¿El tribunal arbitral debe explicar la forma en la que llega a un monto?

DE LUNES A LUNES

El miércoles 25, en la inauguración del Congreso Internacional de Arbitraje que organiza el Instituto Peruano de Arbitraje conjuntamente con el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje,  el doctor Manuel Villa-García planteó a los miembros de su panel, entre los que me encontraba, una pregunta muy interesante que en realidad encerraba otras más, todas ellas alrededor de un caso de arbitraje de derecho, sobre responsabilidad contractual en cuyo laudo, se entiende, el tribunal señala que la pericia económico financiera presentada por la parte demandante contiene una metodología que no es correcta y, como consecuencia de ello, procede a establecer, el propio tribunal, un monto indemnizatorio sin mayor asesoramiento técnico especializado y sin haber ordenado previamente una pericia de oficio. Eso, ¿es posible?

La pregunta era esa pero, como queda dicho, encerraba otras más. Por ejemplo: ¿Puede el tribunal establecer que una pericia no es correcta? ¿Puede irrogarse los conocimientos suficientes como para señalar algo así? ¿Puede hacerse asistir por un experto en la materia? ¿Puede el tribunal fijar un monto indemnizatorio sin explicar en detalle la forma en que llega a él?

En principio, el tribunal arbitral es el que administra justicia y el que en su laudo dispone lo que estima pertinente. De que puede hacer lo que considera conveniente, no hay ninguna duda. Por más arbitraje de derecho que sea. Si por ventura, opta por lo que no está permitido, la parte que se sienta afectada podrá interponer el respectivo recurso de anulación a efectos de que la Corte deje sin efecto el laudo y ordene que el proceso se retrotraiga a la etapa que corresponda a fin de corregir o subsanar el error.

El doctor Carlos Paitán fue el único que se manifestó abiertamente a favor de que el tribunal proceda sin necesidad de recabar otra pericia o de contrastar la ofrecida por el demandante con la eventualmente presentada por el demandado. Los demás, incluidos los doctores Gonzalo García Calderón, Walter Albán y el doctor Ricardo León Pastor fuimos partidarios de limitar con diversos matices la facultad del tribunal de actuar sin sujeción a algún informe técnico que sustente sus decisiones.

Justo es reconocer, sin embargo, que esa pretensión de cercenar la libertad de los árbitros de conducirse como lo consideren más conveniente no tiene sustento legal alguno. Es cierto que el inciso 1 del artículo 56 del Decreto Legislativo 1071, para aterrizar en la norma vigente, obliga a que el laudo sea motivado, a menos que las partes hayan convenido en algo distinto. Es cierto también que el inciso 1,c) del artículo 63 del mismo dispositivo, estipula que el laudo puede ser anulado, entre otras causas, cuando las actuaciones arbitrales no se han ajustado a lo establecido en este mismo Decreto Legislativo. De ambas citas se deduce que el laudo puede ser anulado cuando no esté motivado.

Ese es el fundamento que sostienen algunos pronunciamientos de la Corte Superior para anular ciertos laudos, lo que estaría bien, a mi pesar, si es simplemente por carecer de motivación, pero que está mal cuando se vulnera lo preceptuado en el inciso 2 del artículo 62 que expresamente le impide al Poder Judicial pronunciarse sobre el fondo de la controversia, sobre el contenido de la decisión o sobre los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Es lo que sucede cuando se basa la anulación en la motivación deficiente, insuficiente u otras calificaciones de similar propósito.

Pues bien, eso, que no está bien, puede ocurrir con el laudo que opta por apartarse de la pericia ofrecida y extrae sus propias conclusiones. Por eso nuestra preocupación de que para hacerlo el tribunal repose en una pericia de oficio, en el informe de un experto convocado para el efecto o en cualquier otro auxilio técnico especializado que le brinde el soporte que se le puede eventualmente reclamar. También puede encontrar su fundamento, tanto para determinar el monto en el que fija la indemnización como para desechar sus conclusiones, en parte de la misma pericia ofrecida, interpretándola o contradiciéndola de algún modo o extrayendo de ella los capítulos que puedan independizarse e individualizarse respecto del conjunto, con lo cual, explicando la forma en la que llega a un monto, deja sin sustento cualquier intento por traerse abajo al laudo, que es finalmente de lo que se trata.

EL EDITOR

La próxima semana es el nuevo curso FIDIC

La Asociación Peruana de Consultoría, como parte de su programa de capacitación ha organizado, en coordinación con la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, el dictado de un curso sobre los Nuevos Contratos FIDIC con el objeto de compartir con los asistentes información exclusiva sobre las actualizaciones aprobadas en 2017, que presentan numerosas modificaciones respecto de la edición de 1999 e incorpora nuevas normas.

Dictarán el curso los ingenieros Jorge Díaz Padilla, ex presidente de FIDIC, de nacionalidad mexicana, y Carlos López Avilés, reconocido árbitro, perito y consultor peruano conjuntamente con su compatriota Jaime Gray, abogado, socio fundador de NPG Abogados.

El curso se desarrollará en las instalaciones del Hotel Country Club los días lunes 7 y martes 8 de mayo, de 8 de la mañana a 6 de la tarde. El costo de inscripción es de US 900 más IGV. Hay un descuento especial del 10% para grupos de tres o más personas. Mayores informes en la APC al teléfono 4414182 o al correo electrónico administración@apcperu.org.

Taller de centrado en las reglas del arbitraje

El Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International, celebró el pasado viernes una nueva sesión de trabajo para sus clientes exclusivos dedicada al arbitraje, en la que se invitó a nuestro editor a exponer su experiencia en la materia, en una mesa sobre reglas del proceso que compartió con la doctora Ana María Arrarte. Lo primero que se le preguntó fue si había tenido casos con laudos parciales especialmente en arbitrajes de particular complejidad como pueden ser los que se derivan de contratos de obra.

Gandolfo dijo que recordaba uno relativo a un servicio que había concluido y en el que el contratista conforme a ley había remitido a la entidad una liquidación, favorable a él, que al no haber sido observada dentro del plazo previsto para el efecto, había quedado aprobada. Luego de dos años, el contratista fue advertido de que la entidad le estaba preparando una nueva liquidación de ese mismo contrato pero con un saldo en su contra varias veces más elevado del saldo a su favor que arrojaba la primera liquidación.

El contratista, después de verificar la información recibida, acudió de inmediato al Poder Judicial y solicitó una medida cautelar destinada a evitar que la entidad liquide el contrato y ejecute las fianzas que todavía tenía pendientes. En paralelo solicitó un arbitraje con el objeto de que se tenga por consentida la liquidación presentada al concluir sus labores. La entidad contestó negando esa opción y reconviniendo a fin de que se apruebe más bien la segunda liquidación –que efectivamente no sólo existía sino que ya estaba terminada– con el saldo a su favor varias veces mayor al saldo en su contra que pretendía el contratista.

