domingo, 18 de diciembre de 2016

Reorganizan el OSCE y Perú Compras

ÚLTIMO MINUTO

Ayer, domingo 18 de diciembre, aparecieron en el diario oficial dos decretos que declaran en reorganización tanto al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado como a la Central de Compras Públicas – Perú Compras. Se trata del Decreto Supremo 347-2016-EF, en el primer caso, y del Decreto Supremo 348-2016-EF, en el segundo. Los dos son idénticos, parten de las mismas consideraciones y tienen los mismos cuatro artículos y una disposición complementaria.
Como antecedente señalan que a través de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado 27658 se incorporaron en este proceso a las diferentes instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos con la finalidad de mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano así como de obtener mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, transparente, con servidores públicos calificados y adecuadamente remunerados, orientando a todas las entidades hacia una gestión por resultados que impacte positivamente en el bienestar de la población y en el desarrollo del país.
Los dispositivos indican que se han identificado una serie de debilidades a nivel administrativo y de gestión que hacen necesario declarar en reorganización al OSCE y a Perú Compras, entidades creadas por los Decretos Legislativo 1017 y 1018. La declaración es por noventa días contados a partir de la fecha de instalación de cada una de las comisiones reorganizadoras que se designarán mediante resolución ministerial en los próximos cinco días a efectos de que comience a correr el mencionado plazo a más tardar el próximo lunes 26 de diciembre, al día siguiente de Navidad.
En ambos casos las comisiones reorganizadoras deberán evaluar la situación administrativa, organizacional y de gestión, así como promover las acciones y medidas de reforma.

Feliz Navidad y Próspero Año Nuevo

PROPUESTA ENTRA DE VACACIONES

Como es tradicional en esta época de fin de año, PROPUESTA entra de vacaciones y se despide de sus queridos lectores hasta el lunes 9 de enero del 2017, oportunidad en que con toda seguridad estaremos comentando las nuevas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado que haya dispuesto el Poder Ejecutivo en uso de las facultades que le fueron delegadas por el Congreso de la República.
En las últimas semanas hemos reiterado diversos planteamientos al respecto en el común propósito de mejorar los niveles de gestión por resultados que nos parecen los más acertados. Especial preocupación nos causa la necesidad de empoderar a los funcionarios públicos para que puedan adoptar, sin ningún temor, las decisiones que estimen más adecuadas para cada problema que enfrenten con honestidad y con transparencia.
Las recomendaciones de la Comisión Presidencial de Integridad, en este contexto, nos parecen acertadas aun cuando haya que adecuarlas a las situaciones concretas sobre las que se pretenden aplicar. Las sugerencias de la Contraloría General de la República también nos parecen interesantes aun cuando ellas deban sincerarse y ajustarse a la realidad y a las limitaciones que ella impone. Un buen comienzo, en todo caso, será acercar a los órganos de control para que se unan a funcionarios y operadores en la gran tarea de sacar adelante el progreso del país.
Feliz Navidad y Próspero Año nuevo para todos.

El Registro Nacional de Proveedores en debate

DE LUNES  A LUNES

El artículo 46.1 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que el Registro Nacional de Proveedores es un sistema de información oficial único que en ningún caso constituye una barrera de acceso para entrar al mercado. Acto seguido, sin embargo, se indica que para participar en cualquier proceso de selección convocado por alguna entidad es indispensable estar inscrito el RNP, precisión que para algunos observadores lo contradice: Si es obligatorio estar registrado para ser postor, entonces ese requisito es un obstáculo a la libre concurrencia de proveedores, más aún si, como se ha reiterado, el trámite para la inscripción no es sencillo y por el contrario es frecuente encontrar observaciones que deben subsanarse en plazos perentorios bajo apercibimiento de quedarse afuera y por lo tanto impedido de intervenir en alguna licitación o concurso.
Eso no fue siempre así, desde luego. En el artículo 8 de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, 26850, cuyo proyecto tuve el honor de elaborar, se estableció que para ser postor de obras se requería “estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas y no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.” A continuación se dispuso que “este último requisito es también válido para el caso de adquisiciones, suministros, servicios generales y consultoría.”
El artículo 184 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, a su turno, advirtió de entrada que sólo el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el antiguo CONSUCODE, podía llevar registros para habilitar o inhabilitar a postores o contratistas. Con ese fin sólo admitía la existencia de dos registros. Uno era el de Proveedores Inhabilitados para Contratar con el Estado, en el que estaban inscritos los proveedores sancionados administrativamente en forma temporal o permanente por incumplimiento de sus obligaciones. El otro era el Registro Nacional de Contratistas en el que estaban inscritos los “consultores de obras y ejecutores de obras  a quienes les fija una capacidad de contratación y les determina, de ser el caso, sus especialidades habilitándolos para ser postores de obras.”
Por si todo ello no fuese poco, reiteraba que ninguna entidad “podrá exigir como requisito para presentarse a un proceso de selección estar inscrito previamente en otro registro o lista distinto al señalado en el inciso b) del presente artículo.”
Posteriormente, la Ley 27330, promulgada el 26 de julio de 2000, modificó el artículo 8 cuya nueva redacción establecía que “para ser postor se requiere no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado” agregando que “en procesos de selección para la ejecución o consultoría de obras será necesario además la inscripción en el Registro Nacional de Contratistas.”
Más adelante la Ley 28267, promulgada el 1° de julio de 2004, volvió a modificar el artículo 8 a efectos de señalar que “para ser postor se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar sancionado e impedido para contratar con el Estado”, con lo que en la práctica se extendió la cobertura del registro para comprender ya no sólo a consultores de obras y ejecutores de obras sino a todo proveedor del Estado.
La idea original era prohibir toda clase de registros para que con toda libertad cualquier proveedor pueda participar en los procesos de selección sin ninguna limitación y pueda convertirse en contratista del Estado. Se aceptó una sola excepción: la de los consultores y ejecutores de obras en el entendido de que ellos se ocupan de las grandes inversiones en infraestructura que requieren una mayor atención y cuidado por parte de las entidades que las contratan y para evitar que tengan que presentar una documentación voluminosa para acreditar su personería, sus espaldas financieras y su dedicación, en aras de la simplificación administrativa, toda vez que una vez registrados sólo debían exhibir su constancia, una sola hoja en lugar de un legajo abultado. Abonó a favor de esta tesis la preexistencia del Registro de Contratistas del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP) y del Registro de Consultores del Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO) que eran muy completos y estaban en constante actualización.
La generalización de la obligación de registrarse terminó siendo incompatible con el Registro de Inhabilitados porque en cada nuevo registro ya aparecían aquellos sancionados. Justamente se creó el Registro de Inhabilitados por oposición, para que quien aparezca allí no puede intervenir en ningún proceso mientras tenga una suspensión vigente. La generalización también, hay que señalarlo, buscó independizar económicamente al Consejo (hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE) del Poder Ejecutivo y hacerlo una entidad que se autofinancia ella misma básicamente a través de los costos de inscripción y de renovación que absolutamente todas las personas naturales y jurídicas que quieren contratar con alguna dependencia pública deben y mantener cada año.
Si el registro obligatorio se ha convertido en un obstáculo para el libre acceso de los proveedores al mercado de compras estatales es algo que debe evaluarse con seriedad. Quizás lo único que falte es dotar a la institución de una mayor predictibilidad para que ningún contratista sea sorprendido cada vez con una nueva observación. Quizás haya que hacer renovaciones más espaciadas, cada tres años o en cada ocasión en que, por convenir a los intereses del inscrito, éste lo solicite, para ampliar su especialidad o su capacidad de contratación o lo que fuese. Quizás haya que volver a restringir el registro sólo para determinadas actividades entre las que necesariamente deben estar la consultoría de obras y la ejecución de obras, como al principio. En cualquier caso, hay que buscar una solución que no impida la participación de nadie pero que tampoco exponga a las entidades a vincularse con cualquier desconocido.
EL EDITOR

