domingo, 27 de abril de 2014

Los organismos internacionales y las licitaciones de obras

DE LUNES A LUNES

El programa La Hora N que dirige Jaime de Althaus entrevistó el martes último a nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, a propósito de los convenios de encargo, de gestión, de asistencia técnica y de administración de recursos que algunas entidades suscriben con determinados organismos internacionales que tienen oficinas en el país para la administración de ciertos procesos de selección y eventualmente para la conducción y el gerenciamiento de sus respectivos contratos.
Durante la intervención quedó en evidencia que la fórmula se emplea para poder hacer evaluaciones más especializadas y calificar en detalle los documentos que presentan los postores, lo que es imprescindible en muchos procesos pero que cada vez es más difícil de hacer en el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado a la que progresivamente le van retirando todas sus fortalezas y virtudes en aras de salvaguardar una supuesta objetividad que no conduce a nada y que más bien falsea resultados y conduce a empates masivos de desafortunadas consecuencias.
También quedó en claro que las obras caminan mucho mejor bajo la regulación de estos organismos internacionales porque las decisiones que se adoptan no están sujetas al ámbito de los controles que lamentablemente paralizan la inversión pública. Las normas aplicables, sin embargo, les obligan a reportar al ministerio de Economía y Finanzas, a la Contraloría General de la República y al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, lo que los pone a salvo de cualquier duda. Es verdad que en el pasado, en los orígenes de estos convenios, no existía esta obligación y por eso mismo desde estas líneas los combatimos hasta lograr, como en efecto se ha logrado, que se conviertan en herramientas muy útiles para hacer mejores procesos de selección.
EL EDITOR

Retrocediendo lo avanzado

Nueva modificación del Reglamento de la LCE

El martes 22 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 080-2014-EF que modifica doce artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Sucursales extranjeras
La más importante de todas las reformas es la que afecta la forma de acreditar la capacidad máxima de contratación de las sucursales de las personas jurídicas extranjeras que intervienen en los procesos de selección a las que se les permitirá, en adelante, que lo hagan con el capital social, pagado e inscrito en los Registros Públicos o autoridad competente del país de origen conforme a las formalidades allí exigidas.
Hasta antes de este cambio, las sucursales de las personas jurídicas extranjeras, precisamente por ser domiciliadas en el país, recibían el mismo tratamiento que se les dispensa a las personas jurídicas nacionales y por consiguiente acreditaban su capacidad máxima de contratación con el capital social que tenían pagado e inscrito en los Registros Públicos del Perú.
Las únicas personas jurídicas extranjeras que continuarán acreditando como capital el depósito efectuado en una cuenta del sistema financiero nacional son aquellas, domiciliadas y no domiciliadas, sucursales y matrices, que provengan de países con los cuales el Perú no tenga vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contratación pública. En resumen, más facilidades para los que vienen de afuera, retrocediendo lo que se había avanzado en el pasado reciente en esta materia.
El dispositivo también amplía el plazo de antigüedad del valor referencial en consultoría de obras que ahora será igual que para ejecución de obras: seis meses. Incluye a la ejecución de obras entre los procesos que pueden convocarse en paquete y abre la posibilidad de que se presenten documentos con traducción sin valor oficial.
Introduce dentro de la situación de emergencia, a aquella que es declarada por el ente rector del sistema nacional de salud mediante Decreto Supremo con indicación de las entidades comprendidas, la vigencia de la emergencia y la relación de bienes y servicios que se requiera para enfrentarla. Incorpora dentro de los servicios personalísimos a los comprendidos en los Decreto Supremos 018-2002-PCM y 002-2008-DE/SG relativos a la contratación de asesoría legal para el patrocinio de funcionarios o servidores demandados administrativa, civil o penalmente por actos, omisiones o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones, entre otros.
En lo que respecta a la suscripción del contrato, se establecen nuevos plazos y procedimientos y se elimina la obligación de presentar la traducción oficial de todos los documentos que se acompañaron en la propuesta de una traducción certificada.
En cuanto al proceso sancionador se incluye como causal de suspensión del plazo de prescripción la disposición del Poder Judicial a través de una medida cautelar que así lo ordene.
Se precisa que la notificación que da inicio al proceso sancionador se hará al proveedor o proveedores en el domicilio consignado en el Registro Nacional de Proveedores y si éste ha caducado, en el domicilio consignado en el Documento Nacional de Identidad o en el Registro Único de Contribuyente, según el caso.
El nuevo Decreto Supremo faculta al Tribunal de Contrataciones del Estado a utilizar plataformas informáticas para la tramitación electrónica de los procedimientos que se someten a su competencia. Por último define a la “buena pro administrativamente firme” como aquella que se produce cuando habiéndose presentado un recurso de apelación, se publica en el SEACE una declaración que lo tiene como no presentado, inadmisible o improcedente; se publica en el SEACE la resolución que confirma la buena pro; o, finalmente, opera la denegatoria ficta.
Un Decreto Supremo posterior, el 081-2014-EF, publicado en el diario oficial el miércoles 23, dispuso que las modificaciones se aplican para las contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen a partir de la entrada en vigencia del Decreto Supremo 080-2014-EF, esto es, a partir del mismo miércoles 23.

