Nuevo proyecto para reiniciar obras paralizadas

 DE LUNES A LUNES

Desde el martes 13 de setiembre está en la Comisión de Economía el Proyecto de Ley 3020/2022-CR presentado al Congreso de la República cuatro días antes por la congresista Karol Paredes Fonseca del grupo parlamentario de Acción Popular, cuya autoría comparte con los parlamentarios María del Carmen Alva Prieto, Pedro Martínez Talavera, Elvis Vergara Mendoza, Wilson Soto Palacios y Silvia Monteza Facho, con el objeto de promover la ejecución de las obras públicas paralizadas.

La declarada finalidad de la iniciativa, en efecto, es resolver la problemática y las contingencias suscitadas preservando la continuidad y la óptima utilización de los recursos públicos a fin de alcanzar el bienestar de la población que se beneficiará con esas obras públicas de infraestructura, de proyectos de inversión y de optimización, de ampliación marginal, de rehabilitación y de reposición, paralizadas por cualquier causa o motivo y que permanezcan más de un año en estado de abandono. Este es el primer requisito para poder acogerse a la norma. Un tanto arbitrario porque si fuese realmente un beneficio marginaría injustamente a todas aquellas obras que se encuentran en esa situación de parálisis pero sin llegar al año de forma tal que sus presuntos benefactores tendrían que formular votos para que se extienda por más tiempo lo que resulta inaceptable.

El segundo requisito es que la obra se encuentre bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, con lo que automáticamente excluye a todas aquellas que están reguladas por otros dispositivos especiales. Son muchas obras que se quedan sin recibir este beneficio sin ninguna razón que lo explique.

Según la propuesta mediante una resolución se determinará la incorporación de la obra dentro de este nuevo marco normativo, precisándose la causa o motivo de la paralización que la afecta, la situación en que se encuentra su avance físico y financiero y el período en que está en estado de abandono, notificándose de inmediato al contratista para que reinicie la ejecución de la obra en el plazo máximo de quince días calendario. Esto último parece un mandato que debe cumplirse sin dudas ni murmuraciones lo que ocurre en los cuarteles pero no en la vida cotidiana, en el quehacer de la civilidad y menos aún en el mundo de las contrataciones públicas.

Si bastara con dar una disposición para que las obras se reinicien, no habría ninguna detenida. La Contraloría General de la República ha reportado que la principal causa de la paralización es la falta de recursos financieros y de liquidez que llega al 27.2 por ciento del total. En segundo lugar está el incumplimiento contractual, en tercer lugar los eventos climáticos y en cuarto lugar las discrepancias, controversias y arbitrajes que ahora sólo afectan al 4.3 por ciento de los casos.

Queda claro por tanto que las obras se paran por falta de presupuesto para continuar ejecutándose. La solución está en dotarlas de las partidas que requieren y de verificar si se están haciendo correctamente en cumplimiento de sus respectivas especificaciones técnicas.

En la actualidad hay más de 2 mil 300 obras públicas paralizadas a nivel nacional. Ningún candidato a alcalde o a gobernador debería promover la construcción de más obras sino comprometerse a reiniciar todas estas. De lograrlo el país habría dado un paso muy importante para consolidar su infraestructura. Lo lamentable es que con cada nueva gestión empiezan nuevas obras que tarde o temprano terminan también paralizándose por falta de recursos, entre otros motivos porque los asignados siempre resultan insuficientes para coronar su objeto.

El proyecto de ley simplifica el asunto y anota que si el contratista acepta reiniciar la ejecución se suscribirá una adenda a su contrato estableciéndose el nuevo plazo, renunciando o desistiéndose de los reclamos que tuviera pendientes en tanto que la entidad, a su turno, renunciará también a la aplicación de multas por el retraso y por la paralización incurrida. Otro error grave. Si se ha producido la paralización por falta de fondos no es por una causa atribuible al contratista. Por tanto, si tiene reclamos en curso carece de toda lógica pretender que se desista de ellos. Si tiene solicitudes de ampliación de plazo que son tan frecuentes desde luego tiene costos directos y gastos generales así como un porcentaje de utilidad que deben ser reconocidos. ¿Cómo renunciar a eso?

Los costos directos son las remuneraciones del personal comprometido en la extensión del contrato que eventualmente ya ha sido retribuido. Si no se restituye la suma correspondiente significaría que el contratista asume esos pagos, ¿con cargo a su utilidad? Si la utilidad es del 10 por ciento, ¿cómo se va a destinar la utilidad al pago de los mayores costos directos? Si así fuese, ¿para qué continúa en el trabajo el contratista si ya no va a tener ninguna ganancia? ¿Por el placer de terminar lo que empezó? ¿Por colaborar con el país? ¿Acaso el contratista es una beneficencia?

