La construcción debe reiniciarse cuanto antes

DE LUNES A LUNES

En situaciones de emergencia, como la que ha generado la expansión del coronavirus, se debería priorizar las actividades que pueden continuar operando o reiniciar su funcionamiento a efectos de no causar mayores daños a la economía nacional o regional, según el caso. Así se ha hecho con la minería que ha sido excluida de los alcances de la paralización que afecta a diversos sectores que se entiende no esenciales a fin de garantizar el sostenimiento de operaciones críticas con el personal mínimo indispensable en condiciones de seguridad, salud y ambiente, según se indica en el Oficio 059-2020-EF/10.01.

La excepción comprende al sub sector minero y otras quehaceres conexos incluida la explotación, beneficio, cierre de minas, construcción de proyectos declarados de interés nacional, transporte de minerales por medios no convencionales así como transporte y almacenamiento de concentrados y productos minerales transformados, metal refinado, cátodos, doré y otros.

Para esos efectos las unidades mineras podrán trasladar hacia sus plantas al personal indispensable para asegurar el sostenimiento de sus operaciones críticas y su restablecimiento a niveles normales una vez pasada la emergencia. Cada titular definirá al personal propio y de sus contratistas que estará involucrado en esta medida. Al mismo tiempo, deberá adecuar y actualizar el plan de preparación y respuestas para emergencias de conformidad con el Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería. Igualmente, aprobará e implementará lineamientos de monitoreo y seguridad durante el período de aislamiento social obligatorio que garantice la protección de la salud de su personal así como cumplir con el protocolo del ministerio de Salud para prevenir, contener y mitigar el contagio del Covid-19 en el marco de las acciones de control sanitario.

La construcción es, sin duda alguna, otro gran motor de la economía que no debería mantenerse paralizado. No hay razón para que no se reinicien cuanto antes la mayoría de obras de infraestructura mientras los contratistas se comprometan a observar medidas muy rígidas como las que se exige a las mineras, obligando a dotar a su personal, en adición a lo expuesto, de guantes, tapabocas y mascarillas así como a guardar la distancia mínima de un metro entre cada trabajador para evitar cualquier contagio. Otra acción que se puede implementar que no genera ningún costo adicional y que contribuye a minimizar la propagación del virus es la toma diaria de temperatura a todo el personal al empezar sus labores, como ya se hace en muchos países con singular éxito.

Hay obras, por ejemplo de carreteras, que se ejecutan en lugares muy apartados de las grandes metrópolis y cuyos trabajadores cuentan con buenos campamentos, bien protegidos y abastecidos. Muchos de esos proyectos utilizan maquinaria y equipos en forma intensiva lo que impide las aglomeraciones. Esos recursos humanos han sido obligados a regresar desde esas provincias alejadas a sus casas en las capitales o en Lima, donde obviamente terminan estando más expuestos que en su centro de operaciones.

La construcción de hospitales y otros establecimientos de salud así como las obras de canales, irrigaciones, agua potable y alcantarillado, entre otras, tampoco pueden detenerse menos aún en circunstancias como la actual habida cuenta que lo que más se necesita es atender y curar enfermos y llevar el agua que impide que el virus se disemine.

Las grandes obras y megaproyectos cuya ejecución se ha suspendido igualmente deberían reiniciarse a la brevedad en consideración a su alto impacto sobre la economía, a su uso intensivo de mano de obra y a la urgencia de que se pongan en servicio cuanto antes. El país no puede esperar más.

EL EDITOR

Tres medidas para dar liquidez

El economista Fernando Cáceres Freyre ha revelado, en un artículo publicado el martes 24 en el diario El Comercio, que Chile ha dispuesto que se paguen al contado todas las facturas pendientes y que toda nueva deuda se abone a la brevedad a todos los proveedores del Estado en un esfuerzo por dotarles de la liquidez que requieren en medio de la emergencia que azota a todo el mundo por estos días como consecuencia de la pandemia del coronavirus.

La Asociación Peruana de Consultoría, institución gremial representativa de la consultoría nacional, fundada en 1968 y afiliada a la Federación Panamericana de Consultores y a la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, esta última con sede en Ginebra, alentada por esa interesante iniciativa, se ha dirigido a la ministra de Economía y Finanzas solicitándole tres medidas muy concretas para evitar que colapsen las personas naturales y jurídicas que desarrollan sus actividades en nuestro país en medio de esta crisis que ha paralizado toda la economía.

Para el caso de las deudas pendientes, en primer término, la APC propone que todas las entidades públicas paguen de inmediato todas aquellas que correspondan tanto a trabajos realizados como por ampliaciones de plazo, por haberlo así ordenado los laudos arbitrales o por cualquier otra consideración, siempre que no estén en controversia promovida por el propio Estado contra el consultor.

La Asociación subraya que el pago debe incluir a las deudas que se encuentran en cobranzas, en ejecución de laudos o en cualquier otro procedimiento que, sin duda, se dejará sin efecto en cuanto se produzca su cancelación. La anotación se refiere a las justas reclamaciones que pueden haberse iniciado en procura de hacer efectivas esas deudas y que por cierto ya no podrían continuar.

En segundo lugar, el gremio solicita que las entidades devuelvan a los supervisores lo más pronto posible todas las fianzas de fiel cumplimiento que tienen retenidas sólo por el hecho de que los contratistas ejecutores de las obras mantienen arbitrajes en trámite que impiden la liquidación de sus respectivos contratos. Esa situación condena a los consultores, que no tienen ninguna responsabilidad en esa discrepancia, a renovar periódica e innecesariamente esas garantías, incurriendo en excesivos costos financieros e impidiendo liberar sus líneas de crédito con lo que se torna imposible suscribir nuevas obligaciones, que comprometan esos fondos, para seguir operando.

