domingo, 30 de octubre de 2016

Fortalecer el arbitraje en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

Desde 1997, año de la promulgación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 –cuyo proyecto tuve el honor de elaborar–, y más precisamente desde el año siguiente, en que entró en vigencia, con la aprobación de su Reglamento, mediante el Decreto Supremo 039-98-EF, vengo escuchando diversas voces que en distintos tonos anuncian la eliminación del arbitraje como medio de solución de todas las controversias que se suscitan en aquellas relaciones jurídicas sometidas a su imperio.
En un principio eran voces temblorosas que advertían que esa revolucionaria reforma no iba a prosperar y no se iba a aprobar como parte de la norma que unificó regímenes dispersos y consolidó todos los procesos de selección y sus consecuencias bajo un mismo universo legislativo y bajo el imperio de un único Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el –para muchos– ya legendario CONSUCODE.
La Ley ha ido cambiando con el paso de los años. Ha experimentado varias modificaciones, algunas más importantes que otras, unas más profundas que otras. Ninguna de ellas, sin embargo, le ha quitado su esencia que es la de regular de manera ordenada y uniforme todos los procesos o procedimientos de selección que convocan las entidades del Estado con el objeto de contratar bienes, servicios y obras a lo largo y ancho del territorio nacional.
Ha habido reformas significativas en el 2001 y en el 2004 que dieron lugar a dos textos únicos ordenados de la Ley y que dieron lugar también a otros reglamentos. En ambos cambios tuve oportunidad de dar mi opinión a través de los medios de comunicación y en el seno de las mesas de trabajo que se organizaron para el efecto. Después vino la reforma del 2008 que en sus inicios pareció que iba a ser muy radical y que fue promovida por destacados expertos del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo, con quienes personalmente me entrevisté y a quienes, en mi condición de padre de la criatura y de especialista en la materia, les di algunos consejos respecto a la intención de reducir los alcances de las normas para dejar en manos de cada entidad los detalles de cada convocatoria. Les expliqué entonces los riesgos que, para países como los nuestros, puede generar una legislación muy ligera y muy expuesta a la voracidad de aquellos proveedores que sólo buscan sacarle la vuelta.
El Decreto Legislativo 1017, que fue el fruto de ese esfuerzo, felizmente no incorporó grandes cambios –más allá de la creación del novísimo Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, OSCE– entre otras razones porque se entendió finalmente que no hay nada por descubrir en este rubro de las compras públicas y que lo que importa más bien es la celeridad y eficiencia con se enfrentan los procesos y se consolidan los contratos. Ello, no obstante, en lo que al arbitraje respecta, se afianzaron las tendencias que propician mayores controles en un intento por evitar que las malas prácticas encuentren alguna forma de expresarse a través de este medio de solución de conflictos. Aparecieron las especialidades y las nuevas obligaciones para los árbitros.
Sostuve en aquella ocasión y sostengo ahora que la mejor forma de ganar ese combate contra la corrupción, que infecta a todas las instituciones, es con transparencia, difundiendo todo: designaciones, recusaciones, laudos, anulaciones, medidas cautelares y todo lo que pueda resultar ilustrativo. Los líos entre privados, interesan sólo a los privados, es cierto. No menos cierto es que los líos que comprenden al Estado, nos interesan a todos. Y por esa razón, a diferencia del arbitraje entre particulares, el arbitraje en compras públicas debe priorizar la publicación de la mayoría de sus actuaciones.
Más recientemente, con la Ley 30225, vigente desde este año, pese a los evidentes avances en el conjunto, en lo relativo a la resolución de divergencias se han acentuado los controles, creándose un registro único de árbitros e impidiendo en los hechos que algún profesional pueda contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de un asunto particularmente complejo simplemente por no estar inscrito en él.
Se ha mantenido innecesariamente un orden de prelación que devolvería a su tumba al mismo Kelsen. Se han mantenido los plazos perentorios para iniciar los reclamos. Es verdad que se ha estirado su duración al doble: de quince a treinta días. Lo que se requiere, empero, no son plazos más amplios. Se necesita eliminar los plazos y dejar las puertas abiertas para formular las peticiones en cualquier momento hasta antes de que concluyan los contratos. Como era antes. Se insiste en aceptar la acumulación de pretensiones sólo hasta antes de que concluya la etapa probatoria como si no fuese posible hacerlo en cualquier momento hasta antes de emitir el laudo con el objeto de propiciar la concentración de puntos controvertidos y no su dispersión en varios procesos.
No hay que eliminar el arbitraje de las contrataciones del Estado. Lo que hay que hacer es devolverle su autenticidad y su razón de ser. Cuando hace 19 años propuse su incorporación en la normativa sobre compras públicas lo hice convencido de que era la única forma de resolver los problemas de manera rápida y eficaz. Cuando propuse extraer esta clase de conflictos del Poder Judicial y llevarlos al arbitraje lo hice convencido de que éste es un medio que los soluciona sin tanta regulación y sin tanta burocracia. Con el correr del tiempo hemos creado tanta reglas y tantas obligaciones que pronto no se diferenciará mucho de aquello de donde lo sacamos. Esa, por lo demás, puede ser la explicación de los errores que hoy lamentamos.
El mejor antídoto contra la corrupción es la transparencia. Y si se insiste en conservar registros obligatorios que lo sean sólo para los árbitros que deben elegir las entidades. Si ellas seleccionan a profesionales honestos y competentes esa será la mejor garantía de un proceso limpio y justo. Porque ese árbitro no permitirá que se seleccione a un presidente que no ofrezca esas seguridades.
Al particular no lo obliguemos a elegir de ningún registro. Dejémosle la posibilidad de designar a profesionales que no están en el mercado arbitral pero que pueden aportar con sus conocimientos y sus experiencias. Si el privado se equivoca en la elección serán sus intereses y sus pretensiones las que podrán perderse. Si la entidad es la que se equivoca, serán los intereses públicos los que se encontrarán afectados y como a todos nos preocupa que estén cabalmente protegidos pues habrá que poner los focos en estas nominaciones.
Ahora que, a propósito de las facultades delegadas por el Congreso de la República al Ejecutivo para legislar sobre diversos temas, se pretende modificar nuevamente la Ley de Contrataciones del Estado, hagámoslo para mejorar sus alcances y en lo que toca al arbitraje, que es una conquista envidiada por muchos otros países –que agotan esfuerzos para reproducirlo en sus legislaciones–, hagamos lo indispensable para fortalecerlo y devolverlo a sus orígenes.
EL EDITOR