Si se ha producido la paralización por falta de fondos no hay ninguna penalidad que aplicarle al contratista porque él no tiene ninguna responsabilidad en este asunto. Y si es así, ¿cómo es que la entidad va a renunciar a la aplicación de multas por el retraso si el retraso es de su exclusiva responsabilidad por no habilitar el presupuesto requerido? Las penalidades se imponen por incumplimiento del contratista de alguna de las obligaciones expresamente establecidas en el contrato. No puede imponerse una penalidad por un incumplimiento que no está indicado de manera clara e indubitable.

La iniciativa advierte que si el contratista no responde en el plazo que se le da, que se debe presumir que es el mismo que se le da para que reinicie las obras, esto es, quince días calendario contados desde la notificación para que lo haga con la respectiva resolución, la entidad asume que se mantiene el estado de paralización procediendo a la liquidación del contrato en base a lo realmente ejecutado. Como si todo esto fuera tan sencillo, el proyecto cree que se puede liquidar un contrato de una obra paralizada solo porque el contratista se niega a reiniciarla.

Practicar una liquidación no es una tarea fácil. De ordinario el contratista presenta la suya, debidamente sustentada con la documentación y cálculos detallados dentro de un plazo mínimo de sesenta días, contado desde la recepción de la obra o de aquel en que quede consentida la última controversia. Dentro de un segundo plazo, no menor a otros sesenta días, la entidad se pronuncia, aprobando u observando la liquidación del contratista o elaborando la suya que debe notificar al contratista para que se pronuncie dentro de los siguientes quince días. Si el contratista no elabora la liquidación, la elabora el inspector o supervisor por cuenta de quien no lo hizo y se repite el circuito. Queda consentida cuando practicada por una de las partes no es observada por la otra dentro del plazo previsto. Si no queda consentida y hay discrepancia, van a conciliación y arbitraje.

Esa realidad no armoniza con el propósito de la iniciativa de dejar a la entidad facultada para contratar directamente la continuación y culminación de la obra con cualquier otro contratista, preferentemente con alguno de los que participaron en el procedimiento de selección que le dio origen porque le da un plazo máximo de quince días calendario que no alcanza ni siquiera para determinar lo que falta por ejecutarse. Si ninguno de los convocados acepta el encargo la entidad podrá excepcionalmente culminar la obra por administración directa o por convenio con otra entidad, modalidades ambas en proceso de desactivación que el proyecto pretende resucitar en un esfuerzo por no inflar el presupuesto de los saldos de obra para hacerlos algo tentadores para nuevos contratistas, lo que distorsiona la realidad y ocasiona un incremento innecesario del gasto.

Otro despropósito es pretender prohibir cualquier reclamo o impugnación contra la decisión adoptada para la culminación de la obra pues es un derecho consustancial a cualquier contratista accionar contra cualquier hecho que a su juicio lo perjudica. Señal inequívoca de que los autores del proyecto no han realizado previamente ni siquiera las consultas más elementales para no colisionar con el ordenamiento jurídico vigente y con el debido proceso. Solo esa grave omisión bastaría para enviarlo al archivo.

Ricardo Gandolfo Cortés

El principio de integridad

 Según la Ley de Contrataciones del Estado la conducta de quienes participan en cualquier etapa de los procesos que se convocan debe estar guiada por la honestidad y la veracidad, evitando cualquier práctica indebida que de producirse debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna. De inmediato. Sin esperar que rinda frutos o se ramifique el delito hasta comprender a más involucrados.

Honestidad es actuar con decencia y decoro, ser recatado, pudoroso; razonable, justo; probo, recto, honrado. Veracidad es decir siempre la verdad. Así define la norma al principio de integridad uno de los más zarandeados en los últimos años como consecuencia de los escándalos que han puesto en tela de juicio a la contratación pública y de aquellas otras denuncias que son el pan de cada día.

La honestidad y la veracidad son cualidades humanas que sin embargo no son frecuentes en ciertos escenarios en los que los actores, tanto protagónicos como de reparto, se esfuerzan por alcanzar a cualquier precio las metas que se trazan. La contratación pública no es ajena a las malas prácticas como no lo son ninguna de las actividades que se desarrollan en el país. Ello, no obstante, no es razón para eliminar esas actividades. Lo que corresponde eliminar son precisamente esas malas prácticas.

Los actos de corrupción que se han descubierto han puesto en alerta a la opinión pública sobre los grandes riesgos a los que se expone a la ciudadanía cuando las obras no se ejecutan de acuerdo a los planos, especificaciones técnicas y demás documentos elaborados para cautelar un desarrollo adecuado y armónico.

