sábado, 25 de mayo de 2013

La experiencia como supervisor no es la misma que como ejecutor


Mediante el Pronunciamiento 426-2013/DUS la Dirección de Supervisión del OSCE absuelve las observaciones formuladas en el marco de la Adjudicación Directa Pública 001-2013-MDP/CE convocada para la contratación del servicio de supervisión de la Construcción y Ampliación del colegio Felipe Santiago Salaverry en el distrito de Picsi en Chiclayo. Una de ellas se plantea contra el tipo de profesional que ejercerá el cargo de supervisor y contra los tipos de experiencia que se admiten para el personal profesional propuesto.
Del documento se deja entrever que la entidad no acogió una inicial observación a efectos de que un arquitecto, de un lado, también pueda ocupar el cargo de supervisor por ser la obra de la especialidad de infraestructura o edificaciones, según lo respaldan los artículos 265 y 266 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF; y, del otro, que ese mismo arquitecto pueda ser calificado según su propia experiencia, entre otras razones, a fin de evitar que se crea que se estaría discriminando a estos profesionales.
El tipo de experiencia exigido en los requerimientos técnicos mínimos y en los factores de evaluación para el personal profesional propuesto, por otra parte, permite que ésta se haya adquirido en la inspección o supervisión de obras así como en la ejecución de obras, extremo este último que la recurrente pretende que se suprima por no ser compatible con el objeto de la convocatoria.
La Dirección de Supervisión estipula que de acuerdo con el artículo 11 del Reglamento y 13 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, es responsabilidad de la entidad definir sus requerimientos técnicos mínimos, razón por la que no cabe acoger el pedido de que se agregue a los arquitectos como profesionales capaces de ser postulados para esta supervisión de obras.
De la revisión de las bases y del pliego absolutorio de consultas y observaciones se advierte, por lo demás, que al supervisor de obra se le exige, como parte de los requerimientos técnicos mínimos, que sea ingeniero civil con experiencia en supervisión o como residente de obras similares así como acreditar su capacitación en una maestría en gerencia de obras, en un diplomado como especialista en la Ley de Contrataciones del Estado actualizada, otro diplomado en geotécnica y gestión ambiental y un curso actualizado profesional de autocad para ingenieros y para la supervisión de obras generales.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado deja entrever que puede no ser posible tener un mínimo de tres años de experiencia y al mismo tiempo contar con estudios culminados en todas esas materias, razón por la que conmina a la entidad a que, con ocasión de la integración de las bases, registre en el sistema electrónico un informe técnico sobre el particular así como sobre los motivos por los que un arquitecto no estaría capacitado para ejercer el cargo de supervisor de la obra bajo apercibimiento de permitirse también que estos profesionales puedan concursar para esta posición.
El pronunciamiento señala que en los requerimientos técnicos mínimos y en los factores de evaluación se ha previsto la posibilidad de que el supervisor, el asistente y dos especialistas encargados de la supervisión de la obra puedan acreditar su experiencia como residentes de obra o en la ejecución de obras similares. El documento agrega que “en la medida que será el personal propuesto el encargado de ejecutar las prestaciones del contrato, lo relevante es que aquél cuente con experiencia en la especialidad, la que se traduce en prestaciones iguales o similares a las labores que desarrollará el personal en la ejecución del contrato.”
Para el OSCE, “debe tenerse en cuenta que la labor de un profesional como supervisor, en principio, implica realizar labores de mayor complejidad que la de aquél que tiene el encargo de ejecutar una obra, dado que, en su labor de supervisión realiza acciones de revisión, control, verificación e interpretación.” El documento cita pronunciamientos anteriores, 627-2012/DSU y 274-2013/DSU, en los que se señala que los trabajos como residente no garantizan conocimiento suficiente como para desempeñarse como supervisor de obras.
En razón de ello y en consideración de que la experiencia del personal profesional propuesto ya sea como residente, asistente o como especialista en la ejecución de obras no garantiza que se encuentre capacitado a cabalidad para laborar en la supervisión, el OSCE acoge la observación y dispone que, en las bases integradas, se reformule el tipo de experiencia requerida al supervisor, al asistente y a los especialistas, de modo que aquella solicitada sea en inspección y/o supervisión de obras iguales y/o similares, mas no en ejecución de obras similares, tanto para los requerimientos técnicos mínimos como para los factores de evaluación.
Puntualmente en lo que respecta al especialista en medio ambiente y suelos, se dispone asimismo que se amplíe su tipo de experiencia para que se permita la obtenida en su especialidad en supervisión y/o en inspección de obras iguales y/o similares.
Por lo demás, advierte que resulta excesivo obligar que el especialista en seguridad cuente, en adición a su propia experiencia, con experiencia como supervisor de obra, pues aquélla es la experiencia relevante, por lo que en las bases integradas deberá suprimirse del perfil de este especialista, la exigencia de haberse desempeñado en supervisión.
En el caso del asistente de obra el documento le permite acreditar como parte de su experiencia la obtenida como supervisor y/o inspector y/o asistente de supervisor y/o de inspector, tanto en los requerimientos técnicos como en los factores de evaluación.
Llama la atención que para desechar la experiencia en ejecución de obras no se emplee el mismo criterio utilizado para desechar el pedido de que también se considere a los arquitectos entre el personal profesional propuesto para el desarrollo del servicio. ¿Por qué se respeta la decisión de la entidad en el caso de la discriminación contra el arquitecto a quien no quiere la entidad y por qué no se respeta en el caso de la experiencia acumulada en la ejecución de obras que la entidad quiere aceptar?
Los argumentos que subrayan la diferencia entre supervisión y ejecución de obras son válidos pero distan de ser irrefutables. La experiencia adquirida como ejecutor de obras puede servir para desempeñarse más adelante como supervisor. Quizás con algunos requerimientos adicionales que potencien la labor desplegada. No tiene sentido desechar de un plumazo esa experiencia y condenar a que esos profesionales siempre tengan que desenvolverse al servicio de contratistas ejecutores de obras sin poder dar el salto para desenvolverse al servicio de consultores en supervisión de obras.
Hace bien el OSCE al afirmar que los servicios de supervisión comportan una labor más compleja que la de ejecución de obras. Sobre esa base, sin embargo, no se debe condenar a ningún profesional a no poder dar el salto al que se ha hecho referencia. Por tanto y en determinadas circunstancias debería permitirse que la experiencia en ejecución de obras sirva también para la supervisión.

