domingo, 28 de noviembre de 2010

Jurisprudencia: Los requisitos mínimos son obligatorios

La Resolución 2150-2010-TC-S4 del 15 de noviembre emitida por la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por Juan Federico Blume Bravo contra la admisión de la propuesta técnica y contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 15 de la Licitación Pública 1-2010/EP/UO 0820 convocada por el Ejército Peruano – Región Militar del Centro para el suministro de alimentos. El valor referencial de todo el proceso ascendía a 3 millones 607 mil nuevos soles y el de este ítem en particular, relativo a lentejas y alverjas, a cerca de 89 mil 600 nuevos soles.

La misma resolución descalificó la propuesta técnica de la empresa Corporación Lon S.A.C. revocándole el otorgamiento de la buena pro del ítem 15 y otorgándosela al impugnante a quien por cierto se le devolvió la garantía presentada, ordenando igualmente la devolución de los antecedentes y dando por agotada la vía administrativa.

El impugnante aduce que Corporación Lon S.A.C. no cumplió los requerimientos técnicos mínimos por cuanto, en primer lugar, el certificado de calidad presentado por el adjudicatario consignaba características físico organolépticas que no se ajustaban a las exigidas por las bases, toda vez que para las lentejas admitían un máximo de 1.5% de granos partidos y su producto tenía 4%, y para las alverjas se admitía un máximo de 1% de granos rotos o dañados y un tamaño mínimo de 6 mm, y su producto tenía un 2% de granos rotos o dañados y un tamaño mínimo de 5.6 mm.

Las bases establecían, según el impugnante, que si la información estaba incompleta se tenía por no presentada, destacando que el certificado de calidad presentado por el adjudicatario no consignó información sobre los granos partidos para el producto alverjita verde partida ni sobre los granos rotos o dañados para el producto lentejas.

El impugnante señaló, en tercer lugar, que conforme lo estipulado en las bases, las fichas técnicas de los productos debían consignar la marca del producto. Sin embargo la ficha técnica del adjudicatario consigna como marca de los productos ofrecidos “Linda Campesina” mientras que en el certificado de calidad se consigna como identificación comercial “Komilón”, lo que evidenciaría que los productos consignados en la ficha técnica no son los mismos que los evaluados para la emisión del certificado de calidad.

En la audiencia del 5 de noviembre sólo asistió la entidad manifestando que las propuestas tanto del impugnante como del adjudicatario adolecían de errores y que pese a ello vieron por conveniente que ambos postores pasen a la etapa de evaluación económica, razón por la que solicita que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro del ítem 15 y que se haga una nueva calificación de las propuestas a fin de que la buena pro sea adjudicado al postor que cumpla con lo requerido en las bases.

La Sala estima que en armonía con ese pedido corresponde efectuar una nueva calificación para cuyo efecto tuvo a la vista la copia del registro sanitario de los productos de la marca “Komilón” remitido por el impugnante con su escrito de fecha 10 de noviembre y en la que se advierte que tanto la lenteja como la arveja verde partida tienen registros distintos a los de la marca “Linda Campesina” que, por lo demás, corresponden a la empresa Luz Multiproducts S.A.C. y no a Corporación Lan S.A.C.

Para el Tribunal queda evidenciado que los productos ofrecidos por el adjudicatario en su ficha técnica y en su registro sanitario son productos de la marca “Linda Campesina”, en tanto que los productos evaluados en los certificados de calidad presentados hacen referencia a los productos marca “Komilón". Este hecho refleja una incongruencia en los documentos presentados para acreditar los requisitos técnicos mínimos que obligan a descalificar la propuesta técnica del adjudicatario por no haber cumplido con presentar el certificado de calidad respecto de los productos ofertados, consignados en su ficha técnica y en su registro sanitario.

La resolución también refiere que, respecto de las características consignadas en las fichas técnicas y en los certificados de calidad del adjudicatario, se puede verificar que dicho postor no cumplió con la característica granos partidos en el producto lentejas, toda vez que las bases administrativas admitían como máximo un valor de 1.5 % en dicho rubro; sin embargo, el certificado de calidad revela 4.0 %, valor superior al máximo establecido por las bases administrativas. Del mismo modo, el pronunciamiento refiere que el adjudicatario para el producto alverjita verde partida sobrepasó el límite aceptable de granos rotos o dañados y no alcanzó el tamaño mínimo establecido en las bases, concluyendo que corresponde que su propuesta sea descalificada, confirmando lo expuesto por el impugnante y verificando además que la propuesta que éste presentó cumplía con estos requisitos, toda vez que los porcentajes consignados en su certificado de calidad, tanto del producto lentejas como alverjitas verdes partidas, se encontraban dentro de los rangos establecidos por las bases.

