lunes, 28 de septiembre de 2020

El plazo para solicitar el arbitraje institucional en la contratación pública

DE LUNES A LUNES


El artículo 45.31 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que el OSCE organiza y administra un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias de acuerdo a lo que prevea el Reglamento y, según el numeral 45.32, a lo que disponga la Directiva que lo regule y supletoriamente por la Ley de Arbitraje.

El artículo 236.1 del Reglamento de la LCE aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF acota que ese régimen se denomina Sistema Nacional de Arbitraje y se sujeta a las reglas establecidas en este artículo y en su propio Reglamento. El numeral 236.2 añade que “pueden someterse a arbitraje institucional a cargo del SNA-OSCE las controversias que deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general cuyos valores estimados sean iguales o menores a diez (10) UIT.” Acto seguido, el mismo acápite agrega que “el arbitraje ante el SNA-OSCE es iniciado dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 45 de la Ley, no suspendiéndose en ningún momento por el tiempo que demore verificar las condiciones habilitantes del sistema.”

Este último extremo es inaplicable desde el punto de vista constitucional porque consagra la violación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Si una parte recurre al SNA-OSCE en estricto cumplimiento de su convenio arbitral porque al momento de haberse convocado el procedimiento del que se deriva el respectivo contrato, esa era una opción válida, no cabe considerarle vencido el plazo para recurrir al arbitraje sólo porque se verifican que no existen “las condiciones habilitantes del sistema” y se estima que no se puede admitir el proceso. En cualquier caso, cabe suspender el plazo para accionar desde el momento en que se presenta la solicitud al OSCE y reactivarlo a partir del momento en que se notifica la decisión de este ente rector de no admitirla. Lo contrario equivaldría a dejar en la indefensión al actor porque exactamente lo mismo podría haberle ocurrido de haber formulado su pedido a un centro y de haber recibido por respuesta que la norma aplicable le permite recurrir al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

El OSCE, según el acápite 236.3 del Reglamento, se encuentra facultado para encargar a otras instituciones públicas mediante convenio y de acuerdo a lo que se establezca en la Directiva correspondiente, la organización y administración del régimen institucional de arbitraje subsidiario a su cargo. El inciso 236.4 finalmente deja entender que los arbitrajes regulados en este artículo están a cargo de un árbitro único de acuerdo a lo que establezca el Reglamento del SNA-OSCE.

En conclusión, el Organismo Supervisor reduce a la mínima expresión su sede arbitral limitándola a la organización y administración de procesos muy menores, que provengan de contratos sólo de bienes y servicios en general de montos de hasta 43 mil soles, que estén a cargo de tribunales unipersonales y que, por si ello fuera poco, pueden ser transferidos a terceros. Deja de ver arbitrajes sobre consultorías, estudios, supervisiones y ejecución de obras. En otras palabras, en la práctica desaparece como institución arbitral para concentrarse en su rol de ente rector de toda la actividad. Es lo que querían muchos.

El artículo 225.1 del Reglamento faculta a las partes a iniciar el arbitraje nacional y de derecho dentro del plazo de caducidad correspondiente. ¿Qué pasa si su contrato se ha suscrito antes de que entren en vigencia las normas que le restringen la organización y administración de procesos al OSCE y se había pactado que este ente sea la sede arbitral? ¿Tienes que ir a una institución arbitral -como queda dicho- o tiene que ir primero al Organismo Supervisor para con la negativa de éste ir recién a un centro? Esto último parece lo más lógico y menos riesgoso.

El artículo 225.3, a su turno, preceptúa que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea de cinco millones de soles o de menos. Antes el mismo monto se aplicaba sobre el contrato y no sobre la convocatoria, que siempre es mayor, con lo que ahora se reduce aún más el universo susceptible de terminar en esta clase de arbitrajes.

La parte que demanda puede iniciar el proceso arbitral en cualquier institución arbitral, según el numeral 226.2 del Reglamento, cuando no se ha incorporado un convenio de solución de controversias en el contrato, cuando habiéndolo incorporado no se ha designado a una determinada institución arbitral, cuando se pacta un arbitraje ad hoc sin cumplir con los requisitos previstos en el acápite 225.3, cuando no se haya especificado el tipo de arbitraje, cuando se le encargue el arbitraje al SNA-OSCE sin observar las condiciones dispuestas en el inciso 236.2 y cuando se trate de órdenes de compra o de servicios derivadas de acuerdos macro que no hayan considerado un convenio arbitral.

El artículo 45.5 de la LCE establece que en los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad, resolución o liquidación del contrato, ampliación de su plazo, recepción y conformidad de la prestación así como valorizaciones o metrados, la reclamación debe iniciarse dentro del plazo de treinta días hábiles desde la respectiva notificación.

