lunes, 25 de febrero de 2019

Sobre coimas y adendas en las obras públicas


DE LUNES A LUNES

Existe una creencia bastante generalizada según la cual las coimas que algunos contratistas pagan para hacerse ilegalmente de las adjudicaciones de ciertas obras se recuperan con las adendas que se suscriben luego para incrementar el monto de los contratos. Eso no es cierto. Esas coimas se pagan de los fondos de cada contratista y en principio reducen sus ingresos. Tratan de recuperarlas, cuando pueden, en contubernio con los funcionarios a quienes han sobornado y que deberían controlar su trabajo, colocando en la obra menos fierro, menos concreto, menos materiales en general, menos personal, menos equipos y menos maquinaria.
No es fácil crear artificialmente la necesidad de una obra adicional que obviamente no se requiere. Primero porque hay que reunir una cadena de aprobaciones que compromete a muchos actores y segundo porque a partir del quince por ciento del monto de la obra, todo adicional debe ser previamente autorizado por la Contraloría General de la República. Si el adicional no es indispensable para alcanzar el objeto de la obra no se autoriza. De manera que tampoco es cierta esa afirmación según la cual los contratistas provocan adicionales sólo para aumentar el monto de la inversión y por tanto incrementar su utilidad.
Tampoco es verdad que los adicionales los obtienen a través de arbitrajes, entre otras razones, porque la Ley de Contrataciones del Estado expresamente ha excluido de su competencia esta clase de pretensiones así sea que se formulen como si fueran enriquecimiento indebido, enriquecimiento sin causa, indemnizaciones o cualquier otra, que se deriven o que se originen en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de adicionales que deberán ventilarse en todo caso en el Poder Judicial.
Los adicionales, por lo demás, forman parte de la obra y se integran a ella de tal suerte que cualquier peritaje o inspección posterior, medianamente serios, debe reportarlos, indicando si era necesario y precisando su costo. De manera que lo invertido en ellos debe estar en la obra.
EL EDITOR

Consultas y observaciones a las bases


Según el artículo 72.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF,  todo participante puede formular consultas y observaciones, a través del SEACE, respecto de las bases. Las consultas son, como se sabe, solicitudes de aclaración u otros pedidos sobre cualquier extremo que no se entiende. Se presentan en un plazo no menor de diez días hábiles desde la convocatoria. El mismo plazo rige, agrega el inciso siguiente, para formular observaciones de manera fundamentada por la supuesta vulneración de la normativa aplicable.
Si como consecuencia de una consulta o de una observación debe precisarse o ajustarse el requerimiento, se solicita la autorización del área usuaria y se pone en conocimiento de la dependencia que aprobó el expediente de contratación, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 72.3.
En cuanto a la absolución de consultas y observaciones, el acápite que sigue preceptúa que debe ser motivada mediante un pliego que se elabora conforme a las indicaciones del OSCE puntualizándose, en el caso de las observaciones, si se acogen, se acogen parcialmente o no se acogen. El inciso 72.5 añade que el plazo para que el comité de selección absuelva la totalidad de las consultas y observaciones y registre las bases integradas en el SEACE, no puede exceder de cinco días hábiles contados desde el vencimiento del plazo para recibirlas.
El artículo 72.6 del Reglamento trae una novedad. Estipula que cuando exista divergencia entre lo indicado en el pliego de absolución de consultas y observaciones y la integración de las bases, “prevalece lo absuelto en el referido pliego; sin perjuicio del deslinde de responsabilidades correspondientes.”
Hasta antes de que entre en vigencia el nuevo Reglamento, es decir, hasta antes del 30 de enero de 2019, en estos casos prevalecían las bases integradas aun cuando podía presentarse una denuncia y lograr que el OSCE intervenga y subsane el error. Ahora no será necesario todo ese trámite porque prevalecerá el pliego de absolución de consultas y observaciones aun cuando algún extremo no haya sido incorporado en las bases integradas.
Ello no obstante, el acápite 72.7 del Reglamento actual se advierte que si el pliego de absolución de consultas y observaciones e integración de bases incurre en alguno de los supuestos previstos en el numeral 44.2 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada sucesivamente por los Decretos Legislativos 1341 y 1444, le corresponde al titular de la entidad declarar la nulidad de este acto.
Tales casos son cinco. El primero es haberse perfeccionado el contrato en contravención con el artículo 11 de la Ley, eventualidad en la que se declara nulo sin derecho a retribución alguna con cargo al Estado y sin perjuicio de la responsabilidad de contratistas, funcionarios y servidores. El segundo es verificarse la transgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o durante el perfeccionamiento del contrato, previo descargo. El tercero es haberse suscrito el contrato estando en trámite un recurso de apelación.
El cuarto supuesto es no haber cumplido con las condiciones y/o requisitos para la contratación directa, no utilizar los métodos de contratación previstos en la Ley o emplear uno distinto al que le corresponde. El quinto es comprobarse, por sentencia consentida y ejecutoriada o por reconocimiento del contratista ante una autoridad competente nacional o extranjera, que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer beneficio indebido, dádiva o comisión, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.
Los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones así como a las bases integradas por supuestas vulneraciones a la normativa, a los principios que rigen la contratación pública u otra que tenga relación con el objeto de la convocatoria, según el numeral 72.8, pueden ser elevados al OSCE a través del SEACE en el plazo de tres días hábiles siguientes a su notificación, previo pago de los derechos correspondientes. Dentro de los tres días hábiles siguientes, acota el inciso 72.9, la entidad registra en el SEACE los documentos previstos en el TUPA y en la respectiva directiva. El pronunciamiento que emite el OSCE, añade el acápite 72.10, debe ser motivado e incluye la revisión de oficio de cualquier aspecto trascendente de las bases y realiza la integración definitiva, dentro del plazo de doce días hábiles, contados a partir del señalado registro. El artículo 72.11 finalmente establece que contra el pronunciamiento del OSCE no cabe la interposición de recurso administrativo alguno siendo de obligatorio cumplimiento para la entidad y para los proveedores que participan en el procedimiento de selección.

