domingo, 29 de abril de 2012

Indispensable conexión lógica entre lo expuesto y el petitorio

El artículo 109° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, establece que son requisitos del recurso de apelación, que se presenta ante la entidad que convoca el proceso de selección o ante el Tribunal, de acuerdo con la cuantía, entre otros, el petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se solicita; los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan ese pedido; las pruebas instrumentales pertinentes y la garantía que asegura, cuando menos, que el postor interpone una reclamación que tiene ciertas posibilidades de éxito y que no se trata sólo de dilatar el proceso y evitar la suscripción del contrato y el inicio de la prestación.


Algunos postores, sin embargo, obvian estas obligaciones de manera flagrante. En lo que respecta al petitorio se limitan a señalar, por ejemplo, que solicitan que se deje sin efecto la buena pro otorgada al ganador de la licitación aludiendo de forma muy vaga y gaseosa a supuestas infracciones en las que habría incurrido sin determinar clara y concretamente, como exige la norma, las imputaciones que se formulan. Acto seguido, piden que el proceso les sea adjudicado a ellos, pues de lo contrario su impugnación carecería de sentido.

Expuesto así el petitorio es comprensible que no existan fundamentos de hecho y de derecho que realmente sustenten la reclamación circunscribiéndose a consignar situaciones y disposiciones que tienen poca o ninguna relevancia con el asunto en discusión.

Las pruebas instrumentales, por ello mismo, brillan por su ausencia. Si ofrecen alguna, como para atender una simple formalidad, no contribuyen en absoluto a aclarar los cargos que hacen y menos aún para demostrar la comisión de alguna falta. En ocasiones se consignan como pruebas las mismas propuestas que los postores han presentado al respectivo proceso de selección.

La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, según el artículo 112º del Reglamento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53º de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, debe otorgarse a favor de la entidad o del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), según corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento del valor referencial del proceso que se impugna. Como no suele ser fácil conseguirla quien apela no la presenta conjuntamente con su primer escrito.

Como el inciso 4 del artículo 110º del Reglamento permite que la omisión de estos requisitos pueda ser subsanada, se le concede a quien ha presentado una apelación que lo haga dentro del plazo de dos días hábiles con lo que, en la práctica, se le extiende el plazo para impugnar originalmente previsto, en el artículo 107º, en ocho días hábiles para el caso de licitaciones y concursos y de cinco días hábiles para el caso de adjudicaciones directas y de menor cuantía.

En un reciente caso el impugnante aprovechó este segundo aire no sólo para subsanar omisiones sino para formular nuevas pretensiones y, en el fondo, para desechar otras que había incorporado en el texto original de su apelación luego de comprobar, según no era difícil advertir, que no tenían forma alguna de prosperar. En el colmo de la audacia, por desconocimiento de la norma o en el afán de tratar de aprovecharse de ella y de la ligereza con la que a veces se evalúan estos aspectos –alternativa esta última más creíble–, el mismo postor, posteriormente, presentó un tercer escrito en el que incluyó otras pretensiones, como si el plazo para impugnar no existiese y como si fuese posible formular cargos y hacer imputaciones en cualquier estado del proceso, opción inadmisible precisamente en resguardo del debido proceso, de la seguridad jurídica y del derecho de defensa.

No por nada el inciso 9 del artículo 111º del Reglamento preceptúa que el recurso de apelación debe ser declarado improcedente cuando no haya conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio. Queda claro que el petitorio es lo que se pide. Y lo que se pide debe estar expuesto de manera clara y concreta, según el inciso 4 del artículo 109º. No se puede estar haciendo pedidos a lo largo de todo el proceso impugnativo. Todo tiene sus etapas y sus plazos, entre otras cuestiones importantes para que la entidad misma y el tercero administrado que es a quien se le ha otorgado la buena pro cuestionada puedan, a su turno, hacer sus descargos y esclarecer cualquier duda que pudiera existir.

De manera que el impugnante sólo tiene ocho o cinco días para interponer el recurso de apelación. Este plazo se cuenta a partir del día siguiente de haberse otorgado la buena pro. Si omite alguno de los requisitos señalados en el artículo 109º tendrá dos días adicionales para subsanarlos. Ahí se acaba, por ejemplo, el petitorio. Como se acaba la posibilidad de poner la garantía o la parte de la garantía que eventualmente pudiese faltar. La posibilidad de incluir nuevas pretensiones en el proceso administrativo de impugnación del otorgamiento de la buena pro no queda abierta hasta el infinito porque en ese caso hasta el infinito también debería quedar abierta la posibilidad de que la entidad y el tercero puedan absolver el traslado que inevitablemente tendría que corrérseles.