domingo, 11 de diciembre de 2016

Cien propuestas contra la corrupción

DE LUNES A LUNES

La Comisión de Integridad creada por Resolución Suprema 258-2016-PCM que encabeza Eduardo Vega le presentó el lunes 5 al presidente Pedro Pablo Kuczynski un amplio informe con cien propuestas concretas para promover el respeto a los principios éticos, fomentar la transparencia así como prevenir y sancionar la corrupción en el país.
El documento plantea instaurar la máxima transparencia en el Estado, fortalecer el servicio civil, fortalecer la integridad y la ética en el sector público, evitar el tráfico de influencias, impedir el ingreso o reingreso a la función pública de las personas condenadas por corrupción, narcotráfico y lavado de activos. Propone transparentar el sistema de contrataciones del Estado, evitar la corrupción en las obras públicas de infraestructura y fortalecer la autonomía de los organismos reguladores, impulsar la simplificación administrativa y el gobierno electrónico, reformar el sistema nacional de control, promover la denuncia y proteger al denunciante. Igualmente, reformar el sistema de justicia para erradicar la impunidad de los actos de corrupción, reformar el Consejo Nacional de la Magistratura, combatir el lavado de activos y fortalecer las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera, fortalecer el sistema de defensa jurídica del Estado, impedir el uso de dinero ilícito en las organizaciones políticas y en las campañas electorales, limitar la inmunidad parlamentaria y promover la integridad en el sector privado.
En lo que respecta a las contrataciones del Estado la Comisión sugiere hacer mucho más amigable la página web del sistema electrónico para garantizar que todo ciudadano pueda acceder fácilmente a los documento de cualquier proceso; modernizar el Registro Nacional de Proveedores para que incluya información desagregada de las contrataciones efectuadas por cada proveedor en los últimos cinco años; capacitar a través del OSCE a los jefes de logística de todas las entidades; reformar la Central de Compras para que se ocupa de los procesos más grandes en los tres niveles de gobierno y que asesore a todas las entidades en esta materia, dotándola de autonomía y especialización.
Otras sugerencias son la de obligar a las entidades a informar mensualmente en sus respectivos portales sobre el avance físico y la ejecución presupuestal de sus obras así como hacer que sea público el valor referencial de todos los procesos de contratación, lo que constituye una importante rectificación de la actual tendencia a consolidar ese valor estimado que no se difunde y que permitiría adjudicar los procesos a la oferta más baja con los grandes peligros que eso comporta y que nosotros hemos combatido hasta el momento sin éxito.
Se desea evitar el fraccionamiento indebido de las compras estableciendo un monto máximo anual para adjudicaciones de menor cuantía para cada entidad, vinculado a un porcentaje máximo de su presupuesto con cargo a que los casos que superen estos topes sean autorizados por la máxima autoridad, bajo responsabilidad, exigencia que se considera también para las adjudicaciones bajo la modalidad de postor único, en tanto que para los procesos de contratación de gobierno a gobierno se incluye en los comités especiales a un representante de la Contraloría General de la República y a otro del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Se prohíbe, de otro lado, que el Estado contrate publicidad a través de los medios de comunicación sin llevar a cabo un proceso de selección. Igualmente se prohíbe que el Estado contrate a las personas que hayan sido condenadas por delitos de corrupción así como para lavado de activos, narcotráfico y crimen organizado para quienes se extiende lo que se ha dado en llamar la muerte civil a efectos de que no puedan participar, quienes incurren en estos últimos, en procesos electorales.
Una idea interesante es establecer responsabilidad y sanciones efectivas para aquellos funcionarios que no cumplan con pagar sus obligaciones contractuales cuando correspondan y dentro del período previsto por la ley. Que esa exigencia no solo se limite a los compromisos establecidos sino a los que se derivan de sentencias judiciales y laudos arbitrales es fundamental, tal como nosotros lo hemos venido reclamando con insistencia.
Una propuesta polémica, sin duda, es disponer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional para beneficiarse de lo que éste puede aportar en transparencia, seguridad y predictibilidad. El planteamiento viene aparejado con el requisito de que los centros de arbitraje autorizados para estos efectos sean aquellos acreditados por el OSCE, en línea con lo que señala actualmente la Ley de Contrataciones del Estado. El problema que se suscitará en lo inmediato es la falta de instituciones para atender la demanda incalculable que esta medida creará en cuanto se formalice. Una solución intermedia es provocar la constitución de nuevos centros y descentralizar los existentes pero de manera ordenada para evitar que se repita la proliferación que generó en su momento la Ley de Conciliación y la exigencia de agotar esta instancia antes de iniciar diversos procesos judiciales.
Otra iniciativa es crear una procuraduría especializada en arbitrajes en contratación pública que monitoree y asesore a los defensores del Estado que tienen a su cargo el patrocinio de estos procesos. Se supone que con el objeto de discernir entre lo que hay que pelear de aquello en que lo mejor es buscar un acuerdo para no propiciar perjuicios mayores, en suma, hacer evaluación de riesgos y control de daños probables.
Para evitar la corrupción en las obras públicas la Comisión de Integridad propone finalmente desarrollar y aprobar un Plan Nacional de Infraestructura como política de Estado que transparente y haga predecibles las decisiones públicas y privadas en los próximos veinte años; asegurar que todos los contratos de las grandes obras de infraestructura tengan cláusulas anticorrupción; exigir que entre la fecha de adjudicación y la fecha de cierre del contrato el inversionista cuente con un porcentaje adecuado de financiamiento comprometido para que no haya especulación ni se negocien adendas de bancabilidad así como asegurar la efectiva ejecución de las garantías de cumplimiento cuando correspondan.
EL EDITOR