La resolución se sustenta en el artículo 26 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que obliga a todos los postores y a la entidad que convoca el proceso a sujetarse a lo establecido en las bases, en la propia Ley y en el Reglamento. Se sustenta también en los artículos 43, 70 y 123 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que obligan a que las bases especifiquen los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación, así como los puntajes, la forma de asignárselos a cada postor y la documentación sustentatoria pertinente; que exigen al comité especial la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisión dispuestos en las bases, antes de calificar, y la comprobación de que los documentos presentados por cada postor son los solicitados por las bases y las leyes de la materia, normas, todas ellas, que no se observaron en el proceso que motivó esta reciente resolución del Tribunal.

Nueva Directiva del OSCE: Certificación de funcionarios

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado aprobó mediante Resolución 519-2010-OSCE/PRE la Directiva 010-2010-OSCE/PRE para la certificación de los funcionarios y servidores que laboran en el órgano encargado de las contrataciones de cada entidad, en atención, según se explica, al artículo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado según el cual estos funcionarios y servidores deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas y al artículo 5 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que exige que sean profesionales y/o técnicos debidamente certificados, según el procedimiento que establezca el OSCE.

La Directiva establece que obtendrán la certificación aquellos que cumplan como mínimo con 80 horas de capacitación técnica en universidades, instituciones educativas o empresas dedicadas a estas tareas, que tengan experiencia laboral en general no menor de 3 años y experiencia laboral específica en materia de contrataciones públicas o en logística privada no menor de 1 año. El procedimiento, que contempla un examen de verificación de conocimientos, cuya nota aprobatoria mínima es 14, se ejecutará en dos años, a partir del 2011, habiéndose previsto realizar 12 convocatorias en ese período.

Como todo el proceso será a través del portal web del OSCE, se precisa que se admitirán copias escaneadas de cada constancia y/o certificado de capacitación que no deben tener una antigüedad mayor a 5 años. Se adjuntará igualmente un documento suscrito por el jefe de administración de la respectiva entidad o el que haga sus veces, acreditando que allí labora el postulante.

El documento advierte que la certificación de los funcionarios y servidores que laboran en el órgano encargado de cada entidad se realizará en forma progresiva a efectos de que para diciembre del 2012, todos hayan cumplido con este requisito.

Aplicación de normas

El inciso 4 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 establece que, tratándose de un arbitraje institucional, el reglamento aplicable es el vigente “al momento de su inicio, salvo pacto en contrario.” La precisión resulta altamente necesaria más aún cuando en el ámbito de la contratación pública las normas que se aplican son las vigentes en el momento en que se convoca cada proceso de selección, como lo recordaron el Comunicado 003-2009-OSCE/PRE y el Decreto de Urgencia 020-2009, y no en el momento en que se suscriben los respectivos contratos como suele creerse.

Sólo para la determinación de los adicionales de obra que requieren de la autorización expresa de la Contraloría General de la República, se aplica el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, independientemente de la fecha del contrato de obra, tal como lo dispone la quinta disposición final de la Ley General de Presupuesto 28411, modificada precisamente por la LCE.

En materia procesal, como se sabe, las normas son de aplicación inmediata, incluso para el proceso que estuviera en trámite. Sin embargo, continúan rigiéndose por la norma anterior las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado, según lo preceptuado en la segunda disposición final del Código Procesal Civil.

domingo, 21 de noviembre de 2010

El requisito de la fianza es obligatorio

Para suspender el cumplimiento y la ejecución del laudo

El inciso 1 del artículo 66° de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071 dispone que “la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión.”

Quiere decir, como ya lo hemos señalado en otras oportunidades, que desde el 1° de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia la nueva Ley de Arbitraje, la sola interposición de un recurso de anulación ya no suspende la ejecución del laudo como ocurría antes. El mismo inciso deja entender que sólo se puede suspender la ejecución cuando la parte que impugna así lo solicite y cumpla además con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento aplicable. ¿Y si no ha sido acordada por las partes, no está establecida en el reglamento aplicable o no existe ningún reglamento susceptible de aplicarse por tratarse de un arbitraje ad hoc?

El inciso 2 del mismo artículo 66° responde la pregunta y acota que “si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.” Está claro que con este segundo inciso la norma confirma que ahora sólo se podrá suspender el cumplimiento del laudo si es que se constituye una garantía por el valor de la condena.

“Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas condiciones referidas en el apartado anterior, como requisito para disponer la suspensión de la ejecución, salvo acuerdo distinto de las partes”, agrega el inciso 3.

Eso significa que aún en el caso de que el laudo no ordene expresamente pagar un monto, para suspender la ejecución del laudo siempre habrá que cumplir con el requisito de la fianza para cuyo efecto el tribunal fijará la cantidad por la que debe extenderse, “salvo acuerdo distinto de las partes”, subraya el inciso dejando establecido que en esta materia, a diferencia de las otras reguladas en los incisos anteriores, cabe que el demandante y el demandado prevean otra opción, otra salida, en suma, que pacten en contra de lo indicado.

