destruirse?”.  El prestidigitador, sin inmutarse, contestó: “Se le deja de pagar, se le aplica las penalidades, se le resuelve el contrato, se le ejecutan las fianzas y, de ser pertinente, se le inhabilita para contratar con el Estado”.

Me hizo acordar las mismo cinco medidas que suelo mencionar como opciones que tienen las entidades para aplicar contra sus proveedores, que son mucho más efectivas que llevarlos a un proceso de resolución de controversias y que explican el bajo porcentaje de arbitrajes en los que el contratista es el demandado: cinco por ciento, para ser precisos. Como si me estuviera citando el sepulturero de los supervisores.

Pedí el uso de la palabra e hice, con toda calma, la aclaración correspondiente. Me permití explicar que el objetivo del Estado, en materia de contratación pública, no es hacer quebrar a quien contrata con él, sino todo lo contrario, permitir que pueda mantenerse en el mercado porque, de ordinario, genera puestos de trabajo y siempre contribuye a mover la economía. Naturalmente, con ese fin, tampoco el país va a despilfarrar sus fondos y pagarles a sus proveedores todo lo que le pidan. Pero no va a asumir una actitud policíaca y persecutoria.

En el caso de las obras públicas el objeto de la entidad que las licita es que se construya aquellas que requiere. No que se ejecuten fianzas ni que se haga colapsar a quien no cumple sus obligaciones contractuales. No sólo porque eso no pretende sino porque si eso ocurre, pierde dinero y lo más valioso, tiempo. El Estado necesita hospitales y postas médicas -en circunstancias como las actuales con mayor urgencia-, necesita colegios, carreteras, líneas de transmisión, electrificación y centrales hidroeléctricas, presas y redes de agua potable y alcantarillado, entre otras obras de infraestructura mayor en diversos pueblos, distritos olvidados y provincias alejadas. No puede darse el lujo de esperar que el constructor elegido haga su trabajo conforme a lo indicado en los términos de referencia sin hacer un seguimiento muy puntual de su labor.

Ese seguimiento lo hace a través del supervisor, obligatoriamente para todas aquellas obras de un valor igual o superior a 4 millones 300 mil soles, que controla de manera directa y permanente la ejecución de los trabajos, tal como lo hace el particular en ejercicio de su inalienable derecho de inspección que el Código Civil le reconoce. Para obras de valores menores, no lo deja de hacer. Lo hace igualmente pero a través del inspector que es un ingeniero o arquitecto colegiado de la propia entidad que convoca y dirige el proceso al que se le confía este rol.

Renunciar a esa supervisión -o a esa inspección, en su caso- es dejar las obras a su suerte y desentenderse de su desenlace que conduciría inexorablemente al colapso de la construcción habida cuenta de que en arca abierta, el justo peca, como lo recuerda un conocido refrán. No puede desconocerse en esa línea que contratista y contratante tienen intereses contrapuestos, aunque las nuevas tendencias quieran hacernos creer que no. Es como el caso del vendedor de cualquier producto para quien el mejor precio es el más alto en tanto que para el comprador el mejor precio es el más bajo. Obvio. El que alquila una vivienda igualmente quiere obtener el arriendo más alto mientras que el inquilino trata de lograr el más bajo. El contratista busca la mayor ganancia en tanto que el propietario quiere asumir el menor costo. En absolutamente todos los ejemplos, sin desmedro de la calidad de producto, de la casa o de la construcción.

Que las partes tengan intereses encontrados no impide, desde luego, arribar a acuerdos y suscribir contratos. Es parte de la dialéctica del punto medio, de la dialéctica de la negociación. Para alcanzar ese equilibrio tienen que buscar el consenso y entrar en conversaciones o en concurso, sentarse a una mesa o entrar en competencia entre varios postores. Si no fuera así, si tuvieran intereses comunes, ni siquiera se consignarían cláusulas de solución de disputas, como en las actas de matrimonio que no se consignan las causales de divorcio pese a que algunos estiman que deberían incluirse allí mismo.

Tuve un caso de un contratista que debía edificar cien departamentos en un conjunto residencial. Él, su residente o su maestro de obra -en el fondo no interesa quién-, decidió eliminar una hilera de mayólicas de todos los baños, lavanderías y cocinas de absolutamente todas las unidades con lo que consiguió un enriquecimiento indebido exorbitante. ¿Quién se dio cuenta? El supervisor diligente que está dentro de la obra y que hace su trabajo en forma directa y permanente.

