Responsabilidades por los defectos del expediente técnico en el concurso oferta

Sobre las responsabilidades por los defectos del expediente técnico en obras ejecutadas bajo la modalidad del concurso oferta trata la Opinión 187-2015/DTN emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado antes de que concluya el último año.

La DTN recuerda que el inciso 2 del artículo 41 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, reconoce al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual de obras en la que el postor ofrece elaborar el expediente técnico, la ejecución y eventualmente el terreno. Esta modalidad, en la reglamentación vigente hasta el 9 de enero del 2016, sólo podía aplicarse en el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una licitación pública. Para proceder a ejecutar la obra contratada bajo esta modalidad era requisito indispensable que se tenga aprobado el expediente técnico por el íntegro de la obra. En la nueva regulación la modalidad se ha incorporado, cuando ya se creía eliminada, a través de la décimo cuarta disposición complementaria del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.

De conformidad con el numeral 24 del Anexo de Definiciones del antiguo Reglamento, aplicable para los efectos de la consulta que es materia de este análisis, el expediente técnico de obra está compuesto por un conjunto de documentos entre los que se encuentran la memoria descriptiva, las especificaciones técnicas, los planos, los metrados, el presupuesto, el valor referencial, el análisis de precios, el calendario de avance de obra valorizado, las fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, los estudio de suelos, el estudio geológico, el estudio de impacto ambiental y otros estudios complementarios que pudieran ser necesarios.

A juicio del OSCE en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta el contratista es el responsable frente a la entidad por los errores en los que incurre al elaborar el expediente técnico. Esa responsabilidad no se traslada a la entidad por el hecho de que ésta apruebe el expediente técnico antes de iniciar la ejecución de la obra, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 41 del Reglamento. Este trámite tiene la finalidad de que la entidad revise de manera general el cumplimiento de las condiciones establecidas en las bases relativas al precio, al plazo y a las características principales de la obra. Nada más. Por consiguiente, no exonera de responsabilidad al contratista por la calidad o por los errores que el expediente técnico pudiera presentar.

El pronunciamiento refiere que aun cuando el segundo párrafo del artículo 41.2 de la LCE permite a las entidades aprobar prestaciones adicionales “por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad por su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que en él se adviertan.”

Así como en cualquier diseño el proyectista es el responsable de sus errores, así también en el concurso oferta, como el contratista ejecutor también es el autor del proyecto, obviamente también asume sus deficiencias. Lo que no puede inferirse es que por tratarse de una obra convocada bajo la modalidad de concurso oferta, no pueda tener adicionales. Los adicionales, como se sabe, son obras no previstas pero indispensables para lograr el objeto del contrato. Que se requieran o no, no depende de la modalidad de contratación, depende de otras realidades, del comportamiento del suelo, de diversos hechos que sobrevienen después de suscrito el contrato y ciertamente también de defectos y omisiones del expediente técnico que estas sí pueden atribuirse al proyectista, sea el ejecutor o no, y sobre las que tiene que responder en la eventualidad de que se demuestre que le ocasionan perjuicio a la entidad.

Es verdad que la nueva normativa prohíbe aprobar adicionales por errores o deficiencias en el expediente técnico en las obras contratadas bajo esta modalidad. En la normativa anterior no era así y no había forma de deducir eso. La idea que está detrás de este razonamiento es que si eres al mismo tiempo proyectista y ejecutor podrías dejar en tu diseño abierta la posibilidad para reclamar adicionales a la hora de la construcción. Efectivamente, eso pueden hacerlo los contratistas que actúan de mala fe pero por fortuna cada vez tienen menos espacio para esta clase de fechorías.