El inciso siguiente, o sea, el 4, refiere que “la parte impugnante podrá solicitar la determinación del monto de la fianza bancaria prevista en el apartado anterior a la Corte Superior que conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera determinado. También podrá solicitar su graduación, cuando no estuviere de acuerdo con la determinación efectuada por el tribunal arbitral. La Corte Superior luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) días, fijará el monto definitivo en decisión inimpugnable.”

A diferencia del apartado precedente, que dejaba espacio para que las partes puedan libremente decidir una alternativa en particular, éste admite la posibilidad de que lo resuelto por el tribunal, a falta de acuerdo de las partes más bien, pueda ser modificado por la Corte cuando la parte que impugna no estuviese de acuerdo con la cantidad fijada por los árbitros.

En todos los casos, a juzgar por lo preceptuado en el inciso 5, “la garantía constituida deberá renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trámite el recurso, bajo apercibimiento de ejecución del laudo. Para tal efecto, la Corte Superior, a pedido de la parte interesada, de ser el caso, oficiará a las entidades financieras para facilitar la renovación.” Como es obvio, “si el recurso de anulación es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”, de conformidad con lo señalado en el inciso 6.

Una duda puede quedar en el tintero: Así como las partes pueden acordar algo distinto a lo estipulado en el inciso 3 para el caso de que la condena no pueda valorizarse en dinero, así también las mismas partes po-drían dispensarse del requisito de la fianza y regresar a la fórmula de la antigua Ley General de Arbitraje N° 26572, cuyo artículo 72°, inciso 4, consideraba a esta garantía como requisito para admitir el recurso sólo “si se hubiera pactado en el convenio o dispuesto en el reglamento de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia.” ¿Es eso posible?

La inquietud encierra su propia respuesta, desde mi punto de vista. Y es que así como el inciso 3 deja abierta la posibilidad para que las partes acuerden algo distinto, naturalmente para los efectos de lo señalado en ese solo apartado, los otros incisos no lo hacen, con lo que legítimamente puede inferirse que las partes no tienen esa facultad para hacer lo mismo.

Sería, por lo demás, como sacarle la vuelta a la ley que no por nada se ha esforzado en ponerle candados a la tentación, en nuestro medio muy frecuente por desgracia, de dilatar innecesariamente los propios procesos arbitrales y, más aún, la ejecución y el cumplimiento del laudo. Si se va a permitir que las partes puedan acordarlo todo pues no sería necesaria ni siquiera la propia ley.

El inciso 4 del artículo 3° de la Ley de Arbitraje refiere que “ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.”

El apartado consagra la jerarquía de la función jurisdiccional del arbitraje y subraya que el control judicial posterior sólo cabe “mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo” y el recurso contemplado en el Decreto es el glosado. No cabe otro. Por si eso fuera poco, el inciso a) del artículo 6° de la misma Ley de Arbitraje dice que “cuando una disposición de este Decreto Legislativo… deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida una institución arbitral, a que adopte esa decisión.” La Ley, por consiguiente, puede dejar determinados asuntos para que sean decididos libremente por las partes pero, a juzgar por lo indicado en este apartado, esa delegación debe ser necesariamente expresa, como lo es en el caso del inciso 3 del artículo 66° que faculta a las partes a establecer la forma en que se procederá a calcular la garantía cuando la condena sea declarativa o no pueda ser valorizada en dinero.

Así como la Ley de Arbitraje ha suprimido el recurso de apelación con el objeto de hacer que esta vía de resolución de conflictos vuelva a ser rápida y eficaz, así también ha establecido la obligación de la fianza como requisito para suspender la ejecución de los laudos. Es una disposición de ineludible cumplimiento respecto de la que, por tanto, no cabe pacto en contrario.

DE LUNES A LUNES: Sacándole la vuelta a la Ley de Arbitraje

Algunas entidades están incluyendo dentro de las bases de los procesos de selección que convocan modelos de contratos con cláusulas arbitrales en las que se suprime la obligación de presentar fianza para suspender la ejecución o el cumplimiento de un laudo en el marco de un recurso de anulación. Sin embargo, ello no es posible de conformidad con lo preceptuado en el artículo 66° de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071.

Las entidades no están facultadas para, haciendo uso y abuso del derecho de elaborar las bases, introducir regulaciones que incumplen con lo preceptuado en normas de carácter imperativo que no están sujetas ni siquiera a la voluntad de las partes para obligar a los postores a someterse a ellas, renunciando a un requisito que la Ley de Arbitraje ha consagrado precisamente para evitar que se dilaten innecesariamente las disputas con artilugios y recursos ajenos a sus fines.

Los postores deben observar las bases en esos extremos y el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado fijar una posición muy clara sobre el particular, prohibiendo y sancionando esta práctica perversa que sólo busca sacarle la vuelta a la Ley.

EL EDITOR

domingo, 14 de noviembre de 2010

El origen del término consultor de obras

El artículo 8º de la Ley Nº 26850 que fue la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), cuyo anteproyecto tuve el honor de elaborar a solicitud del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - CONSULCOP (PROPUESTA 200), establecía que “para ser postor de obras se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas y no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Este último requisito es también válido para el caso de adquisiciones, suministros, servicios generales y consultoría.”