En el otro extremo está el banco que le presta dinero a un promotor que quiere construir un edificio de varios pisos y que periódicamente envía a un mal denominado supervisor, que no supervisa nada, para que verifique el avance de la obra y la correcta inversión de sus fondos. El profesional encargado de tal tarea en efecto va, pero no entra al casco y a menudo ni siquiera lleva uno para proteger su cabeza. No se ensucia los zapatos ni se pasea por los interiores, ni constata los materiales incorporados, el espesor de los fierros, la calidad del cemento, la cantidad del concreto, las pruebas de ascensores, los ensayos ni los análisis de laboratorio. Se limita a pedirle a quien lo recibe en la caseta de ventas, que puede ser el residente, el maestro encargado o la corredora, el detalle del avance, y a transcribirlo sin ninguna observación mayor en la carpeta que lleva bajo el brazo para acto seguido dar media vuelta y regresar por donde vino a fin de reportar a la entidad financiera la información obtenida que le asegura que su crédito está siendo invertido en la obra. Nada más. Si el edificio después se viene abajo o se encuentra en inminente peligro de venirse por lo suelos el problema no será del banco, será del promotor que no se preocupó de contar con una buena supervisión que controle al milímetro la ejecución. 

Prescindir del supervisor, en ese escenario como en cualquier otro, es de alto riesgo. Es como dejar a los alumnos en el recreo ilimitado sin control alguno. Lo más probable es que cuando suene el timbre no regresen a clases y sigan haciendo lo que más les gusta: extendiendo el receso y, de alguna manera, reduciendo la producción que es precisamente lo que el Estado no desea para las obras públicas.

EL EDITOR

El convenio con el Reino Unido

La embajadora del Reino Unido, Kate Harrison, ha admitido que su gobierno no ha suscrito un convenio de asistencia técnica como el celebrado con el Perú, con ningún otro país. “Lo que estamos haciendo con el Perú es algo bastante novedoso”, ha respondido al ser preguntada sobre acuerdos similares con otras naciones. El gobierno peruano, como se sabe, invertirá 7 mil millones de soles en dos años para construir 74 escuelas, 15 hospitales y 7 sistemas de drenaje pluvial, estos últimos en Piura, Lambayeque, La Libertad, Ancash, Lima, Cajamarca y Huancavelica.

Ha subrayado que a través de este acuerdo los británicos prestarán más asistencia técnica que la brindada con ocasión de los Juegos Panamericanos mediante una línea directa con su Agencia de Infraestructura que colaborará con los funcionarios peruanos en la administración no solo de un proyecto, como fue en aquella ocasión, sino de varios, interconectándose con diferentes ministerios y reparticiones públicas que se beneficiarán con la capacidad y experiencia de las empresas británicas que al amparo de este convenio vendrán al país.

El acuerdo no incluye la elaboración de los estudios, ni la supervisión ni ejecución de las obras. Comprende solo la asistencia técnica para los respectivos procesos y para la gestión pública vinculada a ellos, a cambio de un honorario variable estimado en el 6 por ciento del valor de toda la inversión.

El adelanto del supervisor en la reactivación de las obras

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1486 fue promulgado, como se sabe, en el marco de las facultades que el Congreso de la República le confió al Poder Ejecutivo en materia de promoción de la inversión y para la atención de la emergencia desatada por el Covid-19. En ese contexto, su segunda disposición complementaria transitoria (2DCT) estableció un procedimiento especial para reactivar tanto los contratos de ejecución como los contratos de supervisión de las obras paralizadas por esta situación y que se encuentren bajo el ámbito del régimen general gobernado por la Ley 30225.

El inciso e) de esta 2DCT, con ese propósito promocional, facultó al ejecutor a incrementar de manera excepcional los adelantos previstos por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. La norma empieza por instruir a la entidad para que, a su solicitud, le otorgue adelantos directos hasta el quince por ciento del monto original y adelantos para materiales hasta el veinticinco por ciento, en tres casos muy puntuales: en contratos en los que no se hubieran pactado adelantos, en el entendido que la emergencia puede haberlos hecho necesarios; en aquellos en los que todavía no se hubieran entregado los que se hubieran pactado, para entregarlos con el aumento promocional señalado; y en aquellos en los que ya se hubiere entregado, en este último supuesto, hasta alcanzar los porcentajes indicados, con idéntico objetivo.

Acto seguido se estipula, como no podría ser de otro modo, que el ejecutor de la obra debe acompañar a su solicitud la garantía por el monto correspondiente. Un siguiente párrafo, empero, agrega textualmente que “la presente disposición puede aplicarse también para aquellos contratos de obra o supervisión de obra en los que, durante la paralización generada […] se hayan aprobado ampliaciones de plazo parciales o se haya formalizado entre las partes la suspensión del plazo de ejecución […]” ¿No que era aplicable absolutamente a todos los contratos afectados por la emergencia?