Mayor participación de supervisores en la Línea 2

El viernes apareció publicado en los diarios El Comercio y Gestión un pronunciamiento de la Asociación Peruana de Consultoría (APC) sobre la Línea 2 del Metro de Lima y Callao, haciendo un llamado a las autoridades para que la supervisión de esta inminente obra que comprometerá cerca de 6 mil 600 millones de dólares sea dividida cuando menos en tres tramos de obras civiles y electromecánicas y en un paquete adicional independiente para la supervisión del sistema automático de control de tráfico y suministro de material rodante, que es común a toda la línea y que obviamente no se puede trozar.
Según la APC, para ejecutar con éxito este proyecto, así como los que vendrán en el futuro de las siguientes líneas, es necesario fomentar la participación de profesionales y empresas nacionales en todas las fases de la construcción, operación y mantenimiento a efectos de desarrollar tecnologías y capacidades propias en el país y no depender siempre de las que provienen del exterior, posición con la que coincide plenamente PROPUESTA.
El pronunciamiento señala que todos los países que nos han antecedido en la ejecución de estos sistemas de transporte rápido masivo, incluso los de nuestra propia región, lo han hecho así, llevando adelante prácticas que garantizan el fortalecimiento de estas capacidades y aseguran la transferencia tecnológica que se logra al interactuar de manera conjunta con los profesionales y empresas extranjeras especializadas en estas disciplinas.
La Asociación Peruana de Consultoría reconoce que el sistema integral elegido para la obra, operación y mantenimiento hace imprescindible tener un solo concesionario, por los aspectos operativos involucrados más que por la construcción propiamente dicha, pero admite que no existe esta necesidad para el caso de la supervisión de las obras que si se dividen, como solicita, tal como se hizo para la Línea 1, se podrá cumplir con el propósito de desarrollar mayores capacidades nacionales, facilitar al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositran) la administración de este contrato y lograr una mejor distribución del trabajo fomentando la mayor participación de profesionales y empresas nacionales actuando conjuntamente con las extranjeras en lo que fuere pertinente.

Ojalá que las autoridades procedan de esa manera, escuchando este pedido.

Entre la trinchera cubierta, el túnel elevado y la línea subterránea

A través de un artículo publicado en el diario El Comercio, el ex presidente Alan García Pérez se pronunció en relación al contrato que se suscribirá hoy lunes para la Línea 2 del Metro de Lima y Callao que tendrá una extensión de 35 kilómetros y un alto costo que según él, debería reducirse, cuando menos, en mil 500 millones de dólares, si es que, en lugar de hacer toda la línea subterránea, se combinan formas de construcción tales como la trinchera cubierta que es un túnel de poca profundidad, el túnel minero y la vía elevada “en algunas zonas, por ejemplo en el Callao, donde un túnel bajo el nivel del mar encuentra agua y enfrenta un gravísimo peligro en caso de sismo y tsunami.”
El ex presidente subraya que está bien construir más líneas pero no todas subterráneas salvo en las partes que sea necesario y no para inflar los precios porque “el error de ahora lo pagará el Estado de todos los peruanos.” Critica que se haya empezado con un proyecto referencial sin estudios profundos, con un solo postor y sin que ninguno de los otros postulantes haya podido plantear alternativas de construcción que aceleren o abaraten la obra. Cuestiona también que el Estado asuma los riesgos geológicos y arqueológicos a ciegas y que el contrato no tenga una cláusula de límites de responsabilidad por lo que ante el riesgo de que se detengan las obras el Estado tendría que pagar los adicionales como ocurrió en el Canal de Panamá.
Recursos y créditos
Por último hace un llamado a la Contraloría y al Congreso de la República para que verifiquen la situación financiera de las empresas concesionarias en lo que respecta a su capacidad para aportar recursos y buscar créditos así como para revisar el diseño, los precios y todo lo actuado hasta el otorgamiento de la buena pro.