Tener un arbitraje no es impedimento para participar en un proceso


La Dirección Técnico Normativa del OSCE ha precisado, a través de la Opinión 023-2013/DTN, que en el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, no se ha previsto ningún impedimento que restrinja la participación de un proveedor en los procesos de selección que convoca una entidad por tener un arbitraje en curso, sea con la misma entidad o con cualquier otra.
Es verdad que el documento no hace referencia a esta última alternativa: que el arbitraje se tenga con cualquier otra entidad. También es verdad que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no aprovecha esta oportunidad para aclarar que el hecho de que un contratista haya iniciado un litigio contra una entidad no lo descalifica para intervenir en ningún nuevo proceso de selección convocado por esa o por cualquier otra entidad.
Esta evidencia trae a colación la absurda indicación que aparecía hasta hace poco en algunas bases en las que se impedía la participación como postores de aquellos proveedores que tengan litigios arbitrales o judiciales con la entidad que convoca el proceso. De un lado, no se distinguía si el contratista reclamaba por sus legítimos derechos, por ejemplo por los pagos que no le habían efectuado, hipótesis en la que prohibirle intervenir se convertía en un delito todavía más grave contra la libertad de contratación y de participar en la vida económica del país.
Tampoco se advertía que aún en el caso de que haya sido la entidad la que entable la demanda contra el contratista por supuestas deficiencias en su desempeño o por lo que fuese, aún en esa eventualidad, mientras el proceso no haya concluido y no se tenga una sentencia o laudo firme y consentido no se puede inferir ninguna responsabilidad y menos, deducir que por tener esa controversia en trámite no se puede intervenir en una nueva licitación o concurso.
La consulta que genera este pronunciamiento del OSCE es muy concreta y se limita a indagar sobre la posibilidad de que se impida la participación de un proveedor que tiene un arbitraje contra la misma entidad que convoca un nuevo proceso. No se extiende a otros procesos convocados por otras entidades. Eso también es cierto.
Hace bien la DTN en subrayar que la normativa permite que toda persona natural o jurídica, que cumpla con los requisitos que ella establece, puede participar en un proceso. No puede hacerlo sólo si se encuentra incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la LCE. Obviamente, en cumplimiento del principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos, consagrado en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, esos impedimentos no pueden extenderse a supuestos que el dispositivo no contempla.
Tan importante son esos impedimentos, que el artículo 42 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, obliga a los postores a presentar, como parte de su propuesta técnica, una declaración jurada en la que aseguran no tener ningún impedimento para participar en el proceso ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la LCE.
En consecuencia, si un contratista que tiene una reclamación en curso, sea en calidad de demandante o de demandado, sea en la vía judicial o en la vía arbitral, no está prohibido de intervenir en un proceso de selección mientras no esté incurso en las causales previstas en la Ley de Contrataciones del Estado.