Incremento del costo de un contrato de supervisión

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido la Opinión 180-2016/DTN a propósito de una consulta que se le ha formulado en relación al incremento del costo de un contrato de supervisión recordando, en primer lugar, que durante la ejecución de la obra debe contarse permanentemente con un inspector o supervisor, este último obligatoriamente para aquellas prestaciones cuyo valor fuese igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público.
El documento reitera la naturaleza accesoria del contrato de supervisión respecto del contrato de obra se origina en la obligación del supervisor de velar en forma directa y permanente por la correcta ejecución de la obra. Si ésta se extiende o se incorporan a ella prestaciones adicionales, el contrato de supervisión necesariamente debe adecuarse a las nuevas circunstancias, ampliando su plazo o introduciendo sus propios adicionales.
En el marco de la anterior normativa de contrataciones del Estado, el costo por la extensión de los servicios de supervisión originado por variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo de la obra y el costo de las prestaciones adicionales en los contratos de supervisión originado por la autorización de prestaciones adicionales de obra, podían incrementar el monto del contrato original de supervisión en más del veinticinco por ciento (25%), en atención a que no se encontraban sujetas al límite previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento, de conformidad con el último párrafo del artículo 191 de la misma norma y –agregamos nosotros– con el artículo 41.3 de la Ley promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
En ese mismo contexto, el titular de la entidad podía autorizar directamente la extensión de los servicios de supervisión −bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto del contrato original de supervisión−, cuando, en casos distintos a los de adicionales de obra, se producían variaciones en el plazo o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra que generaban la necesidad de supervisar la obra por un mayor tiempo al originalmente previsto. En caso fuera necesario incrementar el costo del contrato de supervisión por la misma causal pero por un monto mayor al quince por ciento (15%) del monto del contrato original de supervisión, se requería la aprobación de la Contraloría General de la República previa al pago.
En la legislación anterior, el contrato de supervisión podía requerir la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión que tuvieran su origen en deficiencias del propio contrato de supervisión (principalmente omisiones respecto a los trabajos que debían ser objeto de supervisión) cuya ejecución era necesaria para el adecuado control de la obra pero que no derivaban de eventos que afectaban la ejecución de la obra supervisada. El monto hasta el cual se podían aprobar este tipo de prestaciones adicionales de supervisión era, como máximo, el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de supervisión.
El primer párrafo del artículo 34.4 de la Ley 30225, actualmente vigente, establece que el límite hasta el cual el titular de la entidad puede incrementar directamente el costo de un contrato de supervisión por variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo de la obra que no se derivan de la aprobación de prestaciones adicionales de obra es el quince por ciento (15%) del monto del contrato original de supervisión. En caso se requiera incrementar el costo del contrato de supervisión por la misma causal pero por un monto mayor al quince por ciento (15%) del monto del contrato original de supervisión, la Entidad debe solicitar la aprobación de la Contraloría General de la República previa al pago.
El procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión por variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo de la obra que no se derivan de prestaciones adicionales de obra y que superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original de supervisión está establecido por la Directiva N° 012-2014-CG-GPROD que regula el "Control Previo de las Prestaciones Adicionales de Supervisión de Obra", aprobada mediante Resolución de Contraloría N° 596-2014-CG.
Falta indicar que el titular de la entidad puede autorizar prestaciones adicionales de supervisión que deriven de prestaciones adicionales de obra, siempre que resulten indispensables para su adecuado control, bajo las mismas condiciones del contrato original. La diferencia estriba en que ahora se precisa que en este último supuesto, “el monto hasta por el cual se pueden aprobar las prestaciones adicionales de supervisión debe ser proporcional al incremento del monto de la obra, como máximo, no siendo aplicable para este caso el límite...” del veinticinco por ciento, según lo indicado en el segundo párrafo del artículo 34.4 de la Ley actual.
En el régimen anterior, estas prestaciones derivadas de adicionales aprobados para la obra estaban liberadas del tope en virtud de lo preceptuado en el último párrafo del artículo 191 del Reglamento que, sin embargo, -para muchos observadoresno tenía la fuerza normativa suficiente como para contravenir lo dispuesto en la propia Ley. La legislación vigente corrigió ese error.