Cohecho activo y pasivo en materia arbitral


El doctor Luis Vargas Valdivia recordó la semana pasada que el artículo 395 del Código Penal sanciona a magistrados, árbitros, fiscales, peritos, miembros de tribunales administrativos o cualquier otra persona que desempeñe una función análoga, que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Ese delito de cohecho pasivo específico se reprime con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
Si alguna de las personas señaladas en el párrafo precedente solicita, directa o indirectamente, el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
Según el artículo 398 del mismo cuerpo de leyes, relativo al delito de cohecho activo específico, quien bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un magistrado, fiscal, perito, árbitro, miembro de un tribunal administrativo o a cualquier otra persona con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Las normas se trajeron a colación a propósito de los pedidos formulados para que a los árbitros se les incluya dentro del delito de prevaricato, aplicable, de conformidad con el artículo 418 del Código Penal, al juez o al fiscal que dicta una resolución o emite un dictamen manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas y que, por la comisión de tal ilícito, es reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Pretender comprender dentro de sus alcances a los árbitros, que pese a administrar justicia por expresa delegación de quienes someten sus discrepancias a su competencia, no ejercen ninguna función pública, es demasiado, tal como se demostró hace algunos años cuando se presentó un proyecto de ley en ese sentido.
Un supuesto experto comentó que así como el Poder Judicial tiene su Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) los árbitros también deberían tener alguna fórmula de control, poniendo en evidencia su completo desconocimiento de la institución del arbitraje que opera en base a la confianza que las partes depositan en quienes resolverán sus diferencias y a la publicidad y transparencia de sus actos, cuando una de ellas es el Estado. Si se verifica la comisión de algún delito, en ese escenario, se procede conforme a la ley, se denuncia, enjuicia y sanciona al responsable, pero no aplicándole figuras que no corresponden a la naturaleza de la función que desempeñan.

lunes, 18 de febrero de 2019

El arbitraje es una jurisdicción de una sola instancia


DE LUNES A LUNES

La semana pasada se han allanado los domicilios de algunos árbitros y ex funcionarios públicos investigados supuestamente por haberse coludido con la empresa Odebrecht para favorecerla y perjudicar al Estado. Entre las pruebas de tal actitud presuntamente delictiva figurarían los honorarios cobrados por cada profesional, estimados en más de 200 mil soles y en el hecho cierto de que, en algunos casos, los procuradores no habrían interpuesto los recursos de anulación ante del Poder Judicial contra los laudos emitidos dejando que pasen los plazos previstos para tal efecto. Si fuera por esos dos elementos, el proceso estaría destinado al fracaso más estrepitoso.
Los honorarios de los árbitros se fijan por lo general en función de las tarifas que establecen los centros de arbitraje, aún en los casos de que se traten de arbitrajes ad hoc, es decir, de aquellos que no se regulan por los reglamentos de estas instituciones. Según la tabla de la Cámara de Comercio de Lima un honorario como el señalado podría corresponder a una reclamación del orden de los 10 millones de dólares, monto perfectamente posible en el marco de contratos que superan ampliamente esa cifra. Tales pagos están perfectamente normados y no comprometen en modo alguno al árbitro que los recibe a emitir su laudo en alguna dirección determinada. En el arbitraje, cada parte designa a un árbitro y los árbitros así designados, a su vez, eligen a un tercero que será el presidente. Se entiende que cada parte nombra a un árbitro especializado en el tema de la controversia. En eso radica la diferencia frente al Poder Judicial, donde nadie elige a su juez ni nadie le paga a su juez. Los elige y les paga el Estado. En el arbitraje las partes pagan los honorarios de los árbitros.
Los arbitrajes complejos pueden durar más de dos años. Si se dividen los honorarios percibidos entre los más de veinticuatro meses se tiene una retribución más o menos compatible con la experiencia que se exige y los evidentes riesgos a los que se los expone.
Por ser el arbitraje una jurisdicción especializada es de una sola instancia. El único recurso que se admite, por eso, es el de anulación ante el Poder Judicial pero sólo por las causales taxativamente establecidas en la Ley, estando terminantemente prohibido, bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas en el laudo, que es precisamente lo que se les reclama ahora a los procuradores a los que se les acusa, en algunos casos, por no haberlo interpuesto.
La nueva Ley de Contrataciones del Estado justamente ha invertido la tendencia y ahora le exige al funcionario que no dilate ni encarezca las reclamaciones con articulaciones que manifiestamente no tienen ningún futuro y que, más bien, priorice la posibilidad de arribar a acuerdos y conciliaciones antes y dentro de los procesos arbitrales. Exactamente lo contrario de lo que se pregonaba antes, aunque obviamente no había ninguna instrucción escrita: agotar recursos y artilugios para extender los arbitrajes y lograr que quien tenga que pagar sea el que viene.
No puede olvidarse que el arbitraje es el único medio que tienen los contratistas del Estado para solicitar que se les pague lo que las entidades les niegan por ejemplo en materia de ampliaciones de plazo, costos directos y gastos generales. Tampoco puede olvidarse que la mayoría de funcionarios se niegan a reconocer tales derechos y prefieren que sea un tribunal arbitral el que ordene pagarlos, lo que distorsiona las estadísticas, habida cuenta de que más del 75 por ciento de los casos corresponden a esta clase de cuestiones declarativas, no contenciosas.
Desde luego que hay arbitrajes arreglados fruto de prácticas ilícitas como hay juicios y jueces que incurren en los mismos delitos y como hay corrupción en diversas actividades del Estado. Hay que aplicar todo el peso de la ley contra ellos, en todos los sectores. Pero cuidando las honras y cuidando las instituciones. El arbitraje es el mejor mecanismo para solucionar rápida y eficazmente las discrepancias. Sólo hay que saber usarlo.
EL EDITOR