La comunicación apunta que la devolución debe ir de la mano con la liquidación de los contratos de supervisión tal como se ha dispuesto en el numeral 142.4 del artículo 142 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Precisa, sin embargo, que lo que falta es aplicar este mismo procedimiento a los contratos de supervisión que se regulan bajo el imperio de las normas anteriores y devolver las señaladas fianzas.

Esta segunda acción también debe comprender, agrega la misiva, a aquellas fianzas cuya devolución se ha solicitado administrativamente, en la vía arbitral o bajo cualquier otro procedimiento, que igualmente quedarían sin efecto en cuanto se produzca la entrega de las señaladas garantías. Este añadido busca no dejar fuera del pedido a todas las reclamaciones en curso que ponen en evidencia justamente las necesidades del consultor a quien se le debe agilizar sus cargas y dotar de las facilidades indispensables para cumplir con sus obligaciones.

La APC, por último, plantea que las nuevas deudas, las que se generen o se hayan generado por las valorizaciones de los servicios en actual ejecución se paguen en un plazo máximo de quince días atendiendo a la urgencia de inyectar liquidez a los consultores y a través de ellos a la economía nacional.

Este pedido implica que los funcionarios que deben revisar y aprobar las valorizaciones que se les presenten redoblen sus esfuerzos para actuar con mayor celeridad y cumplir con la meta prevista.

Las tres acciones están orientadas a solventar de manera muy rápida y efectiva los apremios que los consultores como personas naturales o jurídicas pasan en estos momentos.

Ojalá que sean aprobadas siguiendo el ejemplo del país vecino y de otros que están contribuyendo a que no se cierren puestos de trabajo y no quiebren sus proveedores.

Suspensión y ampliación de plazo

Algunas entidades han enviado a sus contratistas y supervisores de obras comunicaciones en las que informan que en aplicación del artículo 153 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado se suspenden los plazos de ejecución de los contratos que tienen suscritos hasta que concluya el estado de emergencia sanitaria dispuesto mediante el Decreto Supremo 044-2020-PCM.

La cita se refiere al Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF que estuvo vigente desde el 9 de enero del 2016 hasta el 29 de enero del 2019, pero que de seguro rige para los contratos comprometidos en la medida.

El artículo 153 de ese Reglamento estipulaba, en un primer párrafo, que cuando se produzcan eventos no atribuibles a las partes que originen la paralización de la obra, estas pueden acordar la suspensión del plazo de ejecución, sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. Un segundo párrafo agregaba que reiniciado el plazo la entidad debía comunicar al contratista la modificación de las fechas respetando los términos del acuerdo celebrado para suspenderlo.

La normativa posterior no ha cambiado este precepto. Ahora aparece en los artículos 142.7 y 142.8 del nuevo Reglamento, extrapolado por el Decreto Supremo 377-2019-EF del artículo 178 del texto aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF.

Ello, no obstante, lo que debe destacarse es que para que prospere la señalada suspensión del plazo resulta indispensable que haya un acuerdo entre entidad y contratista o supervisor, tal como lo ha señalado el Comunicado 005-2020/OSCE difundido el miércoles 25 a las 8 de la noche. Sin ese acuerdo no hay suspensión posible. En esa hipótesis, que el Gobierno debería alentar para no dejar sin liquidez a sus proveedores, lo que procede es la ampliación de plazo, que garantiza el reconocimiento de los costos directos, los gastos generales y la utilidad. Es hora de que las autoridades entiendan que inyectándole fondos a sus contratistas contribuyen a evitar despidos y quiebras así como a dinamizar la alicaída economía nacional.

Ampliación de plazo y estado de emergencia

DE LUNES A LUNES

La declaratoria del estado de emergencia dispuesta mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM obliga a suspender el desarrollo de diversos contratos que se ejecutan bajo el imperio de la Ley 30225 y de su Reglamento como consecuencia de la prohibición de circular por las vías de uso público que alcanza a todos los ciudadanos con excepción de aquellos comprometidos en la prestación de servicios y acceso a bienes esenciales expresamente señalados en la norma.

El artículo 34.9 de la Ley de Contrataciones del Estado preceptúa que el proveedor puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados que modifiquen la duración del contrato, causal que calza con la situación actual como anillo al dedo.

El numeral siguiente acota que cuando no sea posible aprobar mayores o menores prestaciones –aquello que técnicamente se denomina adicionales y reducciones– ni  ampliaciones de plazo, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas, que no sean imputables a alguna de las partes, que permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente y no cambien los elementos determinantes del objeto. Si esta modificación implica el incremento del precio, debe ser aprobada por el titular de la entidad.

Por de pronto parece perfectamente posible autorizar adicionales, reducciones o ampliaciones de plazo, según cada caso. Si como resultado de la suspensión se torna indispensable ejecutar prestaciones no previstas inicialmente sin las cuales no se podría alcanzar la finalidad del contrato pues no queda otra opción que proceder con ellas. Del mismo modo, si algunas tareas ya no pueden realizarse por múltiples razones corresponde eliminarlas del conjunto de obligaciones que debe cumplir el proveedor. Finalmente, si cabe retomar el desarrollo contractual empalmando el momento de la suspensión con el de la reanudación, cabe aprobar la respectiva ampliación de plazo.

El artículo 158.1 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, refiere que procede la ampliación cuando se aprueba el adicional siempre que afecte el plazo y cuando se produzcan atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista. Éste solicita la ampliación dentro de los siete días hábiles siguientes de haber sido notificado con la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización a juzgar por lo que indica el numeral 158.2. La entidad resuelve y notifica su decisión en los diez días hábiles siguientes a su presentación. Si no hay un pronunciamiento expreso, se tiene por aprobado el pedido, bajo responsabilidad de su titular, según el acápite 158.3. La aprobación de la ampliación de plazo, agrega el inciso 158.4, obliga a extender también los contratos directamente vinculados al principal afectado por la modificación.