domingo, 4 de diciembre de 2016

La creencia de que el arbitraje se presenta sólo al final

DE LUNES A LUNES

Existe una extendida creencia de que el arbitraje, en las adjudicaciones del Estado, se inicia cuando acaba el contrato acumulando todas las reclamaciones posibles y que eso precisamente le impide resolver algunas controversias que deberían solucionarse en el camino, en plena ejecución de la prestación de la que se origina. Es más, es una de las objeciones que se le hacen cuando se quiere cuestionar su utilidad.
Nada más alejado de la realidad. Ciertamente debería propiciarse que el arbitraje empiece cuando ha terminado el contrato para no contaminarlo con las discrepancias que eventualmente podrían enfrentar a las partes. Al menos, en todas aquellas pretensiones que no afectan su continuación. Pero no es así. Desde hace algunos años, hasta la propia normativa obliga a arrancar el proceso dentro de plazos muy puntuales bajo apercibimiento de perder el derecho de accionar.
En un principio la Ley facultaba a solicitar el arbitraje en cualquier momento hasta antes de la conclusión del contrato. Más adelante, el Reglamento quiso exceptuar de esta prerrogativa a determinadas materias, tales como nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad, valorizaciones y metrados, cuyas reclamaciones debían formularse dentro de los quince días hábiles siguientes a aquel en que se toma conocimiento del hecho que se controvertirá. Inmediatamente se advirtió la contradicción entre una y otra disposición optándose en la mayoría de los casos por aquella que exhibía mayor jerarquía normativa en el entendido –además– de que los plazos de caducidad sólo pueden ser fijados por ley.
Posteriormente, en el Decreto Legislativo 1017, se decidió incorporar esos plazos perentorios dentro de la Ley, a fin de asegurar su aplicación, y para calmar a quienes aducían que no eran los adecuados después, en la Ley 30225 se los duplicó, de quince pasaron a ser treinta días. Como si el problema fueran los plazos. La referencia, sin embargo, sirve para acreditar de manera inobjetable que es la propia normativa la que obliga a iniciar los procesos de reclamación sobre la marcha, sin esperar el final del contrato.
Lo más aconsejable es dejar en libertad a las partes para que planteen sus quejas cuando lo estimen pertinente. A veces hay pretensiones que se diluyen con el paso del tiempo y que se compensan unas con otras al punto que el proveedor, que no vive del litigio, se abstiene de reclamar porque lo considera innecesario o poco viable. Prefiere concentrarse en su trabajo y buscar otro para no tener a su personal en compás de espera o sin producir. En ocasiones también hay otras que se difieren para cuando acabe el contrato en la esperanza en que puedan también diluirse o con el propósito de que se junten con otras para concentrar todas en un solo arbitraje que no enfrenta a las partes en plena ejecución, que produce cierta economía procesal y otros beneficios colaterales.
EL EDITOR

La supuesta conflictividad del contrato de construcción

Desde hace algunos años es frecuente escuchar en algunos foros especializados que el contrato de construcción es altamente conflictivo al punto que se sostiene con cierta vehemencia que las desavenencias son parte de su esencia. La realidad parecería desmentir esta aseveración que a fuerza de repetirse quiere convertirse en verdad inmaculada.
Es verdad que entre todos los contratos, aquellos destinados a construir y a crear infraestructura son los que comprenden de lejos los mayores fondos y que captan la mayor parte de los recursos de empresas e instituciones públicas y privadas y el interés del gobierno nacional y de los gobiernos regionales y locales. La industria de la construcción a nivel mundial experimenta un auge consistente y acapara por eso mismo la atención prioritaria de ingenieros, arquitectos, economistas y abogados.
Es cierto que, en el ámbito de las compras públicas, los contratos de obra constituyen una significativa mayoría entre los contratos en general que suscriben las entidades con sus proveedores. No menos cierto es que por esa misma razón las reclamaciones que se formulan en esta clase de contratos son mayores a las que se formulan entre todos aquellos que se celebran al amparo de la legislación especial que los gobierna. De ambas premisas, sin embargo, no se puede extraer ninguna conclusión que pretenda sustentar una afirmación como la señalada.
Las cifras, por el contrario, estarían demostrando que el contrato de construcción es uno de los que menos conflictos suscitan entre quienes se vinculan a través de él. Lo que hay que determinar, para el efecto, es, por ejemplo, del total de contratos suscritos –por un proveedor o por una entidad cualquiera– cuántos terminan escalando sus reclamaciones hasta llegar a un arbitraje; o de un contrato en particular cuántas discrepancias llegan hasta los tribunales. Muchas diferencias se solucionan en el trato directo y sin llegar a mayores al punto que son muchos los contratos que se liquidan sin haber salido de sus propios linderos y muy probablemente sin un conflicto que exija para solucionarse de la intervención de un tercero.
Pese a lo expuesto, hay muchos procesos que se inician con el exclusivo propósito de que un tribunal reconozca un derecho a favor de un contratista, que su cliente entiende procedente pero que se niega a admitirlo para evitar una acción en contra del funcionario que lo haga por parte de su órgano de control, de suerte tal que se termina transfiriéndole al tercero el cumplimiento de una tarea que le corresponde a la propia administración.
Si se restan estos casos que distorsionan las estadísticas el resultado será todavía más claro. Los contratos de construcción, a pesar de su alto grado de complejidad, no son mayormente conflictivos. Se evidencia, más bien, que quienes participan en ellos son menos proclives al litigio de lo que se cree. Sus abogados, en ese contexto, no quedan al margen del proceso, como podría pensarse, sino que desarrollan con éxito una gestión preventiva que busca eliminar aquellas potenciales fuentes de discrepancias futuras para acompañar desde el principio y hasta el final una ejecución sin sobresaltos que resuelva cualquier inconveniente entre las mismas partes.

Obras paralizadas y obras ejecutadas

Según el portal de la Contraloría General de la República existen poco menos que mil obras paralizadas en el país por un monto de más de 4 mil millones de soles. Sin embargo, existen en ejecución más de 51 mil obras por un monto de más de 286 mil millones de soles. Eso significa, en cifras gruesas, que están detenidas menos del 2 por ciento de las obras y que esas obras detenidas comprometen menos del 1.5 por ciento del monto de inversión previsto. No es desde luego un consuelo. Pero es otra forma de ver las cifras.
Si las obras se detienen como consecuencia de alguna forma de conflicto que entorpece su desarrollo está claro que la incidencia no es abismal. Lo ideal es que las obras continúen su cauce y su nivel de ejecución en la manera proyectada. Que ninguna obra se paralice. Pero, hay que admitir que eso no sucede en ninguna parte del mundo.
Hay que unir esfuerzos, de todas formas, para bajar el número de obras paralizadas, para destrabarlas e impulsar ejecuciones a ritmo acelerado. Para mejorar los ratios de la industria de la construcción a nivel nacional.