Encargo a organismos internacionales


Según el artículo 109.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, las entidades pueden encargar las actuaciones preparatorias y el procedimiento de selección a organismos internacionales debidamente acreditados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1444, cuando se trate de objetos cuya contratación exige una capacidad técnica de la que la entidad adolece, tiene de manera insuficiente o cuando, en consideración de su envergadura o complejidad, requiere de una mayor especialización. Adicionalmente que tales fortalezas, en el caso de bienes, respondan a una tecnología de última generación, se encuentren vinculadas a la innovación y/o a un uso científico. Tratándose de servicios, que igualmente tengan las mismas necesidades o estén subordinadas a actividades de investigación destinadas a diseñar u obtener determinadas soluciones técnicas. Para el caso de obras, procederá el encargo sólo en aquellas cuyos montos superen los veinte millones de soles.
El encargo es aprobado mediante resolución del titular de cada entidad para el caso de aquellas que se ubiquen dentro de la órbita de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial así como para los organismos constitucionalmente autónomos, en tanto que para los gobiernos regionales y locales por acuerdo del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda, y para las empresas del Estado, por acuerdo de sus respectivos directorios.
El expediente que sustenta la necesidad de efectuar el encargo contiene la justificación de la imposibilidad de que las actuaciones preparatorias y el procedimiento de selección sean efectuados por la entidad, por las razones señaladas, precisando su conveniencia y ventajas. Debe contar además con el informe favorable de la oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de la contratación del organismo encargado.
Constituye requisito indispensable que el organismo internacional tenga dentro de sus fines el desarrollo de las actividades objeto del encargo, conforme a los instrumentos que lo rigen y que cuente con procedimientos formales de carácter general, previamente establecidos, para ejecutarlo. El encargo, por otra parte, consta en un convenio específico y concreto para cada procedimiento de selección precisando las obligaciones y responsabilidades de cada una de las partes, destacándose que la existencia de un convenio marco entre la entidad y el organismo internacional no implica la aprobación de un encargo.
El mismo artículo 109.2 subraya que la competencia para la aprobación de los documentos del procedimiento de selección es de la entidad y que una vez que quede consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, el organismo internacional le remite el expediente para el perfeccionamiento del contrato y para su ejecución. En ese contexto, la entidad es responsable de registrar en el SEACE toda la información referida al encargo y al procedimiento según lo que disponga el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
En la eventualidad de que se presentase un recurso de apelación éste es resuelto por el titular de la entidad o por el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda, aplicándose las reglas de los procedimientos de los organismos internacionales.
El artículo 6 de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1444, estipula que los procedimientos de contratación son organizados por la entidad, como destinataria de los fondos públicos asignados para tal fin, pero admite que mediante convenio una entidad pueda encargarle a otra las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección. El numeral 6.3, al que se ha hecho referencia, acota que excepcionalmente también puede encargarse las actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección a los organismos internacionales debidamente acreditados, previa autorización expresa, siguiendo las condiciones de transparencia, auditabilidad y rendición de cuentas según los requisitos que fije el Reglamento para el cumplimiento de tales objetivos. Los procedimientos de selección deben ser acordes con los principios que rigen la contratación pública y con los tratados o compromisos internacionales suscritos por el Perú que incluyan disposiciones sobre el particular.
El convenio entre la entidad y el organismo internacional debe establecer la obligación de remitir la documentación relativa a su ejecución tanto al OSCE como a los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control, cuando éstos lo soliciten.
En el artículo 94.2 del anterior Reglamento, que estuvo vigente hasta el 29 de enero, se admitía el encargo a organismos internacionales tratándose de contrataciones altamente especializadas o muy complejas, exigencia que no se mantiene pero, como queda dicho, se ha sustituido por las capacidades técnicas de las que puede carecer la entidad o, para el caso de obras, por la cuantía indicada.

