domingo, 15 de diciembre de 2013

Feliz Navidad y Próspero Año 2014

PROPUESTA les desea a todos sus lectores que tengan una muy feliz Navidad y un excelente año nuevo. Que se cumplan todos sus anhelos y que el país continúe por la ruta que tiene trazada en busca del desarrollo y de un mayor bienestar especialmente para los más necesitados.
Como es habitual, el semanario entra en su receso de fin de año. Nos volveremos a ver el 6 de enero del 2014.
Un abrazo para todos.

Arbitraje ad hoc e institucional

El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido directamente por su propio tribunal arbitral o por una institución arbitral que lo organiza y administra, a juzgar por lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.
El siguiente acápite precisa que las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro, pero advierte que cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras, deberán inscribirse ante el ministerio de Justicia, se entiende que como condición previa para poder operar, exigencia que, por lo demás, no alcanza a aquellas instituciones privadas que se conducen como centros de arbitraje.
Un tercer numeral estipula que si no se ha designado una institución arbitral, el arbitraje será ad hoc. Igualmente ad hoc será cuando la designación que hubiere resulte incompatible o contradictoria, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente o cuando la que haya sido elegida no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes destinado a darle otra solución al impase suscitado.
Finalmente, el apartado 4 establece, como no podía ser de otro modo, que el reglamento aplicable a un arbitraje es el vigente al momento de su inicio, salvo pacto en contrario. Eso quiere decir que para que sea aplicable el reglamento de la institución arbitral elegida, vigente al momento de la suscripción del contrato, por ejemplo, es indispensable que eso esté así convenido por las partes, bien sea en el propio texto del mismo contrato, en la cláusula arbitral o en un documento adicional que suscriban con posterioridad o que se infiera de cualquier otra manera suficientemente clara, de la documentación intercambiada o de lo que fuera.
La primera disposición final de la Ley de Arbitraje, referida al arbitraje popular, cuya difusión y promoción se encarga al ministerio de Justicia, por otra parte, le confía a este mismo despacho, facultativamente, “la creación de instituciones arbitrales mediante la aprobación de formularios tipo para la constitución de instituciones arbitrales en forma de asociaciones, así como reglamentos tipo.
Nótese que el ministerio de Justicia no es el único autorizado a propiciar la creación de instituciones arbitrales. Los particulares también pueden alentarlas y constituirlas. Sólo cuando se trate de instituciones públicas, en aplicación del inciso 2 del artículo 7, queda claro que deben inscribirse en el registro que administre este portafolio como requisito para funcionar.
Para el sector privado no hay formalmente ninguna exigencia. A diferencia de los centros de conciliación, a los centros de arbitraje no se les obliga a cumplir con ninguna condición especial. Teóricamente pueden constituirse libremente y para que entren en funcionamiento basta que sean designados en algún contrato o en algún convenio arbitral. Pero el asunto no debería ser tan simple porque por esa vía podrían empezar a multiplicarse las instituciones arbitrales en cuanto se descubra, por ejemplo, que determinada legislación prioriza el arbitraje institucional por sobre el arbitraje ad hoc, tal como sucedió con los centros de conciliación, pese a los requisitos que se les exige, en cuanto se confirmó que antes de iniciar cualquier proceso judicial sobre ciertas materias había que agotar esta instancia previa.
Hay quienes piensan que las instituciones arbitrales deben ser administradas, en principio, por las cámaras de comercio, por las universidades públicas y privadas con un mínimo de antigüedad o por determinados gremios o colegios profesionales vinculados a las actividades que son objeto de las controversias, a fin de no alentar la proliferación de centros que obviamente aturde al usuario y se inspira en el interés de captar parte del mercado.
No se trata, desde luego, de sustituir a la voluntad de las partes que libremente deben optar por la institución arbitral que mayor confianza les inspira sino en cautelar la adecuada manifestación de ese derecho en el entendido de que lo que está en juego es la justicia que constituye un valor supremo que le corresponde tutelar al Estado.
El arbitraje institucional en ese contexto se ofrece como una alternativa, para muchos, más completa que incluye el servicio de archivo, notificaciones, secretariado, infraestructura y, en ocasiones, un servicio todavía más complejo y de alta especialización que es prestado por una corte que revisa los laudos antes de ser remitidos a las partes y que eventualmente observa lo que no encuentra ajustado a derecho para que los árbitros subsanen el error o sustenten adecuadamente su insistencia, agregado, este último, que marca la diferencia frente al arbitraje ad hoc que, sin embargo, es preferido en el Perú para la mayoría de procesos quizás porque los centro de arbitraje todavía no se atreven a instalar las señaladas cortes revisoras que funcionan con éxito en otros países.