En los casos en los que la disputa verse sobre otras materias, a juzgar por lo señalado en el numeral 45.6 de la Ley, la reclamación debe iniciarse en cualquier momento anterior a la fecha del pago final. Una vez producido éste, acota el artículo 45.7, las desavenencias que puedan dilucidarse por medios alternativos sólo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el proceso debe iniciarse dentro de los treinta días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato, de conformidad con lo indicado en el artículo 210.2 del Reglamento.

Si mi disputa es por costos directos, gastos generales y utilidades que no se me quieren reconocer, ¿debo observar el plazo específico de treinta días hábiles? Está claro que no. Si esos costos directos, gastos generales y utilidades que no me quieren reconocer nacen de una ampliación de plazo ya concedida, ¿podría argumentarse que se trata de controversias relacionadas con la ampliación de plazo? No necesariamente, porque la ampliación de plazo tiene su trámite y una vez terminado quedan fijados los días en los que se extiende el contrato. Los derechos que de ella se deriven están relacionados con los conceptos mismos que los comprenden de suerte tal que las materias en controversia ya no versan sobre la ampliación en sí sino sobre esos rubros: costos directos, gastos generales y utilidad en función de sí mismos y ya no en función de la ampliación concedida, toda vez que ésta ya se integra al contrato y los conceptos que se reclaman corresponden a una parte de él.

El artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 que crea los plazos específicos para las controversias que versan sobre determinadas materias muy precisas no ha comprendido a aquellas que versan sobre costos directos, gastos generales y utilidades, cualquiera que sea el origen que maliciosamente se les quisiera atribuir con el objeto de incorporarlas dentro de esos ajustados términos. Si no lo ha hecho, de manera textual, clara e indubitable, nadie puede irrogarse el poder de hacerlo en su lugar, habida cuenta, entre otros principios, que aquello que establece excepciones o restringe derechos no puede ser aplicado por analogía. Ni en vía de interpretación, obviamente.

EL EDITOR


El impedimento por tener más del 30% del capital

El inciso i) del artículo 11.1 de la Ley 30225 estipula que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en el ámbito y tiempo establecidos para las personas allí señaladas, “las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.”

Previamente, el inciso h) del mismo artículo ha extendido los impedimentos indicados, en diversos ámbitos y plazos, al cónyuge, conviviente o a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas mencionadas, disposición que involucra a padres, abuelos, hijos, nietos y hermanos. Antes de la promulgación del Decreto Legislativo el escenario era peor porque la prohibición llegaba hasta los tíos, sobrinos y primos (PROPUESTA 538). 

Un postor individual está impedido de contratar con el Estado porque tiene una relación de parentesco con una autoridad recientemente designada para un cargo específico. ¿Qué pasa si ese postor es invitado, en consideración a su experiencia profesional, a formar parte de un gran consorcio que agrupa a diez postores individuales? ¿Su participación se diluye? ¿Sigue teniendo la posibilidad de influir en la decisión que alguna entidad podría tomar? ¿Si eres uno de diez no es lo mismo que si eres uno solo, verdad?

El impedimento, por lo demás, se aplica a las personas jurídicas en las que esas personas impedidas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento, digamos un cuarenta por ciento. Si tienes una participación de cuarenta por ciento y tu empresa forma un consorcio con otras dos más. Ya no tienes 40 de 100 sino 40 de 300. Tu porcentaje real ha bajado a menos de 14 por ciento.

Finalmente, un consorcio no es una persona jurídica y no se le puede pretender imputar a un consorcio un impedimento aplicable a las personas jurídicas, en forma individual. El artículo 13.1 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a participar en los procedimientos de selección a varios postores agrupados en consorcio con la finalidad de completar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de cada integrante en el conglomerado. El precepto ratifica que en ningún caso la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica diferente.

El numeral 13.5 confirma que “a los integrantes del consorcio les son aplicables las disposiciones establecidas en los artículos precedentes del Capítulo III” que son, precisamente, los relativos a los impedimentos. Si a los consorciados se les imputa el impedimento aplicable a las personas jurídicas pues hay que asumir que el porcentaje de participación de cada socio en cada uno de sus integrantes se reformula en función de la participación de cada integrante dentro del consorcio. Así por ejemplo, el socio que tenía 40 por ciento en una empresa que tiene un tercio de participación en un consorcio de tres miembros, tiene en realidad menos del 14 por ciento de participación en el consorcio. No puede impedírsele participar en ningún procedimiento de selección. Tal como está dicho en el ejemplo.

lunes, 21 de septiembre de 2020

Medida cautelar no admite contracautela desproporcionada

DE LUNES A LUNES

Según el inciso 1 del artículo 51 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otra persona que intervenga en las actuaciones, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso del proceso, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan, bajo responsabilidad.

El siguiente acápite extiende este deber de confidencialidad a las partes, sus representantes y abogados, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer públicas las actuaciones o el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho, para interponer el recurso de anulación o para ejecutar el laudo en sede judicial.