Como salta a la vista, la redacción deja entender que podría haber contratos de ejecución o de supervisión de obra paralizados durante la emergencia que no estarían comprendidos en los beneficios de esta promoción. La norma, sin embargo, no los identifica. Se limita a insinuar que de ese conjunto de contratos podría haber algunos favorecidos, sólo por el hecho de haber logrado que se le aprueben ampliaciones de plazo parciales durante el interregno. No parece haber una conexión lógica entre uno y otro hecho.

No está claro, por lo demás, si el párrafo que extiende esta disposición se refiere a aquella que permite el incremento de los adicionales, esto es, restringida al literal e), o si, por el contrario, se refiere a toda la 2DCT que comprende otros cuatro literales más, relativos al procedimiento mismo, expeditivo y promocional, tanto en lo que toca al expediente a presentarse como al tramite de aprobación, a las medidas para la prevención y control del Covid-19 como a la posibilidad de incorporar inspectores en tanto se reestructure el equipo del supervisor que pueda haber experimentado algunas bajas por impedimentos nuevos o por renuncias.

Sea de ello lo que fuere, que se permita a otros contratistas, ejecutores o supervisores, aplicar toda la 2DCT o sólo el inciso e), termina siendo irrelevante, toda vez que este último está comprendido dentro de aquella. Y respecto de las condiciones, ¿cuál sería la razón por la cual a quien se le extiende su contrato se le debe incrementar los adelantos? Y en esa misma línea, ¿cuál es la razón por la cual a quien no se le extiende su contrato no se le puede incrementar los adelantos? No hay respuesta que pueda convencer.

La misma reflexión cabe para el caso de la suspensión del plazo de ejecución. ¿Cuál es la razón por la cual si se formaliza la suspensión se podría merecer beneficios que en otra circunstancia no se reconocerían? Sería un atentado contra el principio que recuerda que donde existe la misma razón existe el mismo derecho, sobre el que descansa el ordenamiento legal peruano. Si se trata de un Decreto Legislativo promocional en beneficio de los contratos de ejecución y de supervisión de las obras paralizadas no hay motivo alguno para discriminar entre ellos y considerar algunas medidas a favor de unos y no de todos, de todos los contratos de ejecución y de todos los contratos de supervisión afectados por la emergencia.

El Decreto Legislativo promocional hace muy bien en crear un mayor adelanto, sin duda excepcional, en beneficio de ejecutores y supervisores de obra para ayudarlos a continuar en el mercado y para evitar que se haga añicos la famosa cadena de pagos que hace andar la economía. Las condiciones que la propia norma establece no deberían considerarse pues lo contrario podría alentar a algunos contratistas a solicitar ampliaciones de plazo parciales, sin reactivar los contratos, sólo para estar dentro de la causal y eso finalmente atrasaría la reanudación de las actividades que se quieren apurar.

 Queda por precisar el porcentaje hasta donde se puede incrementar el adelanto del supervisor de obras. Creo que ese es el término. No hay que definirlo, sólo precisarlo. Hay interpretaciones para todos los gustos. De un lado, están quienes estiman que el adelanto debe ser idéntico al que puede recibir el ejecutor. Si en total, se le permite subir un diez por ciento, idéntico porcentaje debería permitírsele subir al supervisor. De otro lado, están quienes estiman que sólo puede subir cinco por ciento porque, como el supervisor sólo tiene adelanto directo, no le alcanza el otro cinco por ciento aplicable a adelantos para materiales. También escuché a alguien imaginar que el supervisor únicamente podría subir hasta el mismo quince por ciento que se le ha puesto como límite en materia de adelantos directos al ejecutor, evidentemente sólo en el caso de que no haya pactado adelanto alguno, toda vez que si lo hubiese pactado éste se hubiese podido ir hasta el treinta por ciento que el régimen general prevé. Esta última posición se elimina sola, pues no puede pensarse que una norma promotora, extraordinaria y colaborativa, como les gusta decir ahora, pueda reconocer menos de lo que reconoce la norma ordinaria.

Naturalmente, mi opinión es que debe permitírsele al supervisor elevar el adelanto que reciba hasta el cuarenta por ciento del monto del contrato. Si sólo recibe un adelanto, pues se le aplica el aumento a ese único adelanto. Si recibiese más, el incremento se repartiría a prorrata o como lo tenga previsto la norma, entre todos ellos, como ocurre con el ejecutor de la obra. El asunto es simple. La cuestión se circunscribe a compartir la política de Estado de colaborar con el particular y evitar su colapso.