Límites para las ofertas de mantenimiento de vías


La décimo segunda disposición complementaria final del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que para los servicios a los que hace referencia el Decreto Supremo 034-2008-MTC, que aprueba el Reglamento Nacional de Gestión de Infraestructura Vial, la entidad determina el valor referencial, para cuyo efecto el área usuaria le proporciona los insumos necesarios. Agrega que la entidad “rechaza las ofertas que excedan el valor referencial o que se encuentren por debajo del ochenta por ciento (80%) del valor referencial.”
El Reglamento Nacional de Gestión de Infraestructura Vial, en armonía con lo preceptuado en la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre 27181, define las normas técnicas de diseño, construcción y mantenimiento de carreteras, caminos y vías urbanas; define las especificaciones y características de fabricación de los elementos de señalización y de los protocolos técnicos que aseguran la compatibilidad de los sistemas de comunicación y control de semáforos; define las condiciones para el uso del derecho de vía para la instalación de elementos no relacionados con el transporte o el tránsito; establece las exigencias de internalización y control de impactos asociados al estacionamiento de vehículos en las vías y al funcionamiento de actividades que generan o atraen viajes; regula las infracciones por daños a la infraestructura vial pública no concesionada y las respectivas sanciones.
En ese contexto, los márgenes para la admisión de ofertas entre el ochenta y el cien por ciento del valor referencial pueden interpretarse de distintas maneras. Una primera es evitando que las propuestas puedan descender más allá de ese ochenta por ciento en el entendido de que para servicios como los descritos rigen los artículos 28.1 y 28.2 de la Ley de Contrataciones del Estado que permiten ofertas por debajo del valor referencial pero sin ningún tope inferior. Una segunda interpretación es que, tratándose de la elaboración de estudios definitivos, comprendidos en el artículo 13 del indicado Reglamento Nacional de Gestión de Infraestructura Vial, tales límites colisionan con el artículo 28.3 de la Ley que, para los casos de ejecución y consultoría de obras, rechaza ofertas que se encuentren por debajo del noventa por ciento del valor referencial o que lo excedan en más del diez por ciento. Eso es, con rangos entre el 110 y el 90 por ciento.
La verdad es que el texto se inscribe en la necesidad de regular los servicios de mantenimiento y de impedir que éstos se presten por valores manifiestamente insuficientes con lo que se perjudica al país y al usuario. Si alguien pretende aplicar esta disposición a consultoría de obras –que comprende la elaboración del expediente técnico y la supervisión de obras– no tendrá éxito pues la Ley, por tener mayor jerarquía normativa que un Decreto, prevalece e impone su propio límite.