domingo, 20 de abril de 2014

Que se disipen las dudas

DE LUNES A LUNES

Los últimos días, coronados por la más importante celebración de la cristiandad, han estado muy intensos en lo que al mundo de las contrataciones públicas y las concesiones se refiere. El lunes 14 el mismo presidente de la República salió al frente de las críticas que en la víspera se habían formulado contra los convenios que celebran algunas entidades para confiar la administración de sus licitaciones y contratos en determinadas oficinas de los organismos internacionales que se dedican a estas tareas. Casi en simultáneo, como si se tratase de una acción coordinada o de respuesta rápida, se activaron los mecanismos destinados a acelerar los trabajos destinados a darle forma al proyecto de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado que el mandatario ofreció en su último mensaje a la Nación y que, bien estudiado y analizado, podría presentar al Congreso de la República cuando vuelva al hemiciclo el próximo 28 de julio. En paralelo se discuten los cambios que deberían introducirse en el Reglamento, de un lado, para armonizar con los que se incorporarían en la propia LCE, y de otro, para engarzar rápidamente con la demanda del jefe de Estado de destrabar normas y acelerar procesos que, según declaró, es lo que le ha obligado al país a contratar tres mil millones de soles en los últimos tres años a través de esta modalidad. Estas reformas quizás puedan aprobarse muy pronto incluso mucho antes de que la propuesta de modificación de la Ley llegue al Parlamento.
Pero eso no ha sido todo. La presidenta del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado estuvo el miércoles en la Comisión de Fiscalización del Congreso y contestó diversas inquietudes de sus miembros. Especial preocupación manifestaron algunos representantes por las razones por las que el Estado siempre pierde los arbitrajes, lo que no es cierto según lo ha demostrado la Pontificia Universidad Católica del Perú en una exhaustiva investigación elaborada por su Centro de Arbitraje sobre la que volvemos a ocuparnos en esta edición en la que también abordamos los motivos por los que las entidades no inician mayormente estos procesos que son el mejor mecanismo para resolver los conflictos en la contratación pública.
Que todas estas dudas se disipen cuanto antes es el mayor anhelo de PROPUESTA en la Pascua de Resurrección con la que concluye esta Semana Santa.
EL EDITOR

Calidad, tiempo y plazo

El artículo 31 de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que “el método de evaluación y calificación de propuestas que será establecido en el Reglamento debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas, dentro de los plazos más convenientes y al mejor costo total.” En tres líneas resume el objetivo de todo proceso de selección y no lo hace mal. Prioriza calidad, tiempo y costo, en ese orden. No alude a la mayor calidad sino a aquella requerida. Tampoco alude al plazo más breve porque se entiende que puede haber situaciones, como en el arrendamiento de inmuebles, en las que lo más conveniente eventualmente es el plazo más extenso. No menciona el costo más bajo sino el mejor, que puede ser lo mismo pero al entrar en consonancia con las otras dos variables que aparecen primero adquiere otra connotación. El país ya sabe lo que es contratar al que ofrece el precio más bajo y las funestas consecuencias que tuvo que pagar no quiere repetirlas. También sabe de sobra que lo barato sale caro.
Quizás una mejor redacción debería apuntar a la mayor calidad posible dentro de las limitaciones presupuestales de cada entidad. Porque lo importante, desde nuestro punto de vista, no es fomentar principalmente la mayor participación de postores sino que el Estado tenga dentro de lo posible, lo mejor.
Parámetro de calidad
En esa línea el valor referencial tiene un rol fundamental porque informa a los postores de la disponibilidad económica de la entidad con la que piensa financiar la prestación materia de la convocatoria. Y a los postores les sirva de parámetro para buscar la mayor calidad dentro de esas limitaciones. Si no hubiera valor referencial, no habría ningún parámetro y si encima, al evaluar la propuesta económica, se calificaría con la mayor puntuación a aquella que ofrece el monto más bajo, es evidente que la competencia en lugar de pretender la mayor calidad pasaría a buscar el menor precio como cuestión principal y eso terminaría arruinando todo el proceso y volviendo a ese período funesto donde las obras se paralizaban, los servicios no concluían, los bienes nunca terminaban de entregarse y los proveedores, habitualmente procedentes del exterior, concluían sus labores fugados del país.
Que el precio no incida
Si se elimina el valor referencial como parámetro para establecer rangos a fin de admitir o desechar propuestas lo único que cabe es que la oferta económica no tenga ninguna incidencia en la adjudicación del proceso y, en esa línea, que se conozca el precio sólo de aquel que haya obtenido el primer lugar en el orden de méritos elaborado como consecuencia de la evaluación de la propuesta técnica que, a su vez, no debe fomentar esos empates masivos que tanto daño han ocasionado en el pasado.

