La necesidad de incorporar garantías de capital decreciente

DE LUNES A LUNES

El artículo 52 del Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022PE, remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República, estipula que el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas debe ser garantizado a través de los mecanismos que establece la Ley y el Reglamento.

Acto seguido acota que en el caso de las garantías financieras, dejando en claro que podrían algunas no serlo, éstas deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten que, a su vez, deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, contar con clasificación de riesgo B o superior, o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

¿Cuáles son las garantías que podrían no ser financieras? Las garantías en efectivo, por ejemplo. La que se constituye a través de los descuentos que se le hacen al contratista de sus propios pagos y que se depositan en un fondo que será de su libre disposición en cuanto concluya el contrato sin observaciones pendientes. Es una variante respecto de la garantía de fiel cumplimiento que actualmente es del orden del diez por ciento del monto del contrato.

En el Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios así como en los contratos de consultoría, de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del monto del contrato original, porcentaje que es retenido durante la primera mitad del total de pagos en forma prorrateada con cargo a ser devuelto a su término. Al margen de que el porcentaje es el doble de lo que era antes, lo cierto es que, de un lado, retenerlo durante la primera mitad del contrato es expropiatorio porque la deducción equivale al veinte por ciento de cada pago, con lo que prácticamente se queda sin utilidad el proveedor, y que reservarlo, de otro lado, solo para las micro y pequeñas empresas es discriminatorio porque debería ser un derecho para todos.

El Decreto Legislativo 1553, es cierto, extendió el uso del fondo de garantía para toda clase de contratos aunque restringido a aquellos procesos en los que las propias entidades incluyan esta opción en las convocatorias, cuando debería ser potestad del postor emplear o no este mecanismo. Es obvio que la entidad prefiere una carta fianza por el íntegro de la garantía desde el comienzo que una garantía pecuniaria que se va formando a lo largo de toda la primera mitad del contrato. En cualquier caso, es una norma de carácter transitorio válida solamente para este año que está por terminar. Si se repite para el próximo año, ojalá que no tenga las mismas deficiencias. Que sea facultad del postor, que se deduzca a lo largo de todo el contrato y que baje al cinco por ciento. Sería una extraordinaria señal en favor de una mayor participación de proveedores en licitaciones y concursos.

Respecto de las garantías financieras me parece un exceso que éstas tengan que ser emitidas por empresas que tengan calificación de riesgo B o superior o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que difunde el BCR. ¿Por qué un club tan selecto? Basta con que quien la emite esté bajo la supervisión de la SBS y tenga la protección de un seguro para que no exista ningún peligro para la entidad que la recibe. Todo exceso es igualmente discriminatorio y debe ser proscrito.

En virtud de la realización automática, agrega el dispositivo, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y da lugar al pago de intereses legales a favor de la entidad. Las entidades financieras que emitan esta clase de garantías facilitan su verificación a las entidades beneficiarias debiendo para el efecto implementar los mecanismos que permitan su aplicación.

Cuando un contrato haya previsto la entrega de adelantos, añade el precepto, éstos también deben ser garantizados. Las modalidades, montos, condiciones y excepciones son asimismo regulados en el Reglamento que adicionalmente establece las disposiciones referidas a la constitución de un fideicomiso para el manejo de los recursos que reciba el contratista a título de adelanto, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato. El Reglamento, por último, también considera otros mecanismos alternativos para asegurar la suscripción del contrato en los casos que corresponda.

En el pasado las garantías por los adelantos eran de capital decreciente y como eran amortizadas periódicamente en esa misma medida disminuía el monto por el que se extendían. Idéntico principio debería aplicarse ahora, no por la situación económica inflacionaria que azotó al país a fines de los 80 sino por la situación financiera actual que se agrava con la demora en la devolución de las fianzas, con el objeto de aplicar la garantía de capital decreciente tanto para la entrega de adelantos como para afianzar el fiel cumplimiento de prestaciones que pese a pertenecer a un mismo contrato pueden independizarse perfectamente a efectos de recibirse y liquidarse por ítems, tramos, partes o lo que fuere a fin de liberar montos y no tener que mantener afianzado hasta el final el íntegro de un contrato que puede dividirse en el mismo número de obligaciones comprendidas dentro de su alcance.