Los medios de comunicación han documentado la caída de edificios y el colapso de grandes obras de infraestructura en diversas partes del mundo por no haber seguido en su proceso constructivo todas las indicaciones del diseño y del expediente técnico o por haber relajado las exigencias en materia de fierro, cemento, equipos y maquinaria o de haber prescindido del personal técnico y profesional en el número y con las calificaciones requeridas en las bases de las convocatorias. La historia es conocida.

La integridad debe por eso ponerse de manifiesto desde el inicio de los procesos haciendo especial énfasis en la etapa de adjudicación en la que se han detectado los mayores casos de malas prácticas y la comisión de múltiples delitos y en menor medida, pero sin bajar la guardia, durante la ejecución de las obras habida cuenta que siempre para esta instancia se cuenta con mucho más control, supervisión especializada directa y permanente –que no se puede obviar en ningún caso– y una prensa y una ciudadanía comprometida que siempre deben estar vigilante.

La resolución del contrato de supervisión cuando la obra está en arbitraje

 DE LUNES A LUNES

El Decreto Supremo 162-2021-EF de fecha 25 de junio del año pasado, publicado al día siguiente, modificó el Reglamento de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, cuya última versión fue aprobada mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. Yo había elaborado y sustentado varias propuestas que creí que no iban a concretarse porque pasaba el tiempo y al gobierno del presidente Sagasti se le acababa el mandato, hasta que en la víspera se me avisó que la norma se aprobaba de todas maneras y se me alcanzó un proyecto que no tenía todo pero sí gran parte de lo que yo había planteado. También tenía algunos artículos que yo no había sugerido pero que comprendo que lo habían hecho otros especialistas de seguro igualmente consultados por el Ejecutivo.

El dispositivo tuvo la perspicacia de captar la realidad del momento y de abandonar la absurda idea de promover una nueva Ley de Contrataciones del Estado que eventualmente podía arruinar todos los avances logrados hasta ahora y no repetir el modelo pionero y exitoso de resolución de controversias incorporado en 1997 pero, por sobre todo, iba a enfrentar a un Congreso de la República abocado a otras prioridades en las que no tenía ni siquiera una representación propia, capaz de impulsar la iniciativa y de sacarla adelante, problema que se ha vuelto reiterativo y que vienen confrontando sucesivos regímenes en el país.

En ese escenario, modificar el Reglamento para adecuarlo dentro los límites que le impone la Ley a los requerimientos de la actualidad es una excelente alternativa para la que basta aprobar un proyecto en un Consejo de Ministros y publicarlo al día siguiente en el diario oficial. Es verdad que para que llegue a Palacio de Gobierno la propuesta siempre debe pasar algunos canales previos y algunas revisiones inevitables en los despachos de origen y en la antesala del despacho presidencial pero siempre es mucho menos difícil sortearlos que esperar el trámite parlamentario que demanda más tiempo y que exige redactar exposiciones de motivos, sustentar cada planteamiento, debatir y conseguir adhesiones en las comisiones y votos en el pleno antes de llegar a la imprenta.

El Decreto Supremo 162-2021-EF es muy bueno, algo no muy frecuente en materia de ajustes normativos precisamente porque los hacen quienes no han elaborado los originales. Entre todas las modificaciones hay una, sin embargo, que no se ha destacado adecuadamente. Es aquella que introduce un nuevo numeral al artículo 164 que trata sobre las causales de resolución contractual. El artículo, hasta antes de esta reforma tenía tres incisos. Desde entonces, tiene cuatro. El numeral 164.3 pasó a ser 164.4 y se incorporó un nuevo numeral 164.3, en cuya virtud el supervisor puede resolver su contrato cuando comprenda la liquidación de la ejecución de obra y de ésta se haya derivado una controversia que se encuentre en curso y que, por consiguiente, retardará su aprobación.

La redacción no es muy feliz pero es lo suficientemente clara. No es muy feliz porque puede sobrevenir un conflicto que no se desprenda necesariamente de la liquidación de la obra. Por ejemplo, por el pago de la valorización final del contrato del contratista ejecutor. La reclamación puede extenderse mucho y tener atado al supervisor sin motivo alguno. En tal caso, debería poder practicar una pre liquidación o liquidación provisional con cargo a que se inserte el monto que se determine una vez concluido el arbitraje. Y por cierto, resolver también con la debida anticipación el contrato de supervisión.