lunes, 11 de febrero de 2019

En defensa del arbitraje y de la contratación pública


DE LUNES A LUNES

El arbitraje es un medio de solución de controversias cuya jurisdicción está constitucionalmente reconocida y consagrada además en la mayoría de los Tratados de Libre Comercio suscritos por el Perú.
En los contratos que suscribe el Estado con sus proveedores es la forma en que se dilucidan las discrepancias desde hace más de veinte años en la mayoría de los casos en forma independiente, imparcial, rápida y eficaz, con lo que se ha ganado mucho y han quedado en el olvido esos juicios de más de diez años en los que se entrampaban diversas reclamaciones, por lo general muy justas, de algunos ciudadanos que contratan con algunas entidades públicas que no les cumplen sus obligaciones.
Desde entonces nuestro país es reconocido internacionalmente como una sede de arbitraje especializado al que recurren con bastante frecuencia litigantes de otras naciones en busca de la justicia privada que se imparte de esta manera y en la que se desarrollan múltiples eventos sobre el particular con gran afluencia de expertos de todo el mundo.
Ello, no obstante, de la mano con el crecimiento del arbitraje ha crecido también una práctica cuestionable, que las últimas modificaciones legales pretenden desterrar, en cuya virtud la mayoría de funcionarios públicos se abstienen de tomar decisiones, generalmente en previsión de la acción de sus órganos de control que con frecuencia les abren procesos de determinación de responsabilidades por razones diversas, a efectos de que sean los tribunales arbitrales quienes las adopten en su lugar. Esas acciones de control a menudo escalan hasta el Poder Judicial y complican la vida de los funcionarios hasta cuando dejan de serlo. Los juicios, como se sabe, duran demasiado y los persiguen hasta en su jubilación. Por eso, comprensiblemente prefieren que otros decidan.
Estudios de la Contraloría General de la República y de la Pontificia Universidad Católica del Perú ponen en evidencia que el setenta y cinco por ciento de los arbitrajes no son controversias sino pedidos para que se declaren derechos que la administración se niega a reconocer. Me explico: usted es contratado para prestar un servicio por sesenta días y, por circunstancias por completo ajenas a su voluntad, el servicio se extiende treinta días más. Naturalmente tiene que ser retribuido por esa ampliación de plazo. En los únicos casos en los que no corresponde retribuir esa extensión es cuando el contrato es a suma alzada y la ampliación es por una causa atribuible a usted mismo. Si contrata con un carpintero para que le haga una mesa en dos meses y el carpintero se demora más, pues no hay nada que adicionarle al pago convenido. Si, por el contrario, es usted el que se atrasa en la entrega de la madera y tiene al carpintero yendo a su oficina o a su casa para avanzar muy lentamente el trabajo, es obvio que tiene que retribuirle pecuniariamente por el mayor plazo dedicado al servicio.
Que la mayoría de los casos sean cuestiones declarativas es el motivo por el que supuestamente son favorables a los contratistas. No porque el Estado se defienda mal sino porque al no tomar las decisiones que debe adoptar, cede esa prerrogativa a los árbitros a quienes no les queda otra alternativa que hacer lo que ellos debieron haber hecho.
No hay que olvidar, de otro lado, que el Estado sólo demanda en el cinco por ciento de los casos. Son los contratistas los que demandan en el noventa y cinco por ciento de los casos. Eso no quiere decir que los proveedores cumplan cabalmente con sus obligaciones contractuales. Lo que sucede es que cuando ellos incumplen, las entidades públicas tienen hasta cinco medidas que pueden adoptar sin tomarse la molestia de ir a un arbitraje: primero les dejan de pagar, después les aplican las penalidades establecidas en los contratos, a continuación les resuelven los mismos contratos, en seguida les ejecutan las fianzas y si todavía está vivo el contratista, lo mandan al Tribunal de Contrataciones del Estado para que lo inhabiliten.
En cambio, cuando quienes incumplen sus obligaciones son las entidades, el proveedor lo único que puede hacer es reclamar a través de un arbitraje. Agréguese a ello el hecho cierto de que las entidades se esmeran en dilatar y encarecer los procesos, con reiteradas recusaciones a los árbitros que el proveedor designa o al presidente que eligen los árbitros designados por cada parte, la institución arbitral o el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, cuando corresponda.
Está demostrado, sin embargo, que contratistas y entidades ganan y pierden los arbitrajes más o menos en la misma medida. Lo que significa que el Estado se defiende mucho mejor que lo que se piensa porque demandando sólo en el cinco por ciento de los casos obtiene resultados favorables en la mitad de todos. Eso quiere decir también, dicho sea de paso, que hay muchos proveedores que reclaman lo que no les toca, al punto que en el veinticinco por ciento de los casos los tribunales arbitrales no les reconocen ninguna de sus pretensiones.
Ganar un arbitraje para un contratista serio no significa nada porque después viene el calvario de la cobranza. Previamente la entidad suele interponer todos los recursos de rectificación, integración y exclusión posibles y una vez resueltos éstos, un recurso de anulación ante el Poder Judicial, como si fuera una instancia más, cuando lo cierto es que el arbitraje, precisamente por su carácter especializado es de instancia única y cuando esa articulación ante el Poder Judicial sólo procede por las causales expresamente previstas en la ley la que impide, bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por los árbitros.