El inciso 6 del artículo 110º, que se ocupa del trámite del recurso de apelación, estipula que si dentro de los tres días de admitido el recurso se advierte que el impugnante omitió alguno de estos requisitos sin que haya sido observado, la entidad o el tribunal le darán el plazo de dos días para que haga la subsanación, sustituyendo a la unidad de trámite documentario correspondiente y en resguardo de la viabilidad del proceso. Si no se hace la subsanación se tendrá por no presentado el recurso.

Esa disposición busca que se formalice clara y concretamente la pretensión de quien apela. Si exigir que ello sea así se le pasa a la oficina que recibe el recurso pues se le da una segunda oportunidad para que lo haga cuando el escrito ya ha sido admitido. Pero si no lo hace en este tiempo suplementario ya no tiene ninguna posibilidad de hacerlo. Y por consiguiente, no queda otra opción que declarar improcedente el recurso por no existir la indispensable conexión lógica que la norma reclama.

Cinco nuevos vocales en el Tribunal de Contrataciones

Cinco de los profesionales que tomaron parte en el último concurso convocado para seleccionar vocales para el Tribunal de Contrataciones del Estado quedaron seleccionados. Se trata, en estricto orden alfabético, de María Hilda Becerra Farfán, Héctor Marín Inga Huamán, María Elena Lazo Herrera, María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y Víctor Manuel Villanueva Sandoval.


La doctora Becerra es natural del Cusco, es magister en derecho civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú y estudió en la Universidad Nacional San Antonio Abad. Es especialista en arbitrajes, derecho administrativo y regulación de servicios públicos. Proviene del Estudio Zusman.

La doctora Lazo ha sido jefa de la oficina de asesoría jurídica y de la unidad de recursos humanos del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas (Sernanp). Estudió en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

El doctor Villanueva es un antiguo funcionario del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) al igual que el doctor Inga. Este último llegó a ser secretario general y jefe de la oficina de Apoyo a la Gestión Institucional, entre otros cargos. La doctora Rojas también ha estado vinculada a esta entidad de la que ha sido capacitadora.

A todos ellos, PROPUESTA les desea toda clase de éxitos en las nuevas responsabilidades que asumen.

Cuidado con centralizar las compras

DE LUNES A LUNES

En PROPUESTA 82, hace cinco años, cuando se empezó a sugerir la necesidad de centralizar las compras públicas en un organismo autónomo con el objeto de garantizar, según se dijo entonces, ahorro, eficiencia, transparencia y honestidad, a propósito de una ola de denuncias sobre licitaciones anuladas y otros escándalos, como los que se han reproducido ahora con los proveedores de las Fuerzas Armadas en el VRAE, dijimos –lo que ratificamos hoy– que es imposible pretender centralizar todas las compras del Estado en un solo organismo. Es verdad que lo que se ha planteado en estos días es centralizar sólo todas las compras del Ministerio de Defensa. Pero no menos cierto es que la objeción es igualmente aplicable.


Según la información que se ha difundido esta semana las Fuerzas Armadas tienen previsto gastar este año cerca de mil cien millones de soles: más de quinientos millones la Fuerza Aérea, más de trescientos el Ejército y cerca de doscientos millones de soles la Marina. Las Fuerzas Armadas realizan adquisiciones muy diversas y con muy distintas características que exigen, para tener éxito, de la participación de profesionales de múltiples especialidades. No es lo mismo comprar repuestos para aviones de guerra que laboratorios para hospitales, alimentos para la tropa que se interna en la selva que chalecos de protección contra las balas para los soldados que prestan servicios en la sierra o para aquellos que resguardan los cuarteles de la ciudad. Hay muchas diferencias y hay que conocer las necesidades del usuario para poder atenderlas adecuadamente.

A los efectivos que van detrás de las huestes terroristas no se les puede poner un chaleco de un peso superior al que pueden soportar porque ello perjudica su desplazamiento. Las modernas técnicas aconsejan que los chalecos más gruesos los lleven los soldados que van a la cabeza y al final de la columna, que son las posiciones más vulnerables al enemigo, pero que se van rotando entre los demás miembros de la patrulla para que el peso –y el mayor riesgo– sea distribuido entre todos. Pese a ello, esta semana se han escuchado toda clase de críticas contra los famosos chalecos. No extraña que quienes así se expresan en su mayoría no tengan el más mínimo conocimiento del asunto.

Sin embargo, esos mismos críticos serían los encargados de las compras centralizadas de las Fuerzas Armadas ahora y mañana de los demás ministerios, porque el mismo criterio servirá tarde o temprano de sustento para replicar el modelo de concentración en las demás áreas de la administración pública.

En el 2008 se promulgó el Decreto Legislativo Nº 1018 que creó la Central de Compras Públicas –PERU COMPRAS– sobre la base de una antigua dependencia del extinto Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Actualmente está inoperativo. Entre otras razones porque concentrar estas actividades significa un enorme retroceso en materia de descentralización en circunstancias en que se transfieren importantes recursos a las regiones y se opta decididamente por la desconcentración económica y política.