¿Quién gana los arbitrajes?

Los miembros de la Comisión de Fiscalización del Congreso le preguntaron a la presidenta del OSCE las razones por las que los contratistas siempre ganan los arbitrajes. La Pontificia Universidad Católica del Perú ha demostrado que eso no es verdad, pese a que el arbitraje, como se sabe, es el único mecanismo que tiene a mano el proveedor para reclamar lo que estima que le corresponde, a diferencia de la entidad que puede aplicar penalidades, resolver el contrato, ejecutar fianzas y hasta hacerlo inhabilitar, como se recuerda en esta misma edición.
El estudio, realizado sobre un universo de 400 laudos arbitrales elegidos de un total de 2 mil emitidos entre el 2003 y el 2012, revela que los contratistas en realidad ganan menos del 50 por ciento de lo que demandan y que las entidades ganan un porcentaje ligeramente superior, lo que evidencia que estas últimas ganan más de lo que pierden.
El Estado gana más que lo que pierde
Algún observador acucioso podría decir que eso es porque los proveedores por lo general piden más de lo que efectivamente quieren. Eso es cierto. No menos cierto es, sin embargo, que en el 25 por ciento de los casos, el contratista no gana absolutamente nada de lo que reclama. Y en estos casos, por lo tanto, las entidades ganan todo, enderezando la balanza y corrigiendo cualquier distorsión que podría generarse por mecanismo exógenos como el anotado.
En PROPUESTA pensamos que los contratistas deberían ganar en la mayoría de los casos porque, como queda dicho, el arbitraje se constituye en el único mecanismo que tienen para reclamar lo que estiman que les corresponde. Las cifras demuestran, empero, que no es así. O que, muchas veces reclaman lo que no les corresponde, o que, simplemente, a diferencia de lo que creen algunos, el Estado se defiende mejor que antes.
En cualquier caso, está claro que, contra lo que podría pensarse, el Estado no pierde todos los arbitrajes. Al contrario, gana más que lo que pierde.

¿Por qué la entidad no inicia los arbitrajes?

“Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes”, dispone taxativamente el numeral –como les gusta decir ahora a los especialistas– 52.1  de la Ley de Contrataciones del Estado. La inmensa mayoría de esas controversias son en realidad reclamaciones que el contratista le formula a la entidad y que se canalizan en un proceso arbitral. Según un minucioso estudio realizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú a través de su Centro de Arbitraje, llega al 95 por ciento del total.
Algunos congresistas se preguntan la razón de esta supuesto desbalance. La explicación es muy simple. El arbitraje es el único mecanismo que tiene el contratista para canalizar un reclamo en el caso de que estime que la entidad incumple su contrato. Si la figura es al revés, y es la entidad la que entiende que el contratista ha incurrido en algún incumplimiento pues tiene varias herramientas a la mano. En primer término, aplica penalidades. En segundo lugar, asumiendo que el incumplimiento persiste, resuelve el contrato. Si considera que debe ir más allá, ejecuta las fianzas que tiene a su disposición. Por último, puede enviar al proveedor al Tribunal de Contrataciones del Estado para que sea nada menos que inhabilitado para intervenir en nuevos procesos de selección y ser contratado hasta por tres años y, eventualmente, hasta para ser inhabilitado en forma definitiva con lo que es eliminado del Registro Nacional de Proveedores.
Los pocos casos en los que la entidad es la que inicia el arbitraje son aquellos en los que necesita liquidar el contrato para cerrar el expediente y no hay acuerdo con el contratista o cuando éste último resuelve el contrato y la entidad estima que ello no es procedente o que le corresponde a ella y no a su proveedor tomar esa decisión. Pueden existir otros, sin duda. Pero son los menos. Apenas el 5 por ciento del total.
Lo importante es que el arbitraje se constituye, como todo mecanismo de solución de conflictos, en una herramienta para restituir el desbalance que genera más bien el contrato al poner una serie de opciones, como las señaladas, al alcance de la entidad y ninguna real y efectiva al alcance del proveedor al que de tener un requerimiento insatisfecho que estima viable, no le queda otro camino que ir al arbitraje, un camino ciertamente infinitamente más rápido, pese a todas las críticas, que la vía judicial.

domingo, 13 de abril de 2014

Consecuencias jurídicas del accidente del vuelo MH 370

Miguel Mena Ramírez
(Presidente del Capítulo Peruano de la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y del Espacio)

Como es de público conocimiento el 8 de marzo pasado una aeronave Boeing 777, correspondiente al vuelo MH 370 de Malasia Airlines desapareció con 227 pasajeros y 12 tripulantes a bordo, tras desviarse de su ruta Kuala Lumpur – Pekín. Decimos desapareció porque al momento de redactar este artículo no existía certeza sobre lo que había ocurrido con la aeronave.