En la audiencia de instalación uno de los árbitros propuso y los demás aceptaron examinar primero la procedencia de la aprobación ficta de la primera liquidación, emitir un primer laudo, y según lo que él determine, emitir un segundo laudo, en el entendido del contratista, este último condicionado a que no se tenga por consentida la primera liquidación. Estaba claro que el primero iba a ser un laudo parcial.

En el curso del proceso, el contratista no se limitó a sostener la aprobación ficta de su liquidación sino que, para que no se crea que se escudaba en ese derecho normativo, revisó y rechazó cada una de las diversas imputaciones formuladas por la entidad para sustentar sus penalidades y demás sanciones que conducían al monto al que ella aspiraba. Concluida la primera etapa, el tribunal emitió por unanimidad un primer laudo que, como no podía ser de otro modo, declaraba consentida la liquidación presentada por el contratista.

Lo anecdótico del caso es que el tribunal pese a declarar lo señalado, dispuso proseguir con la segunda etapa para verificar la procedencia de los pedidos pecuniarios, un detalle a todas luces innecesario. El contratista objetó esa decisión sin éxito. Se continuó con el proceso pero por fortuna se confirmaron casi sin mayor variación las conclusiones de la primera liquidación a través de una pericia de oficio que ordenó el tribunal que sea practicada por un experto independiente.

No es infrecuente, según nuestro editor, que a los árbitros se les ocurran salidas que en lugar de aportar elementos útiles para encontrar la solución que se busca, creen más bien obstáculos que en principio parece que complican el panorama. Lo correcto, en tales circunstancias, es adaptarse y dar la pelea, sin bajar la guardia, con la seguridad de que la verdad siempre se abre paso.

Otra pregunta estuvo destinada a identificar las dificultades que enfrenta un particular que obtiene un laudo favorable que obliga al Estado a pagar una determinada suma de dinero. Gandolfo explicó que las dificultades son enormes y que se resumen en la conocida premisa de que “las deudas viejas no se pagan y las nuevas se dejan envejecer” que se le atribuye a un exitoso empresario de las telecomunicaciones ya fallecido.

Un proveedor serio sólo demanda cuando tienen fundadas razones para hacerlo y porque sabe que tiene todas o las mayores posibilidades de ganar. En efecto, habitualmente gana, quizás no todo lo que pretende pero gran parte. Pero eso no le sirve de nada porque de ganar arbitrajes no vive. Vive de pagar sus planillas, comprar sus máquinas y operar en el medio. En suma, de invertir. Y si gana y no le pagan no tiene qué invertir. Así de simple.

Las estadísticas revelan que los tribunales arbitrales le ordenan pagar al Estado el 43 por ciento de lo que le reclaman y que el Estado sólo demanda en el 5 por ciento de los casos. Con esos antecedentes, los resultados que obtiene no son nada desalentadores. Si de ellos se deducen los procesos declarativos que lo único que buscan es que se reconozcan derechos del contratista que nadie niega pero que nadie también se atreve a firmar, pues se llegará, como quiere la última modificatoria de la norma, a sincerar el número de arbitrajes y a no multiplicarlos por todos los rincones del país.

Y si de paso se obliga a los funcionarios públicos que representan los intereses de todos a elegir árbitros de un registro especial o de las listas de un centro acreditado ante el OSCE pues se ganará mucho más en la lucha por erradicar del arbitraje las malas prácticas y los actos de corrupción.

Sofía Prudencio es la presidenta del OSCE

El presidente de la República, mediante la Resolución Suprema 010-2018-EF aprobada el 24 de abril y refrendada por el ministro de Economía y Finanzas, designó a la señorita Sofía Milagros Prudencio Gamio como nueva presidenta ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. La doctora Prudencio ha sido alta funcionaria de esta institución habiendo llegado a ocupar el cargo de directora de Supervisión, Fiscalización y Estudios. Posteriormente ha sido jefa de la Oficina General de Asesoría Jurídica del ministerio de Desarrollo e Inclusión Social y más recientemente ha sido jefa del Gabinete de Asesores de Marilú Martens en el ministerio de Educación.

La nueva presidenta ejecutiva conoce al OSCE por dentro, sabe de sus virtudes y potencialidades y también de sus deficiencias, de sus debilidades y carencias. Por eso mismo, PROPUESTA confía en que hará una excelente gestión al frente de esta institución fundamental para el desarrollo del país. Nuestro semanario la felicita por la designación y le desea toda clase de éxitos.

Queridos amigos del I Seminario de Arbitraje y Contrataciones del Estado que organiza el Círculo de Arbitraje con el Estado en la ciudad del Cusco.

En el siguiente link pueden encontrar mi saludo especial, mis mayores deseos de éxito y una reflexión a propósito del tema que iba a desarrollar relativo al desequilibrio económico financiero con un breve comentario sobre un caso hipotético.

Les agradeceré visitar este link:

https://www.youtube.com/watch?v=NXn4RExz6jc

Este sábado habrá un importante Seminario en el Cusco sobre arbitraje y contratación con el Estado

La ciudad del Cusco será sede del Primer Seminario de Arbitraje y Contratación con el Estado que organizan el Círculo de Arbitraje con el Estado (CAE) y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio del Cusco y que se realizará el sábado 28 de abril desde las 9 de la mañana y hasta las 7 de la noche, en el auditorio de la Caja Municipal del Cusco, en la Avenida La Cultura 1624, Wanchaq.

El evento se dividirá en seis mesas. Tres en la mañana y tres en la tarde. La primera estará dedicada a las actuaciones preparatorias y los procesos de selección, consultas y observaciones así como recursos de apelación. La segunda abordará el tema de la ejecución contractual, perfeccionamiento y equilibrio económico del contrato, penalidades por mora y otras penalidades así como resolución y nulidad del contrato. La tercera mesa tratará sobre obra pública, elaboración del expediente técnico y supervisión de obra, adicionales y ampliaciones de plazo, liquidación del contrato de obra y responsabilidad del contratistas así como de la junta de resolución de disputas.

A las 2:30 de la tarde arranca la cuarta mesa sobre arbitraje comercial con tipos de controversias, el convenio arbitral y las cláusulas patológicas y el panorama actual del arbitraje. La quinta versará sobre el arbitraje de inversión y explicará cuándo es que se incurre en él, el procedimiento ante el CIADI y el reconocimiento y ejecución de laudos. Finalmente en la sexta mesa se tocará el asunto del arbitraje en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado con énfasis en las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, el rol del árbitro y las causales de recusación y las causales de nulidad de laudos.

Nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, hablará sobre perfeccionamiento del contrato y equilibrio económico financiero, materia esta última que ha venido examinando en profundidad en los últimos meses considerando que la Ley de Contrataciones del Estado expresamente se preocupa de mantenerlo y de obligar a la parte que se beneficie cuando éste se rompe a resarcir a la otra para restablecerlo.

Nuevo curso FIDIC dictará la APC

La Asociación Peruana de Consultoría, como parte de su programa de capacitación ha organizado, en coordinación con la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, el dictado de un nuevo curso sobre los Nuevos Contratos FIDIC con el objeto de compartir con los asistentes información exclusiva sobre las actualizaciones aprobadas en 2017, que presentan numerosas modificaciones respecto de la edición de 1999 e incorpora nuevas normas.

La experiencia internacional ha demostrado que estos eventos son muy importantes para que profesionales de distintas disciplinas cuenten con una visión panorámica de las herramientas con las que pueden elevar la calidad en la gestión de los proyectos a su cargo.

Dictarán el curso los ingenieros Jorge Díaz Padilla, ex presidente de FIDIC, de nacionalidad mexicana, y Carlos López Avilés, reconocido árbitro, perito y consultor peruano conjuntamente con su compatriota Jaime Gray, abogado, socio fundador de NPG Abogados.

El curso se desarrollará en las instalaciones del Hotel Country Club los días lunes 7 y martes 8 de mayo, de 8 de la mañana a 6 de la tarde. El costo de inscripción es de US 900 más IGV. Hay un descuento especial del 10% para grupos de tres o más personas. Mayores informes en la APC al teléfono 4414182 o al correo electrónico administración@apcperu.org.

A los asistentes se les proporcionará los nuevos libros FIDIC en versión digital, el certificado FIDIC que acredita su participación, un libro conmemorativo de los 50 años de la ingeniería de consulta en el Perú y una invitación para asistir al Simposium sobre Modalidades de Ejecución y Financiamiento de la Infraestructura en el Perú, América Latina y el Mundo así como a un cóctel de bienvenida en honor de las delegaciones que vienen a los cónclaves de FIDIC y de la Federación Panamericana de Consultores que se celebrarán a partir del 9 de mayo en Lima.

El Congreso Internacional de Arbitraje será esta semana en el Belmond Miraflores Plaza

Desde este miércoles 25 y hasta el viernes 27 el Belmond Miraflores Park será la sede del XII Congreso Internacional de Arbitraje que organiza el Instituto Peruano de Arbitraje y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje. En la mañana del miércoles se desarrollará el VII Congreso Nacional de Arbitraje que tendrá dos paneles de gran actualidad. El primero tratará sobre los límites al principio de flexibilidad en el arbitraje con la participación de Ana María Arrarte, Enrique Ferrando Gamarra, Eduardo Benavides, José Tam Pérez, Domingo Rivarola Reisz y Manuel Diego Aramburú. El segundo panel tratará sobre el arbitraje obligatorio en la contratación pública: pasado, presente y futuro con la intervención de Carlos Paitán, Gonzalo García Calderón, Manuel Villa García, Ricardo León Pastor, Walter Albán y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés.

Por la tarde se inaugurará el evento internacional con un primer bloque en el que estarán José María Alonso Puig, decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid; José Danie Amado, presidente del Consejo Consultivo del IPA; Lourdes Flores Nano, vicepresidenta; María del Carmen Tovar, presidenta del Consejo Directivo del Comité Nacional de Perú de la ICC; y Eduardo Benavides, presidente de EuroCámaras.

Enseguida se presentarán tres paneles. El primero sobre contratos públicos y corrupción con Air D. MacKinnon, Alejandro Ponce Martínez, Carlos de los Santos, Ignacio Suárez Anzorena, Irma Isabel Rivera y Javier Navarro-Velasco. A continuación se hará una presentación especial del Instituto Peruano de Arbitraje con la participación de sus representantes. Después vendrá un segundo panel sobre confidencialidad o publicidad en los procedimientos arbitrales con la intervención de Alfonso Iglesia González, Elina Mireminskaya, Erica Franzetti, Inés Vázquez García, Francisco Ruiz Risueño, Mélida N. Hodgson y Miguel López Forastier.

El jueves 26 empezará con un Conversatorio ICC YAF sobre conflicto de interés de los árbitros con Maribel Aparicio, Lucero García Silva, Rodolfo Miranda, Rafael Sánchez Ríos y Luis Miguel Velarde Saffer. Luego vendrán tres paneles y cinco conferencias magistrales. El primer panel será sobre procesos paralelos con Álvaro Castellanos, Andrés Romero-Delmastro, José Manuel García Represa, Luis M. Martínez, María Inés Sola y Wojciech Sadowski. Acto seguido José María Alonso Puig disertará sobre la aplicación del principio Iura notiv curia en el arbitraje.

Un segundo panel tratará sobre conflicto de intereses de los árbitros y del derecho de recusación de los árbitros con Adolfo Díaz-Ambrona, Alfonso Gómez-Acebo, Juan Serrada, Julio César Rivera, Rafael Rincón y Ramiro Moreno Baldivieso. Pedro J. Martínez-Fraga hablará sobre la doctrina de la prescripción en el Derecho Internacional Público y la necesidad de nuevos paradigmas. Un tercer panel abordará el principio general del derecho de la buena fe con Carolina Diab, Cedric Soule, Dyalá Jiménez, Ferando Marcondes, Gustavo Biaggi Pumarol, José Antonio Cainzos y Stratos Pahis.

Jesús Remón tocará luego el tema de los poderes de los árbitros; José Rosell sobre la regulación de la ética en los arbitrajes internacionales y Mariana H.C. Gonstead y Robert K. Vischer sobre pasado, prsente y futuro de los ADR en América Latina. A continuación se hará la presentación de Baker McKenzie sobre el International Arbitration Yearbook 2018 para cerrarse el día con un homenaje in memoriam de Estuardo Mata Palmieri con la participación de Álvaro Castellanos, Marcos Ibargüen y Alejandro Solares.

El último día arrancará con un conversatorio sobre el Arbitration Pledge a cargo de Guadalupe López al que le seguirá otro sobre Arbitral Women a cargo de Sandra González. Vendrá después la presentación del libro Squeezing Silver: Peru’s Trial Against Nelson Bunker Hunt con las palabras de Mark A. Cynrot.

A media mañana habrá un panel sobre peritos, testigos y expertos legales con la participación de Claudia Benavides Galvis, Gonzalo S. Zeballos, Javier Robalino, Juan Manuel Chacón Mora, Salvador Fonseca-González y Santiago Talero. Un segundo panel, después del almuerzo, se abocará al tema de la prueba y la cuantificación de los daños con Carlos Ortega, Clifford J. Hendel, Felipe Gutiérrez, Luis M. O’Naghten, Ricardo H. Puente, Raúl Villarpando y Sandra González.