Habría que evaluar la manera en la que se pueda incorporar esta antigua figura tanto para la elaboración de estudios que se hacen por etapas, como para la supervisión de esos mismos estudios y la supervisión y ejecución de obras que se desarrollan por tramos o por cualquier otra modalidad que sea susceptible de ser dividida e independizada. La necesidad nace de la demora en la devolución de las garantías que cada vez se torna más insostenible para los contratistas que deben seguir asumiendo costos financieros que nadie les restituye solo para dar cumplimiento al mandato que obliga a mantenerlas vigentes hasta que se liquide el contrato.

Como ahora todo termina en juntas de resolución de disputas, arbitrajes y otras formas dilatorias no hay cuándo se liquiden los contratos con lo que el contratista no puede recuperar sus garantías, no puede recuperar sus líneas de crédito cada vez más onerosas en el sistema financiero e incluso no puede disponer de las constancias de haber cumplido con sus obligaciones con lo que tampoco puede incluir estas prestaciones como experiencia para nuevos emprendimientos, con el agravante de que muchas de estas certificaciones tienen vida muy corta que se computa desde que acaba el trabajo propiamente dicho. En consecuencia, empiezan el plazo de utilidad mucho antes de que puedan ser empleadas por sus destinatarios. Esa es otra historia que también habrá que corregir.

Ricardo Gandolfo Cortés

El mito de que la legislación nacional no permite terminar las obras

DE LUNES A LUNES

No es verdad que la legislación nacional en materia de contratación pública no permite terminar las obras en su tiempo y en sus costos como se suele señalar al punto que de tanto repetir esta afirmación parecería que se convierte en cierta. Es un mito. En el II Congreso Internacional de Ingeniería y Construcción organizado la semana pasada por la Cámara de Comercio de Lima tuve oportunidad de exponer algunas ideas sobre el particular.

Comenté el caso del Centro de Convenciones de Lima, construido para ser sede de la Junta de Gobernadores del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional del año 2015. La obra se levantó sobre 11 mil metros cuadrados; tiene 10 pisos, cuatro sótanos, 25 escaleras mecánicas y 12 ascensores; un área construida de 87 mil metros cuadrados y una sala principal de conferencias con capacidad para 3,500 personas. Tuvo un costo de 500 millones de soles, lo que arroja un metro cuadrado equipado que no llega a los 6 mil soles, un valor incluso por debajo del precio de las edificaciones de vivienda en San Borja. Desde su inauguración ha albergado a más de 1,000 eventos y es una de las construcciones que más galardones ha recibido en el mundo. Un ejemplo de una obra construida a su costo, en su tiempo y con las normas nacionales, sin tener que recurrir a experimentos ni fórmulas que eluden la acción de los organismos supervisores o de la Contraloría General de la República.

Como contrapartida abordé el caso del Hospital Antonio Lorena del Cusco que fue resuelto porque al contratista, involucrado en los escándalos de corrupción, se le cortaron los créditos y dejó la obra con un avance del 60 por ciento. En construcción se cobra por lo que se ejecuta y para ejecutar se requiere la liquidez que los bancos facilitan. En cuanto se descubren indicios de actos ilícitos, éstos prefieren abstenerse y suprimen los préstamos. Sin dinero fresco la obra baja su ritmo y finalmente se paraliza. El Gobierno Regional no esperó hasta esa instancia y atendiendo a la recomendación de su supervisor procedió a dejar sin efecto el contrato. Posteriormente la obra pasó al régimen de Gobierno a Gobierno.

Es cierto que las autoridades locales no siguieron las instrucciones que se les dieron para mantener la obra considerando las inclemencias del clima y el paso el tiempo. Nada de ello justifica, sin embargo, que el presupuesto pase de 200 millones por toda la construcción a 1,170 millones de soles por el saldo por ejecutar, como lo ha denunciado reiteradamente el Consejo Departamental del Cusco del Colegio de Ingenieros del Perú. Menos aún que el equipamiento que tenía un provisión de 100 millones pase a 160 millones de soles o que el expediente técnico pase de 6 millones a 34 millones de soles. Aún si hubiera que demoler todo lo construido y volver a hacer el hospital, que no es el caso, no se alcanzaría ni por asomo la nueva cifra. Agréguese a ello un rubro de gestión de proyecto que no existe en la normativa nacional y que registra un gasto de 56 millones de soles.

Ambos casos ponen en evidencia que mientras haya una buena gestión se pueden alcanzar los objetivos propuestos dentro del marco de la Ley de Contrataciones del Estado sin necesidad de abdicar de la soberanía nacional y confiando en los profesionales peruanos que son los que conocen como nadie más la realidad en la que han crecido. Y que los esquemas modernos de contratación deben ser muy bien estudiados antes de ponerse en práctica porque pueden elevar los costos más de seis veces.