Nuevo Director de Arbitraje Administrativo


Mediante Resolución 161-2013-OSCE/PRE el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado aceptó la renuncia formulada por la Dra. Fabiola Paulet Monteagudo al cargo de Directora de Arbitraje Administrativo, dándosele las gracias por los servicios prestados desde el 22 de noviembre del 2011, durante poco más de diecisiete meses.
Mediante Resolución 164-2013-OSCE/PRE se ha promovido en su reemplazo, de la propia DAA, al Dr. José Antonio Jesús Corrales Gonzales, a quien PROPUESTA le desea toda clase de éxitos en su función. A la Dra. Paulet, con la que hemos tenido oportunidad de alternar y trabajar en diversos foros e iniciativas, le deseamos igualmente los mismos éxitos en sus nuevos destinos.

sábado, 18 de mayo de 2013

Consecuencias de la medida cautelar que queda sin efecto en un consorcio


La Opinión 024-2013/DTN emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que capta la atención de esta edición de nuestro semanario también se ocupa de lo que ocurriría cuando un proceso judicial termina a favor de una entidad que inicialmente fue obligada a suscribir un contrato con un consorcio ganador de un proceso, uno de cuyos integrantes no estaba inscrito en el Registro Nacional de Proveedores o no tenía su inscripción vigente, en virtud de una medida cautelar extendida en el curso de ese mismo juicio.
El OSCE reitera que las consultas que absuelve están referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; confirmando que por esta vía no puede pronunciarse sobre los efectos de las consecuencias de haberse dejado sin efecto una medida cautelar que habilitó a un consorcio a celebrar un contrato pese a que uno de sus integrantes no contaba con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que, de conformidad con el 51 de la LCE, el Tribunal de Contrataciones del Estado puede imponer a los infractores de la normativa la sanción de inhabilitación para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por un periodo determinado, si es temporal, o permanente, si es definitiva.
Asimismo, el penúltimo párrafo del referido artículo establece que “Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, debe proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.”
Por su parte, el artículo 248 del Reglamento precisa que “La vigencia de las sanciones se suspende por medida cautelar dictada en un proceso judicial. Cancelada o extinta bajo cualquier otra forma dicha medida cautelar, la sanción continuará su curso por el periodo restante al momento de la suspensión, siempre que la resolución del Tribunal que dispuso la sanción no haya sido revocada por mandato judicial firme”.
En ese sentido, aún cuando la imposición de una sanción impide a un proveedor participar en un nuevo proceso de selección y suscribir contratos, la normativa de contrataciones del Estado dispone que la vigencia de las sanciones se suspende con la obtención de una medida cautelar dictada en el marco de un proceso judicial.
Ahora, si en virtud de una medida cautelar dictada en el marco de un proceso judicial un proveedor suscribió un contrato con una entidad y, posteriormente, dicha medida cautelar es cancelada, y por tanto queda sin efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 51 de la LCE, dicho proveedor puede proseguir con la ejecución de las obligaciones derivadas del respectivo contrato. Lo mismo sucede cuando el contratista es un consorcio y este suscribió contrato con una entidad aun cuando sobre uno de sus integrantes recaía una sanción de inhabilitación, suspendida por esa medida cautelar que termina cayéndose. El consorcio debe continuar en la prestación y terminarla.
En conclusión, para la DTN, cuando el contratista es un consorcio, no cabe variación alguna en su conformación durante la ejecución contractual; de lo contrario, la entidad podría resolver el contrato por incumplimiento, sin perjuicio de comunicar tal hecho al Tribunal para que este inicie el respectivo procedimiento administrativo sancionador e imponga la sanción correspondiente y determine la responsabilidad de los integrantes del consorcio, teniendo en consideración para tal efecto lo previsto en el artículo 239 del Reglamento, en cuya virtud las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos sus integrantes, aplicándoles a cada uno de ellos la sanción que corresponda.
La medida cautelar dictada en el marco de un proceso judicial, por tanto, puede permitirle al consorcio mantenerse en el contrato, por la razón que fuese. Esta situación persistirá aún cuando ella quede sin efecto y el consorcio deberá proseguir con la ejecución de sus prestaciones, en aplicación del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, citado por la Dirección Técnico Normativa, aún cuando alguno o todos sus integrantes se encuentren sancionados e inhabilitados para contratar e intervenir en cualquier futuro proceso de selección.