EL EDITOR

La presunción de inocencia

El literal e) del numeral 23 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú estipula que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. El profesor César Higa Silva ha recordado que en los años 90 muchas personas fueron condenadas sin pruebas fehacientes en circunstancias en las que la sociedad, enfrentada a una disyuntiva que se reveló falsa, prefirió privilegiar la seguridad, rebajando las garantías judiciales. Más tarde comprobaría que con esa actitud castiga al inocente y no disminuye el delito porque el que lo perpetra sigue cometiendo sus fechorías confiado en que su culpará y sancionará a otros por los ilícitos en los que él incurre.

Ha advertido, con justa razón, que la situación ha mejorado algo con el paso de los años pero no lo suficiente pues si una persona es investigada se cierne sobre ella un halo de culpabilidad y si su caso es ventilado por la prensa tendrá que ser él quien deberá probar su inocencia en lugar de ser el fiscal quien pruebe su culpabilidad, tarea que se torna harto difícil y complicada porque si bien es posible acreditar un hecho en particular, materialmente resulta imposible acreditar que no se hizo algo, salvo que se logre demostrar donde se estuvo, con quienes se estuvo y qué se hizo justamente en los momentos en que se cometía el acto criminal que se le imputa.

Un rasgo fundamental de la presunción de inocencia protege la honra y el prestigio de las personas mientras se encuentren investigadas e incluso mientras estén procesadas, al punto que algunas legislaciones custodian sus identidades y optan por no revelarlas hasta donde se pueda y hasta donde las pesquisas lo aconsejen.

La reflexión viene a cuento a propósito de algunas propuestas que se han lanzado, como ocurre cada cierto tiempo, con el objeto de impedir que las personas naturales y  jurídicas que se encuentren en proceso de investigación puedan ejercer derechos tan elementales como el de participar en los procedimientos de selección que convocan las diversas reparticiones de la administración pública o el de acceder a determinados créditos promocionales que se extienden, en estos tiempos de pandemia, con el propósito de ayudar a sus beneficiarios para que puedan soportar la crisis económica que la cuarentena ha desatado.

En el primer caso, adversarios deshonestos podrían buscar que un tercero denuncie a cualquier postor sólo con el fin de que se le abra una investigación que lo deje fuera de una competencia en la que podría ser un rival duro de roer. En el segundo caso, un enemigo acérrimo podría valerse de idéntica maniobra para evitar que el adversario que siempre le gana, salve su caja y sobreviva a la pandemia.

En la actualidad, el país se ha criminalizado en exceso como consecuencia compresible de los terribles actos de corrupción que se han destapado. Esa, sin embargo, no es la solución porque termina manchando honras y persiguiendo a los inocentes en lugar de perseguir a los culpables. El mismo César Higa Silva ha dado la respuesta. Ha dicho que no hay que bajar el estándar de la prueba sino que hay que mejorar los mecanismos de investigación, dotando de mayores recursos a los órganos encargados de combatir el crimen, integrando sistemas de información, agregamos nosotros, como ocurre en otros países que examinando movimientos migratorios, registros públicos y signos exteriores de riqueza han podido reprimir la corrupción sin poner de cabeza a sus autoridades ni contra la pared a todos los funcionarios públicos y a quienes contratan con el Estado.

Ahora hasta quienes colaboran en la lucha contra la corrupción están siendo investigados habida cuenta que es más fácil hacerlo con todos los involucrados en ciertas operaciones particularmente mediáticas, sin discernir entre quienes están a un lado y quienes están al otro lado de la justicia, tarea elemental que impedirá dañar prestigios y ensuciar impecables hojas de vida.

Modificaciones del contrato en tiempos de pandemia

DE LUNES A LUNES

El artículo 34.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 (LCE) estipula que el contrato que suscriben las entidades con sus proveedores puede modificarse, como desde luego puede modificarse cualquier pacto. Condiciona, sin embargo, esa reforma a los supuestos contemplados en la misma Ley o en su Reglamento, por disponerlo así la entidad o por haberlo solicitado el contratista, en todos los casos para alcanzar su propia finalidad de manera oportuna y eficiente.

Los cambios que experimente, empero, no pueden en modo alguno afectar el equilibrio económico financiero del contrato. Si eso ocurriese, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecerlo en atención al principio de equidad, en cuya virtud las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que le corresponden al Estado en la gestión del interés general, según el literal i) del artículo 2 de la LCE.

