Feliz 28

PROPUESTA entra en sus habituales vacaciones de medio año y se despide de sus files lectores hasta el lunes 14 de agosto, oportunidad en que volveremos a reencontrarnos con ustedes no sin antes desearles que pasen un Feliz 28 y unas excelentes fiestas patrias. Que el país encuentre en este segundo semestre un nuevo impulso que destrabe las inversiones pendientes y que la economía nacional recobre su dinamismo.

Probablemente para entonces ya esté definido si se introducen nuevos cambios a la Ley de Contrataciones del Estado y a su Reglamento, habida cuenta de que siguen en compás de espera algunos proyectos que proponen marchas y contramarchas, avances y retrocesos, respecto de los textos actualmente vigentes. En cuanto estas iniciativas sean resueltas habrá que esperar algún tiempo para analizar los efectos y para determinar la conveniencia de toda la reforma impulsada por el Decreto Legislativo 1341.

Naturalmente no es posible impedir nuevos intentos por modificar estas normas pero lo más saludable es esperar que su aplicación práctica vaya decantando sus necesidades más apremiantes y que éstas no sean sólo especulaciones teóricas sin mayor sustento concreto. Lo más urgente ahora es consolidar un conjunto de normas que sean dominadas por todos los operadores y que tiendan a consolidarse en el tiempo para no exponer el mercado a constantes oscilaciones y variaciones.

La leyenda del bandido montado a caballo arrasando el tesoro público

DE LUNES A LUNES

Hace unos días en una sintonizada radio de alcance nacional, alguien –a quien me resisto a calificar como periodista– dijo que la prueba de que los contratistas armaban un cartel era el hecho de que todos presentaban ofertas por el mismo valor, lo que evidencia que había además una concertación de precios destinada a evitar la mutua competencia. La afirmación que pretendía ilustrar a su audiencia sobre las modalidades con que actúan algunos proveedores del Estado reveló, más bien, una ignorancia tremenda.

El autor de esa aseveración desconoce que la normativa sobre contratación pública, hasta no hace mucho, asignaba el mayor puntaje a la propuesta económica más baja que se presentaba a una determinada licitación, dentro de un rango que iba entre el noventa y el ciento diez por ciento del valor referencial o presupuesto con que se convocaba el correspondiente proceso o –como se dice ahora– procedimiento de selección. Como naturalmente ningún postor quería perder puntos en esta instancia, absolutamente todos formulaban sus ofertas al noventa por ciento que es el tope mínimo que podía y puede admitirse.

Algunos aventureros se arriesgaban a consignar montos mayores cuando presentían que iban a ser postores únicos. Cuando estaban completamente seguros de que no tendrían competencia lanzaban sus propuestas al límite del ciento diez por ciento por encima del valor referencial, pero esos eran casos raros porque nunca nadie podía controlar todo y evitar la aparición en el último minuto de un contratista dispuesto a aguarle la fiesta. La idea, detrás de la oferta al tope, era naturalmente la de no dejar dinero sobre la mesa y arañar hasta el último centavo posible.

Diría que hasta era una práctica más o menos comprensible en el entendido de que la mayoría de valores referenciales se calculaban, como desafortunadamente se calculan hasta ahora, con serias deficiencias –sobre la base de precios históricos fracasados, experiencias desastrosas y tarifas muy atrasadas– al punto que muchos proveedores honestos, nacionales y extranjeros, se abstenían y se abstienen de intervenir en varios procesos porque sus presupuestos son insuficientes para realizar lo que se proponen con tranquilidad y confianza.

El sistema ha cambiado algo. Ahora se le asigna la mayor calificación a la oferta que se encuentre más próxima al promedio de todas las que quedan en carrera después de una primera eliminación que se hace de todas aquellas que se ubican por debajo del ochenta por ciento de un primer promedio. Se prioriza, por tanto, a la que se presente por un monto más cercano al mercado. Lo malo es que la fórmula ha conservado el límite superior del ciento diez por ciento pero ha desechado el límite inferior del noventa por ciento, con lo que ha abierto la puerta a las propuestas ruinosas que si aparecen en pelotón pueden subsistir y empujar hacia abajo los promedios. Lo bueno, en medio de todo, es que ya no se premia a la oferta más baja que no es la mejor y lo más probable es que esté más lejos de serlo. Tampoco se premia a la de monto más alto que tampoco necesariamente es la mejor, aunque quizás esté más cerca de serlo. Se premia el justo medio, el promedio del mercado. Si esta fórmula mantuviera el tope inferior del noventa por ciento sería ideal.