Cesión de derechos y cesión de posición contractual


El artículo 147 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, estipula, en su primer párrafo, que salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros. En tal caso, la entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión.
En su segundo párrafo agrega que en el ámbito de las normas sobre contrataciones del Estado no procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que existe alguna norma legal que lo permita expresamente.
La Opinión 024-2013/DTN subraya que en el ámbito de las contrataciones del Estado, durante la ejecución contractual se permite la cesión de derechos pero se prohíbe la cesión de posición contractual, salvo en supuestos excepcionales. Según el artículo 1435 del Código Civil, en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. El mismo cuerpo de leyes añade que se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de sesión. Luego precisa que si la conformidad del cedido hubiera sido prestada antes del acuerdo entre cedente y cesionario, “el contrato sólo tendrá efecto desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.”
La DTN precisa que en la cesión de derechos, el cedente transfiere a un tercero el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor. El artículo 1206 del Código Civil, a este respecto, añade que en efecto el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, “que se ha obligado a transferir por un título distinto”, para luego rematar sosteniendo que “la cesión puede hacerse aún sin asentimiento del deudor.”
A continuación el documento colige que “en el marco de un contrato celebrado entre un proveedor y una Entidad, cuando el contratista celebra una cesión de derecho con un tercero, la cesión se limita a que dicho tercero pueda cobrar de la Entidad la contraprestación o precio de la prestación ejecutada por el contratista”, subrayando esta última parte, con lo que concluye que “la ejecución de las obligaciones asumidas por el contratista –entrega de bienes, prestación del servicio o ejecución de la obra– seguirá siendo su obligación, no pudiendo transferirlas a ningún tercero.”
Esta conclusión se desprende del hecho mismo de que la cesión se hace respecto del “derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor.” Por consiguiente, es ese derecho el único que se cede, el derecho a cobrar y, de paso, si se quiere, el derecho a reclamar y a ir a un proceso arbitral en caso de que la entidad incumpla sus obligaciones, entre las que figuran la de pagar lo acordado en la forma y oportunidad debida, practicar la liquidación a que haya lugar y hacer entrega del certificado correspondiente.
Como no hay cesión de posición contractual no hay forma de que un contratista distinto a aquel al que se le adjudicó el proceso de selección termine desarrollando la prestación objeto del contrato.
No se ceden las obligaciones que se contraen sino los derechos que se adquieren y el único derecho es el de cobrar y eventualmente el de reclamar por aquello que no se le paga.

¿Se puede separar del consorcio uno de sus integrantes?


Hace unas semanas la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 024-2013/DTN con la que absolvió la consulta formulada por el estudio Carrizales & Vidal Abogados S.C. en relación a la posibilidad de modificar la conformación de un consorcio durante la ejecución de un contrato a través de la sustitución de uno de sus integrantes.
Esta primera inquietud –porque en realidad el estudio formuló tres consultas, todas ellas muy interesantes al punto que las tres son materia de distintos comentarios en esta edición de PROPUESTA– parte del supuesto de que dos empresas participan en consorcio en una licitación para la ejecución de una obra. Se les adjudica la buena pro y empiezan el trabajo. En plena ejecución, uno de los consorciados decide separarse del consorcio de manera unilateral pretendiendo ceder su participación a un tercero. Ese es el caso. Independientemente de las diversas interrogantes que plantea, quien formula la consulta se limita a preguntar puntualmente sobre las responsabilidades y la situación de aquella empresa que no se va, que se queda en eso que ya no podría llamarse consorcio porque sólo tiene un miembro.
Al absolver la consulta, la DTN recuerda que las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los procesos de selección pueden hacerlo de manera individual o a través de consorcios. Si optan por esta segunda alternativa, de conformidad con el artículo 42 de la Ley de Contrataciones del Estado, deben presentar, como parte de su propuesta técnica, una promesa formal de consorcio con indicación de sus integrantes, su representante y el domicilio común así como el porcentaje de participación y las obligaciones que cada uno asume. Si resultan ganadores, según el artículo 141 del Reglamento de la LCE, sus integrantes deben perfeccionar el contrato de consorcio, elevándolo a escritura pública como requisito para celebrar el contrato que se les haya adjudicado con la respectiva entidad.
Una vez suscrito el contrato, surge la relación jurídica patrimonial en virtud de la cual el contratista se obliga a ejecutar determinada prestación a favor de la entidad y ésta se obliga a pagarle la contraprestación prevista. Si se trata de un consorcio, en su contrato constitutivo aparecen claramente, como queda dicho, las obligaciones que cada parte asume. Dentro de esta realidad, no es posible modificar la conformación del consorcio, sea por incorporación o sustitución de algún integrante porque ello supondría, aunque el documento no lo diga, la violación del acuerdo con el que todos ellos participaron y fueron evaluados en el proceso de selección.
Si pese a lo expuesto, durante la ejecución de un contrato un consorcio varía su conformación, la entidad tiene la potestad, según la Dirección Técnico Normativa, de resolver el contrato, sin perjuicio, además, de comunicar el incumplimiento al Tribunal de Contrataciones del Estado para que éste, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 240 del Reglamento, inicie el proceso administrativo sancionador e imponga, de ser el caso, la sanción a que haya lugar, considerando, a este respecto, que, según el segundo párrafo del artículo 239 del mismo cuerpo legal, las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos sus integrantes, aplicándoles a cada uno de ellos la sanción que corresponda.
Queda por precisarse qué es lo que ocurre si la entidad decide no resolver el contrato por cualquier razón. Por ejemplo, porque ya está en los tramos finales y porque más oneroso le resultaría convocar a un nuevo contratista. ¿Podría quedarse con un consorcio que ya no es consorcio porque se separa de manera unilateral uno de sus dos integrantes? Nosotros pensamos que sí. ¿Puede abstenerse de denunciar al Tribunal el incumplimiento del contrato? No. Las entidades están obligadas a poner en su conocimiento los hechos que puedan dar lugar a alguna sanción.
¿Puede el Tribunal terminar sancionando tanto al que se separa del consorcio como al que queda a cargo de la prestación? Sí puede sancionar a ambos aunque también es posible que gradúe las penalidades y administre justicia en forma equitativa. Todas éstas, sin embargo, son parte de las preguntas que se formuló quien hizo la consulta y que la opinión no llega a aclarar.