Las lecciones del Teatro de la Ópera de Sídney

El Teatro de la Ópera en Sídney, Australia, es considerado como una de las más importantes obras de ingeniería en el mundo. Su costo original fue estimado en 1957 en 7 millones de dólares y la fecha de término prevista inicialmente era el 26 de enero de 1963. Formalmente, sin embargo, los trabajos concluyeron en 1973 y su costo final fue de 102 millones de dólares, es decir, más de 14 veces el monto de su presupuesto de partida. ¿Qué pasó?
En realidad sucedieron muchos acontecimientos que terminaron por empinar la inversión a esos niveles. En primer término, se empezó la construcción antes de tener los diseños acabados. El proyecto, que ganó un concurso entre más de 200 participantes, le pertenecía al arquitecto danés Jorn Utzon y consistía en una serie de capas abovedadas de concreto blancas y enclavijadas, en forma gótica como si se tratase de una catedral.
Diversas modificaciones en la legislación aplicable a las construcciones obligaron, de otro lado, a introducir varios cambios en los diseños que extendieron el plazo de ejecución y elevaron los costos, al punto que se tuvo que incluir un teatro adicional a los tres originalmente concebidos para ajustarse a la nueva regulación.
Durante la primera etapa, la contratista seleccionada Civil & Civic tuvo que construir un podio de 25 metros sobre el nivel del mar y remover con excavadoras más de 30 mil metros cúbicos de roca y tierra. Terminó costando 5.5 millones de dólares, mucho más de lo que se pensó.
En la segunda etapa, a cargo de M.R. Hornibrook (NSW), se construyeron las capas o bóvedas, la estructura del podio y la torre del escenario principal. Se necesitaron 12.5 millones de dólares para concluirla. Los cables que soportaría toda la estructura fueron construidos y reforzados de acero para poder soportar la tensión del peso. Se hicieron varias pruebas hasta que todos quedaran satisfechos para proceder luego a extender la fórmula a otras vigas.
La estructura del techo fue construida en Dinamarca y llevada por partes a Inglaterra para las pruebas. Con las capas había varios problemas pues una sola no era suficiente y cuando se puso otra adicional tampoco dio el resultado esperado. El propio Utzon, que personalmente dirigía la ejecución, debió trabajar con Ove Arup, la empresa de ingeniería civil y construcción metálica más importante y famosa del mundo, entre 1957 y 1963 para producir capas que sean seguras. Buscaron una solución utilizando concreto prefabricado. En total, 2 mil 194 secciones de concreto prefabricado fueron creadas para un techo que pesaba 27 mil 230 toneladas. Las capas fueron atadas con cables de acero. Los pilares, hechos de concreto fueron perforados con taladros y utilizando explosivos.
Tuvieron que emplearse tres grúas embarcadas desde Francia y ubicadas encima de unos rieles que les permitieron hacer los recorridos necesarios. Un camión transportaba las costillas a una grúa auxiliar que las levantaba hacia una mayor, emplazada para poder inclinarse en cualquier dirección para poner las costillas entre una anterior y un arco de acero, templadas con los cables para asegurar el soporte requerido. Los adicionales se sucedieron unos a otros y los plazos debieron extenderse para lograr el objetivo.
En la tercera etapa a cargo del mismo contratista pero sin la dirección de Utzon que renunció en 1965 por las fuertes presiones, que nunca faltan, fueron construidos cuatro arcos, posteriormente elevados al podio por cilindros hidráulicos. La baldosas de las costillas fueron elaboradas sobre la base de unos diseños Chevron y se reforzaron con rejas de aluminio, placas de acero y grietas impermeables. Pese a todas las previsiones, el proceso para colocarlas atrasó la obra porque varias de estas baldosas no encajaron correctamente en los espacios que para ellas se reservaron. 56.5 millones de dólares fueron invertidos en esta fase del proyecto.
Los vidrios fueron fabricados por Boussois Souchon Neuvesel. Debían ser fáciles de cortar para adaptarse a las formas caprichosas de los diseños pero al mismo tiempo tenían que permanecer intactos frente a eventuales fracturas para reducir los riesgos. Cuando finalmente se logró el objetivo los vidrios fueron transportados en grúas especiales de Quick Steel que se desplazaban sobre los andamios y que movían automáticamente las hojas, separándolas unas de otras antes de ser instaladas. Incluso los marcos fueron perforados en la misma obra para encajarlos en las barras de los cristales con taladros especiales construidos por Hawker de Havilland a fin reducir al mínimo el margen de error y evitar que no vayan a encajar como las baldosas. Se empleó en total 6 mil 225 metros cuadrados de vidrio.
Todo ello, sin embargo, extendió los plazos e incrementó considerablemente los costos: 9 millones de dólares en otros contratos para equipamiento, iluminación y otros detalles y 16.5 millones de dólares más en accesos y costos colaterales.  La estructura básica fue terminada, con la empresa Hall, Todd & Littlemore a la cabeza del proyecto. Las fases finales incluyeron el revestimiento del podio, las paredes de cristal y la impermeabilización.
Las puertas del Teatro de la Ópera de Sídney fueron abiertas el 20 de octubre de 1973 por la reina Elizabeth II. Durante la ceremonia de inauguración, se le concedió a Utzon una Medalla de Oro del Instituto Real de Arquitectos de Australia, en reconocimiento a su esfuerzo y a su talento así como para desagraviarlo por las presiones a las que injustamente se lo sometió. Utzon no estuvo presente para recibirla. Pero los premios continuaron. En el 2007 el Teatro fue declarado como Patrimonio Mundial. En el 2003, a los 30 años de su inauguración, Utzon fue condecorado con el Premio de Pritzker de Arquitectura y la primera sección del Teatro fue bautizada en su honor como Utzon Room.
Esa es la historia del Teatro de la Ópera de Sídney y esos los motivos por los que sus costos se empinaron 14 veces por encima de su estimado original, sin responsabilidad ni para el proyectista, ni para el contratista ni para las autoridades. Que sus lecciones sean asimiladas por todos, especialmente por aquellos que, en otros países y con legislaciones similares, creen que detrás de todo incremento hay necesariamente un perjuicio y debe haber un responsable. No es así, en la mayoría de los casos.

domingo, 8 de diciembre de 2013

Dispute boards en las Asociaciones Público-Privadas

La undécima disposición complementaria modificatoria de la Ley 30114 de Presupuesto del Sector Público para el 2014 ha ampliado el texto del numeral 9.6 del artículo 9 del Decreto Legislativo 1012 que aprobó la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para la Generación de Empleo Productivo y para Agilizar los Procesos de Promoción de la Inversión Privada, a fin de permitir la intervención de un amigable componedor o de una junta de resolución de disputas –o dispute board, como se le conoce universalmente– para intentar solucionar los problemas y desavenencias que pudieran presentarse en el marco de los contratos que ella regula.
Específicamente ahora la norma estipula que cuando en los contratos de Asociación Público-Privadas se establezca una etapa de trato directo, antes de iniciar el arbitraje, que es la vía en la que se solucionarán en forma definitiva todas las controversias, las partes podrán acordar la intervención de un tercero neutral denominado amigable componedor, designado por ellas mismas de manera directa o por delegación o de manera indirecta, a través de un centro o institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. El amigable componedor propondrá una fórmula de solución que de ser aceptada en forma parcial o total por las partes producirá los efectos legales de cosa juzgada.
La norma también preceptúa que en los nuevos contratos, antes de iniciar un arbitraje, las partes podrán someterse a una junta de resolución de disputas (JRD) para cuyo efecto bastará que una de ellas lo solicite. La junta estará conformada por uno o tres expertos designados por las partes o por un centro o institución que administre esta clase de mecanismos de resolución de conflictos. La junta emitirá una decisión vinculante que, sin embargo, no impide en última instancia recurrir al arbitraje.
El texto añade que tanto el amigable componedor como los miembros de la junta de resolución de disputas podrán ser terceros neutrales de nacionalidad distinta a la de las partes, precisión innecesaria que puede interpretarse en perjuicio de los expertos nacionales a quienes eventualmente se les estaría postergando en beneficio de aquellos otros especialistas procedentes del exterior.
El texto también advierte, como es obvio, que ni el amigable componedor ni la JRD podrán actuar en los casos en que la desavenencia tenga que someterse a un mecanismo internacional de solución de controversias a los que se refiere la Ley 28933 que establece el sistema de coordinación y respuesta del Estado en conflictos internacionales de inversión.
La Ley de Presupuesto agrega finalmente que los procedimientos, instituciones elegibles, plazos y condiciones para la elección del amigable componedor y para la designación de la junta de resolución de disputas serán establecidos en el reglamento del Decreto Legislativo 1012 que se adecuará a esta modificación en los próximos sesenta días.
Es la primera vez que se reconoce en la legislación peruana la posibilidad de incorporar al dispute board como mecanismo para solucionar un conflicto contractual, objetivo que persigue desde tiempo atrás el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que incluso tiene aprobado un Reglamento especial para la junta de resolución de disputas. El éxito del dispute board, sin embargo, dependerá en gran medida del porcentaje de discrepancias que se solucionen sin necesidad de recurrir a la vía arbitral del mismo modo que el éxito del amigable componedor radicará en el porcentaje de acuerdos con efecto de cosa juzgada que logre alcanzar.

El presupuesto crece 9.7%

El lunes 2 de diciembre fue publicada en el diario oficial la Ley 30144 de Presupuesto del Sector Público para el 2014 que asciende a la suma de 118 mil 934 millones 253 mil 913 nuevos soles, de los cuales 83 mil 195 millones 553 mil 964 nuevos soles corresponde al gobierno central y 18 mil 795 millones 075 mil 027 nuevos soles corresponden a los gobiernos regionales y 16 mil 943 millones 624 mil 922 nuevos soles a los gobiernos locales.
Según el artículo 13, la contratación de obras se hará mediante licitación pública si el valor referencial es igual o superior a 1 millón 800 mil nuevos soles y mediante adjudicación directa si es menor de ese monto. Si el valor referencial es igual o superior a 4 millones 300 mil nuevos soles, la respectiva entidad deberá contratar la supervisión y control de las obras de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado.
En el caso de bienes, se contratará mediante licitación si el valor referencial es igual o superior a 400 mil nuevos soles y mediante adjudicación directa si es menor de ese monto. La contratación de los servicios que prestan las empresas de servicios y compañías de seguros así como los arrendamientos no financieros, investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes se harán mediante concurso público si el valor referencial es igual o superior a 400 mil nuevos soles y mediante adjudicación directa si es menor de ese monto.
Todos estos montos y límites son los mismos fijados por la Ley 29951 de Presupuesto del Sector Público para el 2013. No han variado. Pese a ello, el presupuesto en su conjunto, muestra un crecimiento nominal del 9.7 por ciento en comparación con el monto correspondiente al 2013. Según el presidente del Consejo de Ministros, César Villanueva, el actual pone énfasis en la inversión pública, en una mayor inclusión social, en las reformas en salud y educación y en seguridad ciudadana.