El tráfico, las calles bloqueadas y la escaces de estacionamientos

El vecino de Lima espera pacientemente el domingo para conducir su auto en pistas mayormente despejadas y sin embotellamientos. Ni bien sale de su casa, sin embargo, se encuentra con las calles bloqueadas y reservadas para maratonistas que aparecen esporádicamente en grupos reducidos, para ciclistas eventuales y corredores que buscan ponerse en forma con un solitario ejercicio semanal. La ciudad amanece tomada por una cantidad inusual de policías de tránsito que ya quisiera de lunes a viernes para ordenar el caótico tráfico que caracteriza a nuestra metrópoli. La tarea del domingo es más simple: evitar que los conductores despistados se infiltren en las vías destinadas a la práctica de diversos deportes.
En materia de infraestructura se confirma otro drama. Cada día crece el parque automotor porque ingresan los vehículos nuevos y no salen los viejos porque nadie quiere convertirse en el verdugo de sus dueños. En lugar de ampliarse las pistas y crearse más carriles en las existentes, los municipios se han dedicado a hacer todo lo contrario, a cerrar pistas, crear paseos para peatones en franco proceso de desaparición y ciclovías que muy pocos utilizan así como a reducir carriles. De paso, han entrado en una competencia de enajenados destinada a eliminar estacionamientos y colocar en su lugar aunque sean plantas ornamentales. ¿Cuál es el motivo? ¿Favorecer a las empresas que construyen nuevas playas para parquear autos? No parece porque pese a los altos precios que cobran, se llenan y no se dan abasto para satisfacer la demanda.
Agréguese a todo ello el hecho de que diariamente circulan en Lima 182 mil taxis, un número varias veces superior al de Buenos Aires, Santiago o Madrid, para compararlo con otras capitales de importante densidad poblacional. Como la gran mayoría son informales, todo el día están circulando, en lugar de esperar que sus servicios sean requeridos para recién entonces salir de sus bases lo que contribuiría a descongestionar el tráfico. Está probado que el 72 por ciento de la congestión la producen los taxis.
Al margen de regular el servicio de los taxis, está muy bien fomentar el deporte y su práctica cotidiana. Hay que crear canchas y estadios. Hay que propiciar maratones pero sin obstaculizar el tránsito, empleando un solo carril de las grandes avenidas o vías rápidas. O mejor aún, de la Costa Verde que permite un largo trecho continuo y sin interrupciones, con subidas y bajadas. Pero sin molestar a los demás. Y sin forzar el desarrollo a contra corriente.

Esta semana es el Seminario del IPA

El miércoles 2 y el jueves 3 de noviembre, desde las 2:30 hasta las 8:00 pm., se desarrollará el III Seminario de Contratación Pública y Arbitraje, organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje.
Un primer panel tratará sobre materias arbitrales en los contratos regidos por la Ley de Contrataciones del Estado. A continuación se abordará el tema de la ley aplicable en las controversias entre el Estado y los contratistas. En la última mesa se hablará sobre resolución e indemnización de daños en los contratos con el Estado.
Al día siguiente, de entrada se discutirá sobre el arbitraje en materia de expropiación. En el segundo panel  Alex Campos Medina, Carlos López Avilés, Lourdes Flores Nano y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, disertarán sobre el arbitraje en los adicionales y en los gastos generales en los contratos de obra. Sobre dispute boards y junta de disputas se comentará en la tercera mesa. Finalmente, se expondrá sobre el control judicial de los laudos anulados en los arbitrajes con el Estado por las Salas Comerciales de Lima.
El evento se realizará en el auditorio de la Torre de Interbank, en Avenida Carlos Villarán 140, Urbanización Santa Catalina, distrito de La Victoria. Mayores informes e inscripciones se pueden obtener en Avenida San Felipe 540, Departamento 1503, Jesús María. Teléfonos: 4616530, 4616533, 986534732.

domingo, 23 de octubre de 2016

Otras modificaciones al contrato

DE LUNES A LUNES

El segundo párrafo del artículo 35 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, actualmente derogada, facultaba a las partes a incorporar dentro del contrato las modificaciones que estuviesen “expresamente establecidas en el Reglamento.” En este último dispositivo, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, se anotaba que si el contratista ofrecía mejores bienes o servicios que los propuestos originalmente, la entidad podía modificar el contrato siempre que no se varíen las condiciones que motivaron la selección. En buena cuenta, abría las puertas para que se introduzcan otros bienes y servicios de calidad superior.
El artículo 34.1 de la Ley 30225, que ahora rige, dice que el contrato se puede modificar en los casos contemplados en la normativa, por orden de la entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente. Las modificaciones deben ser aprobadas por la entidad para que entren en vigencia y no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato, pues de lo contrario, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecerlo en atención al principio de equidad.
El artículo 142 del nuevo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, preceptúa, en armonía con el mandato de la Ley, que cuando no resulten aplicables los adicionales, las reducciones o las ampliaciones de plazo, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a su perfeccionamiento que no sean imputables a ninguna de ellas, que permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente y no cambien sus elementos determinantes. Si la modificación implica la variación del precio, debe ser aprobada por el titular de la entidad.
Es fácil colegir que la legislación actual es más avanzada en la medida que abre más posibilidades para la modificación del contrato entre las que podrían ubicarse perfectamente las que corrigen errores materiales o de redacción así como aquellas otras que aluden a procedimientos superados o marcas y maquinarias inexistentes o fuera de circulación.
EL EDITOR

¿Es posible ir a una conciliación en medio de un arbitraje?