Cualquier comentario que se haga sobre la causa del accidente será una especulación hasta que se encuentre la caja negra (que en realidad es de color naranja) para determinar las causas del accidente y las responsabilidades. La prioridad es encontrar dicho instrumento y que sus datos expliquen lo ocurrido, una tarea muy complicada en las remotas y agitadas aguas del Océano Índico donde se han encontrado restos, a más de 4,500 Kilómetros de la ruta original. Recordemos que en el caso del vuelo de Air France siniestrado en el Atlántico en junio del 2009 tardaron dos años en encontrarlas, incluso cuando a los pocos días se habían encontrado los primeros restos del avión.

Las diversas hipótesis que evalúan los investigadores sobre el misterioso accidente podrían ser secuestro, terrorismo, error humano o falla mecánica. Las personas que embarcaron eran 153 chinos, 50 malasios (12 formaban la tripulación), siete indonesios, seis australianos, cinco indios, cuatro franceses, tres estadounidenses, dos neozelandeses, dos ucranianos, dos canadienses, un ruso, un holandés, un taiwanés y dos iraníes que utilizaron pasaportes robados a un italiano y un austríaco.

Con la finalidad de analizar las probables consecuencias jurídicas del misterioso accidente, revisaremos las normas relacionadas con el transporte aéreo internacional de pasajeros.

En primer término, la búsqueda de la aeronave por buques y aeronaves de distintos países se efectúa de acuerdo a lo previsto en el Anexo 12 del Convenio de Chicago de 1944, referido a la búsqueda y salvamento de aeronaves. Este instrumento tiene como finalidad estructurar un procedimiento eficiente para la organización y funcionamiento de las instalaciones y servicios necesarios para la búsqueda y salvamento que lleven a la localización y rescate rápidamente de los supervivientes de accidentes aéreos.

En este caso la búsqueda ha sido infructuosa porque la aeronave se habría desviado en sentido contrario a su ruta original más de 4,500 Km. Ello guarda relación con un posible acto de secuestro o terrorismo porque a los 40 minutos de iniciado el vuelo el transponder fue desconectado. El transponder es un sistema de envío de señales a un satélite que identifica a la aeronave, su ubicación y altitud. Adicionalmente las aeronaves de este modelo tienen el sistema de comunicación ACARS que detalla la posición y estado de los motores.

En segundo lugar tenemos el Convenio de Montreal de 1999 que regula la responsabilidad derivada del contrato de transporte aéreo internacional. Entró en vigencia en noviembre de 2003 y prevalece sobre el Convenio de Varsovia de 1929, sobre su Protocolo Modificatorio de La Haya, sobre los Protocolos Adicionales suscritos también en Montreal y sobre el Convenio de Guadalajara. En su aplicación la aerolínea deberá pagar a los familiares de cada pasajero desaparecido una suma inicial de alrededor de 150,000 a 175,000 dólares aproximadamente, en virtud de lo estipulado en el artículo 17 que regula los supuestos de muerte y lesiones de los pasajeros y que responsabiliza al transportista del daño causado en caso de muerte o de lesión corporal de un pasajero por la sola razón de que el accidente que haya causado la muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque.

Este convenio adoptó un sistema de responsabilidad subjetivo por la presunción de culpa y sin límite de indemnización y un régimen objetivo límite de indemnización por responsabilidad hasta de 100,000 Derechos Especiales de Giro (DEG), lo que tiene como consecuencia que si el pasajero o sus herederos optan por una acción a dicho límite, la responsabilidad del transportador debe analizarse bajo el concepto de culpa, la cual se presume, y el transportador está obligado a desvirtuarlos.