El numeral 3 agregaba que en todos los procesos regidos por la Ley de Arbitraje en los que intervenga el Estado como parte, las actuaciones estarán sujetas a confidencialidad, como en todos los casos regulados por esta norma, excepto el laudo que será público una vez terminadas las actuaciones. Subrayo que este apartado agregaba lo indicado, porque el Decreto de Urgencia 020-2020 lo modificó y desde el 25 de enero de este año el texto señala que en los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, “las actuaciones y el laudo son públicos una vez que ha concluido el proceso arbitral, observando las excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información […]” Acto seguido, encarga a las instituciones arbitrales para que aprueben las disposiciones reglamentarias que estimen pertinentes y a las propias entidades que intervienen en el proceso como parte a que asuman esa obligación en los arbitrajes ad hoc, lo que parece una tarea harto complicada y hasta diríase que incómoda.

Personalmente me parece bien que se opte por la transparencia y se le inocule más publicidad a los arbitrajes en los que participa el Estado. No me parece bien que tales cambios, sin embargo, se incorporen en la Ley de Arbitraje que básicamente regula los procesos entre particulares. Esas medidas podrían introducirse en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento o por último en una norma específica.

La reflexión sobre la confidencialidad viene a cuento a propósito de una decisión cautelar adoptada en el marco de un arbitraje en actual desarrollo, que nos parece de muy alta importancia jurídica y académica, razón por la que solo expondremos sus fundamentos en consideración al hecho de que, en aplicación del referido inciso 3 del artículo 51 de la Ley, si bien hasta las actuaciones son públicas en el arbitraje en el que interviene el Estado, ello ocurre “una vez que ha concluido el proceso” y como éste no ha terminado, pues nadie debería estar facultado para divulgarlo amparándose en la transparencia. Ni siquiera bajo el ardid de que no se interviene en el proceso.

La decisión cautelar gira alrededor del inciso 2 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje en cuya virtud, según el párrafo que el mismo Decreto de Urgencia 020-2020 le ha adosado, en los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática a favor de la entidad pública involucrada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo estable el juez o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida, subrayándose que no debe ser por una suma menor a la que corresponde a la garantía de fiel cumplimiento y que su ejecución queda sujeta a lo que disponga el juez o el respectivo tribunal arbitral.

La disposición misma es absurda porque equivale, en mi opinión, a prohibir que se soliciten medidas cautelares. Como anoté en su momento, si tengo un contrato de 100 mil soles con una fianza de fiel cumplimiento de 10 mil soles -pues necesariamente debe ser del orden del diez por ciento del monto contratado- y la entidad me quiere imponer una multa de mil soles, para pedir una medida cautelar que suspenda o evite la aplicación de esa penalidad de mil soles tengo que entregar una garantía de 10 mil soles. Es decir, poner diez veces más del monto que entiendo que no deben imponerme en vía de sanción. Si quiero evitar que me priven de mil soles porque afecta mi economía, me obligan a poner 10 mil, que me afectará obviamente 10 veces más. ¿De dónde?

En la decisión cautelar que motiva este comentario el tribunal arbitral estima que es razonable y suficiente ordenar al contratista, que reclama por la resolución de su contrato y por la probable ejecución de sus fianzas, que ofrezca una caución juratoria con el objeto de asegurar los posibles daños y perjuicios que pudiere causarse a la entidad con la ejecución de la medida cautelar.

Sobre la cuantía específica el tribunal considera que si el laudo le fuera adverso al contratista ello significaría que el contrato siempre estuvo válidamente resuelto por lo que la entidad habría tenido desde un principio expedito el derecho de ejecutar la fianza de fiel cumplimiento. Habría, empero, que resarcirla por los daños y perjuicios irrogados desde que pudo hacerlo y no lo hizo por impedírselo la medida cautelar. Como ese monto no está cuantificado los árbitros señalan que la cuantía de la caución juratoria será fijada en función de los daños que se establezcan.

En cuanto a la contracautela exigida por el Decreto de Urgencia 020-2020, constituida por una fianza del mismo monto de la garantía de fiel cumplimiento que se quiere proteger, sería eminentemente desproporcional pues restringiría el derecho del contratista a la tutela cautelar y/o a la tutela de urgencia que forman parte del derecho constitucional a la tutela jurisdiccional. Esa regla, según el tribunal arbitral, vulnera el derecho constitucional de igualdad que forma parte de la tutela cautelar efectiva en todo proceso jurisdiccional, incluido el arbitraje, colisionando además con otro de los presupuestos cautelares como es el de la razonabilidad.