El nuevo inciso 164.4, que era el antiguo 164.3, estipula por lo demás que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente a su perfeccionamiento que no sea imputable a ninguna de ellas y que imposibilite de manera definitiva la continuación de su ejecución. Una reclamación por una valorización que está en discusión y respecto de la que tanto entidad como contratista tienen posiciones discrepantes no es desde luego un caso fortuito ni puede ser atribuido a una fuerza mayor. Pero sí puede catalogarse como algo que no es imputable a las partes porque ellas pueden hacer su mayor esfuerzo para entenderse y no lograrlo. El hecho sin duda imposibilita de manera definitiva la continuación del contrato al que podría solo faltarle precisamente la liquidación, habida cuenta de que si la que está en litigio es la valorización final ya no quedarían obligaciones pendientes de ejecutarse. En este caso podrían resolverse tanto el contrato de ejecución de la obra, que está en conflicto, como el contrato de supervisión de esa misma obra, que es lo que faculta ahora el nuevo numeral insertado en este artículo.

Al resolverse el contrato de supervisión se abre la posibilidad, entre otros efectos, para que la entidad le devuelva al supervisor la garantía de fiel cumplimiento que de lo contrario conservaría en su poder hasta que concluya la controversia del contratista ejecutor de la obra y se pueda practicar su liquidación. Cuando no se le entrega su fianza, la institución que la hubiere emitido continúa cobrando los costos de renovación y mantenimiento que en la actualidad se han incrementado en consideración a la reticencia de los bancos por intervenir en contratos de construcción y de actividades vinculadas y a las seguridades con las que se quieren rodear entre las que últimamente aparece la obligación de tener en depósitos cuando menos el mismo monto por el que se solicita la fianza, lo que la hace prácticamente innecesaria porque en tal eventualidad uno mismo podría garantizarse sin la participación de un tercero que encima cobra por eso elevados costos.

El artículo 149.2 del Reglamento establece, en línea con lo expuesto, que en el caso que se haya practicado la liquidación final de la obra y se determina un saldo a favor del contratista y éste somete a controversia la cuantía de ese monto, la entidad le devuelve la garantía de fiel cumplimento, en el entendido de que cualquiera que sea el resultado de la reclamación siempre arrojará una suma por pagarle al contratista, razón por la que no cabe que el mismo siga asegurando con una fianza el cumplimiento que le corresponde a la entidad.

El artículo siguiente, el 149.3, acota que si se ha practicado la liquidación y subsiste una discrepancia sobre el saldo a favor de la entidad pero por un monto menor al de la garantía de fiel cumplimiento, ésta se devuelve siempre que el contratista entregue en canje otra garantía por el saldo en disputa, en el entendido de que cualquiera que sea el resultado de la reclamación en este caso siempre arrojará un monto probablemente a favor de la entidad pero nunca superior a ese nuevo monto que arroja la liquidación efectuada.

Si al contratista ejecutor de la obra se le devuelve la fianza que garantiza el fiel cumplimiento del contrato e incluso se le permite cambiarla por una que se extienda por un monto menor cuando ello sea posible, con mayor razón se debería proceder del mismo modo con el supervisor de la obra que no tiene ninguna relación con el pleito que está por definirse y solo tiene pendiente la tarea de practicar su liquidación, independientemente de si corresponda o no resolver el contrato por manifiesto impedimento de continuar prestando el servicio habida cuenta de que hay un litigio de duración indeterminada de por medio en el que, como queda dicho, él no interviene.

De lo expuesto fluye nítido que hay argumentos para reclamar la devolución de las fianzas y de solicitar la resolución de los contratos de supervisión cuando la liquidación de la obra está en arbitraje, aún para aquellos contratos regulados por la normativa anterior a la aprobación del Decreto Supremo 162-2021-EF. Es cuestión de armarlos y encadenarlos adecuadamente.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las modificaciones que deben hacerse en el arbitraje en contratación pública

 DE LUNES A LUNES

 Ante la avalancha de proyectos que pretenden modificar las disposiciones sobre resolución de conflictos previstas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para acortar sus ya limitados alcances con el propósito de eliminar los medios de solución incorporados en la legislación en 1997, corresponde hacer lo propio y proponer los cambios que a nuestro juicio son indispensables para perfeccionar esas mismas disposiciones con el objeto de adecuarlas a las exigencias de la actualidad y de beneficiar al país y a su desarrollo.

La más importante modificación que yo plantearía, como se los dije el viernes en la UPC a los alumnos de la maestría en Gestión Pública, es la de desechar para siempre la prohibición de someter a conciliación, arbitraje o a Junta de Resolución de Disputas las decisiones que adoptan las entidades o la Contraloría General de la República sobre adicionales de obra. ¿Cuál es la razón por la que esta clase de reclamaciones no puedan ser resueltas por las vías aplicables para toda clase de controversias?