Hace unos días me consultaron sobre la posibilidad de reclamar esa compensación en consideración del hecho de que el equilibrio económico financiero de un contrato se puede haber afectado severamente por la emergencia nacional declarada como consecuencia de la pandemia que azota al país y al mundo. Mi respuesta fue que se puede solicitar, muy probablemente en el marco de la ampliación de plazo -regulada en el numeral 34.9 del Reglamento- que eventualmente se plantee si es que se ha producido la paralización de las prestaciones. En ese caso no hay que identificarlo formalmente como desequilibrio económico financiero porque la legislación permite compensar, al menos en los servicios de consultoría de obras, gracias a una oportuna precisión normativa, los gastos generales y la utilidad proporcional a los días de extensión y los costos directos en los que se hubiere incurrido, entre los que obviamente tienen que incluirse todos aquellos que una vez satisfechos recompondrán aquello que se hubiere destrozado, al nivel en que se encontraba antes de desatarse este fenómeno que constituye sin duda alguna una causa de fuerza mayor. Si no se pone el contrato en ese nivel, cabe pensar en no dejar de reclamarlo para cumplir con el propósito de restablecer esa elemental equivalencia.

La fuerza mayor, dicho sea de paso, es el acontecimiento mismo que no se puede detener. Es verdad que las normas han identificado como fuerza mayor al estado de emergencia que en realidad es la consecuencia de ella. En cualquier caso, como ya lo hemos señalado, es una discusión académica totalmente irrelevante. Para los fines prácticos, que se haya determinado que lo que se enfrenta es una fuerza mayor y no un caso fortuito, que es lo imprevisible, antes que lo inevitable, es igualmente intrascendente. Lo importante es que se haya precisado que se ha producido una paralización en la mayoría de prestaciones que generarán una ampliación de plazo. No se ha producido una suspensión, que aunque parezca lo mismo, jurídicamente acarrea efectos distintos, más limitados y subordinados siempre al acuerdo al que se haya arribado que se constituye en requisito indispensable para su procedencia, conforme a lo preceptuado en el artículo 142.7 del Reglamento.

Si no hubiese una ampliación de plazo en curso y se hubiere afectado el equilibrio económico financiero del contrato, la situación es distinta. Por circunstancias diversas puede presentarse un caso en el que se resquebraja ese necesario equilibrio y torne a la prestación en excesivamente onerosa, figura que el artículo 1440 del Código Civil prevé en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, facultando al juez -o al árbitro, que por provenir del sector privado no deja de ser juez- para que, a solicitud de parte, la reduzca o incluso decida la resolución del contrato si ello no fuera posible. Contratos conmutativos son aquellos que crean obligaciones recíprocas y equivalentes entre quienes los suscriben. Son de ejecución continuada aquellos que se desarrollan sin interrupciones a lo largo del tiempo. De ejecución periódica son los que cobran vida en forma intermitente o por determinados momentos o estaciones. De ejecución diferida, por último, son los que están condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos previos.

En línea con lo indicado, el numeral 34.2 de la LCE establece que el contrato puede ser modificado por la ejecución de prestaciones adicionales, por la reducción de prestaciones, por la autorización de ampliaciones de plazo y por otras causas contempladas en la normativa especial de la materia. Prestaciones son aquellas tareas que el proveedor se obliga a realizar para lograr el propósito del contrato: la obra que debe ejecutar, el servicio que debe prestar, el bien que debe entregar o el suministro que debe asegurar. Prestaciones adicionales, por consiguiente, son aquellas tareas que no estaban previstas originalmente pero que resultan indispensables para lograr el objeto del contrato.

Las definiciones que recoge el Anexo 1 del Reglamento apuntan en ese sentido aunque quizás no debieron definir a la prestación como el objeto mismo del contrato sino como aquel encargo o conjunto de tareas cuya consecución permiten llegar a ese objeto, para darle sentido al concepto de prestaciones adicionales pues, tal como está consignado, podría entenderse que prestaciones adicionales son otras obras, otros bienes, otros servicios que se agregan al inicialmente contratado. En realidad lo son. Son obras adicionales, bienes adicionales y servicios adicionales pero que se ejecutan para alcanzar el objeto del contrato, la obra que se requiere, la necesidad que se quiere satisfacer con los bienes que se adquieren y el servicio que se pretende prestar.

La mesa de tres patas que se diseña con solo dos es un clásico. No puede lograrse el objeto con solo dos patas. Es más, la mesa con dos patas no se puede sostener en pie. Se va a caer. Hay que hacer la tercera de todas maneras. Pues bien, si no estaba, por un error mayúsculo naturalmente, pues hay que incorporarla. Es una prestación adicional. Un vidrio que se quiera agregar encima de su tablero no es indispensable para que la mesa cumpla con su objeto. No es una prestación adicional. Sería un encargo nuevo, que posiblemente deba dar lugar a un nuevo procedimiento de selección. La mesa de cuatro patas a la que se le quiere quitar una, en cambio, es un ejemplo de reducción de prestaciones. Probablemente cumpla su objeto con las tres que queden. No se va a venir abajo como la de dos. Se ahorrarán horas/hombre, madera y otros materiales y se reducirá el monto del trabajo.