Cobrar un laudo es toda una odisea de la que depende, en muchos casos, la supervivencia o la quiebra de muchas empresas. Las entidades agotan los medios para diferir su cumplimiento con la esperanza de que sea una nueva administración la que tenga que asumir esa tarea. Por desgracia, como consecuencia de las circunstancias que hoy agobian al arbitraje, muchos árbitros están incurriendo en la misma práctica. Esto es, dilatando la administración de justicia y ocasionando severos daños y perjuicios a quienes aspiran a que se les haga justicia.
Esas peripecias no las sufren, desde luego, quienes amañan arbitrajes e inventan obligaciones que tribunales perfectamente consensuados resuelven velozmente y que funcionarios diligentes pagan incluso antes de que venzan los plazos para interponer los recursos que la ley franquea. Eso no es arbitraje. Es cualquier cosa, menos arbitraje porque allí no hay litigio. Allí hay confabulación, colusión, contubernio.
Hay que perseguir y sancionar la corrupción con todo el peso de la ley. Desde luego. Pero en ese afán no se puede arrasar con una institución como el arbitraje que ha demostrado ser más rápida y eficaz que cualquier otro medio de solución de controversias.
En ese afán tampoco se puede llegar al extremo de sostener que las adendas que se celebran sirven para sufragar los costos de las malas prácticas y de los actos ilícitos que después se reclaman en el arbitraje. No niego que en algunos casos puedan utilizarse para eso, pero no es fácil. Los adicionales por ejemplo sólo proceden cuando son absolutamente indispensables para lograr el objeto de la obra. En el ejemplo del carpintero, que ilustra perfectamente el caso, imagínese que hace la mesa pero de tres patas y no de cuatro como se había pactado. Argumenta que la madera entregada no alcanzaba para más. Usted insiste en que le hubiera pedido más material y llegan a la conclusión que usted le dará la madera que le falta y le pagará por el tiempo adicional que deberá emplear para hacerla.
Otro ejemplo: Usted construye un estadio y no pone las puertas de acceso porque no estaban previstas ni en los planos ni en el presupuesto. Es obvio que un coloso deportivo necesita de sus puertas para cerrarlas cuando esté vacío y para abrirlas cuando vaya a realizarse algún espectáculo. Pues bien, si la respectiva partida no estaba considerada hay que agregarla y naturalmente hay que pagarla. Esos son adicionales, obras necesarias que deben hacerse y que deben retribuirse.
Suena ilógico que se diga que determinadas obras tienen sobrecostos excesivos cuando no se han hecho peritajes que puedan demostrar si los montos gastados están realmente invertidos en ella. Una inspección puede probar muy fácilmente lo que cuesta una construcción, cualquiera que ésta sea. La suma que ella arroje es la que debe compararse con la suma finalmente consignada como el costo de la obra. Comparar el costo de la obra con el presupuesto original es absurdo porque este último, como su nombre lo indica, es un conjunto de supuestos previos muy preliminar que se ajusta durante la ejecución de la obra y que de ordinario ha sido elaborado sobre la base de estudios previos que no cuentan con todas las facilidades. Conocidos son los casos de grandes obras de la ingeniería mundial que terminaron costando varias veces más sus valores de partida. Según estudios recientes todas las obras tienen diversos porcentajes de adicionales de acuerdo a sus especialidades.
Algo que se ignora con frecuencia es que los adicionales de obra no pueden ser sometidos a arbitraje por haberlo así dispuesto la Ley de Contrataciones del Estado. Se trata de una disposición cuestionable porque condena al contratista serio a tener que reclamar en el Poder Judicial y soplarse varios años por obras que muy probablemente ha sido obligado a realizar y por las que no ha recibido ninguna retribución. Es un extremo de la norma manifiestamente injusto que no se advierte a simple vista. Al contratista no se le debería obligar a ejecutar adicionales si no está de acuerdo en ellas y si no se le garantiza su pago.
¿De dónde sale entonces el dinero para las coimas que pagan algunos malos contratistas por las obras que se les adjudican? La pregunta se cae de madura y la respuesta no puede ser más lógica: sale de sus mismos ingresos. Reducen artificialmente sus ganancias con el objeto de asegurarse las obras y en el camino van tratando de ganar y recuperar en todos los frentes, poniendo menos fierro, menos concreto, menos equipos, menos personal y tratando de soliviantar a quienes deberían controlar sus trabajos. No de los adicionales.
¿Cuál es la solución? Abrir más la contratación pública y transparentar todos los actos. Cada vez es más difícil eludir la acción fiscalizadora de la opinión pública pero de una opinión pública bien informada. Allí está la clave. De paso, dotar a los estudios de presupuestos idóneos para que se puedan realizar todas las perforaciones, análisis de suelos e investigaciones necesarias, en su momento, para minimizar la incidencia de adicionales durante la ejecución de las obras. Y empoderar a los buenos funcionarios para que tomen decisiones y no sean perseguidos por ello.
EL EDITOR