El artículo 158.5 precisa que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes y servicios dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En consultoría de obras se paga el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.

Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo, finaliza el punto 158.6, puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta días hábiles siguientes a aquel en el que se toma conocimiento o se manifiesta la discrepancia.

El numeral 142.7 del mismo Reglamento, modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, previamente faculta a las partes a acordar la suspensión del plazo de ejecución del contrato hasta que culminen los eventos no atribuibles a ellas que originen la paralización de las prestaciones. Esa suspensión, sin embargo, omite el reconocimiento de mayores gastos generales y/o costos directos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. Esta referencia no es nueva, como podría creerse. Está extrapolada del último inciso del anterior artículo 178. El acápite siguiente, 142.8, igualmente extraído del artículo 178 por la última reforma, precisa que una vez reiniciado el plazo corresponde a la entidad comunicarle al contratista la modificación de las fechas de ejecución, respetando los términos en los que se acordó la suspensión.

Dejar de pagar gastos generales y costos directos por una suspensión no atribuible a las partes tiene desde luego sus inconvenientes y puede conducir a la quiebra a proveedores con espaldas financieras estrechas aun cuando se les ofrezca sufragar sólo aquellos gastos generales y/o costos directos necesarios para concretar la paralización. La desmovilización es un caso típico. El supervisor, por ejemplo, tiene todo un equipo de profesionales, técnicos y asistentes en obra y de pronto sobreviene una suspensión como la dispuesta en el marco del estado de emergencia. En pocas horas debe decidir si desmoviliza a sus trabajadores y los trae de regreso a Lima para reinsertarlos en sus hogares mientras el país combate la pandemia o si, por el contrario, los mantiene al pie del cañón esperando que la paralización no se extienda demasiado o que el proyecto en el que están destacados pueda reactivarse por incluirse entre aquellos esenciales que no pueden detenerse.

Los costos son diversos. En el primer escenario, están básicamente los gastos en pasajes. En el segundo, los gastos de alojamiento, alimentación y viáticos por estar fuera de su circunscripción habitual. En unos casos unos serán mayores que otros, en otros será al revés. ¿Qué reconocerá la entidad? No es fácil responder esta pregunta porque no se sabe qué se entenderá por “viabilizar la suspensión”. Lo peor es, que en la situación actual, no adoptar alguna medida en un par de días, condenó a todos a prescindir de la primera alternativa pues se suspendieron los viajes interprovinciales tanto aéreos como terrestres y sólo se están autorizando algunos muy excepcionales previa inscripción y trámites muy especiales.

Empezar a negociar y buscar algún acuerdo con el cliente en circunstancias en que ya no se puede desmovilizar al personal y que lo único que queda es intentar conseguir que se pague la permanencia en obra del equipo y de la maquinaria que puede estar allí igualmente paralizada es difícil. En esas condiciones no es posible recortar los gastos generales que coloca al contratista en peligro de quedar desfinanciado para futuras operaciones. Menos aún, renunciar a los costos en que incurre porque eso afecta y resquebraja el indispensable equilibrio económico y financiero que debe tener el contrato para asegurar su propia viabilidad.

Cuando se produzca la suspensión del contrato de obra, puntualiza el artículo 178.1, debe suspenderse también el contrato de supervisión. Lo mismo sucede cuando se suspende la obra como consecuencia del sometimiento de alguna controversia a arbitraje. La suspensión del plazo da lugar al pago de mayores gastos generales variables, directamente vinculados, debidamente acreditados. En este caso también corresponde la suspensión del contrato de supervisión, según el numeral 174.3.

De acuerdo al siguiente inciso, el 178.4, en el caso que se resuelva el contrato de ejecución de obra –que no es propiamente el caso que nos ocupa, pero no está descartado en este contexto– las partes pueden acordar suspender el plazo de supervisión hasta que se contrate la ejecución del saldo de obra. Del mismo modo, según el artículo 178.5, cuando se  resuelva el contrato de supervisión, las partes pueden acordar suspender el plazo del contrato de ejecución de obra hasta que se contrate un nuevo supervisor. El numeral 198.6 finalmente admite que la facultad de suspender los contratos vinculados se aplica a todos aquellos que requieran una supervisión.

No queda ninguna duda que se viene una avalancha de solicitudes de ampliaciones de plazo y que no va a ser fácil para el Estado desconocer los gastos generales y costos directos que le corresponde pagar, no tanto ya por la suspensión misma sino para no condenar a sus proveedores al colapso y eventualmente a la quiebra.

EL EDITOR

Oxígeno económico para los proveedores del Estado

El ministerio de Economía y Finanzas ha aprobado una serie de medidas muy pertinentes para ayudar a las personas naturales y jurídicas más vulnerables a sobrellevar la difícil situación que se ha generado como consecuencia de la obligatoria suspensión de actividades que se ha dispuesto en el marco de la emergencia nacional decretada. Algunos observadores cuestionan la alternativa elegida fundamentalmente por las limitaciones que enfrenta, tanto por consideraciones de salud, en el entendido de que el aislamiento social puede mantenerse sin encerrar a la ciudadanía dentro de sus hogares, como por razones económicas, en el entendido de que impedirles realizar sus actividades cotidianas a cerca de 11 millones de compatriotas que viven en la informalidad prácticamente las condena a la quiebra y a la eventual muerte financiera.

En ese contexto no debería pasar desapercibida la necesidad de dotar de oxígeno económico a diversos proveedores del Estado devolviéndoles las fianzas que garantizan el fiel cumplimiento de sus obligaciones y que deben seguir renovando a pesar de que han concluido sus contratos pero no pueden liquidarlos porque está pendiente de resolverse una reclamación que un tercero, al que su servicio está encadenado, tiene en trámite contra la misma entidad.