En cualquier caso, si lo desean, pueden resucitarlo antes de crear otro elefante blanco. Pero es importante que se advierta que las deficiencias del sistema no se subsanan concentrando funciones en una sola institución. Todo lo contrario, eso incrementa el peligro y los costos en juego. Los ahorros no son tales y se termina por perder más de lo que se gana. Siempre es mejor que cada entidad lidere responsablemente sus procesos y que compren lo que realmente quieren. Lo que el Estado tiene que hacer es facilitarles las tareas y recomendarles que contraten a expertos independientes para que hagan las selecciones.

Un soldado siempre preferirá que el rancho le traiga esa comida típica bien conservada que es la misma que le espera en la mesa de su casa en lugar de esa otra que viene enlatada y con sabor a producto guardado que se pretende repartir a toda la tropa por igual en todo el territorio nacional. Que también se respeten las diferencias y los gustos diversos.

domingo, 22 de abril de 2012

Ampliación de demanda y acumulación de pretensiones


El inciso 3 del artículo 39° de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071, al ocuparse de la demanda y de la contestación establece que, “salvo acuerdo en contrario, en el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa modificación en razón de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera causar a la otra parte o cualesquiera otra circunstancia.” Advierte además que “el contenido de la modificación y de la ampliación de la demanda o contestación, deberán estar incluidos dentro de los alcances del convenio arbitral.” Este último extremo supone naturalmente que al ampliar la demanda, por ejemplo, no se puede incorporar en ella reclamaciones que no están comprendidas dentro de la cláusula pertinente o dentro de lo que puede ser sometido a arbitraje.

A su turno, el primer párrafo del artículo 229° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, dispone que “cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa probatoria.”

El segundo párrafo añade que “cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas estén de acuerdo, una vez iniciada la actuación de pruebas, los árbitros podrán decidir sobre la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las demás circunstancias que sean pertinentes.”

Según el inciso 1 del artículo 39° de la Ley de Arbitraje, “dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral y a menos que las partes hayan acordado algo distinto respecto del contenido de la demanda y de la contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula y el demandado deberá establecer su posición respecto a lo planteado en la demanda.” De ahí se infiere que pretensiones, como no podía ser de otra manera, son los objetivos de la acción procesal, el conjunto de pedidos que se le hace al tribunal, los derechos que quiere alguien que se sean reconocidos. En suma, lo que se solicita a la autoridad.

En la Ley de Arbitraje no hay referencia alguna a la posibilidad de acumular pretensiones. El inciso 4 del artículo 39°, ya citado, dice que “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas.” Es obvio que sólo autorizado por las partes el tribunal podría unificar en uno solo dos o más procesos lo que parece un tanto inviable a no ser que el colegiado esté constituido por los mismos árbitros o las discrepancias se hayan sometido a un árbitro único. En cualquier caso, formalmente eso no es una acumulación sino una consolidación de procesos.

Es verdad que la modificación o ampliación de la demanda puede incluir la posibilidad de acumular pretensiones. Ampliar significa “extender, dilatar”. Modificar, en cambio, significa “transformar o cambiar algo mudando alguno de sus accidentes.” También significa “limitar, determinar o restringir algo a cierto estado en que se singularice y distinga de otras cosas.” Podría interpretarse por consiguiente que modificar es lo contrario de ampliar. Se amplía para extender y se modificar para limitar. Ello, no obstante, una definición más extendida es la de entender que modificar quiere decir sólo transformar o cambiar algo, bien sea ampliándolo, reduciéndolo o manteniéndolo en sus mismas dimensiones pero con otras características o detalles que suponen finalmente un cambio.

Acumular, por el contrario, significa juntar y amontonar, unir unos procedimientos a otros para que sean resueltos por una sola sentencia o resolución. Uno acumula procedimientos y amplía la misma demanda. O dicho de otra manera, uno acumula pretensiones y cuando amplía, extiende la misma pretensión o extiende la demanda, posibilidad esta última que podría incorporar la figura de nuevas pretensiones. Cuando modifica, transforma la misma pretensión o transforma la demanda con nuevas pretensiones.

En la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, o en su Reglamento, por otra parte, tampoco hay alguna referencia a la posibilidad de ampliar o modificar la demanda arbitral en la forma en que lo hace la Ley de Arbitraje. Es verdad que el artículo 219° del Reglamento de la LCE, estipula que “la parte que recibe una solicitud de arbitraje […] deberá responderla por escrito dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la respectiva solicitud, con indicación de la designación del árbitro, cuando corresponda, y su posición o resumen referencial respecto de la controversia y su cuantía.” El mismo artículo agrega que “de ser el caso, la respuesta podrá contener una ampliación o réplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud.” Un segundo párrafo acota que “la falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, no interrumpirá el desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la conformación del tribunal arbitral y la tramitación del arbitraje.”