Masiva asistencia en el Congreso de Piura

La semana pasada se llevó a cabo en la ciudad de Piura el Primer Congreso Regional de Arbitraje destinado a evaluar la situación actual de los mecanismos de resolución de conflictos en la contratación pública. El evento fue organizado por el Consorcio ProJusticia que preside el doctor Javier Martín Salazar Soplapuco conjuntamente con el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con los auspicios de la Cámara Peruana de la Construcción, la Universidad Nacional de Piura y el Consejo Departamental del Colegio de Ingenieros del Perú.
Expusieron además del propio doctor Salazar, los doctores César Guzmán-Barrón Sobrevilla, Ricardo Rodríguez Ardiles, Mariela Guerinoni Romero, Alberto Rizo Patrón Carreño, Rigoberto Zúñiga Maraví y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés así como el ingeniero Carlos López Avilés.
El cónclave se desarrolló en las instalaciones del Colegio de Ingenieros de Piura el viernes 29 y el sábado 30 de noviembre ante una concurrencia masiva que superó todas las expectativas.

Colombia agradece

El presidente ejecutivo de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, Juan Martín Caicedo Ferrer, le ha remitido a nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, una carta, el último miércoles, en la que agradece su muy honrosa compañía y participación no sólo en las deliberaciones del Comité Ejecutivo de la Federación Panamericana de Consultores (FEPAC) sino también en los diversos actos sociales y académicos del Décimo Congreso Nacional del gremio realizado en Cartagena de Indias. Esa “enaltecedora presencia tuya en los dos eventos”, en opinión de la CCI, “fue honrosa para nuestro país y puso de presente el alto sentido de la cooperación y el colegaje internacional que distingue a la APC.”
Como se sabe, nuestro editor formó parte de la delegación de la Asociación Peruana de Consultoría que viajó a Colombia para intervenir en estos cónclaves que fortalecen las actividades de la consultoría regional y consolidan los principios que animan a las diversas cámaras que operan en los países afiliados a la FEPAC.

Record de asistencia en curso FIDIC

El martes 26 y el miércoles 27 se dictó en el Miraflores Park Hotel una nueva versión del Módulo 1 de los cursos FIDIC organizado por la Asociación Peruana de Consultoría (APC) y a cargo del Dr. Pablo Laorden, con el éxito acostumbrado. En esta oportunidad asistieron un total de 69 inscritos lo que representa, en palabras del Ing. Luis Vera Barandiarán, presidente de la APC, un record internacional que revela el interés de funcionarios públicos, ingenieros, abogados y de los ejecutivos de la banca multilateral por conocer estos contratos en detalle. Mención especial merece la presencia de personal del ministerio de Transportes y Comunicaciones y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a quienes se les hicieron descuentos promocionales que posteriormente se extendieron a otros organismos del sector público.
El Banco Mundial financió la participación de diversos funcionarios de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, del Servicio de Saneamiento y Abastecimiento de Agua Potable de Lima, de PARSALUD, COPESCO, del ministerio de Economía y Finanzas y del ministerio de Energía y Minas.
La APC agradece el respaldo recibido y anuncia que en abril del 2014 se dictará una nueva versión del Módulo 2 dedicado a la gestión de las variaciones, reclamaciones y resolución de disputas. 
El anterior, en el mes de julio, congregó a 55 participantes. Esta vez también se espera batir un nuevo record.

domingo, 24 de noviembre de 2013

En Piura: Esta semana es el Congreso de Arbitraje

El Consorcio ProJusticia que encabeza el doctor Javier Martín Salazar Soplapuco conjuntamente con la Cámara Peruana de la Construcción ha organizado el I Congreso Regional de Arbitraje que se realizará en la cálida ciudad de Piura entre el viernes 29 y el sábado 30 de noviembre y que abordará la Situación Actual del Arbitraje en las Contrataciones del Estado.

Disertarán en el evento, aparte del propio doctor Salazar, los doctores César Guzmán‐Barrón Sobrevilla sobre Dispute Boards, Ricardo Rodríguez Ardiles sobre enriquecimiento sin causa, Mariela Guerinoni Romero sobre arbitraje institucional y ad hoc, Alberto Rizo Patrón Carreño sobre la revisión judicial de laudos, Rigoberto Zuñiga Maraví sobre los resultados del estudio de laudos efectuado por la PUCP y Ricardo Gandolfo Cortés, nuestro editor, sobre indemnización al contratista. También expondrá el ingeniero Carlos López Avilés sobre la actuación de pericias técnicas en el arbitraje.

Auspician el evento el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Nacional de Piura y el Colegio de Ingenieros de Piura en cuyas instalaciones se llevará a cabo.

Las inscripciones se reciben en los teléfonos (073) 774781, 958673196 y RPM #958673196 y en el correo electrónico congresoarbitraje1@gmail.com.

Nuevo curso FIDIC en Lima

La Asociación Peruana de Consultoría (APC) conjuntamente con la Federación Internacional de Ingenieros Consultores y Lámbal Formación presenta por cuarta vez en Lima un curso oficial FIDIC en español. Este Módulo 1, que se dictará el martes 26 y el miércoles 27 en el Miraflores Park Hotel, dura más de dieciséis horas. Será dictado, como en otras oportunidades, por el doctor Pablo Laorden, abogado español, con amplia experiencia en contratos internacionales de ingeniería y construcción.

El curso es una introducción general al sistema de los Contratos FIDIC que empieza explicando los criterios utilizados para redactar los diferentes modelos y documentos pasa luego a repasar todas las cláusulas de los distintos contratos, agrupadas por temas, de forma tal que los asistentes comprendan tanto el contrato en su conjunto como sus características más relevantes.

Se revisa exhaustivamente el denominado Libro Rojo que aborda las Condiciones de Contratación para Obras de Edificación e Ingeniería, el Libro Rosa que trae la versión MDB, que utilizan los Bancos Multilaterales de Desarrollo, el Libro Amarillo que trata sobre las Condiciones Generales de Contratación para Instalaciones y para Proyecto y Obra o Diseño y Construcción, y finalmente el Libro Plata  sobre Condiciones de Contratación para Contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction) y Contratos Llave en Mano.

Este curso es recomendable para todas aquellas personas que se encuentran involucradas de algún modo en licitaciones, contratos y ejecución de proyectos internacionales de construcción pues se examinan en detalle los procedimientos, alcances y obligaciones de cada parte. Aunque el curso se concentra como es habitual en los contratos FIDIC, los conceptos y planteamientos que se explican son similares a los que se encuentran en la práctica internacional.

Certificados e informesLos asistentes recibirán un certificado de asistencia expedido por la Federación Internacional de IngenierosConsultores.

Mayores informes e inscripciones al teléfono 441‐4182 con la Sra. Irina Safra o al correo electrónico administración@apcperu.org.