Mediante la Opinión 159-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto una consulta formulada por la Contraloría General de la República sobre conciliación y arbitraje. El caso es el de un contratista que deja de lado el arbitraje que está en curso para empezar una conciliación sobre la misma controversia que versa sobre la resolución del contrato.
La Dirección Técnico Normativa destaca que el contratista haya iniciado el arbitraje dentro del plazo previsto con el objeto de que no quede consentida la resolución del contrato. Arrancado el proceso, las partes pueden llegar a un acuerdo que resuelva la disputa, total o parcialmente, en cuyo caso y previa evaluación le corresponde al tribunal arbitral dar por terminadas sus actuaciones o proseguir sobre los extremos que no han sido comprendidos en el convenio.
El pronunciamiento subraya que, sin perjuicio de esta posibilidad –de transar algunas cuestiones dentro del proceso que está en pleno desarrollo– si no se ha iniciado la conciliación dentro del plazo previsto para activar un medio de solución de discrepancias, pues ya no cabría suspender el arbitraje y comenzar otro. Es verdad que no lo dice en forma tan categórica pero lo deja entender.
“Si ninguna de las partes hubiera iniciado la conciliación en el plazo referido, no habría sido posible recurrir a dicho mecanismo de solución de controversias, al haber operado la caducidad”, señala el OSCE, luego de precisar que “la caducidad es una institución jurídica que se caracteriza, principalmente, por extinguir un derecho material por la inactividad del titular de dicho derecho, privándosele de aquel, luego de transcurrido el plazo fijado por la ley o la voluntad de los particulares.”
En consecuencia, si la conciliación es facultativa dentro de un determinado contrato y el contratista, dentro del plazo que tiene para activar algún medio alternativo, opta por el arbitraje y se vence el plazo, ya no hay forma de retroceder e ir a la conciliación. Si en cambio, opta por la conciliación y ésta no funciona o funciona parcialmente le empieza un nuevo plazo para que vaya al arbitraje antes de que este también caduque. Como después de la conciliación viene el arbitraje, si optas por este orden te es posible tener una nueva oportunidad para seguir con otro proceso, lo que no sucede si superas uno y te vas de frente al otro.
Que eso esté bien o esté mal, es otra cosa. En la práctica, la suspensión del arbitraje es perfectamente posible. Que ambas partes durante ese período hagan sus mejores esfuerzos para llegar a acuerdos no sólo es posible sino es lo que la legislación debe alentar a fin de que ellas mismas encuentren la fórmula para arreglar sus diferencias. Si en esas instancias emplean los servicios de amigables componedores, mediadores o conciliadores, es algo que no debería incomodar a nadie. Si eso se hace sin activar la formalidad propia de la conciliación no podrá ser objetada a menos claro que alguna parte amanezca cruzada y quiera petardear el convenio al que ella misma ha llegado.

Nueva Presidenta del OSCE

El viernes 21 salió publicado en el diario oficial El Peruano la Resolución Suprema 035-2016-EF con la que se designa a la señora Ana Teresa Revilla Vergara como nueva Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, cargo que venía desempeñando en vía de encargo la señora Milagritos Pilar Pastor Paredes, secretaria general del OSCE, desde la renuncia de la señora Magali Rojas Delgado, anterior Presidenta Ejecutiva.
La señora Revilla es abogada, egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de una maestría en derecho constitucional por esa misma casa de estudios. Ha sido vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado y presidenta de su Tercera Sala. También ha participado en el diseño, dirección y ejecución de proyectos sobre compras públicas y administración de justicia financiados por USAID, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo. Ha trabajado en la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial. Ha sido viceministra de Promoción del Empleo y de la Micro y Pequeña Empresa y es profesora asociada de la Facultad de Derecho de la PUCP.
PROPUESTA le da la más cordial bienvenida en su regreso al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y le desea toda clase de éxitos.

Tercer Seminario de Contratación Pública y Arbitraje del IPA

El miércoles 2 y el jueves 3 de noviembre, desde las 2:30 hasta las 8:00 pm., se desarrollará el III Seminario de Contratación Pública y Arbitraje, organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje, bajo el patrocinio de Telefónica y de Interbank y con el apoyo de Editores  Información Jurídica y el Grupo de Estudio Sociedades de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos.
La inauguración estará a cargo de José Daniel Amado, Lourdes Flores Nano, Carlos Soto Coaguila, Zelma Acosta-Rubio y Juan Ramón Balcells Olivero. Enseguida un primer panel tratará sobre materias arbitrales en los contratos regidos por la Ley de Contrataciones del Estado, con la participación de Christian Guzmán Napurí y Ricardo Salazar Chávez. A continuación el presidente del IPA, Carlos Soto, y José Antonio Sánchez Romero abordarán el tema de la ley aplicable en las controversias entre el Estado y los contratistas. En la última mesa estarán Alberto Montezuma Chirinos, Gustavo de Vinatea Bellatín y Ricardo León Pastor quienes hablarán sobre resolución e indemnización de daños en los contratos con el Estado.
Al día siguiente, Alan Alarcón Canchari, Gustavo Rivera Ferreyros y Martín Mejorada Chauca intercambiarán opiniones sobre el arbitraje en materia de expropiación. En el segundo panel  Alex Campos Medina, Carlos López Avilés, Lourdes Flores Nano y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, disertarán sobre el arbitraje en los adicionales y en los gastos generales en los contratos de obra. Sobre dispute boards y junta de disputas comentarán Jaime Gray, Miguel Delgado Ramos y Ricardo Rodríguez Ardiles. Finalmente, Julio Martín Wong, Miguel Rivera Camboa, Rolando Martel Chang y Roxana Jiménez Vargas-Machuca expondrán sobre el control judicial de los laudos anulados en los arbitrajes con el Estado por las Salas Comerciales de Lima.
El evento se realizará en el auditorio de la Torre de Interbank, en Avenida Carlos Villarán 140, Urbanización Santa Catalina, distrito de La Victoria. Mayores informes e inscripciones se pueden obtener en Avenida San Felipe 540, Departamento 1503, Jesús María. Teléfonos: 461 6530, 461 6533, 986 534 732 o a los correos ipa@peruarbitraje.org o eventos@peruarbitraje.org. El costo es de 400 soles.