Los procesos judiciales y arbitrales, en ese contexto, gozan de iguales garantías constitucionales estando inmersos en el concepto de jurisdicción que los salvaguarda. Los procesos judiciales se tramitan en su mayoría bajo las normas del Código Procesal Civil que establece parámetros para la concesión de la medida cautelar y la contracautela cuyo objeto es garantizar los daños que eventualmente podría ocasionar la cautelar y por esa razón se evalúa y calibra la verosimilitud (que opera en sentido inverso: mientras ésta sea mayor, la contracautela es menor), el peligro en la demora y el posible daño.

Para el tribunal la norma aparentemente se encuentra incompleta y le falta desarrollo por lo que no resulta aplicable. Si, por el contrario, se la entiende completa tampoco podría aplicarse por su falta de razonabilidad y proporcionalidad así como por su incompatibilidad con los derechos fundamentales recogidos en la Constitución Política del Perú. Representaría en el caso concreto una limitación extrema y severa para el contratista que no podría obtener una nueva fianza por la misma suma de la garantía de fiel cumplimiento que mantiene vigente, generando un estado de indefensión que vulnera los derechos a la igualdad, al acceso a la tutela jurisdiccional de urgencia y al debido proceso, motivos por los cuales el colegiado considera indispensable aplicar el control difuso, que, de conformidad con el artículo 138 de la Constitución, le faculta a abstenerse de aplicar a un caso específico la norma legal que resulte incompatible con ella y que suponga un perjuicio al derecho de una de las partes, como lo ha reconocido la STC 142-2011-PA/TC.

El principio de igualdad es un pilar constitucional que exige la paridad de trato en toda relación o situación jurídica y con mucha más razón en un arbitraje en el que se debe respetar escrupulosamente el debido proceso que implica que ambas partes gocen de las mismas condiciones para defender sus derechos, destacándose que de exigirse la contracautela incorporada por el Decreto de Urgencia 020-2020 se configuraría un desbalance de gran magnitud y desproporción generándose una inconstitucional barrera de acceso a la tutela de urgencia, razón por la que no corresponde exigir como contracautela la fianza por el mismo monto al de la garantía de fiel cumplimiento. Ello, no obstante, para que la entidad no sufra daños y perjuicios como consecuencia de la ejecución de la medida cautelar, para la eventualidad de que el laudo le sea adverso al contratista, el tribunal cree necesario que se ofrezca una contracautela en modalidad de caución juratoria de cuantía ilimitada la que constituye condición suspensiva al otorgamiento y correspondiente ejecución de la medida cautelar.

El análisis no estaría completo si no se dejara constancia de que la entidad interpuso un recurso de reconsideración contra la decisión adoptada que el tribunal declara infundada y que se sustenta, entre otras cuestiones, en la presunta inobservancia de las reglas para la aplicación del control difuso recogida en la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema en el expediente 1618-2016-Lima Norte y en los criterios precisados por el Tribunal Constitucional en la STC 01423-2013-PA/TC que exigen la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea inconstitucional, la relevancia del control de la ley respecto de la solución del caso, la identificación de un perjuicio ocasionado por la ley y la inexistencia de un procedimiento previo del Tribunal Constitucional respecto de la constitucionalidad de la ley objeto de control, requisitos todos ellos que el colegiado declara haber observado.

Al resolver la reconsideración los árbitros finalmente afirman que el control difuso puede ser empleado para medidas cautelares y no solo para laudos o sentencias judiciales. El proceso cautelar es un proceso en sí mismo para obtener tutela de urgencia que no por tener una relación de dependencia respecto del proceso principal carece de autonomía procedimental así como de fines propios, al punto que la medida cautelar puede tener la forma de laudo, según el artículo 47.2 de la Ley de Arbitraje, lo que refuerza su relevancia y autonomía.

Siendo que el control difuso, en suma, es una forma de proteger la primacía de la norma constitucional de la que puede hacer uso todo órgano jurisdiccional, la interpretación correcta del Fundamento 26 de la STC 00142-2011-PA/TC (Caso María Julia) dispone aplicarlo, de resultar pertinente, tanto al momento de laudar en el proceso principal como también en el llamado laudo de urgencia o decisión cautelar, pues sin la tutela cautelar el laudo puede perder toda eficacia.

EL EDITOR

Supervisiones G2G

En respuesta a una pregunta formulada por nuestro editor, el ingeniero Jorge Valenzuela, Director UKDT Peru Reconstruction Programme y ARUP, aclaró, en el curso del XIV Congreso Internacional de Arbitraje, Mediación y JRD de la Pontificia Universidad Católica que se clausuró el viernes, que los contratos de ejecución de obras que se suscriban en el marco de los Convenios Gobierno a Gobierno que se han celebrado, de todas maneras tendrán una supervisión. Es una buena noticia. Dijo, sin embargo, que está por definirse si serán supervisiones como las que se acostumbra contratar en el Perú o si serán supervisiones como las que se acostumbra contratar en el Reino Unido.