Alfonso Gómez-Acebo y José Antonio Caínzos hablarán sobre el arbitraje en la Unión Europea y nos traerán algunas novedades legislativas y jurisprudenciales. Un tercer panel tratará sobre la condena de intereses con la intervención de Alejandro Solares Morales, Francesco Campora, Marco Schnabl, Marco Lazo de la Vega, Nelson Gallardo y Seguimundo Navarro. Finalmente el presidente del Poder Judicial, Duberlí Rodríguez Tineo, conjuntamente con María del Carmen Tovar, Walter San Miguel, José Daniel Amado y Lourdes Flores Nano, clausurarán el XI Congreso Internacional de Arbitraje.

El costo de ambos congresos es de 1,800 soles para los nacionales y de 2,100 para los profesionales extranjeros. Informes e inscripciones en los teléfonos 51 1 5975942, 51 981596411 y 953724394 o en los correos electrónicos peruarbitraje@gmail.com, institutoperuanodearbitraje@gmail.com, informes@peruarbitraje.org, eventos@peruarbitraje.org, ipa@peruarbitraje.org.

La Conferencia Latinoamericana de Arbitraje será en el Cusco a fines de mayo

El Centro de Convenciones de la Municipalidad Provincial del Cusco, en la Plaza Regocijo, recibirá el 31 de mayo y el 1° de junio a los asistentes a la Décima Conferencia Latinoamericana de Arbitraje que organizan el Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política y la Asociación Zambrano, con el apoyo de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado, la International Court of Arbirtration y la ICC Perú, así como, entre otras instituciones, del semanario electrónico PROPUESTA.

El primer día harán uso de la palabra los directores de la CLA José Antonio Moreno Rodríguez y Diego P. Fernández Arroyo. A continuación Yves Derains dará una conferencia y luego John Fellas disertará sobre la financiación de un tercero. Luego del almuerzo Andrea Bjorklund presentará los desarrollos actuales de la noción de trato justo y equitativo en tanto que Juan Antonio Moreno Rodríguez tratará sobre arbitraje por medio de condiciones generales de contratatación.

Inaugurará el segundo día una conferencia de Alfredo Bullard (reciente y reincidente campeón del Moot Madrid como coach del equipo de la Universidad Católica) y enseguida Rosa Bueno expondrá sobre la actualidad del arbitraje en el Perú y Diego P. Fernández Arroyo sobre anulación y apelación en la resolución de disputas en materia de inversiones. Por la tarde José María Pérez abordará el tema del principio de colegialidad arbitral en el arbitraje internacional y Loretta Malintoppi hablará sobre el impacto de las sanciones económicas en el arbitraje internacional. Finalmente se cerrará el evento con una conferencia de clausura a cargo de Fernando Cantuarias.

El miércoles 30, de 8:30 a 10 de la mañana, habrá un Conversatorio en el auditorio del hotel Palacio del Inka sobre la mujer en el mundo del arbitraje y de cómo lidiar con los sesgos inconscientes. A las 11 habrá una Mesa Redonda sobre Confidencialidad y Transparencia en el Arbitraje. A las 2 de la tarde habrá una conferencia de la ICC Perú sobre protección de la integridad del arbitraje que se extenderá hasta las 7:15 de la noche y que contará con la participación de Katherine González Arrocha, directora para las Américas de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, Lorena Malintoppi, Pedro Claros, José Ricardo Feris, Isabel Fernández de la Cuesta, Álvaro Galindo y María del Carmen Tovar. También intervendrán Yves Derains, presidente del Instituto de Derecho Mercantil Internacional de la ICC, Cecilia Azar, Julie Bédard, Cristian Conejero, Ignacio Magdalena, José Daniel Amado y Roger Rubio que resumirá las conclusiones de la jornada.

Para mayor información y para inscribirse hay que enviar un correo electrónico a Carolina Silvero a csilvero@cedep.org.py. Las tarifas son variadas. Sólo la Conferencia ICC cuesta US 100. Si van grupos de hasta 5 participantes, baja a US 90 por persona y si son más baja a US 80. La Conferencia ICC y la CLA cuesta US 350. Hasta 5 participantes baja a US 330 por persona y si son más baja a US 310. Los estudiantes tienes descuentos especiales.

El laudo consentido y ejecutoriado de antes

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 60 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, las actuaciones terminan y el tribunal cesa en sus funciones con el laudo y, en su caso, con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones que se hayan interpuesto contra él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 67, relativo a la ejecución arbitral del laudo.

El artículo 68 faculta a la parte interesada a solicitar la ejecución judicial del laudo para cuyo efecto debe hacerle llegar al juez una copia completa de éste así como de las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones que se hubieren interpuesto y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuadas por el tribunal arbitral, de haberse optado –sin éxito se entiende– por esta vía.

En el artículo 83 de la antigua Ley General de Arbitraje 26572 se estipulaba que el laudo “consentido y ejecutoriado” tenía el valor equivalente al de una sentencia y era eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. “Consentido y ejecutoriado” era el laudo firme, aquel contra el que ya no cabía interponer ningún recurso, incluido el de anulación. Con la Ley vigente ya no es así, toda vez que ella permite la ejecución del laudo sin que se haya resuelto el recurso de anulación siempre que la parte interesada haya constituido la fianza a la que se refiere el artículo 66 del Decreto Legislativo 1071.

Los jueces, por consiguiente, no deben exigir ahora que el laudo esté “consentido y ejecutoriado” como condición para que prospere su ejecución judicial. Lo anecdótico del asunto es que lo siguen reclamando –ilegalmente, sin duda– para activar el proceso, con el agravante de que algunos tribunales arbitrales se niegan a emitir la resolución que eventualmente podría cumplir con ese pedido y que decretaría “consentido y ejecutoriado el laudo en sede arbitral”, habida cuenta de que no se habría interpuesto ninguna articulación contra él ante los árbitros.

Si los jueces se empeñan en continuar solicitando este despropósito, considerando que la norma sólo obliga a presentar el laudo y los recursos interpuestos contra él en el mismo proceso, y al mismo tiempo los tribunales arbitrales se niegan a facilitar el trámite con la expedición de la resolución que dicen necesitar, no les queda otra opción a las partes que plantear un recurso de rectificación, interpretación, integración o exclusión por cualquier motivo con el único propósito de propiciar un pronunciamiento posterior al laudo y que en el propio escrito pidan que al resolverlo declaren que no existen más recursos contra el laudo, el mismo que por esa razón quedará “consentido y ejecutoriado” en la sede arbitral.