El régimen objetivo de responsabilidad previsto en el Convenio se basa fundamentalmente en los parámetros establecidos en la iniciativa japonesa de 1992, que incrementa los límites de responsabilidad, con relación al Convenio de Varsovia, y en los acuerdos IATA de 1995 y 199. Eso quiere decir que está condicionado al monto de las reclamaciones, si éstas no superan los 100,000 DEG, opera el régimen objetivo, donde no interesa la conducta de la aerolínea.

En este aspecto la conducta culposa o no culposa del transportador no forma parte de la estructura de responsabilidad, ni es fundamento de ésta; basta demostrar que el daño causado al pasajero se produjo por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión corporal tuvo lugar a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, conforme lo establece claramente el Convenio de Montreal, que al consagrar un régimen objetivo establece una relación de causalidad de carácter material entre el hecho generador del daño y el daño mismo, a diferencia del régimen subjetivo donde la relación de causalidad se da entre la conducta culposa del agente y el daño producido: si no hay culpa no hay daño.

Esta relación de causalidad material entre el hecho generador del daño, que generalmente es un accidente aéreo, en el sentido amplio del término, y el daño causado, que se concreta en la muerte o lesión corporal del pasajero, sólo puede excluirse con la causal de exoneración denominada “culpa de la víctima”, que el Convenio define como la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide la indemnización.

De acuerdo al artículo 33 del Convenio los herederos de los desaparecidos pueden plantear sus acciones hasta en cinco jurisdicciones distintas, a elección del demandante. El monto de las indemnizaciones dependerá donde se presenten las demandas. Los agraviados tienden a recibir montos mayores en los tribunales estadounidenses en comparación con los de otros países porque los tribunales norteamericanos consideran insuficientes los límites de responsabilidad establecidos en el sistema de Varsovia, pese a que Estados Unidos ha ratificado el Convenio de Montreal.

La incertidumbre respecto a la suerte de los pasajeros podría obstaculizar los procesos legales. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la inexistencia de señales respecto de ellos, permitirá que los jueces de la mayoría de países involucrados presuman su muerte, lo que hará posible que las demandas prosperen, así como el pago de los seguros aeronáuticos, seguros de vida de los pasajeros y otros medios de compensación.

Dado que no se ha encontrado la caja negra, la determinación de la responsabilidad es todavía un aspecto que se encuentra en el reino de las especulaciones. No obstante, la aerolínea debe responder, conforme a las normas del convenio de Montreal.

La libertad del propietario de confiar la supervisión en quien quiera

DE LUNES A LUNES

Lo peor que le puede ocurrir a un mal contratista ejecutor de una obra pública es que le pongan de supervisor al mismo consultor que elaboró el proyecto. El mal contratista lo que quiere es abaratar sus costos para incrementar su ganancia. ¿Cómo disminuye gastos? Muy simple. En materia de personal no contrata a los mejores, paga salarios más bajos, enrola menos obreros de los programados, no emplea los mecanismos de seguridad más elementales, etc. En materia de materiales y acciones concretas, pone menos fierro, ladrillos más baratos, hace excavaciones menos profundas, toma menos muestras, utiliza laboratorios más antiguos, etc.
Recuerdo el caso de un conjunto residencial de más de cien departamentos en cuya ejecución el contratista deliberadamente omitió una hilera de mayólicas en todos los baños birlándole a los propietarios un monto significativo por este solo concepto que descubrió uno de ellos de manera circunstancial: leyendo los planos y detectando que había un número de hileras desde el piso hasta media pared que debían ser cubiertas de mayólicas en todos los baños. Pues bien, se puso a contar las hileras y en absolutamente todos los baños faltaba una. ¿Y el supervisor? Bien gracias.
Obviamente eso no sucede cuando el supervisor es el mismo proyectista y se preocupa de manera especial en que su proyecto se ejecute de la mejor manera. O cuando es un buen supervisor. Naturalmente no transa ni acepta cambios que reduzcan la calidad de su obra y que la puedan poner en entredicho más adelante.
Eso no quiere decir que la legislación deba priorizar la contratación del proyectista como supervisor. Quiere decir que por lo menos no le debe poner trabas, prohibiciones o impedimentos, como se quiso hacer en 1984 con el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil contra el que sabiamente se levantó la propia Ley de Contrataciones del Estado, liberando expresamente al proyectista de cualquier impedimento de esta índole para los efectos de emprender la supervisión de la obra que el mismo diseñó, en armonía con la libertad que debe asistirle al propietario para confiar esta tarea en quien quiera.