sábado, 11 de mayo de 2013

Contratos exceptuados de la LCE e impedimentos para contratar

En respuesta a una consulta de ASBANC

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha expedido el pasado 17 de abril la Opinión 032-2013/DTN en atención a dos consultas formuladas por la Asociación de Bancos del Perú en relación a los alcances de los impedimentos para participar en un proceso de selección, para ser postor y/o para ser contratista. En concreto, la ASBANC pretende que se le aclare si las prohibiciones del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado rigen para las operaciones exceptuadas de la aplicación de esta misma ley en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.3 de su artículo 3.
La Dirección Técnico Normativa advierte que la normativa “permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda ser participante, postor o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.” Enseguida acota que “el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Trato Justo e Igualitario, entre otros- así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú.”
De ahí colige el documento que los impedimentos sólo pueden ser establecidos mediante ley o mediante una norma con rango de ley. De otro lado, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos, según el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución del Estado, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, que se aplican cualquiera que sea el régimen legal de contratación, según su primer párrafo, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos que el mismo artículo no contempla.
Si bien, como refiere el OSCE, la Ley de Contrataciones del Estado es la norma que desarrolla el precepto establecido en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú, dando lugar al régimen general de contrataciones del Estado, mediante ley pueden establecerse disposiciones especiales o excepcionales a dicho régimen, dejando de aplicar parcial o totalmente, sus disposiciones. El propio Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia expedida en el marco del Expediente 020-2003-AI/TC de fecha 17.05.2004, que: “(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.” Debe reconocerse, por lo tanto, que existe un régimen general de contrataciones del Estado –gobernado por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y demás normas aplicables - y, en paralelo, existen otros regímenes especiales de contratación creados mediante ley.
La Dirección Técnica Normativa refiere que es necesario indicar que la referencia a “régimen legal de contratación aplicable”, establecida en el artículo 10 de Ley, obedece a la necesidad de precisar que los impedimentos previstos en este artículo no solo se aplican al régimen general de contrataciones del Estado, sino también a los regímenes  especiales  de contratación pública, establecidos por otras leyes.
Ello, a diferencia de los supuestos de inaplicación del régimen general de contrataciones del Estado –previstos en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley-, y entre éstos, el recogido en el literal e) relativo a “los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades” dado que estos últimos no pertenecen a un régimen especial de contratación pública, sino que, en determinados supuestos, se celebran directamente con el objeto de salvaguardar los fines que la contratación pública persigue.
Además de los “contratos bancarios” que se enmarcan dentro de la normativa que rige el Sistema Financiero, a los que se refiere la Opinión 037-2012/DTN de fecha 6 de marzo del 2012 –citada por el OSCE–, también puede señalarse dentro de este contexto a las contrataciones iguales o inferiores a tres Unidades Impositivas Tributarias o las contrataciones de notarios públicos para que intervengan en las contrataciones del Estado; entre otros supuestos.
En virtud de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, concluye el pronunciamiento, “los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista se aplican tanto a las contrataciones que se realizan bajo el régimen general de contratación pública, como a las contrataciones bajo el ámbito  de regímenes especiales, pero no a las contrataciones que derivan de los supuestos de inaplicación previstos el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.”