El caso de los supervisores de obras es un ejemplo típico. El último de sus encargos es el de practicar la liquidación del contratista que tiene a su cargo la construcción. Si este emprende un arbitraje por cualquier reclamo las labores del supervisor quedan en suspenso aun cuando la obra ya haya concluido y sólo falte liquidarla. Como no puede procederse con esa actividad porque hay un controversia que puede modificar el monto que la entidad le debe al contratista, el supervisor no sólo no puede liquidar su propio contrato sino tampoco puede recuperar sus fianzas.

Es verdad que la nueva normativa ha solucionado el problema y ha dispuesto que el contrato del supervisor concluye cuando la liquidación de la obra va a arbitraje. Lo que falta indicar es que esa medida es igualmente aplicable a los contratos que se rigen con la modificación legislativa como a aquellos que se encuentran bajo el imperio de la regulación que la antecedió, habida cuenta de que se trata de una situación anómala que rompe el indispensable equilibrio económico que debe tener toda relación contractual, más aún en circunstancias como las que la pandemia que nos azota ha impuesto. (RG)

La garantía de fiel cumplimiento del supervisor cuando la liquidación de obra está en arbitraje

DE LUNES A LUNES

El artículo 142.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que el contrato de supervisión culmina cuando la liquidación del contrato de obra esté comprendida entre sus obligaciones y no pueda efectuarla porque se encuentra en arbitraje.

El artículo 170 del mismo cuerpo normativo, ubicado dentro del Capítulo V, relativo a la culminación de la ejecución contractual, se ocupa de la liquidación de los contratos de consultoría de obra, entre los que se encuentre el de supervisión, a juzgar por lo dispuesto en el anexo que los define como aquellos servicios profesionales altamente calificados referidos a la elaboración del expediente técnico de obra, a la supervisión de ese expediente y a la supervisión de la ejecución de la obra misma.

El consultor presenta a la entidad su liquidación dentro de los quince días de haberse otorgado la conformidad de la última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato, según el numeral 170.1. ¿Cuál es la última prestación en el caso de que el contrato de supervisión culmine porque la liquidación del contrato de obra está en arbitraje? La última prestación iba a ser precisamente esta liquidación que está en litigio. Una vez adelantado el final del contrato y suprimida, según se entiende, esta exigencia, ¿cómo se cumple este requisito?

Lo más lógico es que la última prestación sea la inmediata anterior. Esto es, la obligación que precedía a la entrega de la liquidación de la obra. Posiblemente sea un último informe o alguna actividad similar. En cualquier caso, verificada ésta debería continuarse con el proceso con el pronunciamiento de la entidad que debe producirse teóricamente dentro de los treinta días de haber recibido la liquidación del contrato de supervisión. Si no se pronuncia, se tiene por aprobada la liquidación presentada por el consultor que deberá contener muy probablemente un documento de pre liquidación del contrato de obra, hasta donde ésta pueda efectuarse, dejando pendiente únicamente lo que deba resolverse en el arbitraje.

El numeral 170.2 acota que si la entidad observa la liquidación presentada por el consultor, éste debe comunicar su pronunciamiento por escrito dentro de los cinco días de haber sido notificado. De no hacerlo, se tiene por consentida la liquidación con las observaciones de la entidad. Si, por el contrario, el consultor es el que no presenta la liquidación en el plazo indicado, la entidad la formula y notifica dentro de los quince días, a su costo. Si el consultor no se pronuncia, la liquidación queda consentida, según el numeral 170.3.

El numeral 170.4 agrega que en la eventualidad de que el consultor observe la liquidación practicada por la entidad, esta notifica su pronunciamiento dentro de los siguientes quince días. De no hacerlo, se tiene por aprobada la liquidación con las observaciones del consultor. El artículo 170.5 puntualiza que si la entidad no acoge las observaciones formuladas por el consultor lo debe manifestar por escrito dentro del mismo plazo de quince días.

Culminado todo este procedimiento, el artículo 170.6 faculta a la parte que no acoge las observaciones a someter la controversia que se suscite, dentro del plazo de treinta días hábiles previsto en la Ley de Contrataciones del Estado 30225, a conciliación o arbitraje. Si se vence el plazo sin que haya optado por ninguna de estas alternativas, la liquidación se considera consentida o aprobada con las observaciones formuladas, oportunidad en la que, de conformidad con lo señalado en el numeral 170.7, ya no es posible recurrir a ningún medio de solución de disputas.

El artículo 149.1, a su turno, señala que como requisito indispensable para perfeccionar el contrato, el postor ganador entrega a la entidad la garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato. Esta fianza se mantiene vigente hasta la conformidad de la prestación en el caso de bienes, servicios y consultorías en general o hasta el consentimiento de la liquidación final en el caso de ejecución y consultoría de obras.

Queda claro, por consiguiente, que una vez consentida la liquidación del consultor, elaborada en la forma en que se ha indicado, se le debe devolver su garantía de fiel cumplimiento, salvo que se inicie otro arbitraje, en cuyo caso, sólo se retendrá esta fianza si existiese una saldo a favor de la entidad por un monto mayor o equivalente al monto por el que se extendió. Si existiese un saldo por un monto menor, la garantía puede devolverse a condición de que el consultor la canjee por otra por la suma en disputa. Si existiese un saldo a favor del consultor, de cualquier monto, y ese estuviese en discusión, la garantía se devuelve.

Lo que falta precisar es qué ocurre con los contratos de supervisión regulados por la normativa anterior que comprenden la liquidación de la obra cuando ésta se encuentre en arbitraje. Mi opinión (PROPUESTA 590) es que se debe invocar el derecho preexistente del supervisor a conservar el equilibrio económico financiero de su contrato, consagrado en el artículo 34.1 de la Ley 30225 o a que cese la excesiva onerosidad de la prestación a la que se refiere el artículo 1440 del Código Civil.