Nuevo reglamento de arbitraje de la CCL

El lunes 28 de noviembre el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima presentó en sociedad a su nuevo Reglamento que entrará en vigencia el año 2017 que está a la vuelta de la esquina. El texto trae algunas novedades, algunas de las cuales nos apresuramos a resumir.
En el artículo 11, relativo al procedimiento de designación de árbitros, hay por de pronto dos novedades. Una es la que consigna el inciso 2 en cuya virtud “si las partes han acordado que la controversia sea resuelta por tres árbitros, cada parte, en la Solicitud y en la Respuesta, respectivamente, designan un árbitro para su posterior aceptación y, en su caso, confirmación. Si una parte no designa al árbitro que le corresponde, el nombramiento es efectuado por el Consejo.” Este acápite incorpora la figura de la confirmación.
La otra, que camina de la mano con ésta, es la que aparece en el inciso 5 y que señala que “los árbitros que no integren el Registro de Árbitros del Centro deben ser confirmados por el Consejo.”
Previamente, en el inciso 3 se ha precisado que “en los arbitrajes sometidos a tres árbitros, el tercer árbitro, quien actúa como presidente del Tribunal Arbitral, es nombrado de común acuerdo por los árbitros designados por las partes en el plazo de diez días que confiere el Centro luego de comunicarles que no existe pendiente de resolver recusación alguna en su contra. El Consejo nombra al tercer árbitro si no es nombrado por los árbitros en el plazo conferido.” Y en el inciso 4 se ha ratificado que “todo árbitro que nombre el Consejo debe integrar el Registro de Árbitros del Centro.”
Una primera conclusión es que en adelante el presidente del tribunal arbitral ya no tendrá que ser necesariamente del Registro del Centro, lo que constituye una apertura interesante destinada a captar la administración de un mayor número de casos.
Una segunda conclusión es que tanto los árbitros únicos y los de parte como los presidentes que no integren ese registro, para poder arbitrar en la Cámara de Comercio, tendrán que ser previamente confirmados por el Consejo, lo que constituye una forma de evitar determinados procesos, en razón de las partes que los protagonizan, de los profesionales que participan en ellos o de lo que fuere, en suma, de la libertad que le asiste al Centro para administrar justicia en los casos que estime pertinente.
Por si ello no fuera suficiente, el inciso 5 del artículo 1 preceptúa que antes de que se constituya el tribunal arbitral, el Centro podrá declinar administrar un arbitraje, a solicitud de parte o por propia iniciativa, cuando a su juicio existan circunstancias justificadas para hacerlo. Como contrapartida, el acápite precedente, lo faculta a aceptar, por excepción, según su criterio discrecional y siempre que no se afecte sus prerrogativas institucionales, la administración de arbitrajes sometidos, por acuerdo de las partes, a otras reglas.