Hay ejemplos más complejos, por cierto. El desvío del curso de un río para que no interfiera con el trazo de una carretera, es uno de ellos que puede calzar en la definición de una prestación adicional indispensable para alcanzar el objeto del contrato de forma eficiente y oportuna. El cambio de una cantera más alejada de la obra por insuficiencia de una original más próxima, puede ser otro. Acarrea una mayor distancia para el recorrido de los camiones que deberán hacer probablemente menos viajes en un mismo período lo que obligará a convenir en mayores prestaciones para lograr el objetivo.

La ejecución y el pago de las prestaciones adicionales procede, a juzgar por lo indicado en el artículo 32.3 de la Ley, de manera excepcional y previa sustentación del área usuaria, en el caso de bienes, servicios y consultorías hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato original, siempre que cumplan con la premisa fundamental de que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Igualmente, la entidad puede ordenar la reducción de las prestaciones en idéntico porcentaje se entiende, aunque la norma se cuida de no reiterarlo, sin desatender la consecución de la misma finalidad.

El numeral 34.4 acota que para el caso de obras las prestaciones adicionales pueden trepar, en un primer tramo, hasta el quince por ciento del contrato original, restándole los denominados presupuestos deductivos vinculados que no son otra cosa, según la Opinión 064-2019/DTN, que la valorización económica de las menores prestaciones que, habiendo estado consideradas al comienzo, posteriormente se restan o retiran del costo de la obra para ser sustituidas por prestaciones adicionales. Por ejemplo, una partida para la construcción de una determinada pared que debe ser reemplazada por otra partida para la construcción de una puerta en la misma pared.

El artículo 34.5 agrega que en el supuesto de que se requieran prestaciones adicionales de obra, por deficiencias del expediente técnico, por situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por causas no previstas en el expediente técnico y que no son responsabilidad del contratista, mayores al referido veinticinco por ciento, y hasta un máximo del cincuenta por ciento del contrato original, pueden ser aprobadas si se cuenta con el los recursos necesarios y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderle al proyectista. Le añade la obligatoria autorización previa de la Contraloría General de la República.

El texto, que consagra un segundo tramo hasta donde pueden empinarse los adicionales de obra, parte de una premisa falsa pues deja entrever que hasta el veinticinco por ciento pueden obedecer a otras causales distintas a las aquí glosadas. De otra forma no se comprende por qué estos supuestos sólo pueden admitirse para incrementar ese primer límite. No debió cerrarse, por lo demás, en tres causales porque desecha cualquier otra que podría presentarse.

Si la primera causal son las deficiencias del expediente técnico y la segunda son las imprevisibles, se colige que las primeras podían haber sido previsibles cuando menos para un proyectista diligente. ¿Por qué agregar una tercera que en realidad está comprendida dentro de la segunda, relativa a causas no previstas en el expediente técnico que no sean de responsabilidad del contratista? ¿Alude al contratista que elabora el expediente técnico? Esperemos que sí. En cualquier caso es una verdad de Perogrullo. Las no previstas que no son deficiencias del expediente técnico, obviamente son causas imprevisibles. Más fácil habría sido circunscribirse a señalar que por encima del veinticinco por ciento y hasta el cincuenta por ciento, sólo prosperarán aquellos adicionales que sean indispensables y que cuenten con la autorización de la CGR. ¿Por qué rematar reiterando que todo el trámite es “sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista”? ¿No podría haber otro responsable?

Respecto a los servicios de supervisión el numeral 34.6 faculta a la entidad a autorizar prestaciones adicionales que no se deriven de prestaciones adicionales de obra, que resulten indispensables para su adecuado control, en un primer tramo hasta el quince por ciento del contrato original y en un segundo tramo hasta donde sea necesario pero previa aprobación de la Contraloría General de la República. El artículo siguiente faculta a la entidad a aprobar prestaciones adicionales de supervisión que se deriven de prestaciones adicionales de obra hasta donde sea necesario y siempre que resulten indispensables para su adecuado control, sin ningún límite porcentual en el entendido de que el expediente del contratista ejecutor, que tiene sus propios topes, ha reunido las autorizaciones y no puede quedarse sin supervisión.

Un último numeral, el 34.10, apunta que cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas, que no sean imputables a alguna de las partes, que permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y que no cambien los elementos determinantes de su objeto, aun cuando puedan incrementar el precio, en cuyo caso para que prospere debe ser aprobada por el titular de la entidad. Me imagino los casos en los que haya que reprogramar actividades, ritmos de avance, jornadas laborales y horarios de trabajo así como adecuarse a medidas y protocolos especiales como los que deben implementarse para evitar la propagación del virus que en estos tiempos tiene al mundo confinado y amenazado.