Al respecto es preciso tener presente que en Europa y en Norteamérica las supervisiones no son directas y permanentes como lo tienen que ser en Latinoamérica, Africa y Asia, entre otras razones porque los contratistas allá no se atreven a incumplir sus obligaciones ni a colocar menos personal, concreto, fierro, equipos, maquinarias y materiales diversos o de calidades distintas a las pactadas porque el Poder Judicial, que funciona como un reloj suizo, los sepulta, los encarcela y los embarga de inmediato. Como ello no ocurre en el tercer mundo, es indispensable colocar un supervisor que no se descuide ni por un instante para garantizar la correcta ejecución de la obra. Esa es la diferencia.


domingo, 13 de septiembre de 2020

Gastos generales, costos directos y utilidad

DE LUNES A LUNES 

El artículo 158.5 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF que entró en vigencia el 9 de enero del 2016, estipula que las ampliaciones de plazo en los contratos de bienes o para la prestación de servicios en general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. Acto seguido establece que en los contratos de consultoría de obras se paga al contratista el costo directo debidamente acreditado además de los gastos generales y la utilidad. El artículo 199.1 acota que las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de mayores costos directos y mayores gastos generales variables, ambos directamente vinculados a esas extensiones.

Como puede advertirse los textos citados encierran varios conceptos y abren diversas interrogantes en materia de ampliaciones de plazo. En bienes y servicios, por ejemplo, ¿sólo se reconocen gastos generales? ¿No se reconocen costos directos ni utilidad? ¿Cómo se acreditan los gastos generales? En materia de consultoría de obras, ¿por qué se exige acreditar los costos directos y no los gastos generales? Por tanto, ¿cómo se acreditan los costos directos? Y finalmente en cuanto a las obras, ¿por qué se hace referencia a los gastos generales variables y no a las utilidades?

Empecemos por aclarar conceptos. Gastos generales, según la definición que recoge el Reglamento, son aquellos costos indirectos en los que incurre el contratista derivados de su propia actividad para mantenerse operativo, razón por la que no pueden ser incluidos ni en las partidas de las obras ni en los costos directos de los servicios. ¿Y en los bienes? La definición los olvidó. Pero el olvido no restringe derechos, obviamente. Desde luego que los bienes también tienen costos directos e indirectos y generan igualmente alguna utilidad sin cuya existencia no habría negocio posible. Pues bien, los gastos generales tampoco pueden ser incorporados dentro de los costos directos de bienes cuando se produzca una ampliación de plazo en el suministro de éstos o en el contrato cuyo objeto es elaborarlos.

Los gastos generales existen en bienes, servicios y consultorías. Existen en todo proceso productivo, industrial, en toda prestación en suma. En ejecución de obras se dividen en gastos generales fijos y variables. Gastos generales fijos son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista, razón por la que podrían asemejarse a los gastos generales de bienes, servicios y consultorías. Ejemplos: administración de obra, asesorías puntuales, impuestos, alquileres de campamentos durante etapas específicas, almacenes, trámites notariales y servicios varios. Se presentan en determinados momentos, estrechamente vinculados a la prestación, pero no son constantes.

Gastos generales variables, en cambio, son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y que, por tanto, a diferencia de los fijos, en estos sí puede incurrir el contratista a lo largo del plazo de la prestación a su cargo. Ejemplos: dirección, contabilidad, legal, áreas de soporte, capacitación, reservas para contingencias, derechos sociales, vacaciones, licencias, etc., rubros todos ellos perfectamente cuantificables, todos éstos más próximos a las oficinas principales y a sus responsabilidades, todos ellos manifiestamente imprescindibles. Se presentan siempre razón, son constantes, en concreto, no pueden obviarse.

¿Cómo se acreditan los gastos generales? Una manera es aplicando la fórmula clásica de dividir los gastos generales entre el número de días del contrato y multiplicando ese resultado por el número de días de la ampliación. Otra forma más consistente es a través de los estados financieros que incluso permiten determinarlos con exactitud afectando los gastos de personal sobre los gastos administrativos y financieros propiamente dichos.

Sobre costos directos no hay una definición específica en el Reglamento. Ello, no obstante, el artículo 34.2 al ocuparse del valor referencial en obras, precisa que éste corresponde al presupuesto que se incluye en el expediente técnico y que comprende precios o tarifas, gastos generales variables y fijos, y utilidad. Exactamente lo mismo consigna el artículo 34.3 para el caso de la consultoría de obra. El artículo 35, a su turno, al abordar los sistema de contratación, reconoce a la suma alzada, los precios unitarios, los esquemas mixtos, los porcentajes, los honorarios fijos con comisión de éxito y las tarifas, aplicables estas últimas, dicho sea de paso, a consultorías en general y consultorías de obra, cuando no puede conocerse con precisión el tiempo de la prestación, destacándose que incluyen costos directos, cargas sociales, tributos, gastos generales y utilidades, como no podía ser de otra manera.