El artículo 34.1 reconoce que el contrato puede modificarse para alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente. Sin embargo, las modificaciones que se aprueben no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato. Si lo hacen, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada con el objeto de restablecer el equilibrio, en atención al principio de equidad.

Según el artículo 1440 del Código Civil, en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si no fuere posible reducir o aumentar la contraprestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato, que, por cierto, no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas.

Contratos conmutativos son aquellos que crean obligaciones recíprocas y equivalentes entre quienes los suscriben. Son de ejecución continuada aquellos que se desarrollan sin interrupciones a lo largo del tiempo. De ejecución periódica son los que cobran vida en forma intermitente o por determinados momentos o estaciones. Contratos de ejecución diferida son los que están condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos previos.

El mismo Código, en el artículo 1441, destaca que sus disposiciones, en materia de excesiva onerosidad de la prestación, se aplican a los contratos conmutativos de ejecución inmediata cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella y en los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Conmutativos son aquellos contratos cuyo objetivo son hechos ciertos a diferencia de los aleatorios cuyo objetivo son hechos inciertos.

Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, sólo ella puede solicitar la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir la prestación, se optará por la resolución del contrato, acota el artículo 1442, en tanto que el siguiente, advierte que no procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. El artículo 1444 señala que es nula la renuncia a la acción y el que sigue subraya que ésta caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que generan la excesiva onerosidad de la prestación, plazo que se corre a partir del momento en que hayan desaparecido tales causas, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 1446.

La supervisión de una obra puede llegar a ser excesivamente onerosa para el consultor si es que no se liquida el contrato de obra por encontrarse en litigio. En tales circunstancias, totalmente ajenas a su responsabilidad, en ocasiones, se le obliga a renovar reiteradamente sus fianzas, a mantener un personal mínimo a la espera de que concluya el pleito en el que están enfrascados la entidad y el contratista y a no disponer del certificado que acredite la conclusión de sus servicios, con el agravante de cuando éste se le entregue muy probablemente su vida útil será menor a la habitual, habida cuenta de que ella se cuenta desde la recepción de la obra y no desde la conclusión del arbitraje en el que no está involucrado.

En tal eventualidad lo que corresponde es solicitar la modificación del contrato a efectos de reducir las prestaciones en el extremo relativo a la liquidación del contrato de obra que está pendiente de lo que se resuelva en el arbitraje en curso, por ser una actividad manifiestamente imposible de cumplir. El artículo 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 así como faculta a la entidad a ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales también la faculta a reducir bienes, servicios u obras hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato. Este dispositivo permite eliminar de los alcances del servicio del supervisor la liquidación final de la obra con cargo a entregar, en su sustitución, un documento de pre liquidación o una liquidación provisional en la que sólo quede por agregar lo que resuelva el tribunal arbitral. Se cuantifica esa actividad y se reduce. Se suscribe una cláusula adicional o adenda y se acabó el asunto.

EL EDITOR

El riesgo de ser contratista en el Perú

DE LUNES A LUNES

Imaginemos que se le confía a un contratista que construya una nueva carretera entre Lima y Chosica y no se considera dentro del presupuesto el puente que pasa por el río Rímac porque se tiene pensado licitarlo en un paquete conjuntamente con otros que atraviesan esa y otras rutas. Si en plena ejecución se advierte que no tiene ningún sentido hacer esa pista sin el puente, porque no cumpliría con el objeto de unir ambas circunscripciones, y si adicionalmente se comprueba que el proyecto que lo incluye está retrasado, lo que es muy frecuente en nuestro medio, pues no hay ningún inconveniente en agregarlo dentro del contrato ya suscrito. Se precisan los detalles, se elabora el expediente técnico respectivo, se fijan sus costos y se suscribe el documento que lo formaliza. Obviamente se retira ese puente del paquete que está atrasado a efectos de que no se haga dos veces si es que en algún momento se opta por esa licitación. 

¿Hay algo de ilícito en eso? Quizás algo de falta de previsión, sin duda. Pero nada más. No se puede sostener lo mismo si los precios que se acuerdan resultan muy elevados para el número y las calificaciones de profesionales y obreros que se van a asignar al trabajo, para la calidad de los materiales que se van a emplear y para la maquinaria y los equipos que se van a poner en operación. Podría haber una sobrevaloración, es cierto, pero ese es otro problema que se vincula con el control de la obra que necesariamente debe ponerse, para que se haga bien, en manos de supervisores especializados contratados por concurso, totalmente independientes de la entidad que convoca el proceso y del mismo contratista que la ejecuta. 

Tampoco se puede afirmar lo mismo si en efecto no se elimina el puente del conjunto de obras que se tenía pensado ejecutar en paquete. En algunas entidades se convocan procedimientos dobles o licitaciones fraudulentas para una misma prestación o para alguna que no se va a hacer nunca, con el objeto de malversar fondos públicos y enriquecer ilícitamente a determinadas autoridades. Esos delitos deben perseguirse y sancionarse con todo el peso de la ley, como todos aquellos que se cometen en agravio del país y de su desarrollo. 

Lo que extraña, sin embargo, es que todavía haya gente que cree que eso de añadirle encargos al contratista no solo es ilícito sino que le ocasiona un perjuicio al Estado que debe resarcirse. En otras palabras, haces el puente para que la obra cumpla con su propósito, cobras lo que corresponde y después tienes que devolver lo que has cobrado pero el país se queda con el puente. Naturalmente no te lo devuelven y lo invertido y gastado queda ahí. Ni siquiera se toman la molestia de advertirte que no te pagarán el puente y que si quieres lo desmontes y te lo lleves a tu casa, lo que obviamente no sería posible ni en sentido figurado. Eso no es otra cosa que una nueva apropiación ilícita, del Estado en perjuicio del contratista y no al revés. El país logra su propósito, que la carretera conecte Lima con Chosica sin interrupción alguna, con el puente incorporado, al precio de una carretera sin el puente. Como para no creerlo. 