Las prácticas ilícitas orientadas a dirigir los procesos con el objeto de que sean adjudicados a proveedores elegidos previamente deben combatirse con todo el peso de la ley, sin duda. Pero en ese propósito no se puede confundir el escenario y encontrar en cada contratista a un bandido montado sobre un caballo dispuesto a arrasar con el tesoro público, como si fuera una vieja leyenda del lejano oeste. La mayoría de proveedores sufren muchas penurias para cobrar sus acreencias y para subsistir en un medio habitualmente hostil en el que se castiga el éxito y se cree que todo aquel que algo ha logrado lo ha hecho a despecho de los demás, pisoteando derechos y esquilmando obligaciones. Y eso, por fortuna, en la mayoría de casos no es así.

EL EDITOR

Fiscalización posterior de documentos no solicitados presentados por el postor ganador

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido hace unos días la Opinión 156-2017/DTN con la que absuelve una consulta formulada por la Dirección de Hidrografía y Navegación de la Marina de Guerra del Perú respecto a los alcances de la fiscalización posterior que se practica sobre la documentación, declaraciones y traducciones que presente el ganador de una buena pro. Específicamente la señalada entidad pregunta si debe hacerse la verificación posterior a una documentación que no fue solicitada en las bases del procedimiento de selección pero que el postor victorioso incorporó dentro de su propuesta.

La Dirección Técnico Normativa, al responder, recuerda que en virtud de lo dispuesto en el inciso 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 se reconoce expresamente la vigencia del principio que privilegia los controles posteriores en lugar de las técnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su imperio. La autoridad tiene, por tanto, el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar los incumplimientos que detecte, lo que la obliga, según el artículo 32 de la LPAG, a verificar la autenticidad de la información presentada mediante el sistema de muestreo.

Otro principio que la misma LPAG recoge en el inciso 1.7 del artículo IV de su Título Preliminar y en el artículo 42 como norma positiva, es el principio de la presunción de veracidad que, aunque no tiene un carácter absoluto, como categoría propia del derecho público persigue simplificar y reducir los costos del procedimiento administrativo, objetivo que se trunca ante la sola existencia de una prueba en contra de lo que se dice en esas declaraciones o en esos documentos. Según Juan Francisco Rojas Leo, “la presunción de veracidad establece el nivel de confianza que la administración pública tiene respecto de los ciudadanos que se relacionan con ella y se basa en suponer, en tanto no se descubra lo contrario, que el administrado dice la verdad cuando se acerca a ella para obtener un pronunciamiento (…).”

En armonía con lo señalado, el artículo 43.6 del Reglamento de la LCE preceptúa que "(...) consentido el otorgamiento de la buena pro, la Entidad realiza la inmediata verificación de la propuesta presentada por el postor ganador de la buena pro. En caso de comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento. Adicionalmente, la Entidad comunica al Tribunal de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente."

La norma citada se ocupa de la fiscalización posterior que comprende a toda la información que el ganador de la buena pro haya presentado como lo recordó el OSCE el 21 de febrero del 2017. La Opinión 156-2017/DTN subraya que no se salvan ni siquiera aquellos documentos que no fueron exigidos por las bases pero que forman parte de la oferta del postor al que se le adjudica el procedimiento de selección.

El pronunciamiento advierte que aun en los casos de documentos que se encuentren protegidos por la reserva tributaria o el secreto bancario, las entidades deben prever los mecanismos adecuados que resulten suficientes para verificar la información presentada por el postor, de forma tal que no se vulnere la protección que se brinda a esta clase de información en virtud de las leyes especiales.

En conclusión, la fiscalización posterior obliga a verificar toda la información presentada por el postor ganador, haya sido o no requerida en las bases, razón más que suficiente para que los postores sólo incluyan en sus ofertas aquellos documentos de cuya autenticidad están absolutamente convencidos. La costumbre de incorporar información no solicitada por las bases con el objeto de tratar de ofrecer una mejor imagen respecto del proveedor que participa en el procedimiento de selección debe desecharse a no ser que se esté seguro de que pasará el trámite de la verificación a la que será sometida.