Acto seguido planteé diez sugerencias respecto al proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que actualmente se debate en el Congreso de la República a iniciativa del Poder Ejecutivo. No está demás repetir que creo que las leyes deben estar en permanente adecuación a los tiempos, razón por la que es indispensable introducir modificaciones en sus textos y en ocasiones cambiarlos por completo mientras se conserven las líneas maestras que les dan soporte. Es el caso de la Ley de Contrataciones del Estado cuyos pilares son la unificación legislativa, la creación del OSCE (que antes se llamó CONSUCODE) y principalmente la solución de controversias a través de medios alternativos, que es el rasgo que la distingue en todo el mundo.

La primera propuesta fue resguardar el debido proceso y la presunción de inocencia en materia de impedimentos para contratar con el Estado. Hay que limitar sus alcances para no ahuyentar sino para atraer a los mejores proveedores al mundo de las contrataciones públicas. No es posible que porque un pariente asume una responsabilidad política se arruinen los negocios de toda la familia. No es lo mismo convertirse en proveedor al día siguiente de que un pariente jura como ministro o gobernador, que éste asuma sus nuevas responsabilidades considerando que tiene familiares dedicados a la contratación pública desde muchos años atrás.

La segunda iniciativa es adjudicar la buena pro a las mejores ofertas, no a las de precios más bajos. Eliminar la incidencia del costo en la evaluación. Como era antes. Se presentan las propuestas y un comité de expertos las evalúa y establece un orden de méritos. Sólo al que queda en primer lugar se le abre su sobre económico y se verifica si está dentro de las posibilidades de la entidad que convoca el proceso. Si su precio está por encima se analiza la posibilidad de incrementar la partida o se lo invita a bajar su cotización. Si no hay acuerdo, se pasa al segundo y así sucesivamente hasta llegar a conciliar posiciones con alguno.

La tercera idea es eliminar el impedimento de aprobar prestaciones adicionales por encima del 50 por ciento del monto pactado que es universalmente el promedio de variaciones en la mayoría de obras cuyos terrenos no pueden examinarse en detalle. Esta es una de las razones que explica la paralización de los proyectos. Mientras en el mundo los adicionales empiezan a computarse prácticamente desde el 50 por ciento, aquí no dejamos que pasen esa valla.

El cuarto planteamiento, que va de la mano con el anterior, es eliminar la necesidad de recabar la autorización de la Contraloría General de la República para que proceda una prestación adicional de obra. La aprobación de esta clase de trabajos debería hacerla la entidad luego de recabar la opinión de quienes son seleccionados a través de un riguroso procedimiento y que por tanto están más capacitados que cualquiera para hacerlo: el supervisor y el proyectista. No hay ningún motivo para confiar este trámite, que es sumamente especializado y altamente técnico, a un ente constitucionalmente encargado de velar por la correcta ejecución del presupuesto del sector público, de las operaciones de la deuda y de los actos de las instituciones sujetas a su imperio.

En quinto lugar, se recomienda regresar al reconocimiento de intereses comerciales, y no legales, por retraso en el pago por parte de las entidades tanto de valorizaciones o facturas relativas al contrato como por cumplimiento de laudos arbitrales. No es posible que no se le reintegre al contratista exactamente lo mismo que él tiene que pagarle al sistema financiero por el préstamo que solicita para cubrir las obligaciones que el atraso en su cobranza le genera. En el caso de sentencias y laudos arbitrales habrá que crear algún mecanismo idóneo que permita cobrar de manera oportuna porque tal como está la situación de nada sirve que un tribunal reconozca alguna acreencia.

La sexta propuesta es restringir la facultad de declarar la nulidad del contrato a casos en los que no pueda independizarse la responsabilidad penal generada en la etapa de adjudicación respecto de la responsabilidad penal generada en la etapa de ejecución. Allí donde pueda independizarse esa responsabilidad y donde no estén involucrados en ningún ilícito quienes están concentrados en la etapa de ejecución, que se desarrolla dentro de sus cauces, pues corresponde salvar el contrato y perseguir con todo el peso de la ley  a quienes incurrieron en delito.

La sétima iniciativa es permitir que todas las pretensiones que se deriven de la falta de aprobación de prestaciones adicionales puedan ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas sin ninguna limitación. Hace bien el proyecto en permitirlo para las prestaciones adicionales de obra hasta el 15 por ciento del monto del contrato. No tiene sentido de prohibirlo para las prestaciones adicionales superiores a ese porcentaje. Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho.