Se trataba obviamente de un texto totalmente diferente al que yo había redactado y que había sufrido, muy probablemente en las comisiones del Congreso de la República, una modificación que en la práctica iba a permitir que en el nuevo Registro se inscriban sólo los contratistas ejecutores de obras, tal como después se los conocería, para cuyo efecto, la segunda disposición final estipuló sin necesidad de decirlo expresamente que el Registro, que hasta entonces administraba el CONSULCOP, pasaba al nuevo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). El que quedaba condenado a desaparecer era el Registro de Consultores que administraba el Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), creado por la Ley Nº 23554, que a su vez se había construido sobre la base del antiguo Registro de Consultores de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE).

Consciente de que en adquisiciones, suministros, servicios generales y hasta en el tema de consultorías distintas a las de ingeniería los proveedores eran diversos y su número realmente incalculable, yo había pensado en que no era lo mejor obligarlos a inscribirse y que más bien lo que podía hacerse es rescatar los registros que hasta ese momento existían y funcionaban bien, el del CONSULCOP y el del CONASUCO, el de constructores y el de consultores en ingeniería. Sin embargo, en el Parlamento alguien entendió esta última parte del mensaje de otra manera y decidió eliminar de un plumazo al segundo de estos registros con lo que, de haberse implementado esta disposición sin mayor precisión adicional, los consultores en ingeniería habrían tenido que volver a presentar en cada propuesta, como en la prehistoria legislativa, una serie de documentos para acreditar su solvencia, sus capacidades, el personal con que cuentan y otros requisitos más que en otras circunstancias no hubiera sido necesario, bastando la copia de la constancia de su respectiva inscripción actualizada.

La mutilación que sufrió el texto del artículo 8º del anteproyecto sin embargo cambió mis planes. Estoy informado que algunos operadores estaban muy interesados en conservar, como que en efecto se conservó desde un principio el Registro de Contratistas que administraba el CONSULCOP, sin preocuparse en absoluto de la suerte que iría a correr el otro registro que en honor a la verdad no tenía quien lo defienda ni quien sustente en el Parlamento la conveniencia de mantenerlo. Es posible incluso que haya habido algunas personas interesadas en hacerlo desaparecer, propósito que creyeron haber logrado al cercenar el artículo 8º y dispensarle a los servicios de consultoría el mismo trato que se les prestó a las adquisiciones, a los suministros y a los servicios generales, obligándolos en materia de registros únicamente a no estar incluidos en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que creamos precisamente para que allí se inscriban a todos aquellos proveedores que no podían participar en ningún proceso de selección. Si un postor no estaba inhabilitado estaba en condiciones de intervenir en cualquier licitación y concurso. No tenía que cumplir con ningún otro requisito, salvo el “postor de obras” que como queda dicho adicionalmente tenía que estar inscrito en su propio registro.

Como eso, sin embargo, obligaba a los consultores en ingeniería a burocratizar, encarecer y complicar sus propuestas, opté por crear, en el artículo 181º del Reglamento, cuyo anteproyecto también elaboré, un solo Registro Nacional de Contratistas, en armonía con lo preceptuado por la Ley, pero que reunía “la información relativa a consultores de obras y ejecutores de obras a quienes les fija una capacidad de contratación y les determina, de ser el caso, sus especialidades habilitándolos para ser postores de obras.” En otras palabras, en el Reglamento volvimos a incorporar a los consultores de ingeniería a los que denominamos “consultores de obras” por oposición a los “ejecutores de obras”. Como la Ley sólo permitía la inscripción de los “postores de obras” dividimos a éstos en “consultores” y “ejecutores”, alternativamente perfectamente válida, esta vez ya sin ninguna oposición visible o cuando menos exitosa.

Así nacieron ambos conceptos, el de “consultor de obras” y el de “ejecutor de obras”. El que importaba naturalmente era el primero porque creándolo se rescataba al registro de los consultores de ingeniería y se los exoneraba a éstos de la obligación de tener que presentar, para acreditarse en cada proceso, una frondosa documentación, totalmente ajena a la convocatoria misma, que en el pasado conformaba todo un sobre administrativo y que se justificaba para el caso de aquellos postores que no estaban inscritos en ningún registro.

El término se posesionó muy rápidamente al punto que en el 2000 al modificarse la LCAE, mediante la Ley Nº 27330, se sustituyó el primer párrafo del artículo 8º a fin de establecer que “para ser postor se requiere no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado” indicándose que para los “procesos de selección para la ejecución o consultoría de obras será necesaria además la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas.” De esa manera, el concepto de “consultor de obras” adquirió el más alto reconocimiento normativo quedando consagrado en la propia Ley, con lo que la injusta eliminación del Registro de Consultores fue no sólo subsanada en la regulación sino en la misma Ley.