lunes, 4 de febrero de 2019

Ejecución de obras que incluyen diseño y construcción


DE LUNES A LUNES

El artículo 35 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que ha entrado en vigencia el 30 de enero se ocupa de los sistemas de contratación, tal como lo hacía el artículo 14 del Reglamento anterior, pero con una diferencia sustancial. Antes no se podía contratar obras viales y de saneamiento a través del sistema a suma alzada. Las supervisiones tampoco se podían convocar a suma alzada, al menos en el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF. El Decreto Supremo 056-2017-EF introdujo un párrafo al inciso a) del artículo 14 en el que precisaba que “tratándose de consultoría de obras, el postor formula su oferta considerando los trabajos necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida, según los términos de referencia y el valor referencial, en ese orden de prelación.” El Decreto Supremo 344-2018-EF lo ha mantenido pero ha eliminado el último párrafo que categóricamente impedía contratar obras viales y de saneamiento a suma alzada.
Se entiende que el sustento de la prohibición radicaba en el hecho de que es imposible adivinar el comportamiento del suelo en terrenos tan extensos lo que generaba constantes variaciones en el presupuesto y daba lugar a múltiples adicionales que distorsionaban el concepto y las reservas. Por eso mismo, se decía y se dice hasta hoy que el sistema a suma alzada es “aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra […]”, tal como se estipula en el inciso a) del artículo 35 del Reglamento actual, para luego agregar que “el postor formula su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, para cumplir con el requerimiento.”
Lo que sucede es que ahora se ha incorporado dentro del Reglamento las modalidades de obra que incluyen diseño y construcción a través de la llave en mano y el concurso oferta. La modalidad llave en mano, según el inciso a) del artículo 36, es “aplicable para la contratación de bienes y obras. En el caso de bienes el postor oferta, además de estos, su instalación y puesta en funcionamiento. Tratándose de obras, el postor oferta en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio y, de ser el caso, la elaboración del expediente técnico y/o la operación asistida de la obra.”
El concurso oferta, por su parte, se aplica “cuando el postor oferta la elaboración del expediente técnico y ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una Licitación Pública” a juzgar por lo preceptuado en el inciso b) del mismo artículo 36.
En el anterior Reglamento se admitían ambas modalidades de contratación aunque, ciertamente, la décimo cuarta disposición complementaria final limitaba el concurso oferta sólo a edificaciones contratadas a suma alzada y cuyo valor referencial sea superior a los diez millones de soles. Ahora se han eliminado esas restricciones.
El artículo 212 del nuevo Reglamento estipula que los ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos así como las empresas que se encuentren bajo el ámbito del FONAFE pueden contratar obras que incluyan diseño y construcción a través de las modalidades llave en mano que incluya el expediente técnico, o concurso oferta, siempre que el presupuesto estimado o valor referencial corresponda a una licitación pública y que por su naturaleza se convoque bajo el sistema a suma alzada.
Mediante una Directiva el OSCE regulará la aplicación de estas formas de contratación que pueden incluir la posibilidad de utilizar modelos estándar de uso internacional en directa alusión a los contratos FIDIC de gran aceptación en múltiples países.
El postor siempre tendrá que acreditar su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores como ejecutor y como consultor de obras, salvo que se trate de un consorcio o que presente un subcontratista en cuyo caso se deberá cumplir con lo disponga el OSCE en la Directiva respectiva. La entidad, por su parte, tendrá un supervisor para el adecuado cumplimiento del contrato.
Las bases para la convocatoria de las modalidades llave en mano que incluya al expediente técnico de obra y concurso oferta deben considerar los requisitos o los términos de referencia en los que se precise si el consultor encargado del diseño podrá ser un consorciado o un subcontratista especializado. Igualmente deben comprender un estudio básico de ingeniería, cuando corresponda, así como la asignación de riesgos y el estudio de preinversión que sustentó la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, en lo que sea aplicable.
El nuevo Reglamento también ha creado un procedimiento de diseño y construcción en los que no se establecerá ningún valor referencial y que sólo se aplicará en la ejecución de obras bajo las modalidades llave en mano que incluya expediente técnico y concurso oferta en las que los postores oferten soluciones de diseño propias. El presupuesto estimado del proyecto se define en función del valor aproximado de la obra.
Para convocar un procedimiento bajo estas modalidades la entidad designará un comité de selección conformado por cinco miembros: uno del órgano encargado de las contrataciones, uno del área usuaria y tres expertos independientes con amplio conocimiento en la elaboración de expedientes técnicos de la especialidad de la obra a contratar, que, sin embargo, pueden ser servidores de la entidad, opción que impide extraer de la función pública la siempre difícil tarea de seleccionar proveedores, expuesta a múltiples tentaciones.
En los contratos de diseño y construcción el contratista formula el expediente técnico y la entidad lo aprueba según el monto previsto. Excepcionalmente, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 219 del nuevo Reglamento, por razones no imputables al contratista, el expediente técnico puede ser aprobado con un presupuesto de obra mayor, sin que sea considerado como adicional, hasta en quince por ciento al inicialmente ofertado, siempre que ello resulte indispensable para alcanzar la finalidad del contrato, previa conformidad del supervisor y del área usuaria.
Concluida la elaboración del expediente técnico el supervisor cuenta con un plazo de siete días, contados desde su recepción, para emitirle a la entidad un informe sobre su viabilidad. La entidad, a su turno, cuenta con diez días para emitir y notificar al contratista la resolución con la que lo aprueba. En el supuesto de que para alcanzar la finalidad del contrato, resulte indispensable aprobar un presupuesto de obra mayor, en más del quince por ciento del monto originalmente ofertado, el titular de la entidad puede aprobarlo, previa autorización de la Contraloría General de la República y previa comprobación de la respectiva disponibilidad. Si se necesita superar el cincuenta por ciento del presupuesto ofertado, se resuelve el contrato y la entidad debe convocar un nuevo procedimiento de selección.
La Contraloría cuenta con un plazo máximo de diez días, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento debidamente motivado. De lo contrario, se entiende autorizada la entidad para aprobar el expediente técnico respecto, sin perjuicio del control posterior. De requerir información complementaria, la Contraloría se la pide a la entidad por una sola vez, a más tardar el tercer día del plazo, más el término de la distancia. La entidad, a su vez, tiene tres días para cumplir con el requerimiento, trámite que interrumpe el plazo de diez días que tiene la Contraloría y que se reinicia cuando se le presenta la información complementaria solicitada.
Una vez aprobado el expediente técnico de obra se encuentra prohibida la autorización de prestaciones adicionales por errores o deficiencias de dicho documento. Tampoco procede el reconocimiento de mayores metrados. En ambos supuestos, el contratista asume la responsabilidad y el costo por la ejecución de tales variaciones.
En los contratos de diseño y construcción con estudio básico de ingeniería, según el artículo 220 del Reglamento, el postor también oferta la elaboración del expediente técnico, la ejecución de la obra y, de ser el caso, el equipamiento y la puesta en funcionamiento, pero a partir de un documento, que lo entrega la entidad y que, según la definición incorporada en el Reglamento, se formula a partir de fuentes de información básica disponible que permiten razonablemente estimar la magnitud, características, plazo, presupuesto y términos de referencia de un proyecto de ingeniería. Este documento sirve de base para definir posteriormente la ingeniería de detalle a ser desarrollada durante la etapa de diseño.
La conducción del procedimiento de selección, para esta modalidad, se confía a un comité de selección de tres miembros: uno del órgano encargado de las contrataciones y los otros dos con conocimientos técnicos en el objeto de la contratación. Se rechazan las ofertas que superen el valor referencial en más del diez por ciento y que se encuentren por debajo del noventa por ciento. La oferta económica se formula detallando los precios unitarios que identifiquen los insumos necesarios para su ejecución, a partir del estudio básico de ingeniería elaborado por la entidad, desagregando las partidas hasta un tercer nivel.
Si se realizan aprobaciones parciales del expediente técnico, por tramos, etapas, componentes o sectores, al igual que en la modalidad de diseño y construcción, el pago de las valorizaciones se efectúa, en este caso, con los precios unitarios contenidos en el presupuesto detallado de la oferta, en tanto se apruebe el presupuesto definitivo.
En la eventualidad de que para alcanzar la finalidad del contrato deban aprobarse mayores metrados o partidas nuevas no consideradas en el presupuesto detallado de la obra, en el expediente técnico, éstas son autorizadas por el área usuaria de la entidad, previa conformidad del supervisor, con los precios unitarios ofertados y con los que se pacten cuando no existan. Lo mismo aplica, en sentido inverso, para el caso de que ser requiera prescindir de metrados o partidas.
Concluida la elaboración del expediente técnico el supervisor también cuenta con siete días para informar a la entidad sobre su viabilidad y ésta con diez días para emitir y notificar su resolución. Para incrementar o reducir el presupuesto de obra hasta el quince por ciento basta la aprobación del titular de la entidad. Para superar el quince por ciento igualmente se necesita de la autorización previa de la Contraloría, hasta el tope del cincuenta por ciento.
Aprobado el expediente técnico, al igual que en el modelo sin estudio básico de ingeniería, queda prohibida la autorización de prestaciones adicionales por errores o deficiencias. No procede tampoco el reconocimiento por los mayores metrados y el contratista asume la responsabilidad y el costo por la ejecución de las variaciones que se presenten en obra.
EL EDITOR

