El reto es no parar los arbitrajes en este confinamiento parcial

DE LUNES A LUNES

Una práctica frecuente en los arbitrajes con el Estado es la de dilatar los procesos con el objeto de que concluyan lo más tarde posible. Evidentemente es un recurso que utiliza la parte que sabe desde un principio que tarde o temprano va a perder, porque debe lo que se le cobra, porque no ha aprobado una ampliación de plazo inevitable, porque ha aplicado penalidades indebidas, porque ha resuelto un contrato sin razón valedera o por lo que fuere. Es un arbitraje que no debió iniciarse nunca pero que la propia entidad lo fuerza ante el temor por las consecuencias que puede acarrear una decisión obvia pero que para los órganos de fiscalización podría no ser la más idónea.

Lo más probable es que no acepte sistemática y reiteradamente a ninguno de los árbitros que la parte que demanda designe con lo que ganará varios meses mientras se resuelvan las recusaciones o cuando los elegidos renuncien para evitarse problemas –lo que es lamentablemente muy común– y se nombren a sus reemplazantes. En ocasiones, también instruirá a su árbitro para que no admita como presidente a ninguno de los que proponga el árbitro del demandante. Por último, hace lo mismo con el presidente del tribunal arbitral si es que lo llegan a nombrar los otros dos árbitros designados por los contendientes y ganará otro buen período mientras se decida el asunto o si el elegido se abstiene de continuar. Si no hay acuerdo y alguna institución designa, proceden exactamente de idéntica forma. El propósito siempre es prolongar las actuaciones lo más que se pueda, entorpecer el proceso hasta que los árbitros se cansen y quien acciona tire la toalla.

El terrible virus que azota al mundo ha sido un pretexto ideal para estos torvos objetivos. Durante el primer confinamiento del año pasado no dudaron en solicitar la suspensión de todos los arbitrajes en cuanto éstos se reanudaron luego de la paralización de todos los sectores productivos. En la mayoría de los casos, desafortunadamente, tuvieron éxito. Cogieron por sorpresas a demandantes, centros de arbitraje y tribunales. Cuando se les explicó que podían proseguir en forma remota con todas las actuaciones se negaron a aceptar siquiera esa posibilidad aduciendo que sus expedientes estaban en sus oficinas y por efecto de la cuarentena obligatoria dispuesta les era imposible concurrir a ellas.

Una vez que se les permitió asistir a sus locales pidieron que les concedan un plazo excesivamente extenso para adecuarse a la nueva normalidad y familiarizarse con los nuevos instrumentos, revisar sus archivos y actualizar su posición dentro del proceso. En algunos casos, tuvieron éxito. En la mayoría, felizmente, no. No había ninguna causa convincente como para darle curso a pedido tan descabellado. El arbitraje es un mecanismo rápido y efectivo para solucionar las controversias. Si deja de ser rápido, deja de ser efectivo.

Ahora que se ha aprobado una nueva cuarentena parcial, por fortuna no tan severa como la anterior, con toda seguridad estos actores preparan otra arremetida similar a la de hace algunos meses. Hoy, sin embargo, ya no encontrarán a nadie con los pantalones abajo. Si arguyen que sus jefes no les dejan sacar sus expedientes para examinarlos en la fórmula del trabajo remoto será su problema. Por lo demás, ninguna de las actividades esenciales de las fases de reactivación económica 1 y 2 van a parar. Por consiguiente, virtualmente todas las entidades que tienen arbitrajes van a poder continuar sus labores incluso presencialmente con el solo requisito de obtener un pase a través de la plataforma habilitada para ese fin. No creo que haya nadie que se deje intimidar por argumentos tan descabellados como los que podrían esgrimirse en estas nuevas circunstancias.

El demandante deberá tratar de acompañar a sus escritos toda clase de documentos que crea que puedan ser requeridos por el demandado para que no tenga ninguna posibilidad de sostener que no tiene acceso a ellos. Si la información termina siendo muy pesada siempre existe la alternativa de subirla a la nube, de cargarla en alguno de esos espacios habilitados para la transferencia de archivos gruesos.

En los arbitrajes institucionales los centros tienen un rol muy importante. Deben impedir suspender los procesos. Si sus cortes o consejos optan por paralizar las actuaciones no habrá nada que hacer. Pero si, por el contrario, exhortan a sus tribunales a no aceptar ninguna postergación y sustentan debidamente esta decisión habrán contribuido a fortalecer la posición de sus árbitros y a consolidar el arbitraje.