Hay por tanto una alusión directa a la posibilidad de ampliar pero es evidente que está limitada al derecho que le asiste al futuro demandado para contestar la petición de arbitraje en los términos que estime pertinentes pero circunscritos a la “materia controvertida detallada en la solicitud.” Más parece por ello un reconocimiento a la posibilidad de reconvenir tal como se entiende esta institución en el derecho procesal que a la posibilidad de “irse por otro lado” que podría suponer la acumulación de pretensiones en un sentido más amplio y reconocido como derecho del demandante.

Sea de ello lo que fuere, está claro que en los arbitrajes sometidos a la LCE y su Reglamento sólo es posible acumular pretensiones en los arbitrajes ad hoc, restricción absurda e innecesaria y que debería eliminarse para permitir que en toda clase de arbitrajes exista esta facultad que camina en el sentido de agilizar procesos y acelerar una más eficaz administración de justicia. La condición de que no se haya cerrado la etapa de pruebas es relativa toda vez que la propia norma, como se ha visto, faculta a acumularlas, incluso una vez iniciada esta actuación, en consideración de la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el proceso y otras circunstancias.

Lo que es perfectamente posible es ampliar la demanda o ampliar el alcance de la pretensión o de las mismas pretensiones que están comprendidas en la demanda. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1° de la Ley de Arbitraje, ella “se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sea el arbitraje de carácter nacional o internacional; sin perjuicio de lo establecido en tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje, en cuyo caso las normas de este Decreto Legislativo serán de aplicación supletoria.” En consecuencia, el derecho de ampliar la demanda o el alcance de la pretensión o de las mismas pretensiones que están comprendidas en la demanda también se puede ejercer en el marco de un proceso regulado por la LCE y su Reglamento, bajo cuyo imperio se ventilan la gran mayoría de arbitrajes en el Perú, aplicando supletoriamente la Ley de Arbitraje que lo permite.

La ampliación de la demanda, por lo tanto, puede estar como puede no estar constituida por una acumulación de pretensiones. ¿Cómo así? Como queda dicho, si se amplía la misma pretensión materia de la reclamación no hay acumulación porque no agrega reclamaciones sino que extiende la misma reclamación. Una ampliación de plazo, por ejemplo, en el marco de un contrato de cualquier naturaleza. Supongamos que el desarrollo de una prestación muy puntual dentro del alcance de un contrato está condicionado a la entrega de determinada información o material de parte de la entidad que ha contratado el servicio. La entidad se atrasa. El contratista pide una ampliación. La entidad la niega. El contratista solicita un arbitraje. Se instala el tribunal, se actúan las pruebas. La entidad termina cumpliendo su obligación con un mayor retraso. El contratista amplía su demanda para que el plazo se extienda hasta la fecha que corresponda. Es un típico caso de ampliación de demanda sin acumular nuevas pretensiones. Como ese ejemplo puede haber muchos más. De lo que se trata es de evitar la burocratización de la institución y de obligar al contratista a iniciar todo un nuevo proceso para reclamar lo mismo. Por consiguiente, es perfectamente válido ampliar la demanda en cualquier estado del proceso. Obviamente siempre que no se haya emitido el laudo. Al menos, en principio.

Es cierto que el artículo 54° de la Ley de Arbitraje tiene previsto que “salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios” lo que abre la posibilidad de que emita un segundo laudo para pronunciarse sobre la ampliación de la demanda que eventualmente se presenta cuando está corriendo el plazo para laudar. También es cierto que el literal c) del numeral 1 del artículo 58° de la misma Ley de Arbitraje estipula que “salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable”, “dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integración del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a su conocimiento y decisión del tribunal arbitral.”

No menos cierto es que, según el numeral f) del mismo apartado, “el tribunal arbitral podrá también proceder a iniciativa propia a la rectificación, interpretación o integración del laudo, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del laudo”, alternativa a la que puede recurrirse en la eventualidad de que el tribunal no se haya pronunciado sobre el extremo de la ampliación de la demanda en el laudo.

Estas últimas son salidas más extremas pero igualmente válidas que no hacen otra cosa que confirmar la posibilidad de ampliar la demanda sin acumular nuevas pretensiones en cualquier estado del arbitraje en aras, como queda dicho, de agilizar procesos y acelerar una más eficaz administración de justicia, sin afectar principios elementales como el debido proceso y la seguridad jurídica que a todos corresponde cautelar.

Nuevas autoridades en la Cámara de Comercio de Lima

La semana pasada asumió sus funciones para el período 2012-2013 el nuevo consejo directivo de la Cámara de Comercio de Lima que preside su más destacado animador Samuel Gleiser Katz y que integran como primer vicepresidente Mario Mongilardi Fuchs, como segundo vicepresidente Juan Antonio Morales Bermúdez, como tesorero Antonio Gnaegi Urriola y como vocales Gabriela Fiorini Travi, Sandro Fuentes Acurio, Héctor García Bejar y Félix Yapur Nakoul.