Infracciones y sanciones administrativas de correr

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1341 promulgado el 6 de enero del 2017 le ha agregado al artículo 50.1 de la Ley de Contrataciones del Estado tres incisos nuevos en materia de infracciones que se añaden a las once conocidas que son: desistirse o retirarse del procedimiento, no perfeccionar el contrato, contratar estando impedido, subcontratar sin autorización, provocar la resolución del contrato, no sanear los vicios ocultos, incumplir obligaciones post pago, presentar información inexacta, presentar documentos falsos o adulterados, no tener inscripción vigente en el RNP o superar su capacidad libre de contratación y suscribir un contrato en el marco de un procedimiento suspendido. El dispositivo también alcanza a otro inciso que ha sido modificado  y que igualmente merece destacarse.

El primer acápite nuevo es el m) que considera como infracción “formular estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias o información equivocada, que ocasionen perjuicio económico a las Entidades.” Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, infracción es una “transgresión, quebrantamiento de una ley, pacto o tratado, o de una norma moral, lógica o doctrinal.” Omisión, en cambio, es la “abstención de hacer o decir”; deficiencia es la “carencia de una alguna cualidad propia”; y equivocación es “tomar desacertadamente algo por cierto o adecuado” o “hacer que alguien tome por cierto lo que no es.” Errar, por último –aunque sea un término que no aparece en el inciso– es “no acertar algo.” Incorporo este concepto porque como se sabe “errare humanum est.” Esta es una expresión en latín que nos recuerda que equivocarse, justamente, es intrínseco a la naturaleza humana. Por consiguiente, hay que aceptar los errores y aprender de ellos para evitar que se repitan. En esa línea, no cabe sancionar a quien se equivoca, salvo que lo haga en forma deliberada y malintencionada, pues lo contrario nos llevaría a la necesidad de considerar al hombre como un ser perfecto, incapaz de cometer un error, y eso desafortunadamente no es posible, cuando menos hasta ahora.

El Código Civil, precisamente por eso, preceptúa en su artículo 1762, que “si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.” Según el artículo 1318 del mismo cuerpo de leyes, “procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación.” De conformidad con el artículo 1319, “incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación.” Negligencia, a su vez, es el “descuido, falta de cuidado” o “falta de aplicación.”

Pensar distinto nos obligaría a encarcelar a todos los médicos cuyos pacientes no salen bien de sus respectivas intervenciones, a todos los abogados cuyos casos concluyen con resultados desfavorables para sus clientes y a todos los ingenieros cuyas construcciones no resisten adecuadamente un sismo que supera las magnitudes habituales o el paso de un huayco imprevisible. Penalizar el error es una pretensión que camina a contrapelo de la naturaleza humana. Es como querer responsabilizar al proyectista por aquello que puede ocurrir pero que nadie sabe cuándo, dónde ni cómo sucederá. Para eso no contratas a un diseñador sino a un prestidigitador. Para eso no necesitas un ingeniero o un arquitecto, necesitas un mago.

El mismo inciso condiciona la infracción al perjuicio económico que ella pueda ocasionar a la entidad. El perjuicio es comúnmente identificado como el “detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa.” Si una obra se calcula a un valor determinado que no comprende un elemento omitido por el proyecto, cuando éste se incorpora a su presupuesto el costo de la obra no se sobrevalora sino se fija en su justa dimensión, en el monto que siempre debió tener. Esa diferencia, entre el valor inicial y el final no es ningún perjuicio porque no supone ningún detrimento patrimonial sino el sinceramiento de un monto originalmente subvaluado. Es verdad que hay quienes creen que el tiempo que se pierde al ajustar precios representa un perjuicio para la entidad, pero es mínimo y debe ubicarse en el rango de lo que eventualmente puede ocurrir. No es correcto querer imputárselo a quien elabora los estudios o el expediente técnico.

El segundo inciso agregado es el n) que tipifica como infracción la “presentación de cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y/u observaciones.” Es frecuente, según me comentan algunos contratistas, que ciertos postores eleven al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado los cuestionamientos que formulan sólo para extender el plazo para preparar y presentar sus ofertas. Es una acción que la norma permite pero de la que posiblemente se abusa. ¿Cómo evitarlo sin restringir la libertad del proveedor de reclamar contra lo que le puede parecer incorrecto?