Que no exista ningún pretexto para dilatar los procesos. Ese es el reto de los arbitrajes en este nuevo confinamiento.

EL EDITOR

El costo de las oportunidades perdidas por el congelamiento de las líneas de crédito

  Las garantías de fiel cumplimiento están previstas para asegurar la cabal ejecución de los contratos. Si no hay contratos en ejecución no hay ninguna razón para mantener o renovar periódicamente la vigencia de esas fianzas porque no hay nada que garantizar, no hay ninguna prestación que cubrir. Corresponde por tanto devolver las garantías o suspender su vigencia para resguardar al proveedor cuyos costos asume y que tarde o temprano va a reclamarle a su cliente, como es lógico, habida cuenta de que cuando una obligación se encarece, se encarece para el dueño no para quien con él contrata.

Ese es, sin duda, un extremo del problema. Los costos financieros que la renovación de las fianzas innecesarias que no garantizan nada acarrean. Pero hay más. Los bancos suelen restringir las líneas de crédito de sus ahorristas cuando quieren afianzar operaciones con el Estado que a juicio del sistema representan altos riesgos por las penalidades que aplican indiscriminadamente las entidades, por las ampliaciones de plazo a las que están expuestas, por las prestaciones adicionales que sobrevienen habitualmente, por las resoluciones y liquidaciones contractuales que deciden y por las controversias que todas ellas generan.

Tener innecesariamente comprometida toda la línea de crédito con un banco genera daños y perjuicios que el proveedor está en todo su derecho de reclamarle al cliente cuya actitud manifiestamente abusiva los ocasiona. Las oportunidades perdidas son las más onerosas. Representan el denominado costo de oportunidad. La doctrina lo identifica con aquello que el contratista ha dejado de ganar como consecuencia de su abierto impedimento para participar en un procedimiento de selección. No poder obtener una carta fianza es desde luego un impedimento que puede gatillar el respectivo pedido.

El proveedor debe probar que habitualmente participa en un número más o menos constante de licitaciones en las que logra un éxito promedio perfectamente determinado. No haber intervenido en algunas de ellas, aplicando el respectivo factor, puede señalar en cuántos podría haber obtenido la adjudicación. Se reclama el monto de la suma de las utilidades de esos concursos. Si en un mes por lo general me presento a un total de diez procesos y de cada diez gano cuatro, en tres meses es fácil colegir que puedo haber ganado doce siempre que haya un promedio de diez convocatorias en las que podría haberme presentado.

La idea es analizar licitaciones de valores similares a aquellos en los que compito para hacer más realista el promedio. Es verdad que puedo no haberme presentado por otras razones distintas a la imposibilidad de obtener la fianza, pero si en tres meses no intervengo en ninguna de las que se convocan y en esos mismos tres meses tengo congelada mi línea de crédito en mi banco, la conclusión no puede ser otra: la falta de garantías es el motivo por el que no participo.

La entidad podría argüir que no es responsabilidad de ella que el banco te haya bloqueado la posibilidad de otorgarte nuevas fianzas, pero ese argumento no tiene futuro pues el banco te cierra el acceso a nuevas garantías cuando no devuelves las que tienes concedidas. Si la entidad te devuelve las que tiene injustamente retenidas, recuperas tu línea de crédito y no tendrías ningún problema.

El espolón de cola

A propósito de lo que se puede hacer con el RNA

DE LUNES A LUNES

Hace poco se me preguntó qué se podía hacer con el Registro Nacional de Árbitros y mi respuesta se concentró en tres artículos y una disposición complementaria transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Empiezo por esta última:

Eliminar el espolón de cola de la décima disposición transitoria

La décima disposición complementaria transitoria del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula en su primer párrafo, modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, que la implementación del nuevo Registro Nacional de Árbitros del OSCE implica la desactivación de la Nómina de Profesionales Aptos para Designaciones Residuales y del antiguo RNA. El segundo párrafo, que no se ha modificado, acota que los profesionales que se encuentren registrados en la Nómina pasan a formar parte de forma automática del nuevo RNA para rematar sentenciando, como espolón de cola, “hasta la fecha de término señalada en la Resolución de inscripción o renovación.”