Esas personas piensan que no se le debe agregar nada a ningún proyecto y que en nuestro caso la carretera debió quedarse como estaba previsto desde un principio, desde Lima hasta el borde del río y desde la otra orilla del río hasta Chosica. Como para colgar del pescuezo a los alcaldes o gobernadores involucrados en este que sería a no dudar el escándalo del año porque la obra no cumpliría el fin para el que fue diseñada que es el de unir distritos y no separarlos. Otra obra fantasma que no sirve para nada y que sólo cumple con lo originalmente proyectado. Esté bien o esté mal. 

Un ejemplo más simple: Se celebra un contrato para que un proveedor entregue cien máquinas calculadoras para una entidad cualquiera. En el camino se confirma que se necesitan veinticinco más. Se le consulta al vendedor si puede incrementar el pedido en esa cantidad. El proveedor acepta, se emite la orden de compra adicional y después viene el órgano de control y anula todo. Las ciento veinticinco calculadoras ya están en el depósito de la entidad. Sin embargo, sólo se pagan cien. Se encuentra alguna deficiencia en el proceso destinado a aumentar el número de bienes requeridos. Se pagan cien pero no se devuelven las veinticinco restantes. ¿Qué es eso? Pagas por cien y tienes ciento veinticinco. Eso es otra apropiación ilícita. 

Acto seguido, el contratista y el proveedor le reclaman a la entidad por lo ejecutado y lo suministrado y como no tienen éxito en la gestión, pese a que les prometen solucionar el asunto de ventanilla en ventanilla, optan por pedir un arbitraje que es la fórmula, supuestamente rápida y eficaz, ideada para resolver los conflictos que se susciten una vez suscritos los contratos. Como no puede ser de otra manera, después de procesos innecesariamente extensos y complicados, obtienen resultados más o menos satisfactorios. Los tribunales no suelen conceder todo lo que se les solicita pese a que puede estar muy bien sustentado por cierto temor de terminar inmersos en alguna acción penal habitualmente injusta que pretende hacerlos aparecer coludidos con el demandante, práctica que tiende a generalizarse y que acabará por ahuyentar del arbitraje a todos los profesionales serios y honestos que no quieren encontrarse en sus carreras con esta clase de inconvenientes. 

Como en casos como los descritos, las entidades no tienen ninguna posibilidad de éxito, los procuradores, patrocinados por pésimos consejeros, se dedican a dilatar y a entorpecer el trámite del arbitraje con diversos artilugios que los árbitros y los centros que administran esta clase de reclamaciones toleran en exceso y que distorsionan por completo la esencia del arbitraje. Dejan de hacerlo, desde luego, cuando están confabulados con quien acciona, eventualidad en la que no solo facilitan el proceso sino que se abstienen de interponer recursos que puedan diferir el pago de la deuda, pues en tal hipótesis ellos recibirán también un ilegítimo porcentaje. Esperamos que no sean la mayoría. Confiamos aún en que un buen número de funcionarios públicos sean todavía profesionales que no se prestan a estos contubernios y que se desempeñan con corrección, en ocasiones con excesivo celo en sus labores hasta el punto de hacerle la vida imposible a quienes deberían dispensarles el trato de clientes. 

Concluidos los arbitrajes los proveedores se disponen a cobrar sus acreencias. No lo podrán hacer. Surgirán nuevas observaciones y nuevas exigencias de parte de los funcionarios buenos que quieren rodearse de todas las seguridades como de los funcionarios malos que quieren que se les retribuya por agilizar el pago. A veces, demoran en cobrar más tiempo del que invirtieron en el proceso. Y cuando cobran a menudo deben renunciar a los intereses, recibir menos de lo ordenado y fraccionado en partes. Si es que les pagan. Lo que las estadísticas aún no revelan –me canso de señalar– es el porcentaje que se paga de los laudos que dirimen las discrepancias entre entidades y contratistas. Menos aún, las condiciones en que se lo hace. Menuda sorpresa nos llevaremos cuando conozcamos esa información. 

Mientras tanto, algunos procuradores estiman que hay que enjuiciar a los árbitros que emiten esas disposiciones y, lo que es todavía más increíble, condenarlos al pago de reparaciones civiles equivalentes a los montos que ordenaron pagar sin siquiera tomarse la molestia de verificar si esas medidas corresponden a obras necesarias con costos razonables o si se trata de obras innecesarias o con costos manifiestamente sobrevalorados. Ese detalle sólo lo puede precisar un peritaje técnico independiente que evalúe correctamente cada situación que se somete a su consideración. 

A los supervisores, dígase de paso, también se los quiere hacer responsables solidarios por el íntegro del contrato de ejecución de la respectiva obra, convirtiéndolos en la práctica en garantes de aquellos cuyo trabajo deben controlar. Detrás de esa iniciativa están quienes, desde el sector público, aspiran a fiscalizar la labor de esos consultores y hasta a reemplazarlos en sus funciones, observando y cuestionando sus decisiones pero en su caso sin responsabilidad alguna, en una virtual estatización de tales actividades que no se condice con lo dispuesto por la Constitución Política del Estado. 