Está claro que la solución de considerarla como una infracción no es la mejor porque se presta para que determinados funcionarios imputen esa clase de conductas a aquellos postores incómodos a los que quieren ahuyentar de los procedimientos de selección que convocan. Desde luego, eso es peor. La solución está siempre a caballo entre uno y otro riesgo. Una alternativa es exigir el pago de una tasa para elevar cualquier trámite al OSCE o poner una fianza como requisito para hacerlo con cargo a perder su monto de no prosperar o acogerse la articulación y con cargo a recuperarlo en caso contrario. Cualquier fórmula será mejor de la que está vigente ahora.

El tercer inciso añadido es el o) que penaliza el hecho de “presentar recursos maliciosos o manifiestamente infundados.” En la misma línea de la infracción anterior la norma no precisa quién determina lo que es malicioso o manifiestamente infundado. Se debe entender que es la entidad la que deberá calificar los recursos que recibe indicando si están incursos en esta definición. Lo propio deberá hacer, en su caso, el Tribunal de Contrataciones del Estado al resolver las apelaciones que le presenten los postores en aquellos procedimientos con valores referenciales de más de 65 unidades impositivas tributarias, es decir, de más de 263 mil 265 soles.

Lo más grave de estas nuevas infracciones es que el artículo 50.2 preceptúa que quien incurre en alguna de ellas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que acarree la misma infracción, se hará acreedor a una sanción de multa por no menos del cinco ni más del quince por ciento de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, que deberá consignarse en favor del OSCE, con el agravante de que mientras no se pague la multa impuesta el postor sancionado no podrá participar en ningún procedimiento de selección ni en ningún procedimiento para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco, ni contratar con el Estado. De esta manera esta nueva sanción puede emplearse también para deshacerse de competidores indeseables con la complicidad de aquellos funcionarios que eventualmente pueden encontrarse tentados a avalar esas perversas pretensiones.

Como contrapartida hay que destacar la modificación del inciso i) del artículo 50.1 de la Ley, para el que es una infracción, “presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.” Antes, la condición reclamaba que “esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros”, redacción que no le ofrecía al postor ninguna posibilidad de quedar libre de responsabilidad cuando la información inexacta no le reportaba ningún beneficio o ventaja, porque siempre le reportaba algún beneficio o ventaja a otro. La corrección se ha hecho y se ha enfocado el beneficio o ventaja sólo en el interesado. Si no hay beneficio o ventaja, no hay infracción punible. Eso parece lógico y ratifica la idea de condenar a quien presenta información inexacta con el objeto de ser favorecido.

Una golondrina, sin embargo, no hace un verano y los otros injertos en materia de infracciones y sanciones están para correr. Es indispensable eliminarlas o buscar la manera de arrinconarlas y mediatizarlas.

EL EDITOR

Excelente seminario de la APC

El jueves 13 de julio se desarrolló en el Hotel Country Club de San Isidro el seminario organizado por la Asociación Peruana de Consultoría sobre los Juegos Panamericanos y sobre las últimas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado y a su Reglamento. Durante tres horas y mientras degustaban un desayuno de trabajo los asistentes escucharon, en primer lugar, al ingeniero Rubén Gómez Sánchez, jefe de la Oficina de Proyectos de Infraestructura de los Juegos Panamericanos 2019 quien hizo la presentación de sus próximas actividades. A continuación, nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, y los ingenieros Carlos López Avilés y Néstor Huamán Guerrero abordaron algunas modificaciones en materia de procedimientos de selección y ejecución contractual, con énfasis en la facultad de la entidad de rechazar ofertas y en la desaparición de los topes porcentuales y su reemplazo por los promedios; en la gestión de riesgos y en la problemática actual. Finalmente la doctora Mariela Guerinoni Romero y los doctores Ricardo Rodríguez Ardiles y Gonzalo García Calderón Moreyra trataron sobre las modificaciones en materia de solución de controversias, destacando el nuevo enfoque de la conciliación, que pretende priorizar el arreglo de las diferencias entre las partes; la dicotomía que se quiere explotar entre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc y las alternativas que ofrece el régimen previsto para los recursos de anulación.