El nuevo consejo directivo también está conformado por Carlos Durand Chahud en su calidad de past-presidente así como los directores Arturo Ariansen Seminario, Mario Roque Arrus Rokovich, Jorge Henrique Barata, Marina Bustamante Méjico, Javier Butrón Fernández, Omar Cárdenas Martínez, Javier Carulla Marchena, Víctor Contreras Villar, Oscar Dibós Herrera, Alberto Ego-Aguirre Yañez, Emilio Espinosa Velasco, Tulio Gallese Díaz, Gonzalo García Calderón Moreyra, Benami Grobman Tversqui, éter Ludwig Kaufmann Schwegel, César Loayza Bellido, Raúl Lozano Merino, Jorge Luis Pérez-Taiman, Víctor Manuel Rivera Mispireta, Félix Ureta Benegoni, Jorge Luis Utrilla Fernández e Igor Zlater Castratt.

A todos ellos, entre los que encontramos a varios muy buenos amigos, PROPUESTA les desea toda clase de éxitos en su gestión y se compromete a coordinar esfuerzos en los objetivos comunes que nos unen.

domingo, 15 de abril de 2012

La designación de árbitros en la Ley de Arbitraje y en la LCE

El inciso b) del artículo 23° de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071, dispone que si no hay acuerdo para la designación de los árbitros y en el caso de que el tribunal deba estar constituido por tres árbitros, cada parte nombrará a uno en el plazo de quince días de recibido el requerimiento para que lo haga y los árbitros así designados en el plazo de quince días desde la aceptación del último de ellos procederán a elegir al tercero que presidirá el tribunal. El inciso 1 del artículo 27° agrega que, salvo acuerdo distinto de las partes, dentro de los quince días siguientes a la comunicación del nombramiento, cada árbitro deberá comunicar su aceptación por escrito. El inciso c) del artículo 12° advierte, por si hubiere alguna duda, que los plazos establecidos en días se computan como días hábiles.

Según el artículo 218° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en el caso de que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o no hayan pactado al respecto, el arbitraje se inicia con la solicitud que una le remite a la otra por escrito, con indicación del convenio y con la designación de su árbitro, cuando corresponda, e incluyendo de manera referencial y con fines informativos un resumen de la controversia y su cuantía.

De conformidad con el artículo siguiente, la parte que recibe la solicitud de arbitraje debe responderla por escrito en un plazo de diez días hábiles, designando a su árbitro, si corresponde, y expresando su posición respecto de la controversia y su cuantía. Los árbitros tienen, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 223°, cinco días para aceptar, comunicándolo a la parte que los designó la que, a su vez, deberá poner esa aceptación en conocimiento de la otra.

El inciso 2 del artículo 222° de este Reglamento confirma que para el caso de tres árbitros, y siempre que las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designará a los árbitros o no se hayan sometido a un arbitraje institucional, cada parte designará a un árbitro en su solicitud y en su respuesta, y estos dos árbitros elegirán al tercero, que presidirá el tribunal. Vencidos los plazos para nombrar a los árbitros de parte o para elegir al presidente, la parte interesada puede recurrir al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la designación del árbitro que faltare.

En el caso de la Ley de Arbitraje, el inciso d) del artículo 23°, dispone algo muy similar. Si no se llega a nombrar a uno o más árbitros, la designación la hará, a solicitud de cualquiera de las partes, la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de celebración del convenio arbitral cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cámara de Comercio en dichos lugares, el nombramiento lo hará la Cámara de Comercio de la localidad más cercana. En la anterior Ley General de Arbitraje N° 26572 estas designaciones las hacía el juez. Ahora lo hacen las Cámaras de Comercio. Es una forma de desjudicializar el arbitraje.

Merece destacarse, en todo caso, que los plazos en la Ley de Arbitraje son más amplios que en la Ley de Contrataciones del Estado. En ninguno de estos dispositivos, sin embargo, se ha precisado lo que ocurre si una designación es defectuosa o no cumple exactamente con lo que la norma exige o pretende exigir.

¿Qué ocurre, por ejemplo, si la parte que debe responder la solicitud de arbitraje lo hace en forma extemporánea pero cumple con designar a un árbitro? ¿Se tiene por válido ese nombramiento? Mi impresión es que se tiene por válido siempre que no se haya designado a otro en su sustitución por la Cámara de Comercio correspondiente o por el OSCE, en el caso de que la otra parte haya activado el mecanismo para que estas instituciones hagan las nominaciones que no hizo la parte dentro del plazo que tuvo para el efecto.