El espesor de una pista, por ejemplo, puede estimarse en siete centímetros según los manuales más conocidos pero condicionado para soportar una carga previamente determinada. Como en nuestro país no hay balanzas que pesen a los camiones antes de entrar a ciertas vías los proyectistas cuidan la inversión pública y le agregan un par de centímetros más. Después viene el órgano de control y cuestiona esos dos centímetros adicionales que en su opinión, sin ninguna prueba, benefician al contratista y perjudican al Estado. Naturalmente, si el proyectista se hubiera ceñido a los siete centímetros y como consecuencia del sobrepeso la pista se hubiera venido abajo, el órgano de control también lo hubiera responsabilizado por no prever lo que iba a ocurrir. En consecuencia, el proyectista siempre es el culpable, si pone de más y si pone de menos. 

En condiciones como las descritas resulta de harto riesgo ser contratista en el Perú. Ahora muy fácilmente te involucran en cualquier denuncia y te abren procesos penales sólo por el hecho de haber contribuido con tus conocimientos a resolver materias especialmente complejas que nadie entiende ni quiere entender. Desde luego que hay que castigar severamente a quienes incurren en toda clase de delitos pero en esa tarea no se pueden equivocar los objetivos y terminar condenando a la parálisis a toda la inversión pública. Así como está la situación, nadie se atreve a tomar ninguna decisión en la administración del Estado y nadie tampoco se anima a pagar una deuda, a aprobar una ampliación de plazo, a cuantificar un adicional de obra. 

Es hora de repensar si estamos actuando correctamente y eventualmente de reconocer que estamos excediéndonos en las tareas criminalizándolo todo. 

EL EDITOR

¿Para qué quieren cambiar la Ley de Contrataciones del Estado?

DE LUNES A LUNES 

Quienes exigen una nueva Ley de Contrataciones del Estado es muy probable que nunca hayan leído la que está actualmente vigente. Y quizás ninguna otra. Simplemente repiten lo que escuchan en la creencia de que es lo que debe hacerse. La Ley tiene apenas ocho títulos. El primero sobre disposiciones preliminares, entre las que destacan los impedimentos para ser postores o contratistas. El segundo regula el proceso de contratación, los métodos, las condiciones para rechazar ofertas, garantías, modificaciones, resolución del contrato y responsabilidades. El tercero se ocupa de la solución de controversias tanto durante el proceso de selección como durante la ejecución del contrato. El cuarto aborda el tema del Registro Nacional de Proveedores, indispensable para participar en una licitación o concurso. El quinto norma el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado más conocido como SEACE. El sexto tipifica el régimen de infracciones y sanciones. El sétimo trata del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera. Y el octavo sobre el Tribunal que resuelve reclamaciones, aplica sanciones e inhabilita. 

¿Qué quieren cambiar los agoreros de la novedad? A lo largo de los años, desde la promulgación de la primera Ley en 1997, cuyo proyecto redacté personalmente, se han producido varias modificaciones y se han aprobado también varias nuevas Leyes, aunque felizmente conservando su esencia. Esta es adquirir bienes y suministros y contratar obras y servicios maximizando el valor de los recursos públicos y promoviendo lo que se ha dado en denominar la gestión por resultados, sobre la base de un conjunto de principios que ponderan la libre concurrencia de postores, la igualdad de trato, la mayor transparencia, la publicidad más amplia, la competencia efectiva, la priorización de los objetivos, la equidad e integridad, el avance tecnológico y la sostenibilidad ambiental y social. 

La clave siempre está en la forma de adjudicar los contratos. Si se va a dar más o menos incidencia al precio o si simplemente no se va a considerar este factor en la evaluación, que es la opción que yo siempre he preferido, hasta ahora sin éxito. Antes de 1997, en consultoría por ejemplo, se convocaban concursos públicos y sólo se le abría la oferta económica al postor que había quedado en el primer lugar en el orden de méritos. Con él se negociaba y si se llegaba a acuerdo se suscribía el contrato, de lo contrario se pasaba al siguiente y así sucesivamente. Creo que era un sistema más abierto y limpio que no permitía o minimizaba las malas prácticas y corruptelas. 

Respecto de los impedimentos está claro que no pueden ser contratistas las autoridades que están en el ejercicio de sus funciones hasta por lo menos un año después de haber dejado el cargo según tengan competencia nacional, regional o municipal. Las prohibiciones se extienden a socios y familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, pero en mi opinión debería ser en el caso de contratistas nuevos. Me explico: no debe permitirse que después de la elección el hermano del gobernador constituya su empresa contratista para participar en procesos de selección en esa misma jurisdicción. Si es contratista antes de los comicios, la vocación política de su hermano no debería condenarlo a no poder trabajar. Es cuestión de tiempos. 

En cuanto al rechazo de ofertas tengo una posición muy clara. No me parece que deba ser fundamentado. En ningún caso. Si la comisión encargada de esta tarea entiende que una oferta no cumple con los requisitos por haberse formulado con un precio notoriamente insuficiente para el trabajo que se quiere contratar, pues no hay ninguna explicación que dar. Hacerlo se presta a reclamaciones y a dilatar los procesos innecesariamente. Por eso los miembros encargados de estas tareas deben ser profesionales notables, altamente especializados en las materias objeto de cada convocatoria. 

En el tema de ampliaciones de plazo y adicionales debe actuarse con sentido lógico. Si hay que estirar el contrato por causas ajenas al contratista pues hay que hacerlo y reconocerle lo que corresponda. No se le puede escatimar sus pagos porque eso atenta contra una buena prestación. Ya se sabe que lo barato sale caro. Igual en los adicionales. Hay que agregar y retribuir todo aquello que no sea imputable al contratista y que deba hacerse para lograr el objeto del contrato. Las fianzas, en este contexto, deben devolverse lo más pronto posible sin retenerlas cuando ya no hay nada que garantizar porque tienen un costo cada vez más fuerte que perjudica a los proveedores. 