Este jueves es el Desayuno de Trabajo de la APC

Todavía quedan vacantes

Gran acogida ha despertado el Desayuno de Trabajo organizado por la Asociación Peruana de Consultoría para este jueves 13 desde las 8 de la mañana sobre las últimas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento y sobre la preparación de los Juegos Panamericanos 2019. En el evento participarán los ingenieros Carlos López Avilés y Néstor Huamán Guerrero, las abogadas Lourdes Flores Nano y Mariela Guerinoni Romero conjuntamente con sus colegas Gonzalo García Calderón y Ricardo Rodríguez Ardiles.

Para la primera parte del evento se han programado dos mesas. La primera abordará las modificaciones a la Ley y al Reglamento en materia de procedimientos de selección y ejecución contractual con énfasis en el rechazo de ofertas, infracciones y sanciones; gestión de riesgos; y problemática en obras.

La segunda tratará sobre las modificaciones a la Ley y al Reglamento en materia de solución de controversias incidiendo en la supuesta dicotomía entre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc; el nuevo enfoque de la conciliación; y el recurso de anulación del laudo.

Al término de cada mesa habrá un espacio para la intervención de los asistentes y para intercambiar opiniones con los expositores.

En la parte relativa a los Juegos Panamericanos intervendrá el ingeniero Rubén Gómez Sánchez Soto, jefe de la Oficina de Infraestructura del Proyecto Especial, quien hará una presentación del portafolio a su cargo.

Dirigirá el cónclave nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, experto en contratación pública, quien hará un resumen de las materias que se abordarán en cada secuencia.

El evento de desarrollará en el Hotel Country Club de San Isidro y las inscripciones se reciben en las oficinas de la Asociación, a través del correo electrónico administracion@apcperu.org o llamando al teléfono 441 4182 a la atención de la Ing. Irina Safra.

El costo es de US 130, incluido IGV, por participante. Los afiliados a la APC y los grupos de tres o más asistentes pagarán US 117, incluido IGV. Esta tarifa promocional también se aplicará a los lectores de PROPUESTA. Se otorgarán certificados a los asistentes.

Modificaciones al contrato después de su suscripción

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 132-2017/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT, a través del Oficio 06-2017-SUNAT/8E0000, en relación a la modificación de un contrato por “hechos sobrevinientes a su perfeccionamiento”, por lo demás “no imputable a alguna de las partes”  y que, sin embargo, “ofrezca mejoras en los bienes y servicios que permiten cumplir la finalidad del contrato sin mayor contraprestación a cambio.”

La Dirección Técnico Normativa recuerda, en primer término, que de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 y con el artículo 8 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, el área usuaria es la responsable de formular de manera objetiva y precisa las especificaciones técnicas o términos de referencia que sustentan cada requerimiento y sirven de base para la convocatoria de cada procedimiento de selección.

El artículo 8.10 del Reglamento, en esa línea, preceptúa que “el requerimiento puede ser modificado para mejorar, actualizar o perfeccionar las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico, así como los requisitos de calificación hasta antes de la aprobación del expediente de contratación, previa justificación que debe formar parte de dicho expediente, bajo responsabilidad.” A continuación agrega que “las modificaciones deben contar con la aprobación del área usuaria.”

En la Directiva 010-2017-OSCE/CD se estipula que el resumen  ejecutivo –que es una síntesis estructurada de los análisis que se realizan durante las actuaciones preparatorias–, tanto en caso de bienes como de servicios en general, debe contener “información del requerimiento y sus modificaciones como producto del estudio de mercado.”

En virtud de lo expuesto, el documento señala que, “en la fase de programación y de actos preparatorios […], el área usuaria como responsable de la adecuada formulación del requerimiento, debe describir de manera objetiva y precisa las características y requisitos de los bienes y/o servicios idóneos para cumplir la finalidad pública de la contratación.” Acto seguido admite, por tanto, que el requerimiento puede ser modificado como consecuencia de las indagaciones de mercado previa aprobación del área usuaria, esto es, agregamos nosotros, antes de la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.

Anota a continuación que “dicho requerimiento [también] puede ser objeto de modificación durante el procedimiento de selección como resultado de una consulta u observación, debiendo solicitase la autorización del área usuaria y remitir dicha autorización a la dependencia que aprobó el expediente de contratación para su aprobación.” Así lo estipula el artículo 51.3 del Reglamento.