La octava idea es establecer que para desempeñarse como árbitro se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral acreditada ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o ser confirmado por la respectiva institución en el caso de que el profesional propuesto no integre sus listas. Lo primero ya está incorporado en el proyecto. Lo segundo es una forma de ampliar el universo de profesionales dispuestos a actuar como árbitros en contratación pública siguiendo los parámetros de instituciones internacionales.

El noveno planteamiento es disponer que las sanciones a los profesionales incorporados en una propuesta serán aplicadas individualmente a ellos, salvo en los casos en los que se demuestre la participación del respectivo proveedor en la infracción. No tiene sentido culpar a un postor respecto del ilícito que perpetra quien es reclutado por él para integrar sus equipos. Que se puede sancionar en forma independiente al responsable del ilícito.

Finalmente se recomienda incluir una disposición complementaria que permita la incorporación automática en el Registro Nacional de Árbitros de los profesionales retirados de allí hasta el 30 de junio del 2023 como consecuencia de no haberse prorrogado la renovación de sus respectivas inscripciones. Se hizo la prórroga en el 2021 y se repitió en el 2021. No había razón para no hacerlo en el 2023. Hasta que entre en vigencia la nueva Ley que se haga una incorporación automática para por lo menos disponer de una cartera más amplia y fundamentalmente experimentada de árbitros en posibilidad de desempeñarse como tales designados por las entidades o por los centros de manera residual como presidentes de los tribunales arbitrales.

Ojalá que este conjunto de propuestas pueda servir para replantear algunos temas y para insistir en otros en procura de una mejor Ley de Contrataciones del Estado.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nulidad del contrato en la nueva LCE

DE LUNES A LUNES

El artículo 59 del proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado estipula que después de perfeccionados los contratos la entidad puede declarar su nulidad en cinco casos. El primero de ellos es por haberse suscrito con un proveedor impedido de contratar. Según el artículo 30 están impedidos de contratar las autoridades, funcionarios, directores y servidores de confianza, los trabajadores de las empresas del Estado, las personas naturales y jurídicas que hubieren intervenido en el proceso de contratación y sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad, dentro de los alcances y por el tiempo que se precisa en la norma.

Igualmente están impedidas de contratar las personas jurídicas en las que aquellas personas naturales tuvieran o hubieren tenido una participación superior al treinta por ciento dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria así como aquellas que se hubieren desempeñado como asociados, miembros de sus consejos directivos o apoderados y representantes. Puede parecer excesivo no discernir entre quien actúa abiertamente de mala fe respecto de quien actúa o hubieren actuado de buena fe.

Asimismo, las personas jurídicas que cuyos integrantes han formado parte de otras sancionadas con inhabilitación o cuyos integrantes hayan sido inhabilitados, que simulan ser otra persona jurídica, que pertenecen a un mismo grupo económico, o sean proveedores inhabilitados, con multa impaga, condenados ante alguna autoridad nacional o extranjera competente por concusión, peculado, corrupción o delitos similares, que los hayan reconocido. También los deudores de reparaciones civiles y otros registros, sancionados por conductas anticompetitivas, no elegibles para ser contratadas en los organismos multilaterales y proveedores con contrato resuelto o declarado nulo por causa imputable a ellos. Quizás falte ser más preciso y no involucrar en una inhabilitación a quienes no tienen ninguna intervención ni ninguna información de la comisión de actos doloso.

El segundo caso para declarar la nulidad de un contrato se presenta cuando se verifique que durante el procedimiento de selección se hubiere presentado documentación falsa, adulterada o con información inexacta, previo descargo del contratista. El artículo 69 del proyecto incluye estas infracciones como causales de inhabilitación al incurrir en el ilícito por tres veces en un periodo de cuatro años pero esa penalidad solo puede disponerse al concluir el proceso sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. Ese requisito, sin embargo, no se exige para facultar a la entidad a declarar la nulidad del contrato. Solo debe evaluar lo que diga el proveedor en su defensa. Creo que la norma se apresura y adelanta un juicio que no cabe porque atenta contra el principio de la presunción de inocencia que la Constitución consagra.

El tercer supuesto que habilita la potestad de dejar sin efecto el contrato es que se haya suscrito el contrato a pesar de encontrarse en trámite un recurso de apelación. Este solo puede interponerse, según el artículo 61, después de otorgada la buena pro, de declarado desierto el procedimiento o de publicados los resultados de la adjudicación en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco. En tal eventualidad se debe declarar la nulidad del contrato y esperar lo que resuelvan el Tribunal o la entidad de que se trate en resguardo del debido proceso.