En materia de impugnaciones hay que evitar los litigios y propiciar que la normativa sea más predictiva para aligerar la carga del Tribunal y bajar considerablemente los niveles de confrontación. En lo que toca al arbitraje hay que robustecer la institución en lugar de debilitarla y devolverle los asuntos que se han extraído de su competencia, consolidando la formula en cuya virtud el árbitro designado por las entidades pertenezca obligatoriamente al registro que administra el OSCE. 

El RNP debería volver a ser el celoso guardián de la legalidad de las inscripciones y operar como filtro para contratar con el Estado y no como simple caja registradora que cobra y no exige ciertos requisitos elementales como es el de estar domiciliado y tener representante legal en el país para poder actuar. 

Las infracciones no deberían dejar de sancionar a quien provoca la descalificación de un postor o peor aún, su inhabilitación, por presentar documentación falsa. No es posible que un profesional que te siembra un certificado adulterado y te ocasiona un perjuicio continúe paseando esa misma constancia por otras dependencias y generando nuevos daños sin recibir ningún castigo. Mi propuesta es que sea igualmente inhabilitado para participar en futuras convocatorias en forma individual o integrando el plantel de otros postores. Apuesto a que las inhabilitaciones y el número de proceso bajarán notoriamente. 

Hay que eliminar de un plumazo esa infracción absurda de presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y observaciones. Si es un trámite que sólo se hace una vez pues ni modo, no se puede retacear el derecho de los postores a formular sus pedidos. Más grave es cuando se hace en forma reiterativa con el único afán de alargar los procesos o evitar la sanción. Esos artilugios hay que prohibir. No estos otros cuya calificación finalmente es subjetiva y depende en gran medida de quien la evalúa. 

Como puede apreciarse, hay mucho por cambiar, siempre. Para perfeccionar la norma y recoger en su texto las enseñanzas que su aplicación práctica deja en el camino. Lo que no hay que hacer es cambiar toda la Ley porque eso nos conduce inevitablemente a la parálisis, a detenernos en el tiempo para adecuarnos a un nuevo formato como si hubiera algo nuevo que descubrir en este universo legislativo de la contratación pública. 

EL EDITOR

Tarde, mal y nunca

En países en los que la administración de justicia no es rápida ni eficaz y la institucionalidad endeble los acreedores suelen pagar sus obligaciones tarde, mal y nunca, según un viejo adagio. Si el que debe cumplir con ellas es el Estado, la espera puede ser todavía más larga. Si a ello se agrega el hecho de que los presupuestos con los que se convocan las licitaciones son insuficientes para las tareas que se pretenden encargar y que se admiten ofertas que se presenten hasta por el noventa por ciento de ese valor, con cargo a darle mayor puntaje al que cobra menos, se comprenderán los resultados de esa fórmula. Todos entregan propuestas al más bajo precio para no regalar puntos en la evaluación económica y abaratan sus precios con el objeto de hacerse de la adjudicación literalmente a cualquier costo. 

En ese escenario no es de extrañar que hayan surgido movimientos delictivos organizados por asociaciones ilícitas de generación casi espontánea para no dejar dinero sobre la mesa y asegurar que el contrato salga siempre y de manera rotativa por el monto más alto posible, que pese a que seguía siendo insuficiente ya no lo era tanto como si hubiera estado anclado en el monto más bajo posible. El objetivo, sin embargo, no se alcanzaba si no es con la activa complicidad de aquellos funcionarios públicos que se ocupaban de sacar de carrera con cualquier pretexto a todo aquel avezado postor que osara entrar en competencia con una oferta menor que no sólo pondría en aprietos la repartija sino que podía arrebatarles la misma adjudicación. 

No es una justificación, en modo alguno. Es una forma de explicar lo que ha ocurrido. El delito no aparece gratuitamente. Se perpetra porque las condiciones lo alientan. Lo que hay que hacer, por consiguiente, es eliminar ese entorno propicio para el ilícito. Una manera es rompiendo cadenas y extrayendo del ámbito de la competencia de la administración pública la siempre difícil tarea de elaborar bases y términos de referencia, de evaluar y calificar propuestas y de adjudicar contratos. No sólo difícil sino siempre expuesta a múltiples tentaciones. Privatizar estas actividades y confiarlas a empresas y asociaciones de particulares que puedan dedicarse a eso y que serían totalmente ajenas a quienes tendrán que controlar y aprobar las valorizaciones y trabajos del contratista seleccionado. Si estos últimos también eligen al ganador pueden encontrarse predispuestos a inclinar sus preferencias sobre aquel a quien le pueden ofrecer un tratamiento preferencial para más adelante. 

El servidor se compromete a adjudicar a un postor un contrato con cargo a dejarle pasar posteriormente valorizaciones fraudulentas, en ambos casos a cambio de un porcentaje cuyo monto siempre será menor al que habría dejado de percibir manteniéndose dentro de los márgenes de la legalidad. Si se interrumpe esa conexión el proveedor ya no tiene cómo recuperar lo que paga por comprar la buena pro porque pierde al aliado que lo iba a ayudar en ese propósito. Si hace su trabajo en condiciones normales, nunca se resarce de ese gasto. Si entra en contubernio con los funcionarios que deben verificar el avance de su trabajo tiene que hacerlo a cambio de otro porcentaje que seguirá encareciéndole la prestación hasta hacérsela inmanejable. 

Son fenómenos económicos, como lo ha recordado el doctor Enrique Ghersi Silva en reciente entrevista, que tienden en un principio a propiciar el ilícito. Para evitarlo también es útil la persecución del delito para que se torne cada vez más riesgoso incurrir en él. Saber que existe el peligro de terminar una buena temporada con los huesos en la cárcel no es desde luego ningún aliciente para salirse de la ley. Una buena ley, empero, es aquella que conserva a todos dentro de su ámbito en beneficio de sus propios intereses. Que encarece la informalidad y reduce los costos de la legalidad. (RG)