Ese añadido ha terminado pulverizando el Registro al punto que quedan muy pocos árbitros de reconocida trayectoria, tal como lo advertimos en su momento. Mi propuesta es eliminar de inmediato ese agregado con lo cual quien pase o haya pasado de la antigua Nómina al nuevo RNA seguirá el mismo destino de los árbitros que hayan ingresado directamente a este último Registro. Tendrá una inscripción indefinida que sólo puede suspenderse por alguna causal perfectamente tipificada.

La idea debe ser la de alentar que cada vez más profesionales se animen a arbitrar bien sea integrando el RNA, cuyo trámite debe ser muy accesible a todos, o aceptando las designaciones que eventualmente les hagan a aquellos especialistas que sin estar inscritos en ninguna lista pueden contribuir con sus conocimientos a la solución de algún conflicto particularmente complejo.

Añadir dos párrafos al numeral 242.2

En ese propósito deben incorporarse dos párrafos al artículo 242.2 del Reglamento que le encarga al OSCE que regule la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones y los casos de suspensión y exclusión de los profesionales del RNA así como su evaluación y ratificación periódica.

El primer párrafo diría que “para la inscripción, evaluación y ratificación de árbitros se debe considerar únicamente la experiencia acumulada. Quienes no tengan experiencia pueden acreditar estudios, publicaciones y otras alternativas que la Directiva establezca.”

El segundo párrafo diría que “El OSCE puede inscribir en el RNA a aquellos profesionales que acepten la invitación que les formule para que puedan desempeñarse como árbitros.”

La idea es enriquecer el Registro y no la de empobrecerlo. Mientras más árbitros, con experiencia y prestigio puedan ser designados por las entidades o puedan ser elegidos presidentes de los tribunales, será mejor. Habrá mejores arbitrajes. Lo que hay que hacer es ampliar el mercado pero no sujetarlo a exámenes de conocimientos que no garantizan la idoneidad ni la capacidad de los profesionales para resolver las controversias que se les presenten.

Como la Ley exige que el árbitro que designen las instituciones arbitrales esté inscrito en el RNA hay que permitirle al OSCE para que invite a profesionales destacados para que, sin compromiso alguno, estén aptos para arbitrar en la eventualidad de que acepten las designaciones que se les hagan.

En efecto, el artículo 45.16 de la Ley 30225, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, preceptúa que “para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces.” A continuación añade que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc [o sea, en todos los casos], el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.”

Como esa disposición, que es excesiva, no puede modificarse en el corto plazo porque se requeriría de una ley aprobada por el Congreso de la República, hay que atenerse a ella. Está bien que los árbitros que elijan las entidades sean de una lista pero está mal que los presidentes que nombren los centros de arbitraje tengan que ser de esa misma lista. Debería bastar que estén inscritos en sus propios registros.

Corregir la primera línea del artículo 230.4

El artículo 230.4 del Reglamento, de otro lado, refiere que para desempeñarse como árbitro designado por las entidades o por los centros, se requiere estar inscrito en el RNA. Eso no es lo que dice exactamente la Ley. La Ley dice que para desempeñarse como árbitro designado por las entidades o presidente designado por los centros. El Reglamento ha extendido esta última prerrogativa a la elección de los árbitros únicos. En fin. La Ley consagra dos restricciones: una creo que procedente y la otra no. El Reglamento agrega otra más, igualmente errónea. En el artículo 230.4, en resumen, sólo hay que modificar la primera línea. Hay que decir, al empezar, que “el árbitro que designen las Entidades debe estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE).”

Hay que sacar al árbitro único del artículo 232

Por último en el artículo 232 hay que hacer otro ajuste. Ahora el numeral indica que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral o del árbitro único en un arbitraje institucional, el árbitro a designarse está inscrito en el RNA-OSCE.” Lo que hay que señalar, para reconciliarse con la Ley y con la sindéresis, es que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en un arbitraje institucional, el árbitro que se elija debe estar inscrito en el RNA-OSCE.” Eliminar la designación residual del árbitro único.

Está claro que el Reglamento no puede crear restricciones que la Ley no ha creado. Como se ha glosado la Ley expresamente obliga a que esté inscrito en el RNA el árbitro designado por las entidades en cualquier clase de arbitrajes y el presidente del tribunal arbitral cuando tengan que elegirlo el OSCE o las instituciones arbitrales. No comprende ni al árbitro único que designen los centros ni al presidente que elijan los árbitros designados por las partes.