Sorprende en este contexto que exista un inciso en el Reglamento, como el 162.5, ubicado dentro del artículo que trata sobre la penalidad por mora, según el cual el retraso en la ejecución de la prestación se justifica a través de la solicitud de ampliación de plazo debidamente aprobada. A continuación añade que se considera justificado el atraso y en consecuencia no se le aplica penalidad alguna, cuando el contratista acredita de modo objetivamente sustentado, que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. Enseguida, sin embargo, se reproduce una afirmación nefasta: en este último caso, la calificación del retraso como justificado por parte de la entidad no da lugar al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo. Me interesaría mucho que al autor de este dislate -que no guarda ninguna relación con la opción legislativa de todo el Reglamento- le digan que cuando esté enfermo no le pagarán los días que no asista a su trabajo porque exactamente eso es lo que plantea. Confieso que he hurgado sin éxito en la fe de erratas con la esperanza de encontrar la indispensable aclaración de que esa calificación da lugar, más bien, al pago de gastos generales, costos directos y utilidad. Felizmente hay otros artículos más específicos que prevalecen sobre este que debería tenerse como inexistente.

Si alquilo un camión y por responsabilidad de la entidad que me contrata el vehículo no puede entrar a trabajar dos semanas, el arriendo de ese período perdido, ¿lo paga la entidad o lo pago yo? Así de simple es la cuestión. Hay que entender que cuando las prestaciones se encarecen, por cualquier motivo no atribuible al proveedor, se encarecen para quien la recibe no para el contratista.

Costos directos son aquellos necesarios para producir el bien, para prestar el servicio o para hacer la obra. No los costos indirectos que son los gastos generales, fijos y variables, ni la utilidad. Los costos directos son los reales. El pago del personal, equipos, maquinarias, materiales, alojamientos, movilidad, alimentación, etc. Puede haber variantes en atención de que algunos conceptos en ciertos modelos forman parte de los gastos generales y en otros de los costos directos. Pero esos son.

¿Cómo se demuestran los costos directos? Pues con las boletas de pago o recibos de honorarios profesionales del personal asignado al servicio sea por disposición de las bases o de otros documentos del procedimiento de selección o por encontrarse incluidos en los informes periódicos presentados al cliente para atestiguar lo que se reclama. Y, naturalmente, con las facturas, boletas y demás comprobantes que acreditan los pagos por los otros conceptos involucrados en la solicitud de ampliación de plazo.

La utilidad, por último, es el fruto que se obtiene de un encargo o un negocio cualquiera, es el motivo por el que se emprende una actividad destinada a obtener una ganancia, un lucro. No puede concebirse un negocio sin utilidad aunque ésta no se exprese necesariamente en forma dineraria. Hay prestaciones en las que uno incursiona solo para obtener una experiencia de la que se carece pero que será útil para otros objetivos mayores. La utilidad en esa eventualidad es lograr esa familiaridad que no se tiene, dominar lo que no se conoce. Alcanzar esa meta.

¿Cómo se acredita la utilidad? De la misma forma en que se acreditan los gastos generales pero sin necesidad de recurrir a los estados financieros pues en la mayoría de los contratos se consigna un porcentaje de utilidad al igual que se consigna un porcentaje de gastos generales. Se hacen las operaciones correspondientes y se obtiene la utilidad diaria que se multiplica por el número de días de la ampliación de que se trate.

En los procedimientos de selección los postores compiten en busca de que les adjudiquen los contratos y ejecutan las prestaciones en procura de las utilidades que les permitirán habitualmente ganar dinero. Ese es su propósito. Cuando, por causas no atribuibles a ellos, los contratos deben ampliarse, se extienden con todo de la misma manera que cuando se extiende el contrato que presta una compañía de vigilancia comprende a todos los puestos de control. Si tienes un contrato por un año para vigilar una fábrica desde sus cuatro esquinas y desde dos puertas y lo amplías por un año más, de ordinario lo haces por los mismos seis puntos previstos en el servicio, salvo que tu cliente quiera una reducción o un incremento de los alcances de la prestación y tú lo aceptes.

Lo mismo ocurre con toda clase de ampliaciones de plazo. Se hacen por los mismos conceptos: costos directos involucrados, gastos generales y utilidad. Naturalmente si el cliente quiere lo mismo, por más tiempo pero no quiere pagar lo mismo, estás en tu legítimo derecho de declinar el pedido e irte en busca de otro cliente que te pague los tres conceptos y no te deje colgado.