El Anexo de Definiciones del Reglamento hasta entonces no distinguía entre “consultor” y “consultor de obras”, limitándose a señalar que el consultor es el “contratista que presta servicios profesionales en la elaboración de estudios y proyectos y en la supervisión y gerencia de obras, en la inspección de fábrica, peritajes y puesta en servicio de obras, equipos, bienes y maquinarias, en investigaciones, auditorías, asesorías, estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera, estudios básicos, preliminares y definitivos, asesoramiento en la ejecución de proyectos y en la elaboración de términos de referencia, especificaciones técnicas y bases de distintos procesos de selección, entre otros.” El concepto, como es fácil advertir, comprendía a toda clase de consultores. Posteriormente, la definición se hizo más fina y se pudo distinguir, como se distingue hasta la fecha, entre el consultor económico, técnico o financiero, por mencionarlo de alguna manera, del consultor de obras.

En lo que respecta a los registros, el artículo 8º del Texto Unico Ordenado de la LCAE, aprobado por Decreto Supremo 083-2004-PCM, y más puntualmente el artículo 9º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, establecen que “para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado.” El artículo 251º del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, a su turno, estipula que el RNP está conformado por cinco registros, de Proveedores de Bienes, de Proveedores de Servicios, de Consultores de Obras, de Ejecutores de Obras y de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Se ha optado, por tanto, por registrar a casi todos los potenciales postores, conservándose el Registro de Inhabilitados aún cuando las sanciones ahora pueden perfectamente inscribirse en los registros de cada postor, multiplicando y recargando las labores de quienes deben administrarlos pero al mismo tiempo, es pertinente reconocer, facilitando de alguna forma la presentación de todas las propuestas. En cualquier caso, ese detalle escapa los alcances de esta nota destinada a relatar los orígenes del término “consultor de obras.”

De la redacción

Aunque la celebración por el número 200 de PROPUESTA estuvo bastante austera no estuvo exenta de algún exceso que le pasó la factura a la edición de aniversario en la que se confundió el apellido materno de nuestro colega Arturo Delgado Vizcarra y se omitió mencionar entre nuestros colaboradores a Leopoldo Scheelje Martín, ex presidente de la Confiep y de Capeco, que nos cedió uno de sus artículos publicados en el diario El Comercio. Otro gazapo fue confundir la fecha en que salió nuestro primer número. La primera edición de PROPUESTA se difundió el lunes 19 de marzo del 2001.

domingo, 7 de noviembre de 2010

La primera Ley de Contrataciones

Corría el año 1996. Alberto Fujimori se había consolidado en la presidencia del Perú haciéndose reelegir el año anterior bajo el imperio de la nueva Constitución que se había promulgado en 1993. Algunos sectores muy profesionales, que subsistían en la administración pública, estaban, desde varios años atrás, genuinamente interesados en unificar la legislación sobre contratación pública que estaba totalmente dispersa. Existían hasta entonces varios dispositivos entre los que destacaban el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, RULCOP, la Ley de Consultoría y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, REGAC, y el Reglamento Único de Adquisiciones, RUA, para citar sólo los más emblemáticos que habían creado o fortalecido instituciones reguladoras y sancionadoras tales como el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, CONSULCOP, o el Consejo Nacional Superior de Consultoría, CONASUCO, cuyos tribunales además eran última instancia administrativa para cualquier reclamación derivada de todas las licitaciones y concursos que convocaban las entidades del Estado.

Es en esas circunstancias que, a iniciativa de mi colega y amigo Arturo Delgado Vizcardo –que había hecho sus primeras armas en el derecho bajo mi dirección—, fui convocado, por el doctor Miguel Pin Torres, presidente del CONSULCOP, en principio para revisar diversos anteproyectos y elaborar uno propio sobre una nueva Ley de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas que incluía naturalmente el compromiso de sustentar ante diversas instituciones y exponer igualmente todos los alcances de la propuesta. Como consecuencia de ese acuerdo se suscribió un primer convenio, el 1º de diciembre de 1996. Antes de cuatro meses se suscribió el segundo, el 20 de marzo de 1997, para redactar el proyecto de creación de un nuevo Consejo Superior. El 18 de abril se suscribió el tercero para la elaboración de la Ley Marco de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. Y finalmente el 26 de junio se suscribió el cuarto para la elaboración del Reglamento de esa nueva Ley que el CONSULCOP hizo suya.

Pin sabía que se venía la unificación de normas y tuvo el buen tino y mejor olfato para adelantarse a la reforma promoviendo los señalados proyectos, montados sobre las ideas que predominaban en esa época, al punto que por méritos propios fue designado como el primer presidente del nuevo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, CONSUCODE, cuyo nombre y cuyas siglas también tuve el honor de crear.