Una forma de evitar este artilugio puede ser la de consignar en el acta de instalación, a solicitud de alguna de las partes, el compromiso del tribunal arbitral de emitir una resolución en ese sentido en cuanto tenga por concluidas las actuaciones arbitrales. Se evitarían varios problemas y otros tantos dolores de cabeza para quienes se esfuerzan por cobrar sus acreencias.

EL EDITOR

El equilibrio económico del contrato y la problemática sobre las penalidades

LIZETH RODRÍGUEZ PORTAL

El lunes 9 se llevó a cabo en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas el “II Seminario de Actualización en Contrataciones con el Estado”, organizado por el Grupo de investigación en Contrataciones con el Estado (GICE), con la participación de destacados ponente como Ricardo Gandolfo Cortés, Mario Castillo Freyre, Ahmed Manyari Zea, Alberto Montezuma Chirinos, Alfredo Soria Aguilar, Daniel Triveño Daza, Elvira Martinez Coco, Enrique Ferrando Gamarra, Enrique Johanson Cervantes, Jorge Ruiz Bautista, Jorge Lopez Fung, Jose Zegarra Pinto, Juan Carlos Pinto Escobedo, Marco Antonio Martínez, Martín Zecenarro Flores, Paolo del Aguila Ruiz de Somocurcio, Rodrigo Freitas Cananillas y Sandro Hernandez Diez.

La jornada académica se desarrolló a los largo de cinco paneles. El primero de ellos estuvo dedicado a las modificaciones del contrato, el segundo versó sobre la penalidad por mora y otras penalidades, el tercero giró en torno a la resolución contractual, el cuarto panel abordó el tema de la indemnización por inejecución contractual y el quinto panel estuvo dedicado al arbitraje en la contratación pública.

Ricardo Gandolfo Cortés señaló que el equilibrio económico nace cuando las partes suscriben el contrato ya que es este el momento en el que se perfecciona la relación contractual. Ese equilibrio, sin embargo, puede verse afectado más adelante, en la etapa de la ejecución, ocasionando una disminución abrupta o un desbalance en los ingresos del contratista. Es lo que sucede, según comentó, en algunos casos en los que la entidad contrata a un consultor de obras para que supervise tanto la elaboración del expediente técnico como la ejecución de la obra y la forma de pago está condicionada al avance de los trabajos del contratista. Cuando se presentan demoras en la aprobación del expediente y el supervisor es un consultor serio –que no se presta autorizar lo que no está bien aunque ello lo perjudique–, se dilata esta etapa, por circunstancias ajenas al supervisor, generándole menores ingresos porque el ritmo de las obras también disminuye y, al mismo tiempo, ocasionándole mayores gastos porque de ordinario debe mantener el mismo equipo destinado a una tarea que se extiende en el tiempo mucho más allá de la previsto, rompiéndose el equilibrio y convirtiendo a la prestación en una excesivamente onerosa.

Con relación a este tópico, Martín Zecenarro Flores manifestó su preocupación en el sentido que si bien es cierto el artículo 34-A de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, contempla la posibilidad de modificar los contratos cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones de plazo y siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, es muy difícil que los funcionarios públicos, en la actual coyuntura política, quieran utilizar dicho artículo por mas que el mismo pueda ayudar a que el contrato alcance su finalidad.

Daniel Triveño Daza, de otro lado, explicó al auditorio que la normativa de contrataciones con el Estado contempla dos tipos de penalidades: i) Penalidades por mora en la ejecución de la prestación y ii) Otras penalidades, siendo que el tope máximo que cada una de ellas puede alcanzar es del 10% del monto del contrato. Por su parte, Elvira Martínez Coco comentó que hay algunas entidades que erróneamente consignan en el grupo de “otras penalidades” supuestos que en realidad corresponden a penalidades por mora, lo que ocasiona despropósitos de orden contractual y la ineficacia de las mismas, lo cual se puede apreciar por ejemplo en el laudo arbitral recaído en el Expediente N° 2591-2013-CCL que se encuentra publicado en el portal del OSCE. Jorge Ruiz Bautista, a su turno, acotó que de conformidad con las opiniones del OSCE, aquellas correspondientes al grupo “otras penalidades” deben cumplir con cuatro criterios: ser razonables, objetivas, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación.

Varios ponentes compartieron asimismo sus opiniones sobre la conveniencia o no de modificar la actual Ley de Contrataciones con el Estado dada la coyuntura política de nuestro país. Sobre el particular, Mario Castillo Freyre dijo que a veces no son saludables los cambios que se realizan en medio de un contexto agitado porque se corre el riesgo de que se termine imputando al arbitraje culpas que no le corresponden.

En ese mismo sentido, Enrique Ferrando Gamarra señaló que algunos sostienen que el Estado siempre pierde los arbitrajes; sin embargo ello no es cierto e invitó a revisar el estudio “Tendencias del arbitraje de contratación pública: análisis de laudos arbitrajes” elaborado por Cesar Guzmán-Barrón Sobrevilla y Rigoberto Zúñiga Maravi, indicando además que en ocasiones las partes llevan a arbitrajes situaciones que pudieron ser resueltas por ellas mismas durante la ejecución del contrato, pero que lamentablemente ello no fue posible por el temor de los funcionarios públicos a que luego ellos tengan que responder ante sus órganos de control, acotando que en esa línea no se puede culpar al arbitraje cuando el Estado pierde.

Reunión entre jueces y árbitros en la CCL

MARIANELLA OLIVEROS NALVARTE

El miércoles 11 de abril se realizó la reunión entre Jueces y Árbitros, organizada por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, en cuyo desarrollo los ponentes debatieron temas como el crecimiento de los recursos de anulación contra los laudos y la importancia de la intervención complementaria del Poder Judicial en el arbitraje. El evento contó con la participaron de la vocal del Tribunal Constitucional Marianella Ledesma Narváez, del presidente de la Corte Superior de Lima Rolando Martel Chang, del vocal Julio Martín Wong, de la ex vocal y abogada en ejercicio Roxana Jiménez Vargas Machuca y sus colegas Ana María Arrarte, Alfredo Bullard González y Mario Castillo Freyre.

Los ponentes compartieron sus experiencias con relación a la intervención complementaria del Poder Judicial en el arbitraje. El doctor Alfredo Bullard planteó el tema de la motivación de los laudos como causal de anulación que es un tema muy discutido en la doctrina. Indicó que el principal problema del Poder Judicial al resolver un recurso de anulación es que su estándar de motivación es diferente al de un proceso arbitral, lo cual no es considerado por los jueces. Sostuvo su posición con el siguiente análisis: en primer lugar, señaló que el inciso 1 del artículo 139° de la Constitución Política del Perú establece que el arbitraje es una jurisdicción independiente y, como tal, no se le puede aplicar todas las garantías inherentes a un proceso judicial ordinario, como por ejemplo la motivación.