Sobre el nuevo Reglamento


El martes 30 en las instalaciones del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú se llevó a cabo una Mesa Redonda sobre el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y su impacto en el sector construcción organizada por el Capítulo de Ingenieros Civiles que preside el ingeniero Elías Tapia Julca y en la que participaron el Ing. Carlos Estremadoyro Mory, viceministro de Transportes, el Dr. Renato Delgado Flores, asesor del sector, y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, en representación de la Asociación Peruana de Consultoría.
Nuestro editor hizo énfasis en el tímido avance alcanzado en la nueva definición de consultoría de obras que ahora comprende no sólo la elaboración del expediente técnico y la supervisión de obras sino también la supervisión de esa elaboración del expediente técnico, destacando que queda pendiente que se extienda hasta abarcar a la supervisión y elaboración de todos los estudios previos y la supervisión de los niveles de servicio. Dijo que esperaba que, como consecuencia de la modificación, las entidades dejen de hacer ellas mismas la supervisión de la elaboración de los expedientes técnicos y de ser posible de los demás estudios.
Comentó que ahora se puede sustituir la garantía de fiel cumplimiento en obras, cuando éstas hayan culminado, pero por una retención del cinco por ciento y otra fianza por el otro cinco por ciento, con lo que no había mayor avance. Propuso que la sustitución de la fianza por un fondo de garantía que se les permite a las micro y pequeñas empresas debería extenderse a todos.
Dijo que no se debería exigir al menos uno de los factores de evaluación en consultoría en general y consultoría de obras que consigna el Reglamento sino todos ellos. Cuestionó la penalidad que puede llegar hasta el cinco por ciento del monto del contrato y que se le va a imponer al supervisor que informa que la obra está culminada cuando a juicio de la comisión de recepción no lo está.
Por último, ponderó que se permita dar por terminado el contrato de supervisión que incluya la liquidación del contrato de obra cuando éste sea sometido a arbitraje. Dijo que la norma podía ser retroactiva si se apela a la necesidad de conservar el equilibrio económico financiero o a la excesiva onerosidad del contrato y se propone o reclama la reducción de las prestaciones.