El Congreso de la República, entretanto, aprobó la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 26850 el 9 de julio de 1997. Fue promulgada el 30 de ese mes y se publicó en el diario oficial el domingo 3 de agosto, mientras yo continuaba a marchas forzadas la redacción del proyecto de Reglamento que, luego de pasar por una comisión multisectorial fue remitido a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser finalmente aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 039-98-PCM el 26 de setiembre de 1998 y publicado en El Peruano dos días después, el lunes 28 de setiembre.

Como lo dijimos el 19 de marzo del 2001 en la primera edición de PROPUESTA, con estas normas “se inició en el Perú una revolución legislativa … Se creó un solo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y un único Tribunal que sólo resuelve reclamaciones derivadas de controversias que se suscitan antes de la suscripción de los respectivos contratos, toda vez que después, las disputas, si no se han superado de común acuerdo, se resuelven en la vía arbitral, lo que constituye otra extraordinaria revolución jurisdiccional que convierte en obligatorio lo que doctrinariamente es un mecanismo alternativo de solución de conflictos.”

Personalmente había tenido oportunidad de comprobar que el arbitraje era, como en efecto lo es, una fórmula rápida y eficaz de resolver controversias que se aplicaba a las discrepancias que se suscitaban en la ejecución de los contratos con el Estado financiados con créditos procedentes del exterior, que obligaban a pactar cláusulas arbitrales, en tanto que esa opción estaba prohibida para los contratos con el Estado financiados con fondos del tesoro público que tenían que ventilarse primero en los tribunales administrativos y después, si así lo estimaba alguna parte, en el Poder Judicial, que ya concentraba una carga procesal que no ha terminado y que le impedía resolver los litigios dentro de los plazos previstos.

La evidencia de que con el arbitraje podían solucionarse las diferencias de manera muy expeditiva me impulsó a incorporar la institución en el proyecto en la forma en que lo hice. Grande fue mi sorpresa al ver que la propuesta superaba escollos, salía invicta de comisiones parlamentarias y entraba al pleno, robusta y revolucionaria, para llegar en muy breve tiempo a las páginas del diario oficial. La sorpresa continuó con los años porque la institución se ha mantenido y afianzado, contra todo pronóstico, soportando algunas embestidas, recortes y acosos diversos hasta captar la atención de investigadores y analistas del mundo entero que encuentran en ella una fórmula pionera, digna de imitarse, destinada a resolver conflictos por la vía más rápida y segura en defensa de todos pero fundamentalmente del interés del Estado.

De esa experiencia, como de otras similares, guardo muy gratos recuerdos. Esa ley marcó un hito y si bien es cierto que fue modificada varias veces hasta su sustitución por la que entró en vigencia el 1º de febrero del 2009, la verdad es que las principales conquistas que consagró se conservan y eso satisface. Más aún cuando se comprueba que el Perú con ese aporte le ha dado al mundo una legislación moderna que se perfecciona con el tiempo y que ya lleva más de doce años de vida. Que sean muchos más.

Agradecimiento a colaboradores

PROPUESTA quiere agradecer en esta ocasión a sus lectores, tanto a los que la visitan a través de la web o del blog como a aquellos que la reciben y la leen y con mayor razón a aquellos otros que la reenvían creando una gran familia que adquiere la forma de una cadena de distribución de múltiples destinos.

También quiere agradecer a todos aquellos que han colaborado con nosotros con artículos, comentarios, cartas, sugerencias y demás aportes. De manera especial, y en estricto orden alfabético, a Gonzalo García Calderón, Valeria Leveratto Landauro, Oscar Mitterhofer Navarrete, Ricardo Rodríguez Ardiles y Ricardo Salazar Chávez, que han escrito o nos han cedido textos para ser difundidos en nuestra página.

Nuestro agradecimiento anticipado también a los que se adhieran a esta práctica saludable de escribir en PROPUESTA y a ellos mismos por sus futuras colaboraciones.

En la medida de nuestras posibilidades y de nuestro espacio, aspiramos a alojar en esta hoja cada vez un mayor número de invitados. Para el efecto basta que usted, estimado lector, nos envíe un correo electrónico a la dirección que aparece en la parte superior de esta página con el texto que desearía publicar o con el documento que quisiera que sea tratado por nosotros.

Segunda centena

En PROPUESTA no nos gusta hablar ni escribir sobre nosotros. Pero hay ocasiones en que eso es necesario. Y ésta, es una de ellas. Por lo menos para entender ciertas matemáticas que después de un primer vistazo parecerían no cuadrar.

La primera edición de PROPUESTA se difundió el 19 de enero del 2001. Hace cerca de diez años. La edición número 100 se publicó el 18 de febrero del 2008, durante lo que llamamos Año 4. Tardó siete años en llegar a la primera centena. Para llegar a la segunda centena, sin embargo, le bastaron poco menos de tres años. La explicación radica en que la hoja ha tenido dos etapas. Una primera desde que se fundó hasta el 5 de agosto del 2002, fecha en que se divulgó la edición número 68. La segunda, empezó el 18 de junio del 2007, inaugurando lo que denominados Año 3, y que se extiende más ampliamente hasta nuestros días, a punto de cerrar el Año 6.