FEPAC en Cartagena

El miércoles, en horas de la mañana, se realizó la sesión del Comité Ejecutivo de la Federación Panamericana de Consultores, FEPAC, cuyos delegados fueron invitados por la CCI al Congreso Nacional de la Infraestructura realizado en Cartagena y a quienes se les dispensó un trato preferente. En horas de la tarde se realizó la asamblea general extraordinaria de la misma FEPAC en la que se aprobó las modificaciones al Estatuto que habían sido propuestas por varios representantes y analizadas por una comisión principal integrada por el presidente, Reyes Juárez de México, el vicepresidente Angelo Ferrigno de Argentina, nuestro editor, Ricardo Gandolfo, y la secretaria general de la Federación, Valeria Leveratto, estos dos de Perú. Justamente el doctor Gandolfo y la doctora Leveratto integraron la comisión de redacción que se encargó de hacer la última revisión y de decidir el texto finalmente aprobado.

Entre otras materias, se acordó que la próxima asamblea general se celebraría bien en Guanajuato, México, o en Lima o en el Cusco, ciudad esta última propuesta por nuestro editor y condicionada a las condiciones climáticas de la época.

Concluyó exitosamente el Congreso de la CCI

Con notable éxito concluyó el viernes 22 en Cartagena, Colombia, el Décimo Congreso Nacional de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, con una sesión especial en la que participaron Xavier Sala-i- Martín, economista jefe del Foro Económico Mundial, Richard Webb, en su calidad de director del Instituto del Perú de la Universidad San Martín de Porres, el expresidente español Felipe González, Juan Manuel Caicedo, presiente ejecutivo de la CCI, y el presidente de Colombia, Juan Manuel Santos Calderón. Al evento asistieron otros expresidentes como Belisario Betancourt y César Gaviria de Colombia y Felipe Calderón de México así como varios ministros de Estado, otros altos funcionarios y otras autoridades, líderes empresariales y expertos en distintas materias de distintos países.

Se destacó a lo largo del certamen que la infraestructura es uno de los principales soportes para la competitividad y el desarrollo económico y social de las naciones, en el caso de Colombia, con mayor razón según se refirió, en circunstancias en que se han suscrito 17 tratados de libre comercio los cuales exigen que los sistemas de transporte terrestre, aéreo, marítimo, fluvial y de vías férreas estén a la altura de tan importante desafío.


Quedó claro, una vez más, que una excelente infraestructura en sus diferentes sistemas de transporte permite una mayor integración tanto en el interior de las regiones como a nivel internacional ya que fomenta la inclusión de áreas productivas alejadas y de difícil acceso,  la reducción de tiempos y costos de viaje y de fletes, elevando los niveles de vida e impactando positivamente en lo que respecta a las condiciones de salud, educación, servicios públicos y generación de empleo, todo ello en favor de las poblaciones directa o indirectamente beneficiadas con este tipo de inversiones.


Los expositores incidieron en la necesidad de que Colombia continúe incrementando la inversión en la infraestructura nacional. En el 2010 el país duplicó la inversión en infraestructura del 2012, pasando de invirtió en infraestructura 3,5 billones de pesos a 7 billones y en este 2013 se pretende que al finalizar el año se alcance la meta de inversión de 9 billones de pesos. En el 2014 la meta de inversión se duplicará a 18 billones. Cerca de 9 mil 500 millones de dólares.


Ello, no obstante, diversos problemas de índole fiscal, legal y ambiental han venido retrasando la inversión, la cual ha promediado cerca de un 3,2% del PIB –o PBI en el Perú– por  año, durante la última década, siendo uno de los sectores más afectados el de transporte, donde el promedio ha sido del 1% del PIB. Para ponerse al día frente a este rezago histórico el BID y el Banco Mundial han recomendado elevar ese nivel a cerca del 6% del PIB por año durante la próxima década.


El actual gobierno colombiano además de haber incrementado estás inversiones ha hecho importantes adelantos en materia regulatoria como la creación del Viceministerio de la Infraestructura y de la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI. En el ámbito legislativo el régimen ha impulsado la aprobación en el Congreso de la Ley de Infraestructura que fue suscrita por el presidente Santos en la clausura del evento conjuntamente con el presidente del Senado, Hernán Penagos. En el dispositivo se establecen lineamientos  y regulaciones muy precisas para la expropiación de predios con problemas judiciales, hipotecas, sucesiones o de procedencia ilícita así como para facilitar la obtención de licencias ambientales y para el traslado o la reubicación de redes de servicios públicos que obstaculicen la construcción de obras.


Otro importante anuncio fue el formulado al finalizar el cónclave por la ministra de Transporte, Cecilia Alvarez-Correa, quien anunció una reingeniería profunda en los diversos sistemas urbanos de transporte masivo de pasajeros existentes en el país para lo cual  los alcaldes municipales y distritales deberán oportunamente  presentar sus proyectos de inversión.


La opinión pública nacional e internacional reconoce que este nuevo Congreso de la Infraestructura ha generado un indispensable encuentro entre el Estado y el sector productivo con el objeto de impulsar la eficiente y transparente  inversión de recursos que permitan la  superación de las brechas que obstaculizan el desarrollo económico y social del país. Y en ese contexto, el esfuerzo constituye, sin ninguna duda, un ejemplo para los demás países de la región.

domingo, 17 de noviembre de 2013

Creciendo menos

DE LUNES A LUNES

El sábado se supo que la desaceleración de la construcción en el Perú augura un menor crecimiento de la economía. En el tercer trimestre del 2013 el país creció 4.4 por ciento, su peor registro de este año y uno de los peores de la década. Según el INEI, el sector construcción cayó 1.34 por ciento en setiembre. La caída se atribuye a la disminución de los despachos de cemento y a la menor actividad en el avance físico de las obras. En octubre, las cifras serán mejores, sin duda, porque hay un mejor comportamiento en el consumo de cemento. Pese a ello, es evidente que la economía está evolucionando a un ritmo decreciente si se compara con años anteriores, como lo advirtió el economista César Peñaranda, para quien es muy probable que el cuarto trimestre termine por encima de 5 por ciento pero por la forma en que se está acabando el tercero, es posible que cerremos el año con menos de 5.2 por ciento, un contexto que podría empeorar, en nuestra opinión, si es que se incorporan nuevas modificaciones a los regímenes aplicables para la contratación de obras públicas, una materia muy sensible a los vaivenes normativos.
EL EDITOR