La norma vigente extiende el impedimento para comprender a “las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas…” El numeral 45.4 del Texto Único Ordenado de la Ley 30225 no sólo estipula que “no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje ni a otros medios de solución…” sino que acota “correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial” para rematar advirtiendo que “todo pacto en contrario es nulo.”

No hay ningún argumento que convenza. Los defensores de la prohibición sostienen que a través de los adicionales se incrementa indebidamente el costo de los proyectos causando un serio perjuicio al Estado. La afirmación no tiene ningún sustento porque el concepto mismo de adicional, recogido por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, lo identifica como aquella prestación no considerada en el expediente original que resulta indispensable para lograr la finalidad del contrato.

Si por cualquier circunstancia le falta algo a una obra para completarse pues no cabe duda que eso que le falta tiene que hacerse y si tiene que hacerse eso que falta y no estaba considerado en el presupuesto pues tampoco cabe duda que deba cuantificarse y pagarse. Si compras un corte de tela para que el sastre te haga un terno y no alcanza, pues no cabe duda que tengas que comprar lo que falta. No puedes decirle al sastre que él ponga ese saldo.

¿Cómo vas a elevar el precio de una obra si le agregas algo que le falta? Sin ese adicional el proyecto no está completo y por lo tanto el costo que arroja es ficticio, tampoco está completo. Sincerarlo, ponerlo en su valor real no es subir su precio. Solo es ponerlo en la realidad y sacarlo de la ficción. Porque el monto equivocado, el que adolece de un componente para lograr el objeto del contrato, no es el correcto. Es un monto insuficiente e irreal.

Tampoco se te puede bloquear la posibilidad de utilizar un medio de reclamación rápido y eficaz que ha demostrado funcionar perfectamente para solucionar cualquier problema que se presente en la relación contractual y que está previsto precisamente para eso. Y para evitar que la obra se detenga y no pueda retomar su avance hasta que se resuelvan todos sus pendientes lo que, con la intervención del Poder Judicial, podría ocupar varios años con las consecuencias colaterales que acarrean no sólo para quien activa el proceso sino para todos los que en él participan.

Para subir artificialmente el valor de una obra se necesita inventar un adicional que lo impulse y eso no es fácil más aún en tiempos en que todo proyecto tiene inspectores de la entidad, auditores de los órganos de control, propios y ajenos, e incluso supervisores especializados para aquellas cuyos procedimientos de selección se hubieren convocado por un valor referencial no menor de 4 millones 300 mil soles. ¿Con todos esos celadores encima crees por ventura que vas a poder pasar como indispensable aquello que es un adicional perfectamente prescindible? No te digo que es imposible aunque estoy tentado de hacerlo. Te diré que simplemente es muy difícil. Tendrías que convencer de la procedencia de una causa, a ojos vista inviable, a un conjunto amplio y heterogéneo de funcionarios y profesionales de diversas disciplinas y categorías distintas.

En el peor de los escenarios si alguien logra todo eso y la entidad niega la autorización que se le solicita o, de ser el caso, la Contraloría no aprueba el expediente que se le presenta, crees por ventura que un tribunal arbitral va a apañar semejante ilícito de querer sorprender a todos y saquear las arcas fiscales tratando de hacer creer que ha hecho lo que no ha hecho o de que es necesario aquello que no es necesario. Con todo lo que podría venírseles encima, serían unos suicidas. ¿Confinar y mantener esa reclamación en última instancia en el Poder Judicial garantiza que no sea así?

Lo único que está asegurado es que el proceso puede extenderse por más tiempo por la comprensible carga que lo aflige y que la obra puede entramparse y quedar paralizada sin necesidad alguna o por un mayor tiempo.

En consideración de todo ello reitero mi propuesta de eliminar la prohibición de someter a arbitraje, conciliación y JRD las controversias que se susciten como consecuencia de la decisión que adopten la entidad o la Contraloría General de la República sobre las solicitudes de adicionales de obra, enriquecimiento sin causa o indebido, indemnizaciones o cualquier otra que tenga relación o se derive de lo mismo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Volver al comienzo

 El numeral 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado advierte que para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a la nulidad, resolución o liquidación del contrato, ampliación de plazo, valorizaciones o metrados y a la recepción y conformidad de la prestación, la reclamación a través de la conciliación, el arbitraje o la Junta de Resolución de Disputas debe iniciarse dentro de los treinta días hábiles de haberse tomado conocimiento del hecho que la genera.