Ya no se puede exceptuar del catálogo electrónico

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en la Opinión 168-2016/DTN, ha señalado que el procedimiento previsto en la Directiva 017-2012-OSCE/CD sobre utilización de los catálogos electrónicos de acuerdo marco no es aplicable con la normativa actualmente vigente a propósito de la consulta que formula la secretaría general de la Central de Compras Públicas – Perú Compras en relación al punto 8.4.3 de esa Directiva.
El pronunciamiento refiere que el método especial de contratación a través de catálogos electrónicos de acuerdo marco permite obviar el procedimiento de selección siempre y cuando los bienes o servicios en general de que se trate estén incorporados a ellos, de conformidad con el artículo 81 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF. El artículo siguiente agrega que este método es obligatorio en tanto que el subsiguiente precisa que su implementación y mantenimiento está a cargo de Perú Compras.
Ello, no obstante, la Dirección Técnico Normativa reconoce que la Directiva 017-2012-OSCE/CD permitía exceptuar de este método determinadas contrataciones en los casos desarrollados en el punto 8.4.3, aplicable a las áreas geográficas que no cuenten con cobertura ofertada de los proveedores incorporados en el catálogo. En esos casos se solicitaba autorización al OSCE para contratar sin sujetarse a sus alcances. Esa posibilidad ya no existe ahora.

domingo, 16 de octubre de 2016

Inhabilitar a los responsables y por especialidades

DE LUNES A LUNES

El régimen de infracciones establecido en el artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante la Ley 30225, castiga al proveedor que incurre en una serie de irregularidades e ilícitos con multa, inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva. La multa es no menor del cinco ni mayor al quince por ciento del monto de la propuesta económica o del contrato si es que ya hubiese uno suscrito. Se aplica cuando el postor se desiste de seguir en el proceso, cuando incumple su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar el acuerdo marco, subcontrata sin autorización, en porcentajes mayores al permitido o a quien no tenga registro, esté impedido o inhabilitado, o él mismo se registre como participante, presente propuestas o suscriba un contrato o acuerdo marco sin contar con su inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, o por montos mayores a su capacidad de libre contratación o en especialidades distintas a las autorizadas.
La misma Ley advierte que la resolución que impone la multa suspende el derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, de catálogo electrónico o de contratar con el Estado hasta que se pague la penalidad impuesta por un plazo no mayor de dieciocho meses.
La inhabilitación temporal se aplica por un período determinado no menor de tres ni mayor de treinta y seis meses por contratar estando impedido, provocar la resolución de su contrato, no sanear los vicios ocultos, negarse a cumplir obligaciones posteriores al pago, presentar información inexacta que lo beneficie a él o a terceros o perfeccionar un contrato  suspendido o anulado. Si presenta documentos falsos o adulterados la inhabilitación es no menor de treinta y seis ni mayor de sesenta meses.
La inhabilitación definitiva procede contra el proveedor que en los últimos cuatro años se le hubieren impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis meses o que reincida en la infracción prevista en la presentación de documentos falsos o adulterados en cuyo caso la inhabilitación definitiva procede de inmediato.
La inhabilitación o multa que se imponga no exime de la obligación de cumplir con los contratos ya suscritos con anterioridad a la fecha en que la sanción quede firme.
El régimen es estricto, sin duda. Y quizás esa sea la única forma de impedir que malos proveedores aparenten lo que no son, engañen y se burlen de las autoridades. Sin embargo, su excesivo celo no lo puede llevar al otro extremo: a alentar la informalidad y la comisión de delitos mayores.
La infracción más grave, por ejemplo, es la más frecuente. La presentación de documentos falsos o adulterados es una de las causales que más sanciones acarrea. En la mayoría de los casos porque los certificados que se incorporan a las ofertas para acreditar la experiencia del personal propuesto se ponen en tela de juicio y en las más de las veces porque son manipulados directamente por los propios profesionales, a espaldas del postor que lo cobija, con el objeto de cumplir los requerimientos de cada convocatoria. Al final, el inhabilitado es el proveedor y el profesional sigue sorprendiendo a otros postores que invariablemente serán sancionados si es que se descubre el fraude.
No está bien obligar a los proveedores a montar todo un sistema de inteligencia para autenticar la veracidad de la documentación que les presentan los profesionales que son convocados para integrar sus equipos de trabajo. El profesional debería hacerse responsable de la información que entrega y si ésta es falsa o está adulterada debe asumir personalmente las consecuencias y no trasladarlas al postor porque eso alienta la continua comisión de este delito. Sin perjuicio de las sanciones que le imponga su colegio profesional, al que hay que notificar el ilícito, la persona natural involucrada deberá estar impedida de ser presentada en ningún nuevo proceso de selección por un período idéntico a aquel en que hubiese sido inhabilitado el respectivo postor, bajo apercibimiento de sancionarse al contratista que lo presente.
Tampoco está bien propiciar conductas y acciones que no se condicen con las buenas prácticas comerciales. El riesgo de quedar inhabilitados, en ocasiones por circunstancias ajenas y por causas no atribuibles a los propios contratistas, los obliga –por ejemplo– a buscar fórmulas de protección que les permitan poner a salvo cuando menos parte de sus actividades a efectos de no dejar de operar en el mercado. Una de ellas es la división de las empresas en dos o más personas jurídicas, más pequeñas, con distintos accionistas, directores y gerentes, al punto que aparentan ser totalmente independientes unas de otras, a fin de que la sanción que eventualmente recaiga sobre una no afecte a las otras.
¿Cómo evitar esta tendencia creciente? Una alternativa es la de sancionar a los profesionales que introducen los documentos falsos o adulterados que deberían provocar sólo la descalificación del postor que los presenta y la inhabilitación de la persona natural responsable. Esa sola medida en cuanto se adopte generará automáticamente la disminución muy considerable de los procesos sancionadores. Me atrevería a decir que a más de la mitad.
Otra opción mucho más audaz pero que arrojará resultados igualmente concretos es inhabilitar a los proveedores, básicamente a contratistas ejecutores y consultores de obras, en la especialidad en la que se ha perpetrado la infracción punible. El artículo 239 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, crea –recrea debería decirse porque vienen de regulaciones anteriores– cinco especialidades en las que divide a las obras: urbanas, de edificaciones y afines; viales, puertos y afines; saneamiento y afines; electromecánicas, energética, telecomunicaciones y afines; y represas, irrigaciones y afines.
El texto define muy puntualmente lo que comprende cada una de ellas de suerte de que toda obra necesariamente tiene que estar comprendida en alguna de esas especialidades. Es cierto que están previstas para ser asignadas a los consultores de obras. No menos cierto es que pueden perfectamente ser aplicadas también a los ejecutores, cuando menos para el propósito de inhabilitar al contratista, cuando corresponda, sólo en la especialidad en la que se cometido alguna de las infracciones previstas en el artículo 50 de la Ley. De aprobarse una disposición de esta naturaleza en lugar de apañar y provocar mayores ilícitos permitirá reducir las infracciones e inhabilitar más focalizadamente a quienes directamente se involucran en ellas sin comprometer a otras áreas de una misma empresa que no tienen mayor relación con aquellos. Se evitará así que cada vez más proveedores se encuentren tentados de partirse en pedazos y pernoctar y sobrevivir al margen de la legalidad.
EL EDITOR