 El artículo 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, en su versión original, publicada en el diario oficial El Peruano el viernes 11 de julio de 2014, facultaba al contratista a solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenos a su voluntad debidamente comprobados que modifiquen el plazo contractual, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. Acto seguido, sin embargo, reconocía que de aprobarse la ampliación de plazo “debía reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados.” El Decreto Legislativo 1341, publicado el 7 de enero de 2017, independizó como párrafo aparte estos reconocimientos y precisó que “el procedimiento para determinar los gastos generales es establecido en el Reglamento”. El Decreto Legislativo 1444, finalmente, convirtió este inciso en el nuevo 34.9 y suprimió olímpicamente el nuevo párrafo. Eso, ¿cambia la naturaleza de las cosas?

No las cambia porque los derechos que se generan como consecuencia de una extensión de plazo por causas no imputables al proveedor son irrenunciables toda vez que forman parte de la retribución protegida por el precepto según el cual nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento consagrado en el artículo 23 y en el acápite 2 del artículo 26 de la Constitución Política del Perú.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que la Ley admite que toda ampliación de plazo genera el reconocimiento de gastos y/o costos. Si el contrato tiene sólo gastos, serán gastos. Si tiene sólo costos, serán costos. Si tiene ambos, serán ambos. Lo que no se puede es pretender regatearlos y conceder una ampliación de plazo con derechos recortados o con reconocimientos parciales. Menos aún a través de un Decreto Supremo que sólo puede reglamentar la Ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, como lo recuerda el inciso 8 del artículo 118 de la misma Carta Magna.

EL EDITOR

domingo, 6 de septiembre de 2020

Se extiende la JRD y se suprimen reclamaciones

DE LUNES A LUNES 

El viernes 4 fue publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 250-2020-EF aprobado con el objeto de contribuir a la reactivación económica afectada por la emergencia sanitaria que azota al país y de coadyuvar en la ejecución de los contratos de obra y de las inversiones de las entidades públicas reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado y por su Reglamento.

En ese propósito establece de manera excepcional que las partes que han suscrito un contrato de obra que está en plena ejecución pueden acordar la incorporación en la cláusula de solución de controversias de la Junta de Resolución de Disputas, cualquiera que fuese el monto involucrado, agregando que esa opción sólo será aplicable “en los casos en los que no se hubiera pactado en el contrato de obra original vigente”, lo que constituye una verdad de Perogrullo -que más parece un dislate-, muy frecuente cuando quienes redactan no consultan con especialistas en producción legislativa, habida cuenta de que obviamente si ya está prevista no se puede introducir nuevamente. En defensa del nuevo Decreto habrá que anotar que la condición que alude a la eventualidad de que no se hubiera pactado en el contrato original viene desde el Reglamento y que ahora simplemente se ha reproducido.

En línea con esta apertura transitoria se modifican los numerales 243.4 y 243.5 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, a efectos de que, ya no de manera excepcional sino permanente, las partes puedan acordar la incorporación de la Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos que se celebren por montos inferiores o iguales a 20 millones de soles y que esa incorporación sea obligatoria para los contratos que se celebren por montos mayores a esa cifra.

El numeral 243.4 permitía esa incorporación facultativa -con el mismo requisito obvio y elemental de no haber estado previamente pactada- en los contratos suscritos por montos iguales o superiores a 5 millones y era obligatoria para aquellos suscritos por montos superiores a 20 millones de soles. Por tanto, no se permitía en los contratos de montos menores a 5 millones de soles. Ahora cualquier contrato puede tener Junta de Resolución de Disputas. Obligatorio siempre por más de 20 millones y opcional por debajo de esa cifra.

En el numeral 243.5 se reitera que la Junta de Resolución de Disputas puede estar integrada por uno o por tres miembros según lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo o en caso de duda (se entiende que la duda puede sobrevenir en aquellas situaciones en las que existe un acuerdo pero éste no es claro o tiene más de una interpretación), la Junta de Resolución de Disputas se integra por un miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor menor a 40 millones de soles y por tres miembros cuando tenga un valor igual o superior a esa cifra. Antes de esta última modificación, la JRD se integraba por un miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenía un valor igual o superior a 5 millones y menor a 40 millones y por tres miembros cuando el valor era igual o superior a 40 millones de soles. El cambio que experimenta el acápite 243.5 armoniza con la reforma efectuada en el 243.4.

De otro lado, el mismo Decreto Supremo 250-2020-EF preceptúa que hasta el 30 de setiembre no serán aplicables en las licitaciones y concursos que convoquen las entidades públicas los numerales 72.8, 72.9, 72.10 y 72.11 del Reglamento de la LCE, sin perjuicio de las acciones de supervisión que, de oficio y a petición de parte, realice el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado respecto de esos procedimientos de selección, cuando lo considere pertinente.