El numeral siguiente, o sea el 45.6, acota que en supuestos diferentes la reclamación a través de los medios de solución de controversias previstos por la norma deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento antes de la fecha en que se haga el pago final, se entiende que programado en función de cada contrato, habida cuenta de que pueden producirse nuevos pagos precisamente como consecuencia de lo que se disponga al concluir la conciliación, la JRD o el arbitraje.

En un principio no había plazo para reclamar. Uno podía hacerlo en cualquier momento hasta antes de que termine el contrato. Luego empezaron las restricciones en la creencia de que imponiéndolas se podía reducir el número de reclamos. Primero se puso un plazo de apenas quince días. Al demostrarse que era totalmente absurdo y que más bien multiplicaba los arbitrajes en lugar de disminuirlos, se duplicó el plazo y se lo fijó en los treinta días actuales, como si el problema estuviese en el tiempo que se necesita para escalar a otro nivel un pedido que no atiende la entidad. No fue solución.

La solución está en volver al comienzo. Dejar en libertad a las partes para formular sus reclamos cuando lo crean pertinente, mientras el contrato no se haya liquidado, salvo por cuestiones de vicios ocultos o problemas que se susciten de la propia liquidación. Se reducirá el número de arbitrajes porque hasta por economía procesal las partes unificarán solicitudes y desistirán de unas en procura de impulsar otras o finalmente renunciarán a algunas porque comprenderán que sus pretensiones se han visto compensadas por otros hechos. En fin, se abrirá un abanico de posibilidades. Todas ellas favorables a un mejor desarrollo y manejo de las discrepancias. A eso hay que apuntar.

La indispensable supervisión de obra

 El literal a) del artículo 17 de la Ley 31365 de Presupuesto del Sector Público vigente estipula que cuando el valor referencial de una obra pública es igual o mayor a 4 millones 300 mil soles, la entidad debe contratar obligatoriamente la supervisión. El precepto es el mismo en el literal a) del artículo 17 de la Ley 31084 de Presupuesto del Sector Público para el año 2021. Viene repitiéndose en forma idéntica desde varios años atrás, en algunos casos modificándose sólo el monto que determina la exigencia del control de la obra a través de un tercero elegido mediante un procedimiento de selección.

La Ley 312365 para este año, sin embargo, ha añadido que tratándose de modelos contractuales de ingeniería de uso estándar a nivel internacional rigen las reglas establecidas para cada caso. Es la primera vez que se hace un agregado de ese tipo que crea una excepción al principio general que obliga a contratar una supervisión privada, especializada e independiente del órgano ejecutor de la obra que garantiza su correcta ejecución.

El añadido podría pasar desapercibido, como ha pasado desapercibido hasta ahora, y no generar ningún problema si no fuera porque esa denominación de modelos contractuales de ingeniería esconde un eufemismo, habida cuenta de que tratándose de la ejecución de obras absolutamente todos los contratos necesariamente deben ser de ingeniería. Que sea un modelo de uso estándar a nivel internacional no lo exonera de ciertas exigencias elementales que aseguran su cabal desarrollo.

La supervisión de la obra por ejemplo es indispensable. Cuando menos a partir de determinados montos. Es verdad que algunos modelos, auspiciados por quienes no desean mayores controles, alientan una supervisión que no sea directa y permanente como la que impone la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento en resguardo del interés público, sino temporal y muy eventual, que no acompañe todo el proceso al pie del cañón, sino que visite periódicamente la obra y pida información sobre sus avances precisamente a quienes debería controlar.

Esa supervisión no garantiza nada porque cuando no esté en la obra es posible enterrar o introducir y esconder zapatas, tuberías, canales, líneas, maderas, vigas y materiales diversos cuyas especificaciones y medidas no se podrán comprobar nunca. Se puede colocar concreto, fierro y otros insumos en cantidades menores a las previstas y no habrá nadie, ajeno a quienes lo hacen, en condiciones de verificarlo. Por último, hasta se puede asignar menos personal o de menores calificaciones respecto de lo requerido por las bases del procedimiento de selección.

Hay que tener cuidado.

La cereza de la torta

DE LUNES A LUNES

El último jueves la comunidad arbitral fue sacudida nuevamente. Esta vez al difundirse la noticia de que el Estado enfrenta procesos judiciales y arbitrales por 56 mil millones de soles. Por fortuna el Ministerio de Economía y Finanzas aclaró rápidamente, según informó el diario Gestión, que de diecinueve casos concluidos en el CIADI el Perú solo ha perdido en tres, lo que confirma que al país le va muy bien en los arbitrajes tanto locales como internacionales. En los dieciséis procesos arbitrales ganados no se tuvo que hacer ningún pago a los demandantes lo que constituye un éxito sin duda. Es habitual contabilizar como ganado aquellos casos en los que se paga un monto por debajo del 50 por ciento de lo que reclama el demandante. Aquí, sin embargo, se ha seguido la lógica más extrema y sólo se ha considerado como ganados los arbitrajes en que los tribunales han decidido todo a favor del Perú.