Hay que modificar la definición de “consultoría de obra”

En artículos anteriores hemos reiterado la necesidad de modificar la definición de “consultoría de obra” que trae el anexo incorporado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a fin de incluir a todos los estudios vinculados a una obra. El motivo es simple y transparente: evitar que esta clase de procesos se adjudiquen a ofertas manifiestamente ruinosas o temerarias que se presentan con precios abiertamente insuficientes. Como los márgenes de protección previstos en el artículo 28.2 de la Ley están reservados para los casos de ejecución y consultoría de obras, hay que abrir este último concepto para que diga lo siguiente: “servicios profesionales altamente calificados para la elaboración de estudios de preinversión y del expediente técnico así como para la supervisión de esos servicios y de la ejecución de la obra, incluido su mantenimiento y operación.”
Hay entidades que convocan estos procesos como si fueran de servicios y otorgan la buena pro al postor que ofrezca el precio más bajo, sin ninguna limitación. Es verdad que el artículo 28.1 de la Ley de Contrataciones del Estado faculta a la entidad a rechazar las propuestas que le susciten dudas razonables sobre su cumplimiento. Esa prerrogativa, sin embargo, sólo puede emplearse después de haberle solicitado al respectivo postor “la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta” lo que por cierto hará como sea, como gato panza arriba, hemos dicho, porque de esa sustentación dependerá que se le adjudique o no el contrato.
Como si ello no fuera poco, también es verdad que muy pocos funcionarios se van a atrever a desechar una propuesta aun cuando esté por debajo del denominado valor estimado, pues más temprano que tarde les caerá su propio órgano de control exigiéndoles que expliquen las razones por las que no le otorgaron el proceso a un postor con una oferta menos onerosa para el Estado. Para no encontrarse involucrados en esos problemas que pueden derivar en acciones judiciales, las autoridades preferirán adjudicar los contratos como si fueran subastas. Y eso no se quiere, cuando menos para los estudios que son la base sobre las que se edifica la infraestructura del país.

No puede haber suma alzada en la elaboración de algunos estudios y supervisión de algunas obras

El tercer párrafo del inciso 1 del artículo 14 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente al ocuparse del sistema de contratación a suma alzada, que sólo se aplica cuando absolutamente todas las características de la prestación están muy bien definidas, establece categóricamente que no puede emplearse en obras de saneamiento y viales. Esa prohibición es acertada porque, en consideración a su propia naturaleza, en esta clase de proyectos es imposible conocer con anticipación y precisión todos sus detalles. Esas obras obligatoriamente tienen que contratarse a precios unitarios en los que el postor formula su oferta en atención a las cantidades referenciales que proporciona la entidad y que se valorizan a la hora de la verdad en función a su ejecución real.
Ese mismo impedimento debería extenderse a los contratos para la elaboración de los estudios y del expediente técnico así como para la supervisión de esas mismas obras no sólo porque donde existe la misma razón existe el mismo derecho sino fundamentalmente porque a la hora de diseñarlas tampoco hay forma alguna de determinar con exactitud toda su magnitud. Y quizás no restringirlo a obras de saneamiento y viales sino comprender también a las obras de irrigaciones por el mismo motivo de que no puede preverse sus dimensiones ni la composición puntual del terreno por donde pasarán.
En ese orden de ideas sería muy útil que ese tercer párrafo diga: “No puede emplearse el sistema de contratación a suma alzada en consultoría y ejecución de obras viales, de saneamiento e irrigaciones.”

