DE LUNES A LUNES
El sábado 26 de junio se publicó en el diario oficial
El Peruano el Decreto Supremo 162-2021-EF que modifica el Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF,
modificado previamente por los Decretos Supremos 377-2019-EF y 168-2020-EF.
Estaba pendiente la modificación del 2021 para mantener la práctica de
introducir reformas cada año.
Merece destacarse, sin embargo, que el cambio ahora es
en líneas generales bastante positivo y en lo que a este semanario respecta ha
recogido varias de nuestras reiteradas sugerencias formuladas a lo largo de los
últimos meses. Repasemos, por de pronto, ocho de ellas y recordemos algunas
ediciones de PROPUESTA de las varias en las que las hemos abordado. Más
adelante nos ocuparemos de las otras reformas.
Un primer agregado muy importante es el que dispone
que “los documentos del procedimiento de selección no deben incluir
certificaciones que constituyan barreras de acceso para contratar con el
Estado.” Se ha aprobado de seguro pensando en los certificados de calidad o
anticorrupción que, como dato anecdótico, tenían todas las empresas
involucradas precisamente en los actos de corrupción o que se incluyen en las
bases con el deliberado propósito de favorecer a determinados proveedores.
En agosto del año pasado PROPUESTA 664 informó sobre
un procedimiento de selección que solicitó el denominado certificado
anticorrupción o de integridad a pedido de un postor pese a que ni siquiera
había sido requerido en las bases con lo que se dejó fuera de juego a los demás
participantes que mayormente carecían de ese documento que, por lo demás,
encarece las ofertas e impide una más amplia concurrencia de proveedores. Gracias
a diversas reclamaciones se dejó sin efecto esa maniobra que se repite en otros
escenarios y con otras certificaciones, razón por la que el añadido, bien
aplicado, será de mucha utilidad en beneficio de la transparencia y equidad que
debe rodear las contrataciones públicas.
Un segundo ajuste trascendente es aquel que permitirá
evaluar la experiencia del postor en la especialidad y la metodología propuesta
así como calificar la capacidad técnica y profesional del personal clave
propuesto para el desarrollo de consultorías en general y consultoría de obras
que hará posible una mejor adjudicación en beneficio del Estado en línea con la
fórmula prevista en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría que
tuvo gran éxito en el pasado.
Antes se convocaban concursos públicos de méritos que
se diferenciaban de las licitaciones justamente porque evaluaban las
calificaciones técnicas de los postores y no los precios que ofertaban por sus
servicios que ni siquiera incidían en la selección. Para volver a ese régimen
es indispensable que quienes deban examinar las ofertas sean profesionales
especializados en las materias que son objeto de la convocatoria para que
apliquen criterios adecuados y fundamentalmente técnicos en la calificación. En
PROPUESTA 624, hace dos años, hicimos un llamado sobre el particular para que
se evalúen todos y no sólo uno de los factores que el Reglamento consignaba.
Una tercera reforma ha extendido la facultad de
sustituir la garantía de fiel cumplimiento en ejecución de obras a la
consultoría de obras cuando el residente anota en el cuaderno la culminación de
la obra a condición de que se haya retenido previamente el cinco por ciento del
monto del contrato a partir de su segunda mitad y que el contratista presente
otra garantía por el otro cinco por ciento. Si ya se ha retenido el cinco por
ciento del monto del contrato y la obra está sustancialmente terminada no tiene
sentido seguir afianzando el diez por ciento. Debería haber bastado con la
retención.
Nuestro planteamiento era más efectivo y se ha
expresado en distintas oportunidades, por ejemplo en PROPUESTA 702, el 17 de
mayo de este año: Reducir la garantía del diez al cinco por ciento como era
antes en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en
el REGAC, abrir el mercado a toda clase de instituciones financieras y a todo
tipo de instrumentos financieros y no circunscribirlo a un selecto club de
bancos de primera categoría, dejar en libertad a los postores para que elijan
opcionalmente el fondo de garantía –como insistimos nada menos que la semana
pasada– y que cubran solo los plazos reales de los contratos y no aquellos en
los que están suspendidos o paralizados y, por último, devolver aquellas que ya
no garantizan nada porque las obligaciones han concluido con prescindencia de
otras consideraciones. Para más adelante será.
En supervisión de obras, si las actividades comprenden
la liquidación del contrato de ejecución, el supervisor puede resolver su
contrato cuando exista una controversia que se derive de la liquidación del
contrato de obra. Esta cuarta modificación es muy interesante porque abre las
puertas para que el supervisor, luego de resolver su contrato, recupere la
garantía de fiel cumplimiento que puede tener congelada en espera de que se
resuelva la liquidación de la obra. Faltó adicionar que también opera para el
caso de que por cualquier otra circunstancia no se puede liquidar la obra
habida cuenta de que existen situaciones en las que no hay conflictos en
proceso de resolución pero las obras no se han liquidado por causas ajenas
totalmente al supervisor. En PROPUESTA 682, el 14 de diciembre del 2020,
escribimos sobre el mundo de las garantías subrayando que estaba al revés y tratando
extensamente sobre el tema.