Los costos directos y la utilidad en las ampliaciones de plazo

Emilio Cassina Rivas

La Opinión 100-2011/DTN, expedida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en atención a una consulta formulada por la empresa Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C., concluye afirmando en el punto 3.1, que “la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra que no implique la ejecución de prestaciones adicionales, solo podría ocasionar el pago de los mayores gastos generales que acredite el supervisor, en tanto que, la ampliación del plazo de un contrato de supervisión de obra que implique la ejecución de prestaciones adicionales, relacionadas o no con la ejecución de adicionales de obra, podría representar el pago de mayores gastos generales que acredite el supervisor, así como el pago del costo y utilidades de las prestaciones adicionales que apruebe y ordene ejecutar la Entidad.”
Si bien esa conclusión se sujeta a lo dispuesto en el artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, su contenido revela una interpretación literal que se ajusta al régimen integral de derecho vigente en el Perú.
El referido artículo 175 del Reglamento prescribe que la ampliación del plazo en los contratos de bienes y de servicios dará lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. ¿Quiso decir el artículo 175 que únicamente se pagan los gastos generales y no los costos directos ni la utilidad?
La respuesta parecería positiva en una interpretación textual, gramatical y restrictiva. Esto es: no hay posibilidad de otro pago que no sean los gastos generales y que, además, estén debidamente acreditados. Sin embargo, eso no es lo que dice estrictamente la norma.
Para el caso de los contratos de consultoría de obras, este artículo 175, modificado por el Decreto Supremo 138-2012-EF, señala que la ampliación del plazo genera el pago de los gastos variables más los costos directos. ¿Esto significaría que este artículo ahora impide que se le pague al contratista su utilidad? Tampoco es lo que estrictamente dice ahora la norma.
El Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, que estuvo vigente hasta principios del 2009, decía en su artículo 232 que “las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.” Este es el texto correcto y así debió mantenerse. Sin embargo, las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo 184-2008-EF que lo sustituyó, omitieron consignar, como queda dicho, a los costos directos y a la utilidad, error grave que en la práctica los convierte en inconstitucionales.
Las ampliaciones de plazo en general, para bienes y servicios, están consideradas en el mismo artículo 175 y proceden cuando se aprueban prestaciones adicionales que afecten el plazo contractual, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista, por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista imputables a la entidad y por caso fortuito o fuerza mayor.
Adicionalmente también hay que considerar la ampliación del contrato, llamada contratación complementaria por el artículo 182 del Reglamento, que se utiliza para que la entidad solicite al contratista, cuya relación contractual ha terminado, que le suministre los mismos bienes o servicios hasta por un treinta por ciento del monto originalmente contratado, siempre que se preserven las mismas condiciones, esto es, que se paguen los mismos precios, lo que es correcto. Naturalmente, el contratista es libre de aceptar o no la solicitud, pues en ese momento los precios pueden haber cambiado.
El artículo 174 del Reglamento vigente dispone que las ampliaciones de plazo que se generen como consecuencia de las prestaciones adicionales en bienes y servicios se regulan con los precios originales, razón por la que no existe problema alguno con los costos directos, los gastos generales y la utilidad porque todos ellos están perfectamente reconocidos.
En los contratos de obra las ampliaciones de plazo no imputables al contratista generan sólo el pago de los gastos generales variables y es porque, debido al régimen salarial de los trabajadores de construcción civil, no hay pago de costos directos durante los períodos de suspensión o paralización por los cuales se otorgan, a título de recuperación del plazo original, determinadas ampliaciones que conllevan sólo el pago de estos gastos generales que comprende otros rubros distintos a los que se agrupan bajo ese rubro en consultoría de obras.
Respecto a la entrega o suministro de bienes o de las prestaciones de servicios de cualquier clase se puede producir el cumplimiento del plazo o su incumplimiento parcial o total en cuyo caso el contratista deberá sufrir el pago de las penalidades correspondientes y, eventualmente, la resolución parcial o total de su contrato.
También puede ocurrir el incumplimiento del plazo por causas justificadas no imputables al contratista incluyendo los casos fortuitos y de fuerza mayor. En esta última situación no hay razón alguna para que el contratista sufra el perjuicio de que no se le paguen los costos directos ni la utilidad sino únicamente los gastos generales no obstante que él ha debido sufragar durante el proceso constructivo los costos directos y asumir todos los demás costos de la obra, ninguno de los cuales puede ser denegado en el marco de un proceso de ampliación de plazo.
En cuanto al costo propiamente dicho, las contadoras Rosa Ortega y Ana Pacherres, en su libro “Impuesto a la Renta de Tercera Categoría”, publicado por Ediciones Caballero Bustamante, lo han definido indicando que “es la inversión valuable en dinero que realiza la empresa para adquirir mercaderías o materiales, insumos y mano de obra para producir bienes o prestar servicios que son parte de su giro de negocio. En suma, es lo que desembolsa la empresa para vender sus productos o servicios y lo que gasta para su funcionamiento.”
En el Perú ninguna persona natural puede ser obligada a trabajar sin remuneración o sin su libre consentimiento, según el expreso mandato recogido en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado. Recuérdese que las personas naturales pueden ser empresarios y suministrar  bienes, prestar servicios o ejecutar obras. Lo mismo ocurre con las personas jurídicas que prestan servicios y ejercen la industria y el comercio para percibir un lucro, según lo indicado en los artículos 58 y 62 de la Constitución. De esto se arriba a la conclusión lógica de que tampoco es posible recortarles sus remuneraciones.
En consecuencia, una interpretación integral del artículo 175 del Reglamento vigente es que los suministradores de bienes y los prestadores de servicios, deben percibir en las ampliaciones de plazo, cuyas causas no le sean imputables, además de sus costos directos y la utilidad correspondiente como algo intrínseco a sus actividades, los gastos generales.