domingo, 27 de noviembre de 2016

El gato panza arriba

DE LUNES A LUNES

El artículo 18 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 establece que las entidades deben fijar lo que antes se conocía como presupuesto base para los distintos procedimientos de selección que convoquen. La norma que está vigente desde este año, sin embargo, lo denomina valor estimado cuando se trate de la contratación de bienes y servicios y valor referencial para el caso de la contratación de consultorías y ejecución de obras.
En honor a la verdad, valor referencial es un término que en breve cumplirá veinte años pues se incorporó a la legislación nacional a través de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, cuyo proyecto tuve el alto honor de elaborar. El artículo 26 de esta norma disponía más o menos lo mismo, aunque restringido a este valor que era determinado sobre la base de los costos estimados por las dependencias responsables de la entidad y era empleado para determinar el proceso de selección que correspondía convocar y para asignar los recursos necesarios.
Ese término, empero, se empleaba como sinónimo o equivalente al anterior presupuesto base, cuyo propio nombre lo definía como un punto de partida, en el obvio entendido de que un presupuesto es eso, un conjunto de supuestos previos que se ajustarán en el tiempo hasta alcanzar su punto de inflexión o de ebullición, según como se vea. No por nada la Real Academia Española refiere, de acuerdo a una de sus acepciones, que presupuesto es el “cómputo anticipado del coste de una obra.”
¿Por qué los presupuestos de las obras siempre se incrementan y casi nunca disminuyen? Es una pregunta que con frecuencia se formula para cuestionar a contratistas y funcionarios públicos a quienes se los presenta habitualmente coludidos con el objeto de encarecer las prestaciones y de incurrir en malas prácticas y perpetrar múltiples delitos en agravio del Estado y de la sociedad a fin de esquilmar los fondos del tesoro.
Sin ánimo de proteger a quienes incurren en tales ilícitos es preciso aclarar, en primer lugar, que los presupuestos se elaboran de ordinario con partidas insuficientes como para desarrollar todas las pruebas y análisis que se requieren para alcanzar cierto grado de aproximación que permita emitir un dictamen más certero. Es una deficiencia que los amplios conocimientos y el ingenio natural de los ingenieros peruanos ha sabido compensar logrando estudios de gran nivel técnico.
Es muy importante, de otro lado, destacar que el proyectista cuida el bolsillo de su cliente y en ese esfuerzo no dilapida sus recursos por ejemplo diseñando carreteras más resistentes, con más concreto y más fierro del necesario, convencido de que el aluvión que de todas maneras vendrá no tiene un curso predeterminado y por consiguiente puede aparecer por cualquier trecho, con intensidad y fuerza variable, de forma tal que cualquiera que sea el refuerzo empleado siempre se llevará algunos tramos de la calzada. Por consiguiente, incrementar las defensas por lo general no protege la vía de lo que pueda pasar encima de ella.
En tales circunstancias lo más recomendable no es hacer más rígida la obra sino por el contrario hacerla más flexible para evitar su quiebre y para que se amolde a lo que deba soportar y en paralelo procurar que los servicios de ayuda y reparación de caminos sean cada vez más rápidos a efectos de mitigar los daños que las inclemencias de la naturaleza pueden ocasionar y de reparar las pistas a la brevedad para devolverlas al tránsito eventualmente interrumpido por el aluvión. En resumen, lo más probable es que se pueda reconstruir sobre la marcha lo que la furia de la geografía destroza antes que impedir que ello ocurra.
El presupuesto se ajusta en el tiempo porque se le añaden los denominados adicionales que no son otra cosa que aquellos trabajos que resultan indispensables para conseguir el objeto del contrato pero que no estaban considerados en el expediente técnico. Esas obras adicionales traen consigo sus propios presupuestos que se suman al de la obra original para redondear su costo total, a tenor de lo preceptuado en el Anexo del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.
Esos adicionales se generan, según el segundo párrafo del artículo 34.3 de la Ley, por “deficiencias del expediente técnico o [por] situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato”, texto con el que se alude también a las omisiones de ese mismo expediente técnico y al caso fortuito o de fuerza mayor como el que se produce como consecuencia del aluvión mencionado para ilustrar comparativamente sus causas con los términos que la legislación usaba hasta no hace mucho.
Hay que tener presente, por otra parte, que los presupuestos se elevan más fácilmente en obras viales y de irrigaciones, de túneles y de saneamiento, de agua potable y alcantarillado, en suma, de tendido de redes, ductos y pistas. Tanto es así, que el inciso 1 del artículo 14 del Reglamento expresamente prohíbe que se contraten a suma alzada las obras viales y de saneamiento. ¿La razón? Muy simple: Evitar que desborden su presupuesto en el entendido de que están sujetas a los avatares de la naturaleza que los estudios no llegan a captar o a adivinar. El impedimento quedó corto porque olvidó a las obras de irrigaciones y de túneles diversos o subterráneas que deben superar interferencias y otras sorpresas que les deparará a no dudar la ruta por la que discurren y su caprichoso destino.
El análisis del suelo, como se sabe, se hace a través de muestras que se toman haciendo perforaciones cada cierto trecho y que se envían al laboratorio. Los resultados de esas pruebas indican las características del terreno y su comportamiento y sirven para extraer promedios por interpolación lineal y proyectar la composición del tramo que va entre una toma y otra. Sólo en el momento de la ejecución se comprueba lo acertado que puede haber estado el estudio. Es común, no obstante, que entre una y otra muestra, en forma muy focalizada, aparezcan materiales de naturaleza distinta que exijan tratamientos más especializados para combatirlos y que terminen encareciendo la obra.
En otra clase de obras no se presenta este fenómeno. En las edificaciones urbanas de viviendas y de uso comercial, en la construcción de centrales hidroeléctricas o electromecánicas y hasta en represas destinadas al almacenamiento de aguas. En todas aquellas obras que se levantan sobre terrenos perfectamente delimitados que pueden ser analizados en detalle sin tener que examinar promedios e imaginar resultados es, desde luego, mucho menos difícil acertar en los diseños al punto que llevar a la realidad lo proyectado en los planos puede ser menos complicado que armar un rompecabezas, toda vez que hasta las piezas más diminutas y los tornillos más pequeños están identificados en los estudios que se convierten en muy prácticas guías para armar.
Esa es la gran distinción que las normas en materia de obras deben recoger y no recogen. Diferenciar entre valor estimado y valor referencial es, en cambio, muy peligroso, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 28.1 de la Ley, para la contratación de bienes y servicios, la entidad puede rechazar la oferta si considera que subsisten dudas razonables de que el proveedor pueda cumplir con su oferta después de haberle solicitado que la sustente. En el caso de ejecución y consultoría de obras, el artículo 28.2, obliga a la entidad a rechazar las ofertas que se presenten por debajo del noventa y por encima del ciento diez por ciento del valor referencial. La redacción de este acápite, empero, tiene su historia.
Los autores del proyecto estaban –como creo que están hasta ahora– muy interesados en dejar que la adjudicación de los procedimientos de selección quede librada en buena cuenta a los vaivenes de la oferta y la demanda. Eso puede funcionar para bienes y servicios, aunque confieso que tengo mis dudas que no es el caso comentar ahora. En donde definitivamente no puede funcionar es en ejecución y consultoría de obras. No lo entendieron así los responsables de la iniciativa que admitieron, en principio, una sola excepción, a regañadientes, para el caso de la ejecución de obras. Al advertir esa evidencia, personalmente me preocupé de extenderla para comprender también a la consultoría de obras en consideración de la máxima en cuya virtud donde existe la misma razón existe el mismo derecho. Escribí varios artículos y fui entrevistado en la multiplataforma informativa de Radio Programas del Perú por el conocido periodista Raúl Vargas que dirige el noticiero de la mañana.
En este esfuerzo por fortuna tuve el éxito que no tuve en mi empeño de que no se crease ese Registro Nacional de Árbitros que me temo que puede tener incalculables consecuencias por su carácter único y obligatorio. Pero ese es otro tema. La Ley de Contrataciones del Estado 30225 mantuvo el valor referencial para ejecución y consultoría de obras. Eso significa, en buena cuenta, que las adjudicaciones no favorecerán necesariamente al postor que ofrezca el precio más bajo toda vez que el monto de las propuestas no podrá bajar del noventa por ciento del presupuesto calculado por la entidad. Si algún aventurero se presenta con una suma por debajo de ese límite su oferta será rechazada.
La dicotomía entre valor referencial y valor eestimado equivale a la dicotomía entre calidad y precio. En aquellos procesos en los que se conserva el valor referencial predomina en la adjudicación la calidad de las propuestas en tanto que en aquellos en los que se deriva hacia el novísimo valor estimado será el monto ofertado lo que defina el otorgamiento de la buena pro. Lo barato sale caro, recuerda un viejo adagio que la dura realidad se está encargando de demostrar, como ya lo hizo en el pasado, cuando esta peregrina idea de priorizar el valor ofertado se generalizó. Los colegios que así se construyeron se cayeron antes de soportar su primer temblor, las postas médicas se vinieron abajo antes de inaugurarse y las pistas y carreteras se hicieron añicos al paso de sus primeras cargas vehiculares.
El artículo 47 del Reglamento, al regular el rechazo de ofertas en materia de bienes y servicios, a su turno, a la necesidad de fundamentar la decisión que prevé la Ley, agrega una concepción de la duda razonable que reclama la norma, que exige que el precio ofertado sea sustancialmente inferior al valor estimado y que “de la revisión de sus elementos constitutivos, se advierta que alguna de las prestaciones no se encuentren previstas o suficientemente presupuestadas, existiendo riesgo de incumplimiento por parte del postor.” Para estos efectos, agrega el mismo artículo, “el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones debe solicitar al postor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta, así como contar con [la] información adicional que resulte pertinente.”
O sea, más difícil imposible.
Queda claro que será una tarea muy ardua encontrar funcionarios públicos dispuestos a rechazar ofertas en atención a todo el proceso que debe seguirse para ese propósito y a la muy probable investigación que su órgano de control le abrirá por desechar una propuesta presentada por un monto manifiestamente inferior al elegido. Añádase a ello, el hecho de que el proveedor consciente de que su oferta está en peligro de ser rechazada se pondrá como gato panza arriba para tratar de justificar la razonabilidad de su propuesta y encontrará en ese trance a no dudar los argumentos más convincentes para evitar su descalificación.
En ese escenario sin ninguna duda se le otorgará la buena pro al gato que estuvo panza arriba.
EL EDITOR