Los mismos problemas, las mismas soluciones

En la antesala del Décimo Congreso Nacional de la Infraestructura de Colombia se han estado llevando a cabo algunas jornadas preparatorias. El viernes 18 un panel debatió sobre la contratación en los próximos años y la forma de garantizar su eficiencia y transparencia con la participación del ministro de Justicia Juan Carlos Esguerra, la contralora Sandra Morelli, el procurador Alejandro Ordoñez y el vicefiscal Juan Carlos Forero.
La Cámara planteó una serie de reflexiones y propuso algunas soluciones en relación al origen de los problemas que afectan a la contratación pública en Colombia poniendo énfasis en que las deficiencias están en la gerencia y no en la ley, en el día a día, en las etapas precontractual, contractual y post contractual las entidades del Estado siguen cometiendo errores, ignoran preceptos legales e incurren en prácticas reiteradas que atentan contra la transparencia y propician sobrecostos, dilaciones y pleitos, entre otros. El mejor ejemplo, según el gremio, está en los recientes escándalos en los que se ha verificado un mal manejo de anticipos, en la labor de seguimiento de las autoridades de la ciudad, destacando sin embargo que todas esas conductas y sus respectivas sanciones estaban previstas en la ley.
Los verdaderos problemas radican en la falta de institucionalidad del sector transporte, en su politización y en la falta de planeación concreta de los proyectos. Los requisitos establecidos en los pliegos han facilitado la llegada de empresas de papel y algunas fiduciarias y calificadores de riesgo avalaron la participación de contratistas que no estaban capacitados para asumir obras de grandes dimensiones.
En el caso de los convenios interadministrativos aunque el Estatuto anticorrupción quiso ponerle límites a su uso para evadir licitaciones y concursos, dejó abierta la puerta para que las entidades públicas sigan contratando servicios de consultoría con universidades del Estado, práctica que ha fracasado en varios casos tal como lo ha denunciado la CCI.
La Cámara estima que las reformas institucionales que adelante el gobierno para despolitizar y tecnificar a las entidades del sector puede coadyuvar en la solución de los problemas. Otro tanto puede hacer la puesta en marcha de una política pública de criterios homogéneos en la confección de los pliegos licitatorios en el sector transporte, para evitar la anarquía que existe en la actualidad en esta materia y la proliferación corruptora de los pliegos hechos a la medida.
Contribuirá igualmente en estos propósitos el cumplimiento del Código de Autorregulación Gremial adoptado por las firmas afiliadas a la CCI y que contará con una prefectura independiente que impondrá multas y sanciones a quienes incurran en malas prácticas o conductas impropias en los procesos de contratación.
Un reciente análisis realizado por la Cámara revela que la gran cantidad de normas que han modificado las reglas sobre la contratación pública en Colombia atenta contra la estabilidad de los procesos y constituye un serio peligro para la consolidación de un régimen que pueda ser de dominio público. En los últimos cuatro años se han introducido modificaciones al 64% de los artículos del estatuto original. En lugar de cambiar normas lo que hay que hacer es poner en funcionamiento una gran política estatal de divulgación, pedagogía, capacitación y entrenamiento en beneficio de los funcionarios públicos, sobre las reglas contractuales y las mejores prácticas procesales.


Congreso de la Infraestructura en Colombia

El Centro de Convenciones de Cartagena de Indias será el escenario de la décima versión del Congreso Nacional de la Infraestructura, que se llevará a cabo durante los días miércoles 20, jueves 21 y viernes 22 y al que asistirá nuestro editor invitado por la Cámara Colombiana de Infraestructura, organizadora del evento cuyas deliberaciones estarán inspiradas en el lema: Infraestructura y Desarrollo Regional”.
Estará presente el presidente de la República Juan Manuel Santos así como los representantes de los sectores político, empresarial, académico, de la banca multilateral, y cerca de dos mil quinientos empresarios de la contratación y la ingeniería, para conocer los retos que le depara el futuro a la locomotora de la infraestructura y para informarse sobre los programas que impulsa el gobierno colombiano en este campo.
El día de la inauguración del certamen habrá un panel en el que altos funcionarios del régimen y las autoridades de otros países de la región presentarán el portafolio de proyectos nacionales e internacionales en cartera.

La garantía de fiel cumplimiento en los contratos de obra

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió mediante la Opinión 082-2013/DTN la consulta formulada por la firma Constructores y Mineros C.G. SAC en relación al periodo de vigencia y al monto de la garantía de fiel cumplimiento en los contratos de ejecución de obra. El proveedor parte de una premisa cierta. Refiere que cuando la entidad y el contratista suscriben el acta de recepción sin observaciones se cumple la finalidad de la garantía y sobre esa base se pregunta si, como consecuencia de la liquidación del contrato, habiendo un saldo a favor del contratista o una controversia por un monto determinado que, aunque no lo dice, se presume que igualmente sólo puede ser a favor del mismo contratista, ¿es posible no renovar la garantía o hacerlo sólo por el monto controvertido?
El documento recuerda que la normativa establece como requisito para la celebración de un contrato que el postor ganador entregue a la entidad una garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al 10 por ciento del respectivo monto con el objeto de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones. Precisa además que esta garantía cumple una doble función: compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que pretende es compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías que hubiere presentado. Y es resarcitoria, pues lo que se pretende a través de su ejecución es indemnizar a la entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.
El artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, precisa que la garantía de fiel cumplimiento “(…) deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.” Adicionalmente, cabe señalar que, de conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 207 del mismo Reglamento, cuando se apruebe la ejecución de prestaciones adicionales de obra, o la reducción de éstas, el contratista deberá ampliar o reducir, según corresponda, el monto de la garantía de fiel cumplimiento para que el monto de esta garantía siempre sea el diez por ciento (10%) del monto del contrato.
De acuerdo con el artículo 210 del Reglamento, culminada la ejecución de una obra la entidad designará un comité de recepción, el que, junto con el contratista, verificará el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas, efectuando las pruebas necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos; culminada la verificación, y de no existir observaciones, se procederá a la recepción de la obra. Concluida ésta, corresponde al contratista iniciar el procedimiento de liquidación del contrato de obra, definido por Miguel Salinas Seminario como un proceso de cálculo técnico, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico, el que puede ser a favor o en contra del contratista o de la entidad. Así, el procedimiento de liquidación del contrato de obra presupone que cada una de las prestaciones haya sido verificada por las partes, de manera que estas se encuentren conformes con el costo total de la obra y el saldo económico.
De presentarse controversias respecto de la liquidación del contrato de obra, el OSCE reconoce que cualquiera de las partes podrá solicitar el sometimiento de éstas a conciliación y/o arbitraje, conforme a lo previsto en el artículo 52 de la Ley y el artículo 211 del Reglamento. Subraya, sin embargo, que el artículo 158 del Reglamento establece que la garantía de fiel cumplimiento del contrato debe estar vigente hasta el consentimiento de la liquidación final, sin establecer la posibilidad de disminuir el periodo de vigencia o el monto de la garantía otorgada por el contratista, con la finalidad de salvaguardar la posición económica de la entidad en el contrato.
En conclusión, cuando el objeto de un contrato sea la ejecución de una obra, el contratista debe mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento hasta el consentimiento de la liquidación final, sin poder reducirla en función del monto controvertido de dicha liquidación.