De lo que se trata es que prevalezca la voluntad de las partes hasta donde sea posible. Transcurrido el plazo para designar a un árbitro y no habiéndolo hecho dentro de ese plazo, la otra parte queda en libertad de pedir la nominación a un tercero, pero en tanto éste no elija, mantiene esa parte la opción de hacerlo aún cuando fuese en forma extemporánea.

Una vez designado en forma extemporánea y notificada esta elección a la contraparte ya no habrá posibilidad alguna de desistirse y aún cuando posteriormente la Cámara de Comercio o el OSCE elijan a un tercero, este último podría quedar fuera del proceso en tanto y en cuanto se hayan activado los mecanismos destinados a constituir el tribunal arbitral con el árbitro designado en forma extemporánea.

En cualquier caso lo más recomendable es comunicar inmediatamente a la Cámara o al OSCE que ya está designado el árbitro para que se deje sin efecto la solicitud cursada y en trámite. Es verdad que los trámites pueden demorar mucho más y por eso mismo también sería preferible constituir el tribunal con los árbitros elegidos por las partes y con el presidente elegido por éstos.

Lote 88 para el consumo local

El miércoles 4 se publicó en El Peruano el Decreto Supremo Nº 008-2012-EM en cuya virtud se dispone que Perupetro S.A., de conformidad con sus atribuciones, deberá proceder a ejecutar las acciones necesarias para reflejar en el contrato de licencia del Lote 88 el objetivo de destinar exclusivamente para el abastecimiento de la demanda del mercado nacional el íntegro del gas natural que de allí se extraiga. El mismo dispositivo deroga el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 079-2009-EM y el Decreto Supremo Nº 053-2010-EM.

La norma recuerda que mediante la Ley Nº 27133 de Promoción del Desarrollo de la Industria del Gas Natural se declaró de interés nacional y necesidad pública su fomento y desarrollo que comprende la explotación de los yacimientos de gas, el desarrollo de la infraestructura de transporte de gas y condensados, la distribución de gas natural por red ductos y los usos industriales en el país.

También refiere que en el literal a) del artículo 4º de la Ley, modificado por la Ley Nº 28552, se dispone que para el otorgamiento de derechos de explotación de reservas probadas de gas natural se deberá garantizar el abastecimiento del mercado nacional.

En el numeral 2.1 del artículo 2º del Reglamento de esta Ley, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-99-EM, se indica que se considera garantizado el abastecimiento de gas natural del mercado nacional cuando las reservas probadas del productor alcancen para abastecer la demanda futura de acuerdo a los pronósticos de demanda de gas natural así como de los niveles de reservas probadas publicados anualmente en el Plan Referencial de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas.

El nuevo Decreto da cuenta de algunas gestiones realizadas por el Estado con las empresas contratistas del Lote 88 para lograr el objetivo señalado subrayando que el 26 de marzo el Ministerio de Energía y Minas recibió una carta fechada diez días antes, en cuya virtud las empresas contratistas del Lote 88 y la empresa LNG hacen saber su decisión de sustituir el denominado “compromiso de reserva” para la exportación comprometida en el contrato de venta de gas natural suscrito, por un volumen igual procedente de otros lotes u otros mecanismos que se acuerden entre las partes a efectos de destinar la producción total del Lote 88 exclusivamente para el abastecimiento del mercado nacional.

El MEM procedió a remitir a Perupretro S.A. la referida carta a fin de que, tal como se repite en la parte resolutiva del Decreto, de acuerdo a sus atribuciones, proceda a ejecutar las acciones necesarias para modificar el contrato de licencia del Lote 88 en los términos acordados.

Hay quienes sostienen que no había necesidad de expedir este nuevo decreto para confirmar que el gas natural de este lote estará destinado exclusivamente para el mercado nacional. Sea de ello lo que fuere, el dispositivo no le hace daño a nadie y, más bien, tiende a enmarcarse en el cumplimiento de una promesa electoral. Por ese solo hecho, debería ser bienvenido.

Nuevos presidentes en dos organismos reguladores

La Presidencia del Consejo de Ministros publicó un comunicado en el diario oficial al empezar la Semana Santa, el jueves 5, informando a la ciudadanía la conclusión del concurso público convocado para la selección de los presidentes de los consejos directivos de los organismos reguladores, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 097-2011-PCM, indicando que en lo que respecta al Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL y al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Uso Público – OSITRAN, el concurso se ha declarado desierto, razón por la que se procederá a una nueva convocatoria en la forma y plazos que se establezcan en el reglamento del nuevo concurso. Mientras tanto, Carolina Linares Barrantes estará a cargo de OSIPTEL y César Sánchez Modena a cargo de OSITRAN, toda vez que los presidentes en ejercicio cesaron en sus funciones.