domingo, 5 de mayo de 2013

Quien elaboró el perfil podrá realizar el expediente técnico de una obra


DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado publicó el mes pasado la Opinión 029-2013/DTN sobre la aplicación del impedimento a que se contrae el literal e) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), que prohíbe ser participante, postor o contratista, en el correspondiente proceso, “a las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos en los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión”.
Su antecedente más inmediato es el literal h) del artículo 9 de la Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), modificada por la Ley 28267 y compilada en el Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM. La misma redacción se repetía en el anterior Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 012-2001-PCM expedido en atención a las modificaciones introducidas en la LCAE por las leyes 27070, 27148 y 27330, y en la auroral Ley 26850, promulgada el 30 de julio de 1997. La prohibición señalaba en todos estos dispositivos de manera uniforme que estaba impedido de ser postor y/o contratista, “la persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”
No hay duda de que hubo un avance significativo, que ahora se ratifica, en estos dieciséis años. Originalmente el texto de este inciso estaba destinado a eliminar el impedimento que afectaba a los proyectistas que no podían supervisar la obra que ellos mismos habían diseñado como consecuencia de una pésima interpretación del segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil. La propuesta original que personalmente presenté –al preparar el proyecto de esa ley– era derogar este segundo párrafo pero como no prosperó, aún cuando las autoridades comprendieron que esa disposición encerraba un despropósito, en el Congreso de la República idearon la fórmula que finalmente se aprobó (PROPUESTA 137).
Es verdad que el texto terminó liberando al proyectista de esa absurda prohibición pero al mismo tiempo creó otra en cuya virtud no podría participar como postor o contratista en el proceso de selección para contratar al consultor que deberá elaborar otro proyecto de la misma obra o un estudio de un nivel más avanzado. Felizmente el Decreto Legislativo 1017 algún caso nos hizo y modificó la redacción de este impedimento eliminando toda referencia a un eventual estudio o a la información técnica previa, limitándose a prohibir la participación de quien “tenga intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas […] y autorización de pagos […], salvo en el caso de los contratos de supervisión.”
Tímidamente, es cierto, el legislador empezaba a darnos la razón. Nosotros sosteníamos, como sostenemos hasta ahora, que no debería existir ningún impedimento más allá del natural. Originar una nueva prohibición en el mismo acto en que se destruye otra resulta paradójico porque toda limitación ahuyenta a los interesados y ésta no es la excepción: ahuyenta a los proyectistas de los estudios preliminares o de pre inversión pues si los elaboran podrían encontrar bloqueada su intervención en los estudios definitivos o en la preparación del expediente técnico que corresponden ambos a la fase de inversión que por cierto reportan mayores ingresos, con lo que se condena al país a prescindir de sus mejores empresas y profesionales que empujados por el impedimento se abstienen de realizar los estudios más importantes, los que determinan la viabilidad de un proyecto y trazan las líneas maestras que deben continuar los otros diseños.
Está bien prohibir que participe en un concurso quien pueda tener una posición de ventaja frente a otros postores. No necesariamente de quien ha preparado los estudios previos que lo pueden dotar de mayores conocimientos de la obra pero que no lo ubican en ninguna situación de preferencia frente a otros postores, porque finalmente esos mismos trabajos, gracias a los adelantos de la modernidad, pueden ser evaluados y examinados en detalle por otros competidores que podrían llegar a conocerlos mucho mejor que sus propios autores, con lo que desaparece y se esfuma el supuesto privilegio.
Según la Opinión 029-2013/DTN, la normativa de contrataciones del Estado permite que cualquier persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos establecidos pueda participar en un proceso de selección, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos que prevé la ley, los que, a su turno, deben ser interpretados en forma restrictiva. Por tanto, no pueden “ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la ley.”
Luego de reproducir el impedimento a que se refiere el literal e) del artículo 10 de la LCE, el documento reitera que no pueden participar en un proceso de selección quienes “hayan intervenido en la determinación de las características técnicas del objeto de la convocatoria.” Repasa a continuación las definiciones de consultor y de consultor de obras a que se contraen los numerales 10 y 11 del Anexo del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, subrayando que el consultor elabora los estudios de factibilidad, estudios básicos, preliminares y definitivos, en tanto que el consultor de obras elabora el expediente técnico o supervisa las obras.
El OSCE también cita a la Ley 27293 del Sistema Nacional de Inversión Pública y recuerda que la fase de pre inversión comprende la elaboración del perfil y del estudio de factibilidad, pues el primero incluye los análisis a nivel de pre factibilidad, en tanto que la fase de inversión abarca la elaboración del estudio definitivo, del expediente técnico detallado y de cualquier otro documento equivalente.
La opinión de la Dirección Técnica Normativa destaca que “un elemento común de los estudios descritos […] es que cada uno sirve de base para la realización del siguiente estudio; por lo que, el estudio precedente influye en forma determinante en la delimitación de las características técnicas del siguiente estudio” para rematar resumiendo que “el estudio de perfil es determinante para la realización del estudio de factibilidad, y este último para el estudio definitivo o expediente técnico detallado.”
“Consecuencia natural de ello es que el consultor que elaboró el estudio previo cuente con información privilegiada frente a los otros proveedores por haber participado directamente en la elaboración de las características técnicas que se utilizarán para llevar a cabo el siguiente estudio.”
Obviamente el documento advierte que de no existir un impedimento como el que es materia de este comentario, cabría la posibilidad de que el consultor que realiza el estudio previo ajuste sus conclusiones con la finalidad de direccionar las características técnicas necesarias para el siguiente estudio a efectos de beneficiarse y de vulnerar los principios de libre concurrencia y competencia, trato justo e igualitario y eficiencia.
En ese orden de ideas, el OSCE concluye que “la persona, natural o jurídica, que en calidad de consultor elaboró un estudio técnico previo, se encuentra impedida de participar en el proceso de selección que se convoque para contratar la elaboración del estudio inmediato posterior, del mismo PIP [Proyecto de Inversión Pública], puesto que el primer estudio que realizó constituiría la base o fundamento para determinar las características técnicas del siguiente estudio.”
“Por el contrario”, acota, “la persona, natural o jurídica, que en calidad de consultor elaboró un estudio técnico previo, no se encuentra impedida de participar en el proceso de selección que se convoque para contratar la elaboración de otro estudio del mismo PIP, siempre que este último no sea inmediatamente posterior al estudio que realizó.”
En atención a la consulta específica que formula el arquitecto Marco Arroyo Flores, la DTN termina manifestando que “en la medida que el estudio de factibilidad constituye la base o fundamento para determinar las características técnicas del expediente técnico”, quien “elaboró el estudio de factibilidad se encuentra impedido de [… participar] en el proceso de selección que se convoque para contratar la elaboración del expediente técnico.”
Se trata, sin ninguna duda, de una precisión muy importante que agrega un elemento adicional y que por de pronto garantiza que quien elaboró el perfil o el estudio de pre factibilidad no estará impedido de realizar el estudio definitivo o el expediente técnico. Lo que no podrá realizar es la factibilidad del mismo modo que quien elaboró este último estudio no podrá hacer el definitivo o el expediente técnico de la obra.
Nosotros seguimos pensando que no debería haber ningún impedimento salvo el que afecte a quien en efecto determina las características que debe tener el consultor que interviene en el siguiente estudio, que elabora las bases para este nuevo proceso o que va a decidir o participar en la adjudicación porque naturalmente estaría evaluándose así mismo. Más allá de esas lógicas prohibiciones, no debería haber ninguna otra. Ello, sin embargo, no nos inhibe de admitir que la Opinión 029-2013/DTN constituye un adelanto trascendental que en lo inmediato va a abrirles varios procesos de selección a ciertos consultores que creían que estaban prohibidos de concursar en ellos solamente por haber realizado en algún momento algún estudio por pequeño o muy primario que éste haya sido. Y eso, está claro, que ya no es ningún impedimento. En buena hora.