Cuidado con las ampliaciones de plazo que se considerarán como prestaciones adicionales de supervisión

En nuestra última edición comentamos, a propósito de un reciente pronunciamiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, que en supervisiones de obra no habrá ampliaciones de plazo al menos en la forma prevista en el artículo 140 del Reglamento en el entendido de que esta clase de contratos “presenta una regulación específica y de mayor rango normativo, detallada en el numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley.”
Subrayamos que eso representa un cambio normativo muy significativo porque supone dispensarle el tratamiento de prestación adicional a lo que es una extensión del plazo del contrato. Lo que no dijimos es que esa interpretación eventualmente podría hacer creer a algunos funcionarios que la consecuencia de ello es que no se puede dilucidar en la vía arbitral los conflictos que se deriven de ella. Debería quedar muy claro que se trata sólo de dispensarle ese tratamiento. Lo que es una ampliación de plazo no puede ser una prestación adicional porque no hay más trabajo que se añade. Es el mismo trabajo que se debe desarrollar en un mayor tiempo porque se amplía el contrato al que hay que supervisar. Ojo con eso.

domingo, 9 de octubre de 2016

En supervisiones no habrá ampliaciones de plazo

DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido recientemente la Opinión 154-2016/DTN a propósito de una consulta formulada por el Programa Nacional de Saneamiento Urbano del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento Urbano en relación a la aplicación del sistema de tarifas en los contratos de supervisión de obra.
Para situarse en el tema hay que tener presente que el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, al ocuparse de los sistemas de contratación, introduce varios cambios respecto del artículo 40 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado a su vez por el Decreto Supremo 138-2012-EF, dispositivo este último que en la práctica sólo le agregó una línea al texto original para asegurar que el orden de prelación previsto para la formulación de la propuesta rige también durante la ejecución del contrato.
Las novedades las introduce el Reglamento actualmente vigente que de arranque divide el conocido sistema de “precios unitarios, tarifas o porcentajes” en tres sistemas distintos. El de precios unitarios, “aplicable en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras, cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas.” El de tarifas, “aplicable para las contrataciones de consultoría en general y de supervisión de obra, cuando no puede conocerse con precisión el tiempo de prestación de servicio.” El tercer nuevo sistema es “en base a porcentajes, aplicable en la contratación de servicios de cobranzas, recuperaciones o prestaciones de naturaleza similar.”
A ellos se agregan otros tres, el sistema mixto de suma alzada y precios unitarios “aplicable para la contratación de servicios en general y obras”, el sistema “en base a un honorario fijo y una comisión de éxito, aplicable en las contrataciones de servicios” y el conocido sistema a suma alzada, que reproduce el texto del antiguo Reglamento con un par de variantes. De un lado, el desagregado por partidas que da origen a la propuesta y que el postor debe presentar para la suscripción del contrato ya no es referencial –por lo menos ya no lo dice así la norma– y, de otro lado, este sistema a suma alzada ya no puede emplearse en obras viales y de saneamiento. Tampoco puede emplearse, como se ha indicado, para la supervisión de ninguna obra que sólo se contratarán a tarifas. Los bienes sólo se contratarán a precios unitarios. A porcentajes tampoco se podrá contratar servicios distintos a los señalados, con lo que el nuevo Reglamento termina de encorsetarse a una fórmula que entiende que es la más adecuada.
La Dirección Técnico Normativa nos recuerda –entrando en materia– que, de conformidad con el artículo 159 del Reglamento, durante la ejecución de una obra debe contarse de modo permanente y directo con un inspector o supervisor, a elección de la entidad, agrega, a menos que su valor sea igual o superior de 4 millones 300 mil soles, en cuyo caso, según la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2016, obligatoriamente deberá contratar una supervisión.
El PNSU consulta si pueden considerarse como ampliaciones de plazo los períodos que exceden al previsto originalmente en los contratos de supervisión pactados a tarifas. El OSCE, al responder, confirma que la supervisión de una obra debe ejecutarse bajo el sistema de tarifas y pagarse en función a su ejecución real” subrayando que “se debe pagar la tarifa fija contratada” que puede ser por horas, diaria, mensual o bajo otra periodicidad. A continuación admite que si bien como regla general el contratista, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado, puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad, sus causas, procedimiento y sus consecuencias están reguladas en el artículo 140 del Reglamento que además ratifica que en el caso de consultoría de obras, “debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.”
Ello, no obstante, y pese a que la supervisión forma parte de la consultoría de obras a tenor de la definición recogida en el anexo del Reglamento, el documento la considera, con acierto, como un contrato accesorio al contrato de obra cuyo objeto es controlar su correcta ejecución, razón por la cual la entidad debe garantizar su presencia hasta la recepción de la obra, al punto que, de conformidad con el último párrafo del artículo 171, en virtud de la ampliación otorgada en un contrato de ejecución, la entidad debe extender el plazo de los otros contratos vinculados a él directamente, como sería el de supervisión.
El reconocimiento de su calidad accesoria sin embargo no es impedimento para señalar que las causas, procedimiento y consecuencias económicas a que se refiere el artículo 140 no le son aplicables en razón de que el contrato de supervisión “presenta una regulación específica y de mayor rango normativo, detallada en el numeral 34.4 del artículo 34 de la Ley” que, según el OSCE, establece los casos en los que el costo de esta clase de contratos puede incrementarse por situaciones vinculadas a la ejecución de la obra. En esa línea, el primer párrafo de este inciso estipula que cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra que ocasionen prestaciones adicionales en la supervisión, indispensables para su adecuado control, se pueden autorizar bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por el quince por ciento del monto contratado. Por encima de ese porcentaje, se requiere de la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República.
El documento subraya que si bien el supuesto califica como una prestación adicional de supervisión en tanto supone el incremento de su monto, el objetivo también es ampliar o adecuar su plazo a las variaciones que experimente el plazo o el ritmo de la obra, por circunstancias ajenas a los adicionales de obra, con lo que se destaca que en supervisión de obras no habrá ampliaciones de plazo en los términos habituales sino prestaciones adicionales, incluso en los casos en que se solicita la extensión de los servicios. Eso constituye un cambio normativo muy significativo.
Otra novedad es la composición de las tarifas con que se pactan los contratos de consultoría en general y de supervisión de obras, según el inciso 4 del artículo 14 del Reglamento actual, en cuya virtud “los pagos se basan en tarifas” y éstas “incluyen costos directos, cargas sociales, tributos, gastos generales y utilidades.” Eso quiere decir que la tarifa aparece ahora no sólo vestida sino muy bien abrigada, sin dejar nada afuera. ¿Es lo mejor? Yo creo que sí. Que es un acierto porque siempre ha sido un problema que se convengan los gastos generales y los márgenes razonables de utilidad. Habrá que ver como se implementa.
Precisamente en consideración de esta modificación, el PNSU pregunta cómo operará el reconocimiento del “gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad” en el caso de una ampliación de plazo en una supervisión de obras, a juzgar por lo preceptuado en el penúltimo párrafo del ya citado artículo 140 del Reglamento vigente.
La respuesta se cae de madura a tenor de lo ya indicado. Esto es que pese a que la supervisión está comprendida dentro del concepto de consultoría de obras, no se rige por el artículo 140 del Reglamento sino por el primer párrafo del artículo 34.4 de la Ley de Contrataciones del Estado que expresamente prevé la posibilidad de que se extienda el servicio como consecuencia de las variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra a través de un adicional, ordenado directamente por la entidad en un primer tramo hasta el quince por ciento del monto pactado y autorizado por la Contraloría por encima de ese monto y hasta el veinticinco por ciento, tope que no aparece en el artículo 34.4 pero sí en el 34.2 para el que “excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.”
Para las prestaciones adicionales de supervisión que se deriven de prestaciones adicionales de obra, siempre que resulten indispensables para su adecuado control y bajo las mismas condiciones del contrato original, según el segundo párrafo del artículo 34.4, no hay un techo hasta donde pueda trepar la suma comprometida, que “debe ser proporcional al incremento del monto de la obra, como máximo, no siendo aplicable para este caso el límite establecido en el numeral 34.2”, de suerte que en la práctica no hay tope para este segundo supuesto vinculado también a la obra, que de presentarse permite aprobar prestaciones adicionales de supervisión.
La Opinión 046-2013/DTN emitida el 31 de mayo de 2013 sacó de la galera, como moderno prestidigitador, un tercer supuesto que permite aprobar prestaciones adicionales de supervisión, pero sin vinculación directa con la obra, en el que se aplicaría únicamente el artículo 34.2 de la Ley. Es el caso, por ejemplo, del contrato de supervisión de la elaboración del expediente técnico y de la ejecución de una obra. Si hay una variación en el plazo no de la obra sino del diseño y el plazo de la primera etapa debe por tanto incrementarse, ¿qué pasa con la supervisión? Obviamente también debe extender su duración, pero no como consecuencia de un adicional en la obra misma ni de una variación en el ritmo o en el plazo de su ejecución. Por eso, el OSCE sostuvo entonces que es posible que se le ordene “al contratista la ejecución de prestaciones adicionales que tuvieran su origen en el propio contrato de supervisión y que no derivaran de eventos que afectaran la ejecución de la obra supervisada.”
La nueva Opinión 154-2016/DTN no la ha recordado, quizás porque está referida a un universo normativo distinto, actualmente derogado. Pero, sin perjuicio de ello, es importante tenerla presente porque supone una opción perfectamente válida y muy frecuente que se puede aplicar por extensión a la legislación vigente y que camina de la mano de aquella premisa, consagrada formalmente ahora, en cuya virtud los contratos de supervisión no tienen ampliaciones de plazo sino prestaciones adicionales que los extienden.
EL EDITOR