Entre el 2002, que es el Año 2, y el 2007, que es el Año 3, hubo un receso de casi cinco años, período en el que se alternaron vacaciones forzadas con algún servicio al país prestado en forma ad honórem, así como declaraciones y artículos que recogieron algunos medios de comunicación masiva, combinados con una intensa actividad gremial. Más tarde que nunca, “nos encontramos con algunos de los mismos problemas –y otros nuevos quizás más graves— que en el verano del 2001 nos empujaron a involucrarnos en esta tarea de intercambiar opiniones e informaciones relativas a las contrataciones del Estado, al programa de concesiones y a la inversión en general”, como lo admitimos en la edición número 69 al terminar el receso y “retornar a este rincón, que se introduce en el escritorio de sus suscriptores cada semana y cuya página web puede ser visitada con toda libertad.”

Entonces, en el 2007, reconocimos “que nuestros temas, quizás por ser muy especializados, no captan el interés del gran público y por ese motivo, salvo escasas excepciones, no son abordados ni tienen el espacio que se merecen en la prensa de circulación y alcance nacionales. Grave error que tratamos de compensar, como otros a través de otras opciones, desde esta pequeña trinchera en la que, como les consta a nuestros leales lectores, discutimos y enfrentamos nuevos y antiguos problemas con el único propósito de colaborar con el desarrollo nacional, con el país y con su des-tino.”

Hoy, celebrando la segunda centena de ediciones, ratificamos lo dicho en la emblemática edición número 69 y nos reafirmamos en el compromiso de seguir en la misma trinchera y en la misma lucha.

EL EDITOR

lunes, 1 de noviembre de 2010

La alternativa de los comprobantes de pago para acreditar la experiencia de los postores

El artículo 46º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, que regula los factores de evaluación para la contratación de servicios de consultoría, estipula, en su inciso 1,a), que la experiencia en la actividad y en la especialidad se califica considerando el monto facturado por el postor durante un período determinado de antigüedad, de hasta 15 años en el primer caso y de hasta 10 años en el segundo, por un monto acumulado de hasta 5 veces el valor referencial para el primer caso y de hasta 2 veces para el segundo, que se acredita, además, “mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”, en ambos casos, con un máximo de 10 servicios prestados a uno o más clientes, sin establecer limitaciones por el monto o el tiempo del servicio ejecutado.

El mismo inciso agrega que las bases deberán señalar los servicios que servirán para acreditar la experiencia del postor, lo que constituye una disposición positiva en tanto evita interpretaciones maliciosas que podrían eventualmente estar destinadas a impedir la correcta calificación de algún postor. Acto seguido, sin embargo, se indica que el servicio con el que se acredita la experiencia en la especialidad sirve también para acreditar la experiencia en la actividad, lo que constituye un despropósito.

Al margen de las reiteradas críticas formuladas contra el injusto cercenamiento del currículo de un postor, como si éste no fuese un conjunto de experiencias que se acumulan y encadenan a lo largo del tiempo para el que vale tanto lo que se hizo al comenzar como lo que se hace en la actualidad, es preciso reparar en una modificación sustancial centrada en la forma de probar los servicios prestados.

El artículo 67º del antiguo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, estipulaba, en su inciso 1,a), que la experiencia en la actividad y en la especialidad se calificaba considerando el monto facturado acumulado por el postor, en ambos casos, durante un período determinado de antigüedad no mayor a 25 años, por un monto acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial, que se acreditaba “con copia simple de los contratos y su respectiva conformidad de prestación del servicio”, con un máximo de 5 servicios en cada caso.

Las diferencias saltan a la vista. En primer término, el tasajeo de la experiencia no era tan cruel como el de ahora pues el período permitido era más holgado. En segundo lugar, no se hacían distinciones entre la experiencia en la actividad y en la especialidad para los efectos de regular los períodos ni los montos acumulados que debían acreditarse. En tercer lugar, no se cometía el señalado despropósito en el que incurre el Reglamento vigente y que torna en absurda e innecesaria la división entre la experiencia en la actividad y en la especialidad porque asume que pueden ser lo mismo. En cuarto lugar, se aceptaba hasta un máximo de 5 servicios en cada caso, y no hasta 10 como ahora, con lo que la misma calificación se hacía más expeditiva, menos compleja y podría decirse que hasta más exigente porque con menos servicios había que acreditar los mismos montos acumulados.

La diferencia en la forma de probar los servicios prestados radica en que antes no se admitían “comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente.” En honor a la verdad, se aceptaban comprobantes de pago para acreditar la experiencia en los casos de adquisición de bienes, a los que se refería el artículo 65º del antiguo Reglamento, y de contratación de servicios en general, a los que se refería el artículo 66º, pero no para el caso de la contratación de servicios de consultoría, a los que se refería el ya citado artículo 67º. En el Reglamento actual, se sigue permitiendo para bienes y servicios en general, pero ahora también se permite para servicios de consultoría. Ahí estriba el cambio.