domingo, 10 de noviembre de 2013

Los mayores metrados pueden ir a arbitraje

DE LUNES A LUNES

La Directiva 002-2010-CG/OEA aprobada mediante Resolución de Contraloría 196-2010-CG del 20 de julio del 2010 que regula el control previo de las prestaciones adicionales de obra, define a éstas como aquellas no consideradas “en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.” Hasta allí todo correcto, en armonía con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que utiliza exactamente las mismas palabras para definirla.
La Directiva, empero, agrega un segundo concepto para la misma definición: “Entiéndase que dicha prestación corresponde a obras complementarias y/o mayores metrados, necesarios para alcanzar la finalidad del contrato.” Este añadido, el último, el referido a los mayores metrados, ya no encaja con la legislación vigente.
¿Qué son los metrados? Según el Reglamento de la LCE, ya citado, el metrado es “el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar.”
Por eso mismo, el artículo 197 del mismo cuerpo normativo preceptúa que en las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados. En cambio en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, las valorizaciones se formulan en función de los metrados contratados. En el primer caso se valoriza hasta el total de los metrados realmente ejecutados. En el segundo, hasta el total de los metrados previstos en el presupuesto de la obra.
En el primer caso, se le paga al contratista hasta el último centavo. En el segundo, en principio sólo hasta el límite de lo presupuestado. Decimos en principio porque partimos de la premisa de que la suma alzada se aplica “cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en […] los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forma parte del Expediente Técnico…”, según lo señalado en el inciso 1 del artículo 40 del Reglamento. Cuando tales definiciones se alteran, por circunstancias ajenas a la responsabilidad del contratista, corresponde pagarle el exceso. Cuando se alteran por causas atribuibles a él, no corresponde ningún pago adicional. Es su riesgo.
La Directiva reproduce el procedimiento para la autorización previa de los presupuestos adicionales que le corresponde emitir a la Contraloría General de la República. Luego reitera que la decisión de la entidad o de la misma Contraloría de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales de obra no puede ser sometida a arbitraje, que es el mecanismo que la LCE ha elegido para la resolución final de conflictos dentro de su ámbito. Luego subraya que tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra que requieran aprobación previa de la Contraloría.
El artículo 199 del Reglamento agrega que si surgieran discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor de la entidad, según sea el caso, se resolverán en la liquidación del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. Un segundo párrafo, reformulado el año pasado a través del Decreto Supremo 138-2008-EF, añade que si la valorización en discusión representa un monto igual o superior al cinco por ciento del contrato actualizado, la parte interesada podrá someter dicha controversia a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles después de presentada. Un último párrafo advierte que el inicio de este procedimiento de reclamación no implica la suspensión del contrato ni el incumplimiento de las obligaciones de las partes.
Queda claro por consiguiente que las discrepancias respecto de la valorización de los denominados mayores metrados, a los que alude la Directiva, pueden perfectamente dilucidarse en la vía arbitral o eventualmente, si es que está así pactado, en la conciliación previa.
La Ley 27785 del Sistema Nacional de Control incluso preceptúa, en su artículo 23, que las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de prestaciones adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, así como los presupuestos y las materias comprendidas dentro de sus alcances, no podrán ser objeto de arbitraje. No hace ninguna referencia a los mayores metrados, cuyas controversias calzan en el señalado artículo 199 que se ocupa precisamente de discrepancias respecto de valorizaciones o metrados.

Individualización de la sanción en el consorcio

Con licencia para matar

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 081-2013/DTN a propósito de la consulta formulada por el señor Carlos Alberto Goyzueta Aragón en relación a la posibilidad de aplicar alguna sanción a un integrante de un consorcio cuya promesa formal de consorcio resulta inválida por haberse falsificado su firma.
Según la normativa los postores que participan en los procesos conformando consorcios deben presentar, como parte de su propuesta técnica, una promesa formal de consorcio que, de acuerdo con el numeral 6.4.2 de la Directiva 016-2012-OSCE/CD debe estar suscrita por cada uno de sus integrantes o de sus representantes legales. Si obtienen la buena pro y ésta queda consentida, de conformidad con el primer párrafo del artículo 36 de la Ley de Contrataciones del Estado, con el artículo 145 de su Reglamento y el numeral 6.7 de la señalada Directiva, los integrantes del consorcio deben perfeccionar la promesa suscribiendo un contrato de consorcio con firmas legalizadas.
El documento advierte que el artículo 51 de la LCE, en su numeral 51.1, concordado con el artículo 235 del Reglamento, ha previsto las conductas que constituyen infracciones y que, por tanto, acarrean la imposición de una sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado. Entre estas infracciones se encuentra la de presentar documentos falsos o información inexacta (PROPUESTA 344).  El numeral 51.2 establece las sanciones que se aplican a los infractores según corresponda a su intencionalidad, conducta procesal, reincidencia, entre otros criterios previstos en los artículos 245 y 246 del Reglamento.
El Tribunal, para ello, debe determinar el inicio del procedimiento administrativo sancionador, de contar con los elementos suficientes. Este procedimiento, se rige por lo establecido en el artículo 242 del Reglamento, cuyo numeral 5 faculta al colegiado a realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos relevantes para determinar la existencia de alguna responsabilidad susceptible de ser sancionada.
La Dirección Técnico Normativa destaca que de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 36 de la LCE, “las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de este.” En esa medida, el artículo 239 del Reglamento precisa que: “las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor. Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda.”
En conclusión, para participar en consorcio en los procesos de selección, los proveedores deben presentar una promesa formal de consorcio suscrita por cada uno de ellos o sus representantes legales. Si durante el proceso de selección un consorcio incurre en alguna de las infracciones tipificadas en la LCE, la entidad que convocó el proceso de selección debe comunicarlo al Tribunal de Contrataciones del Estado, para que este, previo procedimiento administrativo sancionador, imponga la sanción respectiva a los integrantes del consorcio, de resultar procedente. Corresponde a cada integrante del consorcio ejercer su derecho de defensa en el marco del procedimiento administrativo sancionador que inicie el Tribunal de Contrataciones del Estado, pudiendo discutir la validez de la promesa formal de consorcio. Asimismo, corresponderá al mencionado Tribunal pronunciarse sobre la validez de dicha promesa formal y, en consecuencia, determinar a quienes corresponde aplicar sanción.
Queda claro, aunque el documento no lo diga, que no cabe, como es obvio, sancionar a un proveedor que ni siquiera ha consentido en participar en consorcio con otro que le ha falsificado su firma. Corresponde, sin duda, sancionar a este último con todo el peso de la ley. (J.B.)

Irregularidades en San Agustín de Cajas

Esta semana la Contraloría General de la República informó que había detectado presuntas irregularidades en la construcción de una defensa ribereña que le habría ocasionado un perjuicio económico de más de 700 mil soles a la Municipalidad Distrital de San Agustín de Cajas, en Huancayo. El proyecto, valorizado en más de un millón de soles, empezó a ejecutarse sin observar el cronograma ni las especificaciones del expediente técnico, razón por la que se registraron constantes e injustificadas paralizaciones de los trabajos que acarrearon, según la auditoría realizada, que la obra, que se encuentra en la margen izquierda del río Mantaro, colapsara en enero del 2012, generando pérdidas económicas superiores a los 711 mil 682 soles y afectando su periodo de vida útil, calculado inicialmente en diez años pero que, según la Contraloría, se reduciría considerablemente por no haberse implementado y atendido las observaciones formuladas por el gobierno regional de Junín que originalmente transfirió el correspondiente presupuesto en virtud de un convenio suscrito con la municipalidad.
El caso evidenciaría indicios de responsabilidad civil motivo por el cual la Procuraduría a cargo de los asuntos judiciales de la Contraloría inició las respectivas acciones legales. El caso fue admitido y se ventila actualmente en el Segundo Juzgado Civil de Huancayo.