Ambas hipótesis se ubican antes de la suscripción del contrato e incluso antes de la adjudicación: una antes de la convocatoria, en la etapa preparatoria; y la otra después de la convocatoria, en la etapa de consultas y observaciones. La SUNAT pregunta, más bien, si puede darse la modificación del contrato después de que éste se ha suscrito y en circunstancias en que está ejecutándose y, como queda dicho, motivada por “un hecho no sobreviniente a su perfeccionamiento no imputable a alguna de las partes.”

Para atender esta inquietud muy puntual el OSCE trae a colación el artículo 34.1 de la Ley en cuya virtud “el contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el Reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista [siempre previa aprobación de la entidad], para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente.” En ese orden de ideas las modificaciones que pueden efectuarse son las que conllevan la aprobación de prestaciones adicionales o la reducción de éstas, la ampliación de plazo y las que se “deriven de hechos sobrevinientes al contrato que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto”, a las que se refiere el artículo 34-A de la Ley, incorporado a su texto por mandato del Decreto Legislativo 1341 que franquea la posibilidad de que la modificación implique la variación del precio, en cuyo caso, para que sea procedente “debe ser aprobada por el Titular de la Entidad.”

El artículo 34.2, a su turno, refiere que “excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria […], la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar [… su] finalidad […]. Asimismo puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.”

El artículo 142.1 del Reglamento, a su turno, preceptúa los requisitos y formalidades que deben observar las modificaciones previstas en el artículo 34-A de la Ley, entre los que se encuentra el “informe técnico legal que sustente: (i) la necesidad [… para los efectos] de cumplir con el objeto del contrato de manera oportuna y eficiente, (ii) que no se cambian los elementos esenciales […] y (iii) que […] deriva de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no son imputables a las partes.”

Queda claro, por consiguiente, que la modificación del contrato presupone que el hecho que la genera sea sobreviniente a su perfeccionamiento y que no sea imputable a ninguna de las partes. Por lo mismo, no es posible modificar el contrato por hechos que aparezcan con posterioridad a la suscripción del contrato o que sean imputables a alguna de las partes, aun cuando, como en el caso expuesto, el contratista ofreciere mejoras en los bienes y servicios ofertados.

Imagínese que el proveedor tiene en sus almacenes productos de mejor calidad que los ofertados y que no dispone de los que fueron materia de su propuesta, al menos en el volumen necesario. ¿Tendría que abstenerse de entregar lo que tiene y caer en incumplimiento por no poder entregar los productos que se comprometió a proveerle a la entidad? ¿No se puede modificar el contrato en esas circunstancias? ¿O se puede hacer la entrega sin introducir ningún cambio en el contrato?

Mi impresión es que la posición del OSCE se ajusta a la normativa, sin duda. Pero, al mismo tiempo, es posible que la legislación no haya considerado todos los casos y alguno, como el anotado, se le puede escapar. En ese escenario, lo más recomendable sería buscar alguna fórmula que no perjudique a ninguna de las partes. A la entidad, para dejarla sin los productos que espera; y al proveedor para no ponerlo en situación de incumplimiento, teniendo en sus manos la posibilidad de mejorar la prestación sin costo alguno para el Estado.

EL EDITOR

Ley de Contrataciones del Estado en debate

La Asociación Peruana de Consultoría ha organizado para el jueves 13 de julio a las 8 de la mañana un Desayuno de Trabajo sobre las últimas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento en el que participarán los ingenieros Carlos López Avilés, Néstor Huamán Guerrero, las abogadas Lourdes Flores Nano y Mariela Guerinoni Romero conjuntamente con sus colegas Gonzalo García Calderón y Ricardo Rodríguez Ardiles. También intervendrá el ingeniero Rubén Gómez Sánchez Soto, jefe de la Oficina de Infraestructura del Proyecto Especial de los Juegos Panamericanos 2019, quien hará una presentación especial del portafolio a su cargo. Dirigirá y presentará el evento, nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, experto en la materia. La inauguración estará a cargo del ingeniero Jorge Peñaranda Castañeda, presidente de la APC.

El evento de desarrollará en el Hotel Country Club de San Isidro y las inscripciones se reciben en las oficinas de la Asociación, a través del correo electrónico administracion@apcperu.org o llamando al teléfono 441 4182 a la atención de la Ing. Irina Safra.

El costo es de US 130, incluido IGV, por participante. Los afiliados a la APC y los grupos de tres o más asistentes pagarán US 117, incluido IGV. Esta tarifa promocional también se aplicará a los lectores de PROPUESTA. Se otorgarán certificados a los asistentes.