En materia de solución de controversias se ha
precisado que sólo el profesional que se designe de manera residual como
presidente del tribunal en un arbitraje institucional debe estar inscrito en el
Registro Nacional de Árbitros. Esta obligación, que es el quinto cambio que
sobresale del conjunto, ya no comprende al árbitro único como equivocadamente
estaba considerado. En PROPUESTA 686, el 25 de enero de este año, expusimos
todo lo que a nuestro juicio debía hacerse respecto al RNA y la problemática
del arbitraje en contratación pública haciendo especial énfasis en este detalle
para ajustar el Reglamento a lo que estipula la Ley.
Una medida excelente, en sexto lugar, es la que
prohíbe que una parte pueda interponer una nueva recusación cuando ha acumulado
tres recusaciones que hayan sido declaradas infundadas en un mismo arbitraje,
continuas o no. Eso evitará el abuso de este recurso que se formula en muchos
casos con el único objeto de dilatar y entorpecer la rápida administración de
justicia. Conozco casos en los que la misma parte ha presentado más de diez
recusaciones sucesivas, todas ellas infundadas, contra el árbitro de su
contraria, contra el presidente y hasta contra su propio árbitro, petardeando y
paralizando las actuaciones.
En PROPUESTA 706, hace apenas dos semanas, reiteramos
que se restrinja el derecho de recusar árbitros. Si una parte recusa con razón,
no hay problema. Puede hacerlo cuantas veces quiera. Sin embargo, si recusa
sólo para paralizar o entorpecer el arbitraje y su recusación es declarada
infundada, pues hay que limitar ese uso incorrecto de la institución. “Hemos
sugerido que si alguna parte acumula tres recusaciones infundadas, simultáneas
o no, en el mismo proceso, ya no puede formular ninguna más, de suerte tal que
administre el recurso con propiedad e interponga las recusaciones solo cuando
sea estrictamente necesario” para concluir señalando que no debe haber más
recusaciones maliciosas y destacando que con una reforma así el arbitraje en el
Perú ganará en seriedad, velocidad y en eficiencia.
También se ha eliminado la posibilidad de que, a
propósito de una recusación, se suspenda el arbitraje. Ello sólo procede cuando
se recusa al árbitro único o cuando se recusa a dos o más árbitros. El tribunal
ya no puede decidirlo ni las partes pactarlo. Otra disposición, esta sétima,
destinada a agilizar las reclamaciones a despecho de la voluntad de las partes
o de lo que decidan los árbitros que suelen querer paralizar ante cualquier
recurso que se interpongan. Es una reforma que personalmente he planteado con
el fin de evitar que los procesos se paralicen. Es frecuente que ante cualquier
recusación, aun cuando se trate de un solo árbitro, se detengan las
actuaciones, por decisión de los otros dos miembros del colegiado o en atención
a un expreso pedido naturalmente de la parte que interpone el recurso. Hay que
impedirlo.
Finalmente se dispone de manera excepcional que se
inscriban automáticamente en el Registro Nacional de Árbitros quienes se
encontraban en la Nómina de Profesionales Aptos para la Designación Residual,
proceso que podrá implementarse desde la fecha que se indique en un comunicado
que publicará el OSCE hasta el 30 de junio del 2022. Esta es una medida
inteligente que soluciona el grave problema que confronta el RNA y que corría
el riesgo de quedarse sin árbitros habida cuenta de que no tuvo la acogida
esperada el procedimiento establecido para postular e ingresar a formar parte
de esa lista, básicamente entre los árbitros de mayor experiencia.
En PROPUESTA 676, el año pasado, y en muchas otras
ediciones hemos advertido el peligro de que el RNA se quede sin árbitros si no
se modifica el sistema en cuya virtud los árbitros que provienen de la antigua
Nómina pasan a la nueva lista sólo hasta que concluya su inscripción en tanto
que los nuevos árbitros que aprueban los procedimientos vigentes se incorporan
en forma indefinida, salvo que incurran en las causales de suspensión. No
pueden convivir en el mismo registro unos árbitros con plazos determinados con
otros árbitros con plazos indeterminados. Cualquiera que sea el procedimiento
de inscripción que estuviere vigente al momento en que accedieron al registro,
una vez dentro, todos deben gozar de las mismas prerrogativas. No hacerlo
condujo a la situación que esperamos se empiece a solucionar con esta reforma.
Queda pendiente que el OSCE pueda invitar, de oficio o
a solicitud de cualquier entidad, a cualquier profesional para que se desempeñe
como árbitro de manera ocasional o permanente, sin haber pertenecido a la antigua
Nómina, y pueda enriquecer y contribuir a resolver con sus conocimientos y
experiencia uno o más arbitrajes particularmente complejos que se desarrollen
en el país.
Confiamos en que las modificaciones aprobadas puedan
ser complementadas en breve por otras para redondear una reforma que comienza a
dejar huella y a reorientar la contratación pública y el arbitraje hacia un
puerto más seguro, amigable y promisor.
Ricardo Gandolfo Cortés