Según lo que ha trascendido los 56 mil millones de soles demandados están concentrados en 844 entidades. El 71 por ciento son entidades de los gobiernos locales, 18 por ciento de instituciones del gobierno central, 7 por ciento de empresas públicas y sólo 3 por ciento de los gobiernos regionales. Esas 844 entidades, por otro lado, representan el 31 por ciento del total de 2 mil 682 entidades registradas en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) durante el año pasado.

Los reclamos por más de 50 mil millones de soles todavía no tienen sentencias. De esa cifra el 80 por ciento corresponde a entidades del gobierno central. Los 6 mil millones restantes, para completar los 56 mil millones, tienen sentencias de primera instancia y han sido apeladas. Sentencia firme ya tienen demandas por 14 mil millones de soles. De esta suma, el 72 por ciento es de gobiernos regionales, el 15 por ciento a gobiernos locales y sólo el 13 por ciento al gobierno nacional, lo que pone en evidencia que en la administración central y en los municipios –esto último, contra lo que podría creerse– se defienden mejor en juicios y arbitrajes que en las regiones donde lo hacen de la manera menos adecuada.

El rubro de entidades más demandadas lo encabeza nada menos que el Poder Judicial con 10 mil 500 millones de soles. En segundo lugar aparece el Seguro Social con 5 mil millones. Según el Director General de Contabilidad Pública del Ministerio de Economía y Finanzas, Óscar Núñez del Arco, la principal deuda por sentencias judiciales es por concepto de pago por preparación de clases derivado de la Ley del Profesorado que representa más de 6 mil millones de soles. Una materia obviamente judicial y ajena por completo al mundo arbitral.

Que se deba no quiere decir que se haya perpetrado algún delito. Quiere decir simplemente que no se ha pagado una obligación o que se cuestiona un reclamo que formula una de las partes del contrato. Es habitual que quien demanda sea quien contrata con el Estado y no la entidad porque esta última es la que debe pagar por un servicio, un suministro o una obra. Salvo que tenga que reclamar por una deficiente prestación o cualquier otro incumplimiento que de ordinario se castiga con las penalidades pactadas, lo normas es que quien demande sea el particular.

Lo que merece destacarse es la extraordinaria gestión del Perú en los arbitrajes que administra el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). No es casualidad que ella se produzca en circunstancias en que el país resuelve los conflictos de todos sus contratistas y proveedores a través del arbitraje, una práctica que lleva ya veinticinco años de éxitos que nos han convertido en una reconocida plaza para administrar procesos de muy alta complejidad y para ser sede de eventos muy especializados de la materia. Es la cereza de una torta que hay que cuidar con esmero para que nadie se la coma.

Ricardo Gandolfo Cortés

Designaciones, renuncias y recusaciones maliciosas

El Consejo Superior del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha considerado pertinente recordar a los profesionales que ejercen la función de árbitros en los procesos que ellos administran que según el artículo 14(5) del Reglamento de Arbitraje del Centro, los árbitros “al aceptar la designación se compromete(n) a desempeñar el cargo hasta su término de conformidad con los Reglamentos, especialmente con las Reglas de Ética”.

De acuerdo con el artículo 9 de las Reglas de Ética del Centro “una vez que el árbitro acepte su designación no puede renunciar ni abandonar el cargo, salvo que se vea obligado a hacerlo por circunstancias imprevistas y justificadas que le impidan continuar”. Un expreso comunicado acota que, de acuerdo al artículo 10 de las Reglas de Ética, “un árbitro tiene una responsabilidad no solo con las partes, sino con la integridad del proceso arbitral como sistema de resolución de disputas…”.

El Consejo finalmente “exhorta a los árbitros a observar estrictamente estas disposiciones, cuya aplicación será analizada en cada caso por el Consejo Superior de Arbitraje y tomado en cuenta con antecedente del interesado”.

Ese comunicado debe interpretarse de la mano de otro, de la misma fecha, 12 de enero de 2022, con el que se informa a los profesionales miembros del Registro de Árbitros del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima que el Consejo Superior espera su total colaboración para aceptar las designaciones que efectúe este colegiado, tanto en los arbitrajes administrados por el Centro como cuando actúa como autoridad nominadora.