Los acápites que se dejan en suspenso son los relativos a los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones así como a las bases integradas que no podrán ser elevados al OSCE que en ejercicio de sus prerrogativas puede incluso, en circunstancias normales, revisar cualquier aspecto que estime necesario y realizar la integración definitiva. Esta supresión ya se había dispuesto a través del Decreto Supremo 103-2020-EF y durante su vigencia tuve conocimiento de un caso de flagrante incumplimiento de la normativa que obligó al afectado a solicitar la señalada acción de supervisión que está regulada en la Directiva 010-2019-OSCE/CD. En paralelo realizaba otras acciones directamente en la entidad y en el ministerio al que ella está adscrita que por fortuna tuvieron éxito, deteniendo el procedimiento de selección antes del otorgamiento de la buena pro y retrotrayéndolo a la etapa en la que se perpetraron las irregularidades denunciadas. En consideración de ello, el OSCE se abstuvo de pronunciarse.

Destaco que si no se hubieran hecho las acciones simultáneas que se emprendieron la licitación hubiera avanzado y la acción supervisora muy probablemente habría llegado cuando la irregularidad detectada hubiera estado consumada con lo cual regresar sobre lo avanzado habría sido más complicado. Naturalmente, eso sólo es posible -y el Organismo Supervisor es muy efectivo en esas instancias- cuando se detiene el procedimiento y eso sólo ocurre cuando están habilitados los recursos que estos dispositivos suspenden.

Está muy bien extender la JRD y permitir que ellas se incorporen a todos los contratos, aun cuando quede en el tintero la necesidad de modificar el numeral 245.1 que crea un monopolio que no existe en ninguna parte del mundo y que le impide ser presidente de una Junta o adjudicador único en el Perú a quien quizás sea el mejor y más experimentado adjudicador del país y quien sin duda fue el principal promotor de la incorporación de la JRD en la legislación nacional: el doctor Jaime Gray.

Lo que está muy mal de este nuevo Decreto es insistir en suprimir recursos indispensables para hacer justicia. No se trata de acelerar las adjudicaciones sin respetar el debido proceso y suspender reclamaciones perfectamente válidas. Se trata de hacer bien las cosas, de reprimir las corruptelas y no de dejarles ningún espacio para que hagan de las suyas.

EL EDITOR

La obligación de constituir un fideicomiso

Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la entidad que convoca un procedimiento de selección puede incorporar en las bases la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de la obra cuando el valor referencial o el presupuesto del proyecto sea igual o superior a 5 millones de soles. El propósito de la medida es garantizar que los recursos que se entreguen con ese fin sean efectivamente invertidos en la obra contratada y no en otra o que tengan cualquier otro destino.

El fideicomiso, de conformidad con el artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero 26702, es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto del patrimonio del fiduciario, del fideicomitente o del fideicomisario y, en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

Los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente a la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala administración y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios. La parte líquida de los fondos que integran el fideicomiso no está afecta a encaje. La Superintendencia dicta normas generales sobre los diversos tipos de negocios fiduciarios.

En aplicación del Reglamento de la LCE una vez suscrito el respectivo contrato la entidad tiene treinta días calendario para realizar los trámites correspondientes con el objeto de constituir el fideicomiso para que el contratista pueda recibir el adelanto. El contrato de fideicomiso, sin embargo, se comienza a elaborar luego que el contratista haya cumplido con pagar la comisión de estructuración a la entidad fiduciaria, fecha a partir de la cual se entiende constituido el fideicomiso, que además obliga al contratista a pagar la comisión de administración y a la entidad a transferir, en dominio fiduciario, el monto del adelanto solicitado al patrimonio fideicometido.

En este contexto, el contratista forma parte del contrato de fideicomiso en calidad de contratista interviniente, obligado adicionalmente a asumir el costo del supervisor que se designe de cuyos pagos se encarga la entidad fiduciaria. Para tal fin, cuando el contratista lo solicite, además del adelanto directo y del adelanto para materiales e insumos, el monto requerido es transferido al patrimonio del fideicomiso.

Si solo se solicita la entrega del adelanto de materiales e insumos la entidad inicia el trámite para constituir el fideicomiso al día siguiente de presentado el pedido. En todos los casos la empresa que presta los servicios fiduciarios debe encontrarse autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. La información financiera y contable de la entidad fiduciaria puede ser consultada por el OSCE y por la Contraloría General de la República.

En el contrato de fideicomiso para la administración de los adelantos directos y de los adelantos de materiales el fideicomitente y fideicomisario es la entidad contratante, el contratista participa como interviniente, la sociedad fiduciaria designa al supervisor. El contrato tiene que tener previsto el procedimiento a seguirse en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago del contratista interviniente frente a la fiduciaria, el procedimiento para el reemplazo del contratista interviniente en el caso de que la entidad le resuelva el contrato de obra así como el procedimiento para el cobro de las comisiones del fiduciario.

El Reglamento, por último, permite que la entidad pueda constituir un único fideicomiso para administrar los adelantos de obra de varios proyectos.