Exitoso congreso en Tacna

Ante una nutrida concurrencia se llevó a cabo el viernes 25 y el sábado 26 en la ciudad de Tacna el Tercer Congreso Regional de Contrataciones del Estado organizado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Producción y por el doctor Gustavo Ballona Mac Pherson de Abogados e Ingenieros Consultores.
En nuestras próximas ediciones abordaremos algunos de los temas tratados en el evento que merecen una discusión más amplia como por ejemplo la supuesta conflictividad del contrato de obra, la duración de los procesos arbitrales, el caso de las obras paralizadas, el carácter supuestamente muy complejo de la legislación sobre compras públicas, la opción elegida de promover una gestión por resultados y su compatibilidad con la defensa de una gestión de procesos así como el carácter presuntamente ex post del arbitraje respecto del contrato mismo.

domingo, 13 de noviembre de 2016

Volver a la fianza como requisito para admitir el recurso de anulación

DE LUNES A LUNES

El artículo 66 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante el Decreto Legislativo 1071 estipula que la interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplir con el laudo ni su ejecución arbitral o judical, salvo que la parte que lo impugna solicite la suspensión de este trámite y consigne la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable.
El artículo 72 de la anterior Ley General de Arbitraje dejaba abierta la posibilidad de que se exija como requisito para admitir el recurso de anulación una fianza por la misma cantidad que el laudo ordena pagar a favor de la parte vencedora, si así se hubiera pactado en el convenio o así estuviese dispuesto en el reglamento de la institución arbitral al que se hubieren sometido.
La norma vigente ha optado por una solución más ingeniosa con el objeto de evitar que el recurso de anulación se pervierta y se convierta en una instancia más y que termine sustituyendo al recurso de apelación que ella misma ha proscrito con el propósito de agilizar el proceso. Al mismo tiempo, ha atendido el reclamo de quienes objetaban cuaquier intento de obstaculizar, a través de un costo manifiestamente elevado, el derecho de los justiciables a la revisión de lo actuado.
Las instituciones arbitrales, entre tanto, modificaron sus reglamentos para adecuarse a lo preceptuado por el Decreto Legislativo 1071 y en ese esfuerzo eliminaron la garantía que exigían ellos como requisito no para la ejecución del laudo, como es ahora, sino para la misma interposición del recurso. Era más estricto, sin duda. Y al mismo tiempo o por eso mismo, más difícil de eludir.
El requisito de la fianza para suspender la ejecución del laudo no cumple cabalmente con ese cometido porque se presta a ser vulnerado por diversas maniobras al margen del ordenamiento legal que lo impiden.
No es mala idea, en ese contexto y con esos antecedentes, sugerir que los reglamentos de las instituciones arbitrales reincorporen la exigencia de la fianza como condición para admitir el recurso. Pensar que las propias partes pacten este requisito es demasiado. Pero que las reglas de los procesos lo contemplen es una meta a la que legítimamente se puede aspirar.
EL EDITOR

Convenios de colaboración entre entidades

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, mediante la Opinión 173-2016/DTN, absolvió recientemente una consulta formulada por la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C. sobre los alcances del inciso c) del artículo 5 de la Ley 30225 que excluye de su ámbito de aplicación a los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, siempre que se trate de bienes, servicios u obras compatibles con la función que les corresponde, que no persigan fines de lucro y que no sean utilizados para encargar la realización de las actuaciones preparatorias o del procedimiento de selección.
Específicamente la FAME pregunta si debe adecuar a la Ley los convenios que tiene suscritos con las Fuerzas Armadas, con la Policía Nacional, con Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, para salvaguardar la seguridad y defensa interna, o si, por el contrario, debe celebrar nuevos convenios.
Al responder, la Dirección Técnico Normativa subraya que el inciso c) del artículo 5 de la Ley se fundamenta en el principio de colaboración entre entidades, previsto en el artículo 76 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, pero referido a un tipo de acuerdo de naturaleza particular en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, para conseguir objetivos distintos a los que animan a los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado y obtener, sobre la base de la cooperación mutua, beneficios de carácter no lucrativo.
El documento admite que si bien los contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley 30225 también son acuerdos, tienen características que los diferencian de los convenios, principalmente, la onerosidad, en cuya virtud el contratista presta los bienes, servicios u obras a la entidad con la finalidad de obtener una retribución pecuniaria a cambio, tal como lo confirma la Opinión 067-2010/DTN.
Las opiniones 130-2016/DTN y 091-2016/DTN han agregado que estos convenios de colaboración deben cumplir con sus tres características básicas: estar suscritos entre entidades, o sea, entre organismos, órganos y organizaciones comprendidas dentro del artículo 3 de la Ley; no tener fines de lucro, es decir, que no se busque a través de ellos ningún beneficio económico, ganancia o utilidad; y, finalmente, haberse celebrado en relación a bienes, servicios u obras que son propios del giro de la entidad que los proveerá.
Las entidades que celebren un convenio de colaboración tienen la obligación, bajo responsabilidad, de verificar no sólo que reúna las características descritas sino también la de asegurarse de que las partes no pretendan eludir de esta forma la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y de convocar el respectivo procedimiento de selección en la forma prevista en la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, el OSCE recuerda que la Opinión 100-2016/DTN sostuvo, ante una consulta idéntica formulada por la misma entidad, que “las contrataciones mediante las cuales FAME S.A.C. vende, desarrolla, fabrica, modifica, moderniza, realiza mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra de uso civil; así como realiza investigación y desarrollo tecnológico y demás actividades conexas, en favor de Entidades del Estado no se encuentran incursas expresamente dentro de alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley.” Definitivamente porque no cumplen con uno de los tres requisitos: el de no ser onerosas.
Según la primera disposición complementaria de la Ley 29314, que regula las actividades de la FAME, éstas se efectúan “conforme a la modalidad de encargo, según contratos aprobados por resolución ministerial que señalan el objeto, la modalidad, el financiamiento y la afectación de fondos, sin excluir, cuando sea conveniente a la seguridad nacional, la participación de terceros, con la aprobación del Comandante General de la institución armada, el Director General de la Policía Nacional del Perú y las autoridades que legalmente representen a los Comités de Autodefensa y demás organismos del Estado.”
Como reconoció el OSCE, en este segundo documento, en la medida que se le pague a la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C. una retribución con cargo a fondos públicos, se encontrará dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, “salvo que [sus actividades] se encuentren incursas en alguno de los supuestos excluidos de ésta previstos en la Ley [30225] o en otra ley.” La Ley 29314 no hace ninguna exclusión, limitándose a precisar que sus contrataciones se realizarán mediante la modalidad de encargo, como queda dicho pero sin indicar qué debe entenderse por eso.
Aunque la Dirección Técnico Normativa no lo cita resulta pertinente recurrir al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, cuyo artículo 94 faculta a una entidad a encargarle a otra mediante convenio interinstitucional pero no para la provisión de bienes, servicios u obras sino para la realización de las actuaciones preparatorias o para el procedimiento de selección que aquella requiera. No hay, por consiguiente, posibilidad alguna de suscribir un convenio por encargo para las actividades de FAMA, salvo que se proceda con la contratación directa a la que se refiere el artículo 27 de la Ley 30225, porque en razón de sus costos de oportunidad resulte más conveniente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, según el inciso a); por razones de orden interno previa opinión de la Contraloría General de la República, según el inciso d); o, más precisamente, cuando los bienes y servicios sólo puedan obtenerse de un determinado proveedor o un determinado proveedor posea los derechos exclusivos respecto de ellos, según el inciso e).
Basta recordar que, de conformidad con el mismo artículo 27 de la Ley, las contrataciones directas se aprueban mediante resolución del titular de la entidad, acuerdo de directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda. El Reglamento establece las condiciones, requisitos y formalidades para su aprobación y el procedimiento a seguir.