Al aceptar su incorporación en el Registro, según el pronunciamiento, los árbitros se comprometen a brindar su colaboración y por consiguiente únicamente pueden declinar el nombramiento que haga el Consejo cuando existan circunstancias o motivos debidamente justificados que le impidan cumplir con la labor encomendada. Tales situaciones deben ser reportadas al Centro al momento de declinar y “son tomadas en cuenta para futuras designaciones y para evaluar la permanencia en el mencionado Registro”.

El mensaje del Consejo es muy claro. Los árbitros deben aceptar las designaciones que se les hace y no condicionarlas, como desafortunadamente algunos habrían hecho, harían o estarían tentados de hacer, a la cuantía que está en discusión que es lo que finalmente determina el honorario que se va a recibir por administrar justicia en esos casos.

No se puede admitir que los árbitros acepten nombramientos solo a partir de ciertas cuantías y por debajo de ellas los rechacen. Tampoco que acepten designaciones para arbitrar en casos de empresas grandes o muy grandes y que declinen aquellas que involucran a empresas medianas o pequeñas.

Al integrarse al Registro el árbitro se compromete a aceptar todo lo que venga porque todos los que reclaman justicia tienen el derecho de ser atendidos y alguien tiene que hacerlo con la misma diligencia con que se atiende a quien trae un caso complejo y de un monto bastante respetable.

El compromiso, sin embargo, no es solo aceptar el encargo sino desempeñarlo precisamente con diligencia y hasta el final del proceso. No puede abandonarlo a medio camino porque se cansó, el caso se empantana o se dilatan las actuaciones. El mismo árbitro debe apurar el caso porque la idea es que concluya lo más pronto posible. La justicia puede tardar, pero debe llegar. Y si llega antes, mejor. No puede olvidarse, a este respecto, que el arbitraje es el medio más rápido y eficaz de solución de controversias y siempre debe hacer honor a esa definición.

El Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, por otro lado, ha anunciado a los usuarios de sus servicios que desde este año su Consejo Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12(1) (f) de su Estatuto, iniciará procedimientos sancionadores contra los representantes y/o abogados de las partes que formulen recusaciones manifiestamente maliciosas o dilatorias en los arbitrajes bajo su administración.

Según informa el Centro, las sanciones que se impongan serán las contempladas en el artículo 12(4) del Estatuto.

El Estatuto del Centro estipula que cualquier árbitro o cualquier persona que represente, asesore o patrocine a alguna parte está sujeto a un procedimiento sancionador si incumple las funciones y obligaciones que le confieren los reglamentos y apéndices y en especial  si incumple los requisitos establecidos en la Ley de Arbitraje, por incurrir en conductas contrarias a sus reglas de ética, por faltar al deber de confidencialidad, por no participar reiteradamente y sin causa justa en las actuaciones arbitrales, por formular esas recusaciones manifiestamente maliciosas o dilatorias a las que se ha hecho referencia, por actuar de mala fe en el desarrollo del proceso y por incumplir cualquiera de los mandatos impuestos por el Consejo.

El procedimiento sancionador puede ser iniciado a solicitud de cualquiera de las partes o por iniciativa del Consejo acompañando las respectivas pruebas. Se notifica al denunciado para que, en el plazo de cinco días, efectúe sus descargos. Efectuados o no, el procedimiento sancionador es resuelto de manera definitiva e inimpugnable por el Consejo en decisión motivada. El Consejo puede disponer escuchar en audiencia al denunciado y, si lo considera conveniente, con la parte que inició el procedimiento sancionador, para que sustenten sus posiciones. Las sanciones que se puede imponer son amonestar al denunciado, suspenderlo para ser elegido árbitro en los casos administrados por el Centro, separarlo del Registro de Árbitros y perder todo o parte de los honorarios previstos o devolver los recibidos. La Secretaría General publica la relación de árbitros y abogados sancionados.

A poner las barbas en remojo.

 

La agenda de setiembre

Nuestro editor estará este viernes 9 en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) en el evento organizado para debatir sobre las fórmulas para mejorar la ejecución de los contratos de obras públicas para los programas de Gestión Pública y Derecho de la Empresa. Expondrá sobre las modificaciones legislativas que en su opinión deben incorporarse con ese propósito.

El miércoles 14 estará en el XVI Congreso Internacional de Arbitraje, Mediación + JRD de la Pontificia Universidad Católica del Perú dirigiendo la Mesa sobre Contrataciones con el Estado que deberá determinar si el país se encuentra ante una balanza inclinada o no.

El miércoles 21, en la tercera semana de setiembre, estará en otra mesa redonda organizada por el Capítulo de Ingeniería Civil del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú para tratar sobre el balance y perspectivas de la Ley de Contrataciones del Estado después de veinticinco años de haberse promulgado la primera versión a través de la Ley 26850.