domingo, 6 de abril de 2014

La Ley y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría

DE LUNES A LUNES

Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés

La Ley de Consultoría 23554 fue promulgada el 29 de diciembre de 1982 pero no pudo entrar en vigencia hasta 1987, año en que se aprobó su Reglamento, a través del Decreto Supremo 208-87-EF. Tuvo vida hasta que empezó a operar la Ley 26850 en 1998.
El artículo 9 de la Ley de Consultoría disponía taxativamente que “para la selección de servicios de consultoría se realizarán Concursos Públicos de Méritos basados en las calificaciones técnicas de los participantes.” Previamente, el artículo 2 había definido como servicios de consultoría, a “la actividad desarrollada por profesionales de todas las especialidades con estudios superiores, debidamente inscritos en los colegios respectivos, en la realización de investigaciones, estudios, diseños, supervisiones y asesorías relacionadas directa o indirectamente con el desarrollo.”
¿Cómo eran esos concursos? Muy simples. Bueno, simples comparados con los de ahora. Según el artículo 44 del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) –cuya última versión tuve el honor de revisar y corregir–, el acto de presentación de propuestas comenzaba a la hora indicada en la convocatoria, en la que, dicho sea de paso, se señalaba el presupuesto base con que contaba la entidad para financiar el servicio que requería y que sólo servía para fines informativos. No tenía ninguna incidencia en la calificación ni en la adjudicación del concurso porque, por lo demás, no se evaluaba la oferta económica de los postores.
El presidente de la Comisión de Recepción llamaba a los postores en el orden en el que habían adquirido en expediente técnico. Las propuestas debían estar suscritas por el postor y eran presentadas por éste o por la persona designada mediante carta poder simple. Una vez transcurridos 30 minutos de haberse iniciado el acto ya no se aceptaba a ningún nuevo postor ni  a ninguna nueva propuesta. Acto seguido se procedía a la apertura del primer sobre de los tres que cada postor había presentado, limitándose la comisión a verificar su contenido. Si faltaba algún documento, se le devolvían al postor sus tres sobres y se tenía por no presentada la propuesta.
A continuación se procedía a la apertura del segundo sobre que contenía la propuesta técnica. El notario pasaba una cinta por el orificio que para tal efecto debía tener el sobre en el margen superior izquierdo de cada volumen y a lacrar la cinta para impedir la adición o reemplazo de alguna página. Adicionalmente a ello, un ejemplar de cada propuesta quedaba en custodia y en poder del mismo notario hasta 8 días calendario después de publicada el orden de méritos. Este ejemplar podía ser usado, en presencia del notario por los miembros de la Comisión, por los postores o por el Consejo Nacional Superior de Consultoría, máxima instancia administrativa de entonces, y prevalecía respecto de los demás en caso de alguna duda sobre su contenido. La elección del ejemplar de cada postor que quedaba en poder del notario la efectuaba uno de los demás postores. En la actualidad no existe ningún procedimiento que pueda ofrecer alguna garantía para evitar la sustracción de documentos de las propuestas. Esta mecánica de dejar en custodia del notario un ejemplar de cada propuesta es altamente recomendable y debería reponerse.
Los sobres con las propuestas económicas eran colocados por el notario en otro sobre que era lacrado y firmado por los miembros de la Comisión y por los postores que querían hacerlo. Este otro sobre era conservado por el notario hasta el acto público en que se hacía conocer el resultado del orden de méritos y se abría el sobre del ganador. Se conservaban en sobre cerrado con las mismas formalidades, los sobres de los siguientes postores que habían obtenido el puntaje mínimo establecido en las Bases, devolviéndose los sobres a los postores que no lo habían alcanzado.
Concluido el proceso de recepción, el notario dejaba constancia de lo actuado levantando un acta en la que los postores podían efectuar las observaciones que consideraban pertinentes, las que sólo tenían valor si es que quien las formulaba, firmaba también el acta.
Los sobres, de conformidad con el artículo 50, a excepción de los que contenían las propuestas económicas eran entregados a la Comisión respectiva, que podía ser otra distinta de la de recepción, para su revisión. Esta nueva comisión –que también podía ser la misma– examinaba cuidadosamente los documentos presentados en el primer sobre, verificando si cumplían con los requisitos establecidos en las bases y en los dispositivos legales aplicables. Si todo estaba correcto, notificaba la conformidad de este primer sobre. Si encontraba alguna imperfección, notificaba la descalificación del respectivo postor devolviéndole su primer y su segundo sobre porque el tercero, como queda dicho, permanecía en poder del notario y sólo se devolvía después de la apertura del tercer sobre del postor que había ocupado el primer lugar en el orden de méritos.