En segundo lugar, citó el inciso 1 del artículo 56° de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, el cual habilita a las partes a pactar que el laudo se dicte sin motivación. Siguiendo con su análisis, amparándose en el inciso 2 del artículo 62° del mismo cuerpo legal, señaló que los jueces no pueden revisar el fondo del laudo, así tenga un error jurídico o fáctico. Con relación al arbitraje en Contrataciones del Estado, sostuvo que también se le aplica la misma lógica, pues el Estado regula su arbitraje con las reglas generales y, por lo tanto, no hay fundamento legal que habilite a los jueces a revisar el fondo del laudo.

Graduación de sanciones y modelo de prevención

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1341 ha incorporado el inciso 50.7 al artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a las infracciones y sanciones administrativas. El nuevo acápite estipula que son causales que permiten graduar la sanción, aún por debajo del mínimo previsto, que no haya intencionalidad, que no se ocasione daño a la entidad o el daño que se ocasione sea menor, que se reconozca la infracción antes de que sea detectada, que el infractor no tenga sanciones previas, que evidencia una conducta correcta dentro del proceso sancionador, que el acusado haya adoptado e implementado después de haber cometido la infracción pero antes de iniciarse el procedimiento, un modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, a sus riesgos y necesidades así como a las características propias de la contratación estatal, a través de medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de intereses y para reducir significativamente las posibilidades de incurrir en ellos.

Del texto de la norma se infiere que basta con que se demuestre que el infractor se encuentra dentro de los alcances de alguna de estas causales para que proceda la graduación de la sanción. No son, obviamente, causales concurrentes que exigen la presencia de todas ellas para que prospere el beneficio. “Graduar” significa “darle a algo el grado o calidad que le corresponde.” Permite, por tanto, modificar la sanción que habría que aplicar en aras de una justicia más equitativa. No se crea, empero, que se busca relajar las penalidades. Todo lo contrario, se busca situarlas en el nivel debido.

El inciso a) del artículo 50.3 considera una multa no menor del cinco ni mayor del quince por ciento de la propuesta económica o de contrato. El Decreto Legislativo 1341 ha precisado que si no puede determinarse el respectivo monto se imponga una multa entre cinco y quince unidades impositivas tributarias. Esto es, entre 20,750 y 62,250 soles, a valores del año en curso. Quiere decir que si ésta se gradúa, podría situarse por debajo de los niveles que en circunstancias normales se aplicarían e incluso –eventualmente, como queda dicho– por debajo de esos límites.

Del mismo modo, el inciso b) del mismo artículo 50.3, al ocuparse de la sanción de inhabilitación temporal, establece que ésta es no menor de tres ni mayor de treinta y seis meses, salvo la presentación de documentos falsos o adulterados, caso en el que la sanción es no menor de treinta y seis ni mayor de sesenta meses, pero que está excluida del beneficio de la graduación. El inciso c), por último, trata sobre la inhabilitación definitiva por reincidir y acumular más de treinta y seis meses de sanción o que reincida en la presentación de documentos falsos o adulterados.

El mismo apartado 50.7 de la Ley agrega que el Tribunal debe motivar la decisión de graduar la sanción la que, sin embargo, no procede en los casos de que se contrate con el Estado estando impedido para hacerlo; se subcontrate sin autorización de la entidad o en un porcentaje mayor al permitido por el Reglamento, o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, esté impedido o inhabilitado; haya presentado documentos falsos o adulterados; haya suscrito el contrato después de haber sido notificada su suspensión por intermedio del sistema electrónico; haber presentado cuestionamientos o recursos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de consultas y observaciones o al propio Tribunal.

En lo que respecta a la adopción e implementación del modelo de prevención, el artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, precisa que debe contar con cinco elementos mínimos. El primero de ellos es la presencia de un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces. Este alto ejecutivo debe ejercer su función con total autonomía. Tratándose de las micro, de las pequeñas y de las medianas empresas, este rol puede ser asumido directamente por el propio órgano de administración.

El segundo requisito es que se haya identificado, evaluado y mitigado los riesgos para prevenir actos indebidos, actos de corrupción y conflictos de intereses en la contratación estatal. El tercero, que se hayan implementado procedimientos de denuncia de actos indebidos, actos de corrupción y conflicto de intereses que garanticen el anonimato y la protección del denunciante. El cuarto, que se desarrollen programas de difusión y capacitación periódica en relación al modelo de prevención. Y, el quinto, que éste se evalúe y monitoree continuamente. Toca a todos los operadores del sistema impulsar y apoyar este objetivo que forma parte de la lucha contra el delito.

EL EDITOR

La necesidad de un tiro certero en las nuevas infracciones y sanciones de la LCE

LIZETH RODRÍGUEZ PORTAL

El jueves 5 de abril se realizó un importante seminario en la Cámara de Comercio de Lima organizado por el Círculo de Arbitraje con el Estado (CAE) y dedicado al Procedimiento Administrativo Sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado con la participación de Ricardo Gandolfo Cortés, María Becerra Farfán, Richard Martin Tirado, Manuel Nagatome Espinoza, Víctor Lizárraga Guerra, Christian Guzmán Napurí, Roberto Baca Merino, Jorge Ruiz Bautista y Edgar Carpio Marcos.

La jornada académica se desarrolló a lo largo de tres paneles. El primero estuvo dedicado a las nuevas infracciones y sanciones en la LCE, así como a los plazos de prescripción y caducidad en el procedimiento administrativo sancionador. El segundo panel giró en torno a la potestad sancionadora del Tribunal del OSCE y la problemática que se suscita en torno a las medidas cautelares que suspenden sanciones. El tercer panel tuvo como tema central el control judicial en el procedimiento contencioso administrativo formulándose algunas reflexiones sobre la responsabilidad objetiva frente a la subjetiva.

Los ponentes compartieron con el auditorio sus experiencias, opiniones y sugerencias sobre las materias expuestas que incidieron en las nuevas infracciones y sanciones que se han incorporado en la normativa sobre contrataciones con el Estado. Ricardo Gandolfo concentró sus apreciaciones en las modificaciones incorporadas en los literales m), n) y o) y la reformulación del inciso i) del artículo 50.1 de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, expresando, en primer lugar, que la infracción que pretende sancionar a quienes elaboran estudios con omisiones, deficiencias o información equivocada que ocasione perjuicio económico a las Entidades, parecería una respuesta del Estado en defensa de la sociedad frente a los escándalos de corrupción que se han suscitado en nuestro país. Sin embargo, culpar al proyectista de esas omisiones, deficiencias o información inexacta es excesivo, salvo que se evidencie que son atribuibles a su exclusiva responsabilidad, habida cuenta de que en este tipo de servicios no todo es absolutamente predecible, más aún teniendo en cuenta que muchas veces los recursos que se le asignan al consultor son probadamente insuficientes.