No se puede distinguir donde la ley no distingue

Un detalle que se ha advertido esta semana y que es altamente significativo es el siguiente: El artículo 18 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 establece textualmente que “la Entidad debe establecer el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referencial en el caso de consultorías y ejecución de obras (…)”
En el anexo incluido en el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, no hay una definición de “consultorías” pero sí de “consultoría en general” que son los “servicios profesionales altamente calificados” y de “consultoría de obra” que es la elaboración de expedientes técnicos de obras y la supervisión de obras.
En el artículo 13 del mismo Reglamento, sin embargo, se dice que “en el caso de ejecución y consultoría de obras, el valor referencial para convocar el procedimiento de selección no puede tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses […]”
Previamente, el artículo 12 dispone que “sobre la base de las especificaciones técnicas de bienes o términos de referencia de servicios, distintos a consultoría de obra, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de realizar indagaciones en el mercado para determinar el valor estimado de la contratación […]”
La Ley exige valor estimado para bienes y servicios y valor referencial para consultorías y obras. El Reglamento, empero, sin proponérselo, restringe este último espacio y exige valor referencial para obras y consultoría de obras. Y la diferencia es notable. En el rubro de consultorías se incluyen, por ejemplo, la elaboración de estudios de perfil y factibilidad, estudios definitivos y de ingeniería de detalle, todos ellos vinculados al diseño de una obra. En el rubro de consultoría de obras sólo se incluye la elaboración del expediente técnico y la supervisión de obras. Deberían incluirse todos los estudios previos de una obra para permitir que se seleccionen dentro de un rango de ofertas que no pueda ser menor del 90 por ciento del presupuesto disponible a juzgar por lo dispuesto en el artículo 28.2 de la LCE.
No puede distinguirse donde la ley no distingue. Por consiguiente, hay que modificar el artículo 13 del Reglamento para que diga que “en los casos de ejecución de obras y de consultorías, el valor referencial para convocar el procedimiento de selección no puede tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses […]”
Corresponde también modificar el artículo 12 para que diga que “sobre la base de las especificaciones técnicas de bienes o términos de referencia de servicios, que no sean de consultoría, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de realizar indagaciones en el mercado para determinar el valor estimado de la contratación […]”
Por último habrá que modificar la definición de “consultoría de obras” para que sea los “servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración de los estudios previos y expediente técnico así como la supervisión de obras […]”
El país entero lo agradecerá.