En la misma fecha, mediante Resolución Suprema Nº 096-2012-PCM se designó a Juan Francisco Roberto Tamayo Pacheco como presidente del consejo directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, en reemplazo de Alfredo Juan Carlos Dammert Lira. Tamayo Pacheco es ingeniero mecánico. Fue miembro del Consejo Directivo de OSITRAN y Jefe del Área Técnica del Fondo Italo Peruano.

La PCM también designó, mediante Resolución Nº 097-2012-PCM, a Fernando Momiy Hada como presidente del consejo directivo de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento – SUNASS, en reemplazo de José Eduardo Salazar Barrantes. Momiy se ha desempeñado como director de Regulación, Promoción y Desarrollo Aeroportuario de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), dependencia especializada del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Ambos funcionarios han sido seleccionados para el período 2012-2017.

domingo, 1 de abril de 2012

El arbitraje en la contratación pública en debate

Desde 1997 hasta la fecha y cada cierto tiempo empiezan a circular rumores en los que se anuncia como inminente la desaparición del arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias en contratación pública. Quienes alientan estas corrientes son, en primer término, los enemigos de una solución rápida y eficaz de los conflictos que se derivan de los contratos sujetos a la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. En segundo lugar, también promueven estas ideas aquellos que legítimamente entienden que no está bien regulado y que podría estar mejor. Unos y otros, sin embargo, terminan en la misma línea de combate y a unos y otros por tanto corresponde explicarles el error en el que incurren. Ello no excluye la posibilidad de discutir algunas modificaciones que tiendan a perfeccionar la institución.

¿Qué pasaba antes? Antes de que entren en vigencia las normas que gobiernan la contratación pública los reclamos eran atendidos, como hasta hoy, en primera instancia por las propias entidades y, en segunda instancia, en tribunales o consejos especiales que agotaban la vía administrativa. Si el contratista, como se lo conoce ahora, no quedaba satisfecho con lo resuelto podía continuar el litigio en la vía judicial. Como admiten algunos, esa alternativa se evaluaba mucho porque de ordinario embarcarse en un juicio era, como hasta hoy, una aventura que podía tomar varios años. Esa evidencia hacía desistir a muchos. Otros en cambio persistían en el reclamo y a menudo esos contratos se detenían y el país en buena medida se paralizaba hasta que se decida el destino del pleito.

La primera consecuencia, el desistimiento, por cierto que les facilitaba la tarea a los funcionarios públicos porque se desembarazaban de una disputa y seguían adelante en sus labores. Pero, ¿cómo quedaba el contratista, el proveedor del Estado? En ocasiones, quebrado. En el mejor de los casos, seriamente afectado. ¿Es eso lo que se quiere? Que las autoridades provoquen la desaparición de los postores. No parece lo más acertado.

La segunda consecuencia, la continuación del reclamo y la suspensión de los contratos tampoco era lo mejor. El desarrollo del país terminaba detenido y las obras y demás prestaciones quedaban inconclusas por largos períodos en aplicación de las medidas cautelares que con todo derecho solicitaban aquellos proveedores perjudicados generalmente por las deudas que los asfixiaban.

En simultáneo mientras ésta era la realidad de las desavenencias que se suscitaban en las relaciones contractuales gobernadas por la normativa nacional las discrepancias que se generaban en el marco de los contratos financiados con créditos del Banco Mundial o del Banco Interamericano de Desarrollo se resolvían muy rápidamente a través de distintos medios de solución alternativa de conflictos, tales como el trato directo, las conciliaciones y los arbitrajes. Los contratistas no terminaban quebrados y el país y sus obras no se paralizaban.

¿Por qué eso que beneficiaba a los contratos financiados con dinero que venía de fuera no podía aplicarse a los contratos financiados con fondos del tesoro, con dinero de todos los peruanos? ¿Es que sólo había que cuidar los intereses transnacionales y descuidar los del Estado? ¿Por qué ese doble y contradictorio tratamiento? ¿Sólo porque las cláusulas arbitrales venían insertas en los contratos financiados con créditos procedentes de fuera y porque los contratos financiados por el erario nacional no tenían esas cláusulas? Pues la solución era incorporar esas mismas cláusulas en todos los contratos que se derivan de licitaciones y de cualquier proceso de selección, independientemente de su fuente de financiamiento. Y eso se hizo aceptando la propuesta que hice y que incorporé en el primer proyecto de la ley que tuve el honor de elaborar y que unificó los regímenes entonces dispersos de obras, bienes y proyectos.

Esa revolución legislativa es ponderada en todo el mundo y muchos analistas vienen a examinarla con el objeto de reproducirla en sus respectivos países. Aquí, en cambio, algunos quieren eliminarla. Paradojas de la vida, como hemos dicho. En el medio, entre ambos extremos aparecen quienes proponen introducir variaciones que finalmente, en forma deliberada o inconsciente, buscan o logran lo mismo: desaparecer el arbitraje o hacerlo totalmente ineficaz. En esa línea se inscriben quienes lo hacen de buena fe tratando de mejorar la institución para liberarla de esas deficiencias que desde luego tiene como cualquier otra obra humana y quienes lo hacen de mala fe, escondiendo sus torvos propósitos que no se atreven a mostrarlos abiertamente para no enfrentarse a la corriente universal que aprueba la fórmula vigente.