Así mismo, se pronunció sobre los cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y/u observaciones así como sobre los recursos igualmente maliciosos e infundados que se presentan ante el Tribunal, señalando que existe el riesgo de que algunos malos funcionarios empleen estas infracciones para eliminar a ciertos postores incómodos o que no son de su agrado de determinados procedimientos de selección. También podrían ahuyentar a algunos postores y conminarlos a abstenerse de solicitar aclaraciones o cuestionamientos a las bases o de interponer reclamaciones por temor a ser sancionados, por lo que sugirió buscar mejores formas para proteger a la sociedad de estos peligros y darle así un tiro certero a los males que agobian al país.

De otro lado, Ricardo Gandolfo destacó como un cambio positivo que se haya limitado los alcances de la sanción aplicable al postor que presenta información falsa o inexacta. Antes se exigía que esa información lo beneficie a él o a un tercero para que sea sancionada, con lo que no había forma de eludirla porque siempre favorecía a alguien. Ahora sólo se exige que lo beneficie exclusivamente al propio proveedor que la presenta para que sea penalizada, lo que está muy bien porque la extensión a un tercero tornaba inmanejable la infracción que injustamente terminaba aplicándose a muchos postores.

En relación a este punto, la doctora María Becerra Farfán –ex presidenta del Tribunal del OSCE– acotó que, en los últimos seis años, dicha infracción representa aproximadamente el 49% de los procedimientos sancionadores, indicando además que urge evaluar por qué tenemos una incidencia tan alta a fin de determinar si ello ocurre como consecuencia de un mal diseño de la norma o de la conducta de los infractores, dejando entrever que la respuesta puede estar en la combinación de ambas opciones pero con una mayor tendencia a recaer en la primera de ellas.

Respecto a ese mismo tópico, el doctor Richard Martin Tirado señaló, en esta misma línea, que la sola presentación de documentación falsa no debe acarrear responsabilidad objetiva del postor, habida cuenta de los matices que trasluce, ya que una cosa es que la referida documentación haya sido fabricada o elaborada dolosamente por el postor y otra cosa es que la misma haya sido incorporada en la oferta porque un tercero la proporcionó, poniendo como ejemplo el caso de los head-hunters. Planteó que la presentación de información inexacta no debe ser obligatoriamente motivo de sanción, puesto que esta se origina en la mayoría de los casos en la impericia y falta de expertis y eso se sanciona con la descalificación del postor.

El segundo tópico que suscitó mayores comentarios entre los ponentes estuvo referido a la problemática sobre las medidas cautelares que conceden los jueces a los proveedores que han sido sancionados por el OSCE. Al respecto, Jorge Ruiz Bautista manifestó que según las estadísticas el 80% de las solicitudes que se dirigen al Tribunal del OSCE versan sobre procedimientos administrativos sancionadores, situación que tiene un impacto en la economía de nuestro país, toda vez que cada proveedor sancionado es un contribuyente menos. Así mismo indicó que no debe estigmatizarse a los jueces que conceden medidas cautelares a los proveedores, debido a que en algunas ocasiones dichas medidas están correctamente concedidas. En relación a ello, Ricardo Gandolfo Cortes acotó que una forma de combatir la corrupción es promoviendo la transparencia, publicando el íntegro de dichas resoluciones, tal como se está haciendo desde hace un tiempo.

La Ley de la Contraloría pudo ser más radical

DE LUNES A LUNES

El miércoles 28 de marzo apareció en el diario oficial la Ley 30742 de Fortalecimiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control. La norma fue promulgada por el presidente de la República Martín Vizcarra en Palacio de Gobierno en presencia del presidente del Congreso y del Contralor General de la República. Es la misma que había sido previamente observada por el ex presidente Kuczynski.

El cuestionamiento del Ejecutivo se circunscribe a la excepción prevista para que el jefe y el personal del órgano de control institucional del Congreso de la República no sean designados por la Contraloría como sucede con todas las otras entidades sujetas a su ámbito, sino por este órgano del Estado que establecerá el régimen laboral y la cadena de dependencia funcional de estos funcionarios. También se ha cuestionado la creación de dos vicecontralorías, habida cuenta de que contravendría lo dispuesto en el artículo 79 de la Constitución Política les impide a los parlamentarios cualquier iniciativa destinada a crear o incrementar el gasto público.

Hay quienes sostienen que como el Contralor es designado por el Congreso mal haría éste en subordinarse al control que debe hacer aquél y que en ese orden de ideas es preferible que el nombramiento y su propia regulación sea normada por el mismo Poder Legislativo. Puede ser. También puede ser que una vez designado el jefe de la oficina de control adquiera una independencia funcional que lo libere incluso de quien lo eligió en aras de la eficiencia de su trabajo.

La Ley Orgánica considera un vicecontralor. Esta reforma le agrega uno más y dispone que en primer término reemplace al contralor aquel que tenga mayor edad. En defecto de éste, el otro. Parece innecesario un nuevo puesto en ese organigrama. Podría estipularse que una cadena de mando entre los altos funcionarios que lideren la institución. Se evitaría recargar la planilla para una labor que estará a la expectativa de que ocurra una doble vacancia y no se fomentaría un mayor gasto del erario nacional.

De otro lado, se ha comprendido, dentro de los principios que rigen el ejercicio del control gubernamental, al acceso directo, masivo, permanente, en línea, irrestricto y gratuito a la base de datos, sistemas informáticos y cualquier mecanismo de procesamiento o almacenamiento de información, que administran las entidades sujetas al Sistema Nacional de Control; así como a la capacidad de las herramientas informáticas a cargo del procesamiento o almacenamiento de la información que se requiera hasta su implementación a cargo de la entidad.

Igualmente se ha extendido la reserva en cuya virtud se encuentra prohibido, durante la ejecución de las labores de control, revelar la información que pueda causar daño a la entidad, a su personal o al Sistema o dificulte su tarea. En adelante, una vez culminado el servicio de control y luego de notificado el informe, éste pasará a tener naturaleza pública y deberá ser difundido en su integridad en la página web de la Contraloría General de la República. Esta modificación favorece la transparencia y debería tener un efecto disuasivo adicional para disminuir el número de acciones de control y limitar los actos ilícitos.

Habrá que perfeccionar la norma, quizás, pero lo cierto es que pudo ser más radical si se le incorporaban las propuestas para que la Contraloría designe a los árbitros de las entidades, impida la participación en los procedimientos de selección de las empresas cuestionadas –pero sin sentencia– por actos de corrupción y para que atribuya responsabilidades penales a algunos proveedores, todo lo cual podría considerarse como un exceso muy peligroso porque eventualmente podría emplearse para eliminar competidores indeseables por parte de determinados postores elegidos ilegalmente por algunas malas autoridades.