domingo, 2 de octubre de 2016

Gastos generales fijos y variables

DE LUNES A LUNES

Según el Anexo de Definiciones que está incorporado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, los gastos generales son “aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.”
Acto seguido, se define a los gastos generales fijos, como “aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista” por contraposición a los gastos generales variables que son “aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.”
Aunque el texto no es lo suficientemente claro no deja duda de que los gastos generales variables constituyen “una figura que se encuentra prevista para los contratos de ejecución de obras”, como lo admite expresamente la Opinión 28-2015/DTN emitida, es verdad, el 9 de febrero de 2015 y por tanto referida al Anexo que trajo consigo el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, ahora derogado, pero que, dicho sea de paso, reproduce exactamente las mismas definiciones para estos conceptos.
Ello, no obstante, el Decreto Supremo 138-2012-EF modificó el artículo 175 de ese Reglamento, relativo a las ampliaciones de plazo. Desde un principio dispuso que éstas, “en contratos de bienes y para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.” A partir del 7 de agosto de 2012 se le añadió que “en el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista además del gasto general variable, el costo directo.” ¿No que el gasto general variable era una figura prevista para los contratos de ejecución de obras? La buena nueva era, desde luego, que ese gasto general, en consultoría de obras, ya no debía acreditarse.
El artículo 140 del Reglamento actualmente vigente, en lo que respecta a las consecuencias de las ampliaciones de plazo, reproduce el agregado, señalando que “en el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.” Es cierto que aclara que el que se acredita únicamente es el costo directo y no el gasto general, y eso constituye un gran acierto –que hemos alentado desde aquí–, pero no menos cierto es que insiste en referirse al gasto general variable.
Una interpretación podría ser la de asumir que la consultoría de obras, a diferencia de otros contratos de bienes o servicios, sigue en varios aspectos la suerte de la ejecución de obras por tratarse de prestaciones vinculadas, al punto que, siempre en lo que respecta a las prórrogas, según el artículo 140 del Reglamento “en virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.” El de supervisión es naturalmente un contrato directamente vinculado al de obra que se constituye en principal respecto de aquél.
Abona a favor de esta tesis el artículo 14 del mismo Reglamento que, al ocuparse del valor referencial, estipula que “el presupuesto de consultoría de obras debe detallar los costos directos, los gastos generales, fijos y variables, y la utilidad, de acuerdo a las características, plazos y demás condiciones definidas en los términos de referencia.” Esta es otra novedad introducida por la normativa vigente a partir de este año y que obliga a distinguir en los contratos de consultoría de obras unos gastos generales de otros en el entendido de que, frente a una ampliación de plazo, sólo se reconocerán los variables. La verdad es que si alguno de ellos cabe reconocer, son los fijos y no los variables. O mejor aún, los gastos generales a secas.
Lo mejor es admitir que el Reglamento se equivocó en estos extremos y que corresponde corregirlo para que la referencia sea sólo al gasto general fijo o, mejor aún, al gasto general a secas. Para todos los efectos, debería desaparecer la distinción entre gastos generales fijos y variables, habida cuenta de que los costos indirectos que están relacionados con el tiempo de la ejecución de la obra en la práctica son costos directos y por tanto los gastos generales fijos deberían insertarse dentro de éstos y los variables quedarse como gastos generales.
El presupuesto de una obra, sea de ejecución o de consultoría, se divide en costos directos, costos indirectos y utilidad. Costos directos son aquellos en los que debe incurrir el contratista necesariamente para cumplir sus obligaciones. En ejecución de obras, costos directos son mano de obra, materiales y equipos. Gastos generales fijos son aquellos vinculados a la obra pero de manera indirecta: administración, asesoría, impuestos, alquiler de oficinas y servicios varios, que –como queda dicho– deberían integrarse a los costos directos. Y gastos generales variables son aquellos no vinculados a la obra, sino más próximos a la oficina principal y a sus responsabilidades: dirección, asesoría, contabilidad, áreas de soporte, capacitación, reservas para contingencias, derechos sociales, licencias y vacaciones, etc., rubros todos ellos perfectamente cuantificados en la oferta.
En consultoría de obras la distinción siempre ha sido simple. Costos directos son remuneraciones, leyes sociales, viáticos, alojamiento, alimentación, movilización, campamento. Todo aquello que está vinculado con la prestación. Costos indirectos, o gastos generales a secas, han sido siempre aquellos vinculados a la oficina principal. La particularidad es que estos últimos siempre se han establecido en función de un porcentaje de una parte de los costos directos –sólo de las remuneraciones y leyes sociales– que  se fija en el contrato. En obras, los gastos generales son un conjunto de partidas. En cambio, en consultoría son una expresión porcentual. Así funciona en todo el mundo y esa experiencia debería extrapolarse para hacerla compatible a los contratos de ejecución de obra en los que a menudo se confunden gastos generales fijos con variables.