Congreso Regional de Tacna



El viernes 25 y el sábado 26 de noviembre se desarrollará en el Hotel Casa Andina Select de la ciudad de Tacna el Tercer Congreso Regional de Contrataciones del Estado dedicado al contrato de obra pública desde el ángulo de su gestión y ejecución con especial énfasis en la solución de sus conflictos.

El viernes se abordarán los siguientes temas: Las Obras Públicas, preparándonos para lo inesperado; Lo que dice y lo que debería decir la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento en materia de obra pública; ¿Cómo contratar un buen expediente técnico?; El diseño de los factores de evaluación y la calificación de propuestas: Lo que no debe hacerse; La gestión de riesgos, como factor de éxito en los contratos de obra pública; Casos prácticos de implementación de la gestión de riesgos en entidades del Estado; Los adicionales de obra pública: teoría y práctica ¿existe la posibilidad de controvertirlos?

El sábado se tratará sobre la afectación del tiempo: procedimientos de control para asegurar el cumplimiento de plazos y costos de las obras; problemática de la resolución del contrato y la ejecución del saldo de obra; gestión de las valorizaciones y liquidaciones de obra pública; pago de indemnizaciones en el arbitraje de obras públicas en el Perú; los Disputes Boards como mecanismo de solución de controversias; el arbitraje en obras públicas: estrategias para afrontarlo con éxito; y seis lecciones aprendidas en contratos de obra pública.

Entre los expositores estarán Miguel Salinas Seminario, Carlos López Avilés, Ricardo Rodríguez Ardiles, César Guzmán Barrón, Ricardo León Pastor, Rodolfo Miranda Miranda, Rubén Gómez Sánchez, Reiner Solís Villanueva, Guillermo Zavalaga Mariño, Renzo Ruiz Reinoso, el organizador del evento Gustavo Bayona Mac Pherson y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés.

Auspician LLV Consultores, NPG Abogados, IST Ingeniería y Servicios Tecnológicos, León Pastor Consultores y nuestro seminario electrónico Propuesta, con el apoyo institucional del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Tacna. Mayores informes e inscripciones en Abogados e Ingenieros Consultores. Celular 952911847, RPM #952911847 o al correo electrónico info@aic.pe.

domingo, 6 de noviembre de 2016

Ampliación de plazo en el caso de prestaciones adicionales

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 169-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto un par de consultas formuladas por el Ministerio de Educación en relación a la ampliación del plazo de un contrato por la aprobación de prestaciones adicionales.
En primer término el referido portafolio pregunta si la ampliación del plazo por la aprobación de un adicional modifica la fecha de vencimiento del plazo contractual. La Dirección Técnico Normativa responde recordando que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo por causas ajenas a su voluntad debidamente comprobadas que modifican el cronograma contractual. Una de ellas es la que aprueba un adicional si es que éste afecta el plazo. Esa causal modifica la fecha de vencimiento del plazo contractual hasta donde sea necesario. No se estira agregándole matemáticamente al plazo del contrato el del adicional porque puede ser que éste se sobreponga a parte de aquél. Por consiguiente, se alarga hasta que concluya la ejecución del adicional que, sin embargo, puede haber empezado antes del vencimiento del plazo del contrato.
 En segundo lugar el Ministerio de Educación pregunta si las prestaciones nacidas del contrato original pueden ser ejecutadas –sin incurrir en penalidad por mora– hasta el vencimiento del plazo del adicional incluso en el caso de que éste haya sido aprobado con posterioridad al vencimiento del plazo contractual, de un lado. Y de otro, si, en el mismo supuesto, corresponde aplicar penalidad por mora cuando las prestaciones originales son ejecutadas luego de vencido el plazo del contrato pero vigente, se entiende, el plazo del adicional.
La norma prevé que en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplica al contratista una penalidad diaria. El atraso puede corresponder tanto a las prestaciones originales o a las prestaciones adicionales, en sus respectivos plazos. Sin perjuicio de ello, la entidad debe determinar si la ejecución de la prestación adicional impide el cumplimiento de las obligaciones pactadas para ser prestadas en el plazo original y, al mismo tiempo, si el retraso es o no injustificado. Lo es, si no se solicita la ampliación, en la creencia de que no afectará la ruta crítica, o si habiendo sido solicitada, no es concedida.

EL EDITOR