domingo, 3 de noviembre de 2013

Excelente señal sería arbitrar adicionales

DE LUNES A LUNES

El artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado admite que excepcionalmente la entidad pueda ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta el 25 por ciento del monto contratado y en el caso de obras hasta el 15 por ciento, siempre que esas mayores prestaciones sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. En el supuesto de que resulten indispensables otras prestaciones adicionales de obra, por deficiencias del expediente técnico o derivadas de situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores al señalado 15 por ciento y hasta un máximo del 50 por ciento del monto contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al proyectista, la entidad puede autorizarlas pero para su ejecución y pago necesitará contar con la aprobación previa de la Contraloría General de la República.
Desde el 2012, respecto de los servicios de supervisión, el mismo artículo 41 agrega que cuando en los casos distintos a aquellos que se deriven de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra y siempre que resulten indispensables para su adecuado control, la entidad puede autorizarlas hasta el 15 por ciento. En el supuesto de que resulten necesarias otras prestaciones adicionales de supervisión, se requerirá, previa al pago, de la aprobación de la Contraloría, no siendo aplicable para este caso el límite del 25 por ciento.
La decisión de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales no puede ser sometida a arbitraje, advierte el numeral 41.5 del mismo artículo 41. Quienes defienden este precepto sostienen que el contratista no puede obligar a la entidad a ejecutar un adicional que ella misma no aprueba.  Puede dejar constancia de su discrepancia. Pero no puede llevarla a arbitraje para que la entidad acepte ejecutar lo que ella deliberadamente no desea.
Otra cosa es, lo que es muy frecuente, que se haya ejecutado el adicional sin aprobación de la entidad o de la Contraloría, en este último caso cuando supera el 15 por ciento del monto contratado. El contratista sí debería estar facultado a reclamar la autorización y el pago en la vía arbitral como también debería estar facultado para reclamar el pago o cualquier otro detalle respecto del adicional aprobado en su momento tanto por la entidad o por la Contraloría, de ser el caso. Es decir, si la entidad quiere el adicional, lo autoriza y se ejecuta, cualquier discrepancia que sobrevenga sobre el particular debería poder ventilarse en la vía arbitral. Contra lo que se podría pensar, una reforma en este último extremo podría contar con el apoyo de la propia Contraloría General de la República.
Devolver las controversias relativas a las prestaciones adicionales a la competencia arbitral –además de constituir una excelente señal para quienes invierten en el Perú– podría ser, sin ninguna duda, una de las modificaciones que apunten hacia esa gestión por resultados que el presidente de la República le ha reclamado al sistema de contrataciones del Estado.
EL EDITOR

Hay que condicionar la sanción al eventual beneficio que podría generar

Con licencia para matar

Según el artículo 427 del Código Penal el que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizarlo, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con 30 a 90 días de multa si se trata de documento o registro público, título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con 180 a 365 días de multa, si se trata de documento privado.
El principio subyacente es que para que se configure el delito la falsificación debe tener el propósito de generar un beneficio que sin ella no se pudiera obtener. No es que el legislador pretenda dejar sin ser sancionados un gran número de hechos ilícitos que no llegan a favorecer a nadie o que no cumple el cometido delictivo que los inspiró. Eso es especulación. El código sanciona lo concreto, a aquél que se vale de un documento falso para intentar aquello que en otra circunstancia no lo habría conseguido.
El Tribunal de Contrataciones del Estado admite, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, en lo que respecta a la determinación de la responsabilidad administrativa, la norma aplicable sólo sanciona la presentación del documento, prescindiendo de cualquier juicio de valor respecto de las consecuencias que pueda generar. Esa tendencia se desprende de la propia legislación, en efecto, habida cuenta que el inciso j) del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, obliga a imponer sanción administrativa a los proveedores que “presenten documentos falsos o información inexacta” sea a las entidades, al Tribunal o al OSCE. Es algo que debe corregirse.
La norma no condiciona, como el Código Penal, la sanción al beneficio que eventualmente podría generar y esa, en el fondo, es la causa de la sobrecarga procesal que atosiga al Tribunal cuyas salas deben resolver diariamente una gran cantidad de expedientes relativos exclusivamente a la inhabilitación de postores involucrados en este ilícito.

Las salvaguardias y la Ley de Promoción del Desarrollo

El gerente del Centro de Comercio Exterior de la Cámara de Comercio de Lima, Carlos García, declaró esta semana que las salvaguardas impuestas por Colombia a nueve productos agrícolas procedentes de la Comunidad Andina a la fecha ya han afectado a 91 empresas peruanas. 62 de ellas comercializan cebollas y 27 venden frijol, 1 leche y otro queso. Dijo además que la situación de las partidas afectadas con las salvaguardias se agrava aún más por los altos costos de producción y por el contrabando existente entre los países de la CAN.
El especialista reclamó, en declaraciones que reprodujo el diario Gestión, que el ministerio de Comercio Exterior y Turismo solucione el inconveniente lo más pronto posible pues se vienen las campañas más fuertes tanto para la cebolla como para el frijol, que empieza en enero, y lo ideal sería que para entonces todo esté solucionado.
La posición de Colombia no se condice con la que exhibe en el seno de la Alianza del Pacífico donde aparece como un país que apuesta por el libre mercado. Consultado sobre el tema, Eduardo Ferreyros, gerente de la Sociedad de Comercio Exterior del Perú (Comexperú), calificó la medida como incongruente, preguntándose si el gobierno colombiano desea replicar para su industria los mecanismos que implementan Argentina, Brasil, Venezuela y otros países del Alba para impedir la competencia de productos importados.
Ferreyros asegura que se trata de una medida sin sustento técnico, proteccionista y discriminatoria que aparenta solucionar muy a la ligera un reclamo de productos colombianos habiendo optado por la solución más fácil que es la de frenar las importaciones. Por el momento, descarta denunciar el hecho ante la CAN porque es un proceso que toma mucho tiempo. Prioriza la gestión bilateral de gobierno a gobierno que ya se ha iniciado y lo que pueda lograrse en la Alianza del Pacífico con la colaboración de México y Chile.
Descarta también las guerras comerciales y de devolver golpe por golpe porque en ese escenario, según manifestó, todos salen heridos o, agregamos nosotros, se recapacita y se enmiendan los errores. Espera que Colombia levante la medida que afecta al Perú, país que no debe llegar a los extremos de la retaliación que no es otra cosa que actuar con espíritu de revancha o de responder con la misma moneda, alternativa que en ocasiones, bien calculada, no debería desecharse.
Las salvaguardias, como se sabe, son medidas de emergencia que se adoptan ante la amenaza de las importaciones y en cuya aplicación práctica se restringe temporalmente el ingreso o las facilidades que se les brindan a algunas de ellas, para proteger determinada producción nacional que no estaría, en ciertas circunstancias, preparada para competir con lo que viene de fuera. El problema surge cuando las salvaguardias no se inspiran en la necesidad de proteger a un sector sino simplemente en el afán de impedir el acceso al mercado propio de la producción foránea. Por eso mismo, siempre se recomienda elaborar previamente un estudio técnico y analizar si su implementación obedece a la necesidad de hacer frente a una coyuntura o simplemente a bloquear el ingreso al país de un producto procedente de otro lugar.
Hasta el 2009 estuvo vigente en el Perú la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional, que no era propiamente una salvaguardia sino un mecanismo para restablecer los equilibrios entre el proveedor establecido en el país y el que venía de fuera, y que bonificaba con un veinte por ciento adicional la calificación que obtenían las propuestas de bienes y servicios producidos o prestados en el Perú en los procesos de selección que se convocaban bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado. Una interpretación peculiar de la modificación legislativa del año anterior –que incluyó la promulgación del Decreto Legislativo 1017– y de los tratados de libre comercio suscritos por el país, remitida a través de un oficio, sostuvo entonces que el beneficio no podía ser otorgado y por lo tanto no resultaba aplicable (PROPUESTA 140).
No es mala idea reponerlo y no retirarlo hasta que los demás hagan lo propio.