EL EDITOR

Los que quieren sorprender a algunos postores

Según la décimo primera disposición complementaria final del Reglamento dentro de la infracción establecida en el literal i) del numeral 50.1 de la Ley, referida a la presentación de información inexacta, se encuentra comprendida la presentación de garantías que no hayan sido emitidas por las empresas indicadas en el artículo 33.2 de la misma Ley. Eso está muy bien. Pero en el mismo artículo se puede comprender también “a los profesionales responsables de la descalificación del postor cuyo plantel propuesto integraron, quienes serán inhabilitados para participar como postores independientes o integrando otros planteles en ningún procedimiento de selección mientras dure su sanción.”

Es el lugar indicado para sancionar a aquellos que sorprenden a algunos postores con certificados u otros documentos con información inexacta con el objeto de cumplir con los requisitos de la bases y ser incorporados en las propuestas o aquellos que hacen lo mismo para petardear desde dentro esas ofertas por encargo de un competidor que hará explotar el tema justo en el preciso momento en que no haya forma de salvarse de una oportuna eliminación y de una segura inhabilitación.

Confiar en que los colegios profesionales castiguen ejemplarmente estas malas prácticas es ingenuo. No lo han hecho hasta ahora ni lo harán en el futuro. Hay que inhabilitar también a las personas naturales responsables de la inhabilitación de las personas jurídicas.

Las adendas son indispensables

DE LUNES A LUNES

 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define a la “adenda” como “apéndice, sobre todo de un libro.” No es una conceptualización generosa. Del “apéndice” dice que es una “cosa adjunta o añadida a otra, de la cual es como parte accesoria o dependiente”, “satélite, alguacil o persona que sigue o acompaña de continuo a otra”, “parte del cuerpo animal unida o contigua a otra principal” y “conjunto de escamas, a manera de pedazos de hojas, que tienen en su base algunos pecíolos.” “Pecíolo”, a su turno, es el “pezón que sostiene la hoja.” Son mejores referencias, sin duda, que permiten una aproximación más certera hacia un término tan satanizado en los últimos tiempos.

La adenda de un contrato es la cláusula que se agrega al principal como si siempre hubiese formado parte del conjunto, como el pezón que sostiene la hoja, de forma tal que acompañe al documento desde que a él se integra y hasta que concluya su respectiva ejecución. Por eso también recibe el nombre de “cláusula adicional”.

¿Para qué se necesitan las adendas? Para solucionar diversos problemas que se suscitan con posterioridad a la firma de un contrato. El ejemplo más simple es el de la construcción de una carretera contratada por el ministerio de Transportes y Comunicaciones. En pleno trabajo sobreviene un terremoto que destroza la vía y genera un huayco de grandes proporciones que hace añicos toda la obra. El contratista tiene que rehacer la vía pero obviamente eso no estaba previsto en las especificaciones técnicas del proceso que se le adjudicó. Naturalmente los términos de referencia procuran considerar algunos riesgos que pueden ocurrir pero en modo alguno pueden comprender fenómenos que pueden afectar indistintamente muchos tramos de la carretera y que no siempre suceden.

Volver a construir lo que se pierde por una circunstancia totalmente inesperada tiene un costo que no está en ningún presupuesto. ¿Quién lo asume? Obviamente el propietario de la obra. Como hemos señalado hasta la saciedad, la construcción se encarece para su dueño, para quien la va a recibir no para quien la va a entregar. Lo mismo ocurre cuando se eleva el precio de los materiales. El propietario no le puede cargar al contratista con los incrementos. Tiene que pagarlos. En la eventualidad de que quisiera endosárselos al constructor, éste lo abandona de inmediato por la sencilla razón de que no está en condiciones de hacerlo. Su utilidad por lo general es del orden del 10 por ciento de la inversión. Si ésta crece apenas en un porcentaje idéntico y se pretende que él la pague, pues simplemente habrá perdido su ganancia, con lo cual deja de tener sentido su trabajo. Ya se sabe: nadie compra pan para vender pan. Es imposible. La sola premisa atenta contra la regla más elemental del mercado.