En la última gran reforma, por ejemplo, se incluyó la necesidad de que los árbitros tengan especialidades en derecho administrativo, contratación pública y arbitraje. Suena obvio. Sin embargo, el riesgo estriba, como también lo hemos señalado, en que la regulación de esas exigencias termine constituyéndose en un filtro para eliminar a aquellos árbitros de alguna manera incómodos para determinados sectores o, lo que es lo mismo, para priorizar o monopolizar el sistema a favor de aquellos árbitros más cercanos a ciertas autoridades. Claro que igualmente puede servir para proscribir a aquellos que incurren en conductas impropias de la función pero ninguno de esos fines puede admitirse con ese criterio. Una obligación de carácter académico no puede emplearse sino para mantener a quienes cumplen con la exigencia y eliminar a quienes no la cumplen. Ya se sabe, empero, que nada puede ser tan absolutamente objetivo. Por eso, para evitar esas suspicacias es que se plantea que sea el propio mercado el que quita y ponga. Que sea la propia conducta de los árbitros la que sea sancionada o premiada por las partes o, por último, por los centros de arbitraje que con todo derecho pueden retirar de sus registros a quienes incurren en prácticas que sus reglamentos penalizan.

Otra propuesta es aquella de crear un registro único de árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) que marginaría de esta modalidad de administración de justicia a todos aquellos profesionales altamente especializados que no están en inscritos en ningún registro ni quieren estarlo pero que ocasionalmente se desempeñan como árbitros invitados por las partes para contribuir a la solución de conflictos particularmente complejos. Ese registro único también alejaría de la contratación pública a importantes centros de arbitraje que operan en el país y cuyos registros quedarían relegados y condenados a no tener ninguna utilidad práctica. El régimen de registro único puede ser útil en determinadas actividades y en determinados sectores. No en la resolución de controversias donde en lo posible debe prevalecer y respetarse la voluntad de las partes, libremente expresada.

Una tercera innovación destinada a debilitar el arbitraje es aquella en cuya virtud se plantea incorporar una nueva causal de anulación del laudo con el que concluye el proceso. Para que el arbitraje sea rápido y eficaz se ha elegido un proceso de una sola instancia, perfectamente válido y constitucional. Si se incorpora una segunda instancia, y ya ni siquiera arbitral sino judicial, se regresa a lo de antes, al sistema que se desterró de la contratación pública precisamente para no paralizar al país en materias tan sensibles para su desarrollo y para no condenar a la quiebra a sus contratistas. ¿Eso es lo que se quiere?

La idea es que sea causal de anulación no observar el orden de prelación que prioriza a las normas de derecho público por sobre aquellas de derecho privado, lo que obligaría a los jueces adicionalmente a entrar a revisar el fondo de lo resuelto en el laudo cuando por definición la anulación sólo cabe cuando no se cumplen aspectos muy puntuales y exclusivamente formales al punto que el Poder Judicial está legalmente impedido de cambiar el laudo, tal como lo reconoce la Constitución del Estado y las recientes jurisprudencias del Tribunal Constitucional.

Una última reforma es la que pretende empujar a los contratistas a iniciar sus arbitrajes en plazos muy perentorios en la creencia que ello los hará desistir de litigar cuando lo cierto es que va a multiplicar los procesos. Actualmente se pueden empezar los arbitrajes en cualquier momento antes de que la liquidación del contrato quede consentida y eso está bien porque incluso permite que el contratista evalúe y renuncie a litigar cuando ha encontrado alguna compensación en el desarrollo de la prestación.

Hay quienes creen que colocando más obstáculos se evitan los pleitos cuando en realidad estos se reducirán cuando se creen mejores condiciones de contratación, cuando los valores referenciales dejen de ser insuficientes y cuando los funcionarios puedan tomar decisiones sin temor a las represalias con la seguridad de que actúan en defensa de los intereses del Estado y no se limiten, como ahora, a renunciar a estas atribuciones y a delegarlas en los arbitrajes. Que haya menos litigios sin sentido coadyuvará a sincerar la realidad y eso se logrará haciendo las modificaciones en otras normas que reclaman urgentemente su modernización.

Es verdad que el país necesita más trabajo y menos conflictos. Vive una situación especialmente favorable para su progreso que no debe detenerse provocando más desavenencias.

Es la hora de las conciliaciones, de las transacciones y de seguir trabajando. Pero no al precio de dejar en el camino lo que en justicia le corresponde a cada cual.