 EL EDITOR

La bajada de bandera para las obras públicas

DE LUNES A LUNES

El jueves 4 de junio fue publicado en el diario oficial el Decreto Supremo 101-2020-PCM aprobando la reanudación de las actividades económicas comprendidas en la denominada Fase 2 y facultando la operación de conglomerados productivos y comerciales, a puerta cerrada, por medios electrónicos con entrega a través de logística propia o de terceros. La norma también autoriza el transporte interprovincial privado de pasajeros pero condicionado a las actividades comprendidas en la estrategia de reanudación y exceptuándolo de las restricciones de inmovilización social.

Igualmente dispone la virtual bajada de bandera para la reactivación de las obras públicas y sus respectivos contratos de supervisión contratadas conforme al régimen general y paralizadas por el estado de emergencia nacional derivado del Covid-19, destacando que se inicia el cómputo del plazo establecido en el literal a) de la segunda disposición complementaria transitoria (2DCT) del Decreto Legislativo 1486 promulgado para mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas.

El Decreto Legislativo 1486 apareció en El Peruano el domingo 10 de mayo, el Día de la Madre. La 2DCT se ocupa precisamente de la reactivación de las obras públicas reguladas por la normativa de contrataciones del Estado estableciendo un procedimiento muy completo para reiniciar la ejecución, ratificado por la Directiva 005-2020-OSCE/CD, que cumple con el fin de impactar positivamente en la economía nacional, facilitar trámites, agilizar mecanismos y procesos enfocados en el cierre de brechas de infraestructura e incidir favorablemente en la reactivación del país.

Ese procedimiento, muy favorable y promotor para el ejecutor de la obra, al punto que le facilita mayores adelantos y una serie de beneficios, no se extiende al supervisor de la misma obra que deberá refugiarse de manera complementaria, al solicitar la ampliación del plazo de su contrato, cuya cuenta regresiva en mi opinión se acaba de gatillar, en su propio Reglamento que para circunstancias normales le reconoce expresamente mayores derechos de los que consignan tanto la 2DCT como la Directiva 005-2020-OSCE/CD.

El Decreto Supremo 101-2020-PCM también modifica los artículos 3 y 5 del Decreto Supremo 080-2020-PCM que aprobó la reanudación de las actividades económicas comprendidas en términos generales y en la Fase 1 de manera particular, destacando que el proceso se efectúa de manera automática una vez que la persona jurídica se haya registrado el respectivo Plan en el SICOVID-19 considerando los lineamientos aprobados por la Resolución Ministerial 239-2020-MINSA así como el Protocolo Sectorial correspondiente. Se precisa que las personas naturales no están obligadas a elaborar un Plan propio ni a registrar ninguno.

El nuevo dispositivo admite que excepcionalmente los sectores competentes pueden aprobar mediante resolución ministerial y publicar en su portal institucional sus propios protocolos sanitarios; condiciona el inicio de actividades en las zonas urbanas definidas como de alto riesgo por la Autoridad Sanitaria Nacional a lo que determine cada sector; estipula que el Plan para la vigilancia, prevención y control del Covid-19 en el trabajo, registrado por las personas jurídicas, será utilizado como base para la posterior supervisión y fiscalización por parte de las autoridades competentes y estará a disposición de trabajadores y clientes. Para el caso de la pequeña minería y de la minería artesanal formalizadas las acciones de supervisión y fiscalización se encontrarán a cargo de las autoridades regionales competentes.

Tres medidas complementarias facultan a cada sector a disponer la inclusión en el programa de reactivación de nuevas actividades económicas que no afecten el estado de emergencia nacional previa opinión favorable del ministerio de Salud; al ministerio de Transportes y Comunicaciones a establecer nuevas disposiciones en materia de proyectos de inversión pública en infraestructura vial; y a mantener la validez de las autorizaciones sectoriales y registros realizados antes de la entrada en vigencia de este nuevo Decreto. No correrán la misma suerte los trámites que no hayan obtenido la autorización sectorial correspondiente que se regirán por las nuevas disposiciones.

EL EDITOR

No hay supervisión a control remoto

Según el inciso a) del artículo 18 del Decreto de Urgencia 014-2019 con el que se aprobó el actual Presupuesto del Sector Público, toda obra pública cuyo valor referencial sea igual o superior a un millón 800 mil soles debe contratarse a través de una licitación pública y cuando el mismo valor sea igual o superior a 4 millones 300 mil soles es obligatoria la presencia de un supervisor.