El cuarto caso se verifica cuando se haya suscrito el contrato prescindiendo del procedimiento de selección competitivo que corresponda, no se haya cumplido con las condiciones establecidas para no utilizarlo o con las condiciones establecidas para excluirse de la Ley. El artículo 44 recuerda que las entidades realizan procedimientos de selección competitivos para efectuar sus contrataciones, considerando entre otros elementos el objeto y el monto, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. Si no se convoca la licitación que deba hacerse y se adjudica el contrato pues hay que retroceder y proceder conforme a derecho, mientras más pronto sea mejor.

El quinto caso se configura cuando por sentencia consentida o ejecutoriada o por reconocimiento del contratista ante autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, haya pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión. En este último supuesto la nulidad se declara sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal a que hubiere lugar y que comprende a quienes hayan incurrido en él, sean los accionistas, socios o las empresas vinculadas al contratista así como cualquiera de sus directores, ejecutivos, empleados, asesores, representantes o agentes. Si hay sentencia consentida o ejecutoriada, es correcto. No es correcto si hay un reconocimiento ante alguna autoridad porque viola el debido proceso y la garantía que a todo justiciable asiste.

El mismo precepto indica que el instrumento que declara la nulidad determina, de ser pertinente, el inicio del deslinde de responsabilidades. Es importante señalar que aun cuando se compruebe un vicio de nulidad la entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato, previo informes técnico y legal que sustenten esa necesidad sobre la base de un análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de la finalidad pública que lo anima y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de las responsabilidades y de la obligación de deslindarlas. Cuanto un tribunal arbitral tenga que evaluar la nulidad del contrato considerará en primer lugar las causales previstas en la Ley y el Reglamento y en segundo lugar las causales reconocidas en el derecho nacional.

La posibilidad de continuar con la ejecución del contrato pese a comprobarse un vicio de nulidad es una alternativa que se inspira en el interés público. Depende de múltiples factores pero fundamentalmente de los resultados de ese análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de su finalidad y de los principios que inspiran a la norma. Un contrato que está por empezar suscrito con un proveedor impedido, con quien haya presentado documentación falsa, adulterada o inexacta o que se haya adjudicado sin esperar el resultado de un recurso de apelación en trámite o prescindiendo del procedimiento que tenga que convocarse, puede dejarse sin efecto y corregir sobre la marcha. ¿Pero si ya está avanzado? ¿Se debe retroceder?

Quizás no sea necesario tomar una medida drástica que perjudica notoriamente el interés público y lo más recomendable sea continuar con la ejecución e iniciar los procesos para determinar la responsabilidad de quienes deliberada o inconscientemente omitieron las acciones y procedimientos que la norma exige.

Una obra que está avanzada y que se está ejecutando adecuadamente, dentro de sus plazos y con costos razonables ¿debería paralizarse al descubrirse que fue adjudicada en forma indebida o incurriendo en la comisión de algún delito? ¿Qué pasa si se verifica que la buena pro se otorgó a quien no le correspondía y que se adulteraron los resultados del procedimiento de selección? ¿Qué pasa si se comprueba que se le adjudicó el contrato a quien realmente ganó la licitación pero que se aseguró repartiendo algunas comisiones entre los funcionarios encargados de la evaluación de propuestas quienes calificaron con ese incentivo en el bolsillo? ¿Qué pasa si se demuestra que se hizo del trabajo quien realmente presentó la mejor oferta pero que entregó una donación a favor de los evaluadores que no alteraron sus puntuaciones?

Mi impresión es que se debe analizar cada situación. Si el resultado del procedimiento hubiera sido el mismo con acto ilícito o sin él es un caso distinto de aquél cuyo resultado hubiera sido distinto si es que no se hubiera incurrido en el acto ilícito. Este último supuesto desde luego es más grave que el otro pero ambos merecen investigarse y sancionar a los que resulten responsables con todo el peso de la ley. ¿Y el contrato? Creo que si se puede independizar el acto ilícito perpetrado durante la adjudicación respecto de la ejecución del contrato que puede desarrollarse dentro de sus cauces pues quizás no haya necesidad de declarar la nulidad, más aun cuando se ha comprobado que quienes dirigen los procedimientos de selección, tanto entre los proveedores como en las entidades, no son las mismas personas que dirigen la ejecución de los contratos.

En cualquier caso es muy probable que este supuesto sea el que inspira la opción que el proyecto ha recogido.