El Ejecutivo observa la Ley que modifica el Decreto Legislativo 1341

DE LUNES A LUNES

El lunes 26 de junio el presidente de la República, Pedro Pablo Kuczynski Godard, y el presidente del Consejo de Ministros, Fernando Zavala Lombardi, remitieron a la presidenta del Congreso de la República, Luz Salgado Rubianes, el oficio 174-2017-PR, de la misma fecha, observando la Ley que modifica el artículo 1 del Decreto Legislativo 1341, que fue expedido por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades que le delegó el Parlamento y con el que, a su vez, se introdujeron varios cambios en la Ley de Contrataciones del Estado 30225.

La Ley observada corresponde al Proyecto 1206/2016-CR (PROPUESTA 510). El Gobierno acepta, en primer término, la modificación que afecta a los ministros y viceministros así como a sus familiares y a las empresas vinculadas a todos ellos, que no podrían contratar, según el Decreto Legislativo 1341, durante el ejercicio del cargo con ninguna repartición pública y durante un año después de haberlo dejado, con ninguna del sector correspondiente. El Congreso insiste en regresar a la anterior redacción en cuya virtud no podrán contratar con nadie durante los doce meses siguientes a aquel en que dejaron la función pública. A mí me parece un exceso porque ahuyenta de la administración del Estado a los profesionales más valiosos que son justamente los que tienen éxito en el sector privado y los que comprensiblemente no quieren privarse ellos ni privar a los suyos de la posibilidad de seguir haciendo negocios cuando menos cuando hayan terminado su servicio cívico en favor de la nación. Aquí discrepamos con el Parlamento por plantear el retorno y con el Ejecutivo por admitirlo.

Este artículo de los impedimentos tiene otro extremo que consagraría una contradicción pues en un inciso se estaría prohibiendo contratar con el Estado en el ámbito de su jurisdicción y hasta doce meses después de haber dejado el cargo, a los jueces de las Cortes Superiores de Justicia, a los alcaldes y a los regidores, en tanto que en otro inciso se comprendería, a todos ellos, durante el ejercicio del cargo con toda la administración pública y sólo en el ámbito de su competencia territorial hasta doce meses después. Ese es un entuerto que hay que corregir.

En segundo lugar, la Ley observada insiste en impedir que las entidades reduzcan los plazos que demandan los procesos de contratación de seguros patrimoniales que, según el Decreto Legislativo 1341, se logra acudiendo al mercado internacional cuando se tiene la certeza de que en el país no se los puede conseguir o los que se consiguen, reportan condiciones poco ventajosas para el Estado. Quizás esta parte de la norma pueda ser consensuada y se logre una redacción intermedia que procure satisfacer en alguna medida las inquietudes de los defensores de una y otra opción.

Algo similar debería ocurrir con la tercera observación relativa al régimen aplicable para la solución de controversias. El Decreto Legislativo 1341 consagró la obligación de que todos los conflictos que se deriven de los contratos celebrados bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado se resuelvan a través del arbitraje institucional en circunstancias en que más del ochenta por ciento de estas disputas se canalizan a través del arbitraje ad hoc que ha quedado sin espacio ni margen de maniobra, desatando una creciente demanda de nuevos centros de arbitraje que pretenden constituirse desordenadamente y sin control alguno.

El proyecto plantea eliminar esta restricción y volver al texto que permitía que coexistan el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc porque lo contrario sería, según sus promotores, una injerencia en la libertad de contratar consagrada en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú.

El Ejecutivo, por su lado, también se sustenta en el mismo artículo que franquea el uso de la vía arbitral “según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley” asumiendo que la elección del arbitraje institucional es justamente un mecanismo de protección que puede perfectamente considerar la ley.

La solución, sin embargo, no está en profundizar la tensión entre un arbitraje y otro porque eso al final perjudica a la propia institución. La solución está, como siempre, al medio, a caballo entre una y otra opción. Imaginar un esquema que satisfaga a todos y que salvaguarde la honorabilidad y eficiencia de este medio de solución de conflictos que ha probado ser muy útil en materia de contratación pública. A eso hay que apuntar.

El arbitraje en el Colegio de Abogados de Lima

El martes pasado se realizó en el auditorio José León Barandiarán del Ilustre Colegio de Abogados de Lima un seminario destinado a abordar la situación actual del arbitraje en el Perú organizado por la Dirección Académica y de Promoción Cultural de este gremio conjuntamente con el Centro de Altos Estudios Peruanos e Interculturales Patmos.