Obra pública es en términos generales la que pertenece al Estado o a las diversas reparticiones de los gobiernos sub nacionales. La obra privada, en cambio, es la que pertenece a los particulares. La diferencia es obvia. Una obra pública mientras no se transfiera a un particular sigue siendo pública. Si se concesiona, no deja de ser pública, porque la concesión no transfiere la propiedad ni siquiera en forma temporal. A través de una concesión el Estado o una dependencia gubernamental le cede a un particular la administración o la explotación de uno o varios bienes o servicios por un tiempo determinado. Al vencimiento del plazo, los bienes o servicios regresan al ámbito estatal pero eso no quiere decir que, en modo alguno, en el interregno se hayan convertido en obras privadas.

La reflexión viene a cuento a propósito de la creencia equivocada de que las obras en concesión pueden no tener supervisión porque la obligación establecida en la Ley de Presupuesto no les alcanza. No sólo les alcanza sino que la supervisión a la que ella se refiere es un servicio permanente y directo, como lo preceptúa el artículo 186.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que no puede prestarse a control remoto desde una oficina central como ocurre con las modalidades de trabajo a distancia tan frecuentes en estos tiempos.

El supervisor es responsable de velar por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, según lo dispuesto en el numeral 187.1. También le corresponde velar por la debida y oportuna administración de riesgos, obligación que incluye la absolución de las consultas que formule el contratista ejecutor, estando facultado, a juzgar por lo dispuesto en el inciso siguiente, para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que en su opinión pueden perjudicar la buena marcha de la obra. Igualmente puede ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones técnicas y fundamentalmente para disponer cualquier medida que pueda generarse como consecuencia de una emergencia como la que confronta el país y el mundo en estos días.

Para velar por la correcta ejecución técnica de la obra el supervisor debe resolver las interrogantes que le formula en cualquier momento el contratista ejecutor sobre diversos aspectos de la obra. Debe transmitirle las instrucciones que emita el cliente respecto a las necesidades que deben atenderse en la etapa de construcción, conduciéndose en todo instante como representante del propietario en la obra, verificando la presentación del plan de trabajo, de la programación convenida, de la existencia y cabal uso del cuaderno de obra.

El supervisor debe mantener actualizado el archivo, debe revisar, observar y aprobar los informes periódicos, de las metas diarias, semanales y/o quincenales; tiene que presenciar los protocolos de pruebas y los ensayos; el ingreso a almacenes y galpones así como la colocación e instalación y utilización de materiales y equipos. Debe verificar diariamente el avance de la obra según las previsiones consignadas en los planos, programas y demás documentos necesarios para su correcta ejecución. En ocasiones debe inspeccionar la fabricación de maquinarias y de piezas o componentes diversos en el país o en el extranjero así como aprobar la utilización, la capacidad o el cambio de canteras y centro de acopio.

Para velar por la correcta ejecución económica de la obra el supervisor debe comprobar que los costos de las adquisiciones se efectúen con arreglo a los precios y/o condiciones pactados; que los subcontratos que se suscriban se celebren dentro de los marcos previstos, y que los pagos al contratista se realicen en estricto cumplimiento de los cronogramas, de las órdenes de cambio y de las valorizaciones aprobadas.

Para velar por la correcta ejecución administrativa de la obra el supervisor debe tener actualizado el movimiento de personal, reportando las ausencias o la suplantación de algunos miembros del plantel propuesto, verificando el cumplimiento de las exigencias de los términos de referencia y controlando cabalmente el estado de almacenes y archivos.

El acápite 187.3 del mismo Reglamento estipula que el contratista, refiriéndose al ejecutor de la obra, le brinda al supervisor las facilidades necesarias para el cumplimiento de su función lo que incluye en muchos casos campamentos, alimentación, vehículos y equipos.

El supervisor es tan importante que si la ejecución de la obra se atrasa, con respecto a la fecha consignada en el calendario de avance vigente y considerando que eso puede producir una extensión de sus servicios, generándose un mayor costo que el artículo 189 le obliga al ejecutor de la obra a asumirlo, deduciendo el importe correspondiente de su liquidación.

Ese servicio que la Ley de Presupuesto exige para toda obra de un valor no menor de 4 millones 300 mil soles no es, desde luego, una supervisión ligera que se pueda dirigir desde un escritorio, a través de videos o de imágenes que envían drones que sobrevuelan el lugar de las operaciones. Hay que tener cuadros experimentados en el mismo frente de trabajo, todos los días incluso aquellos en los que no haya ejecución física de la obra. De una buena supervisión, bien retribuida y bien distribuida a lo largo de todo el escenario de ejecución, depende en gran medida el éxito de la obra. Hay que seleccionarla con cuidado, priorizando la experiencia y la capacidad de quienes asumirán ese rol.