La Ley de Arbitraje ya no permite pactar la doble instancia


El martes 7 de mayo a las 7:30 pm. en el piso 5 del Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú se presentará el libro “La motivación defectuosa como causal de nulidad del laudo” escrito por el doctor Julio Martín Wong Abad, bajo los auspicios del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP que dirige el doctor César Guzmán Barrón Sobrevilla.
El libro fue materia de un breve comentario en estas páginas hace unas semanas (PROPUESTA 317), ocasión en que señalamos que estaba llamado a convertirse en una obra de consulta obligada para especialistas, árbitros, abogados, contratistas y demás interesados.
Nos queda en el tintero una discrepancia. El doctor Wong estima que en la normativa actual es posible pactar una segunda instancia aún cuando reconoce que “el sometimiento a arbitraje supone generalmente la renuncia al derecho constitucional a la instancia plural.” Nosotros estamos convencidos que cuando la Ley de Arbitraje, promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071, dispone taxativamente en su artículo 62, que contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación y que éste además constituye la única vía de impugnación del laudo, independientemente de que tenga por objeto la revisión de su validez, no cabe ninguna otra interpretación ni pacto en contrario. Desde el 1° de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia esta nueva Ley, entendemos que no existe posibilidad alguna de una segunda instancia sea judicial o arbitral.
Se trata, sin duda, de una discrepancia que no altera en absoluto nuestra opinión favorable al texto que se presenta este martes y que enriquecerá a sus lectores con la abundante información que trae.