Está claro que la opción de presentar comprobantes de pago es para sustituir a la “conformidad por la prestación efectuada” a que se contrae el artículo 178º del Reglamento que la denomina “constancia de prestación” y que comúnmente también se llama “certificado”. De otra manera no se entendería aquello de que se demuestre “mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”. Los comprobantes son alternativos al certificado, constancia o conformidad de la prestación. No son alternativos a los contratos, en cuya sustitución, eventualmente, se podrían presentar “órdenes de proceder” u otra documentación de similares características, previa consulta formulada dentro de los plazos previstos para evitar cualquier sorpresa desagradable.

La posibilidad de presentar comprobantes de pago, que es lo que motiva este comentario, empero, tiene sus bemoles. De un lado, no acredita indubitablemente la prestación del respectivo servicio o cuando menos la prestación de la totalidad del servicio contratado. De otro lado, no acredita que ese servicio haya sido prestado a satisfacción de la entidad que lo contrató y menos aún que se haya prestado sin acumular ninguna penalidad, con lo que, por añadidura, tampoco sirve para los efectos de esa innovación, ilegal y retroactiva desde mi punto de vista, impuesta por el Reglamento que rige desde el año pasado y que es “el cumplimiento de la prestación” o “el cumplimiento del servicio”, en cuya virtud se puede calificar determinado número de prestaciones, que no pueden ser más de 10 en servicios en general, en consultoría e incluso en obras y no más de 20 en bienes, en las que el postor no “haya incurrido en penalidades".

Según el Acuerdo 010/2008.TC adoptado por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones en su sesión del 30 de junio del 2008, “la experiencia del postor en el caso de adquisiciones de bienes o contratación de servicios en general puede ser acreditada mediante la presentación de comprobantes de pago, los cuales, a efectos de ser materia de calificación en el factor de evaluación respectivo, no requieren para su validez que consignen expresamente su cancelación, toda vez que de conformidad con el Reglamento de Comprobantes de Pago, dichos comprobantes de pago son emitidos una vez entregados los bienes o culminado o prestado el servicio, con lo cual se acredita la experiencia requerida, interpretación que guarda coherencia con las normas sobre Contrataciones y Adquisiciones del Estado y con los principios que rigen dicha normatividad.”

Por si ello fuera poco, el mismo acuerdo agrega que “el Tribunal podrá verificar, de oficio o a pedido de parte, la veracidad de los comprobantes de pago presentados para acreditar la experiencia del postor, cuando sean cuestionados y existan suficientes indicios que ameriten realizar la verificación correspondiente, en aplicación del Principio de Veracidad Material y Moralidad, para lo cual podrá solicitar a las partes y/o a terceros la remisión de información y/o documentación idónea para verificar la veracidad de la experiencia declarada.”

El Tribunal no estuvo feliz en ese acuerdo. La norma permite la acreditación “mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente”. El Tribunal no está facultado para contradecirla y disponer que se admitan comprobantes de pago que no estén cancelados o cuya cancelación no se acredite “documental y fehacientemente”. Es cierto, como reconoce el acuerdo, que la cancelación “podría ser puesta, incluso, por la parte interesada en probar la prestación”. Eso, sin embargo, no interesa. La sola presentación del comprobante ya presupone que se ha efectuada la prestación o la parte pertinente que según el contrato corresponde retribuir con el monto allí consignado y, por tanto, el Reglamento no debió exigir más.

Si exige la cancelación, hay que probarla. El acuerdo no se equivoca cuando sostiene que “la falta de dicha constancia no es suficiente ni determinante para no considerar las facturas presentadas como acreditativas de la experiencia del postor” pero ese no es el punto. El Reglamento exige comprobantes de pago cancelados, quizás para evitar la presentación de alguno que podría ser extendido para fingir una prestación que no se haya efectuado, y hasta que no sea modificado no se puede obviar esa obligación, por más que el Tribunal estime erróneamente que resulta irrelevante.

Mi opinión es que está bien que el Reglamento acepte la presentación de comprobantes de pago en sustitución de la constancia que acredite haber culminado la prestación porque hay casos en los que se terminan todas las obligaciones y el certificado no se expide con la debida celeridad perjudicando al contratista que debería estar en condiciones de utilizar esa experiencia.

Que se demuestre que esos comprobantes han sido cancelados es una garantía adicional aparentemente dispuesta para evitar que se emitan sin haberse efectuado la prestación, aunque no es indispensable para acreditar haberla culminado. Podría eliminarse este requisito, pero eso no puede hacerse en aplicación de un acuerdo del Tribunal de Contrataciones. Debe hacerse, modificando el Reglamento. Entretanto, haber extendido la opción de bienes y servicios en general a servicios de consultoría, me parece positivo porque incrementa las posibilidades para exhibir más prestaciones y propiciar así una más amplia participación de postores en los procesos de selección.