El Reglamento preveía, en resguardo de la seguridad jurídica, que no podía ser descalificado el postor al que se le emitía la conformidad del primer sobre aún en el caso de que en una instancia posterior se encontrase otras imperfecciones.
Terminada la revisión del primer sobre se pasaba a la evaluación de las propuestas técnicas que formaban parte del segundo sobre, para cuyo efecto la Comisión revisora debía tener en consideración factores referidos al consultor, al personal asignado al servicio y al servicio materia del concurso. Entre los primeros se calificaba el tiempo en la actividad y el tiempo en la especialidad, que no es lo mismo; los trabajos en la especialidad y trabajos similares; la infraestructura, recursos, organización y relación de personal técnico del consultor con más de dos años de antigüedad de trabajo; relación de personal administrativo; relación de personal técnico de la especialidad e información sobre sanciones impuestas por el CONASUCO.
Entre los factores referidos al personal asignado al servicio, se evaluaban sus conocimientos, los estudios realizados, títulos obtenidos, idiomas, publicaciones y labor docente; y experiencia, en la profesión, en cargos desempeñados y en trabajos realizados. Finalmente en lo que respecta a los factores referidos al servicio materia del concurso –hoy denominados factores referidos al objeto de la convocatoria– se calificaba el currículum de cada profesional, la descripción detallada del servicio ofrecido por el consultor de acuerdo a la interpretación que hacía del expediente técnico; enfoque y concepción del proyecto; comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia; plan de trabajo propuesto; organización propuesta para el desarrollo del servicio; programación de la prestación y recursos a ser utilizados.
El mismo Reglamento admitía que la evaluación de estos últimos factores se hacía con “el objeto de apreciar la bondad de la propuesta de servicios y poder asignar los puntajes correspondientes que permitan establecer el Orden de Méritos.” Por si ello fuera poco a estos factores se les reservaba una puntuación mayor en términos generales que la que se asignaba para el personal o para el consultor, evidentemente porque son los que marcan la diferencia entre una propuesta y otra.
Cada miembro de la Comisión de Evaluación en forma independiente asignaba los puntajes de acuerdo a los rangos establecidos, el presidente sacaba el promedio aritmético correspondiente a cada postor y elaboraba el orden de méritos. Se declaraban aptos a aquellos postores que alcanzaban un mínimo de 60 puntos sobre 100 posibles. En caso de empate, lo que era bastante improbable, el orden de méritos se definía por sorteo en presencia de los involucrados. El orden de méritos de los postores aptos se publicaba en el diario oficial y en otro elegido entre aquellos que tenían mayor circulación nacional.
Acto seguido se tomaba conocimiento del contenido del tercer sobre pero únicamente del postor que había ocupado el primer lugar en el orden de méritos, en su presencia. Esta quizás sea una de las mayores virtudes de este régimen que estuvo vigente una década, desde fines de los ochentas hasta fines de los noventas. El precio de cada postor no tenía ninguna influencia en la determinación del ganador. Como sucede hasta ahora en determinados procesos regulados por el Banco Mundial o por el Banco Interamericano de Desarrollo. Básicamente en aquellos en los que lo que importa es la calidad del servicio, en los que el Estado no quiere perder tiempo con adjudicaciones temerarias que le terminan retrasando su programa de inversiones.
La propuesta económica era analizada por la Comisión en cuanto a sus alcances y su compatibilidad con los términos expuestos en la propuesta técnica. Tenía evidentemente que verificarse que ambos documentos sean complementarios y guarden perfecta armonía. Efectuado ese análisis, se iniciaba la negociación que no tenía otro objeto que ultimar los detalles que pudieran haber quedado pendientes o que hubieren sido detectados a última hora. Sólo en el caso de que la propuesta económica del postor ganador estuviese por encima del presupuesto base y no aceptare reducirla, se daba por terminada la negociación con este postor y se invitaba a aquel que ocupó el segundo lugar y se procedía del mismo modo. De no haber acuerdo con el segundo, se invitaba al tercero y así sucesivamente, destacándose que no podía reiniciarse la negociación con un postor con el que no se había llegado a acuerdo así como tampoco cerrar el contrato por un monto superior al que se les había negado a los postores con los que se había negociado previamente.
En cuanto se llegaba a acuerdo se procedía a la redacción y suscripción del contrato. Había menos descontentos y menos impugnaciones. No como ahora que todo se cuestiona, todo se critica, todo se apela. Como si el negocio del Estado estuviese en los litigios y no en la ejecución de sus proyectos e inversiones.