domingo, 27 de octubre de 2013

Sin ahuyentar a nadie

DE LUNES A LUNES
Desde que el presidente de la República anunció la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado para hacerla más eficiente han surgido diversas propuestas destinadas al mismo objetivo. Entre todas ellas destacan unas –coincidentes todas ellas– que apuntan a agilizar persecuciones, endurecer sanciones y ahuyentar a quienes por alguna casualidad del destino quisieran ingresar al mundo de las compras públicas. A algunos observadores, con varios años lidiando en el asunto, nos parece que se debe hacer todo lo contrario. Que las normas sean más amigables con los proveedores, que se destaquen a los que demuestran mejores prácticas, que se premie a quienes concluyen sus prestaciones dentro de los plazos previstos y a quienes no incurren en faltas susceptibles de ser penalizadas en la ejecución de sus respectivos contratos.
En lo que respecta al OSCE lo que hay que hacer es acercarlo a los contratistas y no enfrentarlo con ellos. Si la preocupación de las autoridades es que los postores se las arreglan para seguir presentándose a nuevos procesos de selección pese a estar sancionados, hay que determinar cómo lo hacen. Cómo hacen para que los nuevos proveedores acrediten la experiencia necesaria para sustituir cabalmente a los impedidos de intervenir en licitaciones y concursos. No sólo es cuestión de crear una empresa o de constituir un consorcio. Lo fundamental es cumplir con los requisitos técnicos mínimos y tener el currículum indispensable. Si una firma que los tiene es sancionada ya no puede competir. Si sus dueños o administradores fundan otra empresa, ésta no tiene forma de heredar la experiencia ni el currículum de la que está prohibida de participar y de contratar con el Estado. Si lo hace, es porque algo está mal o alguien está alentando que ello ocurra. La forma de evitarlo es exigiendo que quien quiera contratar con el Estado en determinada materia, pruebe una determinada experiencia en esa misma materia. Así de simple.
La experiencia y el currículum de un proveedor sancionado no pueden ser transferidos a otro, aún en el caso de fusión de empresas o de otras modalidades de transformación societaria. Eso es elemental. Pero claro, si persistimos en admitir licitaciones en las que no hay necesidad de acreditar ninguna experiencia, es obvio que estamos alentando para que los mismos postores sancionados se vuelvan a presentar como si fueran otros.

No hay que estropear lo avanzado

Con licencia para matar
La idea de apuntar en la normativa de contrataciones del Estado hacia la gestión por resultados no supone la necesidad de eliminar la ley que gobierna el sistema y cambiarla por otra. Puede suponer, es cierto, la incorporación de algunos ajustes indispensables para hacerla menos formalista y menos ortodoxa, más práctica y más ágil. El error de siempre es creer que se puede inventar la pólvora cuando lo cierto es que eso ocurrió en China y hace varios siglos.
En diversas materias y específicamente en materias normativas no hay nada nuevo que descubrir y lo más sensato es estudiar lo que hay en el mundo para reproducir o importar hacia aquí todo lo bueno que se pueda encontrar.
No habrá mucho, desde luego. Entre otras cosas porque la legislación nacional en compras públicas es bastante moderna y en muchos aspectos pionera y audaz al punto que de varios países vienen a analizarla, evaluarla y copiarla. Por eso sorprende que lo que otros quieren llevarse nosotros queremos desechar.
Las grandes reformas en la era moderna no son las revoluciones que se imponen por la fuerza y de golpe sino, todo lo contrario, las que se introducen en forma progresiva sin prisas y cuidando de no estropear todo lo que se ha avanzado.
Así debe pensarse. De hecho así se ha procedido en las últimas cuatro grandes reformas de la Ley 26850 promulgada en 1997. Nos referimos a las reformas del 2001 y del 2004 que dieron lugar a dos textos únicos ordenados, recopilados por dos Decretos Supremos, a la del 2008 que dio lugar al Decreto Legislativo 1017 y a la última del 2012 generada a través de la Ley 29873. Que todo ese esfuerzo no se tire por la borda. (J.B.)

La importancia del valor referencial

Según el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, el valor referencial es el monto o presupuesto base con el que se convoca un proceso de selección y que se obtiene como consecuencia de un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado. Sirve para determinar el tipo de proceso y lo que es más importante aún, para que los postores sepan los recursos con los que cuenta la entidad a efectos de ajustar debidamente sus ofertas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento, por otra parte, es en función de ese valor referencial que se calculan los topes mínimos y máximos dentro de los que deben situarse las ofertas de los postores para que no sean descalificadas. Según lo preceptuado en el artículo 33 de la LCE las propuestas que excedan el valor referencial serán devueltas, teniéndose por no presentadas, salvo que se trate de la ejecución de obras en cuyo caso serán devueltas si exceden el valor referencial en más del diez por ciento.
Los enemigos de los topes dirán que constituyen limitaciones a la libertad de los proveedores de ofrecer el precio que estimen más óptimo cuando lo cierto es que sin esos topes, como ya se ha comprobado en el pasado, empiezan a proliferar las denominadas ofertas ruinosas que no son otra cosa que propuestas inviables, tan bajas que no hay forma de desarrollar las prestaciones que se requieren con esos precios, salvo, claro está, que se entre en componendas y arreglos por debajo de la mesa que nadie quiere alentar.
Sabido es el caso de aquellos malos proveedores que se hacen de contratos con precios viles pero que recuperan sus pérdidas entregando productos de calidades distintas a las exigidas originalmente, poniendo menos personal que el consignado en las bases, asignando menos maquinarias y equipos a los servicios y a las obras o colocando menos material o de precios distintos a los pactados con la complicidad de algunos funcionarios que se hacen de la vista gorda ante tales incumplimientos y con las consecuencias que todos conocemos: pésimas construcciones, servicios ineficientes y bienes defectuosos.
La creencia de que ejecutando las fianzas y resolviendo los contratos se evitan estas malas prácticas es ingenua. El Estado o sus entidades no están para perseguir contratistas ni para hacerlos quebrar. El objetivo es lograr la prestación que es materia del proceso de selección, que se concluya la carretera, que se ponga en funcionamiento el hospital, que se obtengan los bienes y servicios que se desean contratar y que se logren los suministros que se necesitan. Para alcanzar esas metas, es indispensable poner un valor referencial y avisar a los proveedores los recursos con que se cuenta.
El artículo 71 del Reglamento, por si fuera poco, reconoce la incidencia de la oferta en la adjudicación al punto que mientras más cerca se está del valor referencial se obtiene un mayor puntaje. Si el valor referencial no se publica se abrirá un nuevo mercado subterráneo en el que se comprará y venderá la información sobre la disponibilidad presupuestal de la entidad para que quien la obtenga pueda ofrecer un monto idéntico con lo que asegurará la mayor puntuación en este rubro.
El único caso en el que cabe no publicar el valor referencial es cuando éste no interviene en la evaluación y por lo tanto sólo se le abre la propuesta económica a aquel postor que calificó en el primer lugar, como sucedía antes con la Ley de Consultoría 23554, promulgada en 1982 y vigente entre 1987 y 1997. Entonces, se verificaba si el monto ofertado podía asumirse, se le pedía un ajuste al ganador y si el asunto prosperaba se adjudicaba el concurso y se firmaba el contrato. De lo contrario, se llamaba al postor que había calificado en el segundo lugar en el orden de méritos. Si con éste tampoco se llegaba a acuerdo, se cancelaba el proceso.
Es probable que para la contratación de algunos bienes y la prestación de algunos servicios con especificaciones muy claras y precisas puede encontrarse a varios postores que estén en condiciones de atender el requerimiento con idéntica eficiencia. En esos casos quizás no sea indispensable darle una incidencia al valor referencial y simplemente adjudicar el proceso a quien ofrezca el precio más bajo. Pero son situaciones muy excepcionales. En definitiva, eliminar el valor referencial y al mismo tiempo seguir dándole una incidencia en la adjudicación del proceso es absurdo y nefasto para el país.