EL EDITOR

El procedimiento administrativo sancionador y las sanciones

Según el artículo 219 del Reglamento de la Ley 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017, la facultad de imponer las sanciones a que se refiere el artículo 50 de la Ley a proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, así como a las entidades, cuando corresponda, reside exclusivamente en el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuyo Reglamento, que contiene las disposiciones procedimentales, es aprobado por el OSCE.

El Tribunal, de conformidad con lo señalado en el artículo 59 de la Ley, es un órgano que forma parte de la estructura del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones entre las que destacan la de resolver las controversias que surjan entre entidades, participantes y postores durante el procedimiento de selección y durante los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco; y la de aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a proveedores, participantes, postores y/o contratistas así como a las entidades que actúan como proveedores.

La conformación y el número de salas del Tribunal son establecidos mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas. Actualmente tiene cuatro salas integradas por tres vocales cada. El Tribunal interpreta de modo expreso y con carácter general las normas de la Ley y el Reglamento mediante acuerdos que adopta en Sala Plena que constituyen precedentes de observancia obligatoria.

Interpuesta la denuncia, formulada la petición o una vez abierto el expediente sancionador el órgano instructor del Tribunal tiene un plazo de diez días hábiles para realizar su evaluación. En el mismo plazo puede solicitarle a la entidad información adicional o un informe técnico legal complementario, opción que se torna obligatoria en los procedimientos de oficio, por petición motivada o por denuncia de tercero. Estos requerimientos deben atenderse en no más de diez días hábiles de notificados, bajo apercibimiento de comunicarse el incumplimiento a los órganos del sistema nacional de control. Vencido el plazo, con la contestación o sin ella y siempre que se determine que existen indicios suficientes, el órgano instructor dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador dentro de los diez días siguientes. Cuando el órgano instructor advierta que no existen indicios suficientes o cuando la denuncia esté dirigida contra una persona natural o jurídica con inhabilitación definitiva, dispone no iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de comunicar el hecho al Ministerio Público y/o a los órganos del Sistema Nacional de Control y, naturalmente, sin perjuicio también de iniciar otro procedimiento sancionador más adelante cuando se cuente con indicios suficientes para tal efecto.

Iniciado el procedimiento se notifica al proveedor para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez días hábiles de notificado bajo apercibimiento de resolverse con la documentación contenida en el expediente. En este acto, el emplazado puede solicitar el uso de la palabra para cuyo efecto deberá convocarse a una audiencia pública. Vencido el plazo, con el respectivo descargo o sin éste, el órgano instructor realizará, dentro de los noventa días hábiles siguientes –prorrogables por treinta más en el caso de que se amplíen los cargos–, todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información que sea relevante para, de ser el caso, determinar la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

Dentro de los diez días hábiles siguientes el órgano instructor remite a la respectiva Sala su informe final determinando si existe o no infracción. La Sala, dentro de los sesenta días hábiles siguientes, puede realizar de oficio todas las actuaciones complementarias que considere indispensables para resolver. Dentro de ese plazo, a requerimiento de la Sala, debe registrarse el informe de instrucción en el sistema informático con lo que se entiende notificado el administrado que cuenta, a partir de ese momento, con cinco días hábiles para formular los alegatos que considere pertinentes. La Sala, a su turno, dispone de los treinta días hábiles siguientes al vencimiento de ese plazo para emitir su resolución y determinar si existe o no responsabilidad administrativa.

El artículo 222 del Reglamento estipula que subsiste esta obligación aun en el caso de que no se hubiera emitido la resolución dentro del indicado plazo, sin perjuicio de las responsabilidades que se determinen posteriormente. También acota que si se produce una reorganización societaria, el Tribunal inicia o prosigue el procedimiento sancionador contra la persona jurídica que haya surgido, la que debe asumir las consecuencias de la eventual responsabilidad administrativa.

El Tribunal, sin embargo, debe suspender el procedimiento sancionador que estuviera en trámite cuando sobrevenga un mandato judicial o cuando a solicitud de parte o de oficio estime que, para determinar la responsabilidad, debe contar previamente con una decisión arbitral o judicial. La entidad, cuando corresponda y bajo responsabilidad debe comunicar al Tribunal la conclusión del arbitraje o del proceso judicial, remitiendo el laudo o la sentencia dentro de los cinco días hábiles de notificado.

El artículo 223 establece que el plazo de suspensión del procedimiento administrativo sancionador da lugar a la suspensión del plazo de prescripción previsto en el artículo 50 de la Ley, sujeto a las reglas generales contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, salvo en lo relativo precisamente a la suspensión que opera con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo para resolver. Si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo indicado, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el período transcurrido con anterioridad a la suspensión.

El artículo 225 se ocupa de la multa, que el artículo 50.2 de la Ley fija entre el cinco y el diez por ciento de la propuesta económica o del contrato, y que mientras no se pague impide que el proveedor pueda participar en algún procedimiento de selección, dejándose claramente establecido que el período de suspensión por demora en el pago de la multa no se considera para el cómputo de plazos de inhabilitación futura. El proveedor sancionado debe pagar el íntegro de la multa y remitir al OSCE el comprobante que lo acredite dentro de los siete días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, de lo contrario la suspensión decretada opera automáticamente. Comunicado el pago, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tiene tres días hábiles para verificarlo y levantar la suspensión.

El artículo 220, por su parte, preceptúa que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato se imputan a todos sus integrantes, aplicándose a cada uno la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza del ilícito, la promesa formal, el contrato de consorcio o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto, pueda individualizarse la responsabilidad, tarea de la que debe encargarse el presunto infractor.

Son criterios de gradualidad de las sanciones de multa o de inhabilitación temporal la naturaleza de la infracción, la ausencia de intencionalidad del infractor, la inexistencia o existencia mínima de daño causado a la entidad afectada, el reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada, los antecedentes de sanciones previas, la conducta procesal y la implementación del modelo de prevención a que se refiere el artículo 50.7 de la Ley.

La sanción de inhabilitación definitiva se aplica al proveedor que en los últimos cuatro años se le ha impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis meses, independientemente de las sanciones de que se traten. También se le aplica por la reincidencia en la infracción que se configura con la presentación de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal o al Registro Nacional de Proveedores, para cuya procedencia se requiere que el proveedor haya sido previamente sancionado por el Tribunal con inhabilitación temporal.

Finalmente, el artículo 228 del Reglamento refiere que en caso de que un mismo proveedor incurra en más de una infracción en un mismo procedimiento de selección o en la ejecución de un mismo contrato, se aplica la sanción que resulte mayor. En el caso que concurran infracciones sancionadas con multa e inhabilitación, se aplica esta última.