El evento fue inaugurado por el doctor Elías Mendoza Habersperger, ex presidente del Congreso de la República, ex ministro de Justicia y destacado miembro del foro quien presidió además la primera mesa en la que expusieron los doctores Jaime David Abanto Torres, Jorge Abel Ruiz Bautista, Julio Martín Wong Abad y Carlos Castillo Rafael. En la segunda mesa intervinieron la doctora Lourdes Flores Nano y los doctores Fernando Vidal Ramírez, Alberto Retamozo Linares y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés.

Frente a los acontecimientos más recientes que, para algunos observadores, ponen en tela de juicio la idoneidad del arbitraje para resolver las controversias que se suscitan entre el Estado y sus proveedores, se plantearon distintas acciones. Para unos, es indispensable exigir mayores requisitos para quienes quieran desempeñarse como árbitros en esta clase de procesos en el entendido de no pueden aplicarse las normas que regulan la solución de conflictos entre particulares a aquellos en los que interviene el Estado.

Para otros, entre los que se encuentra nuestro editor, no hay que recargar de regulaciones al arbitraje porque fue precisamente ese exceso uno de los motivos por los que en 1997, al elaborar el proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado, incorporó el arbitraje como medio obligatorio de solución de esta clase de discrepancias. Las sacó de la competencia del Poder Judicial y las remitió a la jurisdicción arbitral con el propósito de que sea más rápida y eficaz pero también de que sea menos burocrática. Si se continúa proponiendo más exigencias lo que se va a lograr no es más transparencia ni más equidad. Se va a conseguir que esta vía arbitral se parezca cada vez más a la vía judicial de donde justamente se la retiró, con todas sus virtudes pero también con todos sus defectos.

Nuestro editor solicitó que se distinga claramente lo que es el arbitraje de lo que son delitos perpetrados por la confabulación de funcionarios públicos, contratistas y árbitros que buscan inventar deudas y obligaciones con el propósito de dilapidar los fondos del tesoro. Esas asociaciones ilícitas para delinquir canalizan sus actividades a través del arbitraje, del Poder Judicial y de cualquier otra institución. Hay que perseguirlas, enjuiciarlas y condenarlas con todo el peso de la ley. Pero no confundir a la opinión pública haciéndole creer que el arbitraje es el responsable de esos delitos.

Para fortalecer el arbitraje hay que disminuir la conflictividad de los contratos y sincerar el número de arbitrajes habida cuenta de que sólo el 25 por ciento de ellos corresponden a reales litigios que revelan posiciones contrapuestas. Hay que impulsar la conciliación al amparo de las nuevas normas que invierten la costumbre de dilatar las reclamaciones hasta las últimas consecuencias y priorizan la necesidad de acortarlas y de transar. Igualmente tienen que elaborarse mejores expedientes técnicos y explicar didácticamente que éstos se ajustan durante su ejecución a las exigencias de cada caso, especialmente en obras viales y de saneamiento, razón por la cual sus contratos no pueden suscribirse a suma alzada.

Se deben incorporar las conclusiones a las que arribó la Comisión Presidencial de Integridad que sugirió dotar de máxima transparencia a todo el sistema, impulsar la simplificación administrativa, combatir el lavado de activos y fortalecer la Unidad de Inteligencia Financiera. Finalmente, en opinión de nuestro editor, se debe erradicar la confidencialidad tanto en arbitrajes con el Estado como en arbitrajes comerciales y de inversiones.

Admitió que siempre pensaba que “las cuestiones de los particulares sólo interesan a ellos y las cuestiones del Estado nos interesan a todos” y sobre esa base defendía la tesis de que la reserva y la confidencialidad debían prevalecer en el arbitraje privado y la transparencia en el arbitraje con el Estado. Confesó, sin embargo, haber empezado a creer que la publicidad y la transparencia debe reinar en toda clase de arbitrajes porque aun en los que enfrentan a los particulares es posible que hayan intereses de terceros que se puedan encontrar afectados, como es el caso de los dueños de acciones de empresas que cotizan en bolsa o de accionariado difundido que habrían preferido vender, si hubieran estado informados, antes de que los precios de sus títulos se derrumben.