Si no se suscribe la adenda no se puede continuar la obra. Si el ministerio no se obliga a habilitar más partidas para financiar el trabajo adicional que demandará reparar la vía pues el proyecto se quedará paralizado, como tantos otros, esperando que alguien con un poco de perspicacia advierta que la solución está en destrabar lo que está detenido y poner a andar al país.

Las cláusulas adicionales en sí mismas no son malas ni perniciosas. Puede haber algunas con las que se busque retribuir trabajos que no se han hecho o por los que ya se había pagado lo previsto en el contrato. Pero, en honor a la verdad, son los menos. También puede haber intentos de sorprender a las entidades con valorizaciones inexactas y labores sobrevaluadas. Para evitar esos abusos se requiere precisamente de un supervisor serio que esté al servicio de la obra en forma directa y permanente.

Ese supervisor no puede actuar a través de terceros. Debe ejercer sus funciones por intermedio del personal profesional acreditado para el efecto con el que concursó en el procedimiento de selección que se debió convocar con ese propósito. Si tiene que cambiarlo pues tiene que optar por personas de iguales o superiores calificaciones para no disminuir la calidad de la prestación.

Tampoco puede desempeñar sus quehaceres en forma intermitente, visitando la obra cada cierto tiempo. Tiene que estar ahí. Si se descuida es posible que un mal contratista aproveche su ausencia para disminuir las cantidades de fierro, cemento y concreto que debe poner, para enterrar y tapar una tubería de medidas y características distintas de las exigidas, entre otros abusos.

Si un municipio provincial convoca una licitación para la construcción de un pequeño estadio y con posterioridad se comprueba que la cantidad de salidas es insuficiente para las necesidades del aforo previsto, pues hay que hacer las puertas que faltan. No se puede dejar el local sin ellas porque no podría funcionar y por tanto no cumpliría su cometido. Pues bien, para formalizar ese trabajo adicional tiene que hacerse una adenda y agregarse al contrato. Esa cláusula adicional tiene que precisar los alcances de la obra pendiente, sus costos, plazos y demás detalles. Y tiene que firmarse. Si no se suscribe no se ejecuta y el estadio pasaría a convertirse en un elefante blanco sin posibilidad alguna de ser siquiera inaugurado.

En el diseño de una carretera de escala nacional se decidió rodear a toda una ciudad con el objeto de evitar atravesarla para no interrumpir el movimiento y el tránsito de personas y vehículos durante la construcción, para no poner en riesgo la vida misma de sus habitantes con el futuro paso de unidades a altas velocidades por el medio de sus calles y por último para no partir en dos a un pueblo siempre unido.

En plena ejecución de la obra, sin embargo, se comprobó que circundar la ciudad demandaría costos que podrían ahorrarse y tiempos de viaje que podrían perderse. Meter la vía dentro del pueblo podría traer otros beneficios comerciales, para el intercambio de productos, la venta de productos y la oferta de restaurantes y hospedajes, entre otros, en tanto que los peligros podrían minimizarse mejor en la médula que en la periferia. Convencidos de esta realidad los responsables de la obra acuerdan elaborar un presupuesto deductivo para dejar de hacer la pista por fuera y elaborar un presupuesto adicional para hacer la pista hacia adentro. Las adendas son indispensables.

Hacer las obras adicionales no debe generar ninguna clase de sobrecostos porque en realidad pone los precios en su sitio. Es como la mesa que debe tener cuatro patas y se hace de tres pero también se cobra como si tuviera tres patas. Cuando el propietario le reclama al carpintero, éste le contesta que sólo le ha retribuido y le ha dado madera para tres patas. Si quiere que tenga cuatro patas debe darle más material y pagarle por la cuarta pata. Por consiguiente, al final, el dueño de la mesa ha pagado el costo real de una de cuatro patas. Antes de pagar por la cuarta pata había pagado el costo real de una de tres patas. No hay, por tanto, ningún perjuicio en contra del propietario ni ningún beneficio indebido a favor del carpintero. Se ha ajustado la obra a su requerimiento y se ha pagado por lo que faltaba hacer.

Exactamente lo mismo pasa con las obras de infraestructura cuando se aprueban los adicionales y se suscriben las adendas. Ello, no obstante, desde algunos sectores sin la información adecuada se combate y critica indiscriminadamente a toda clase de adendas y cláusulas adicionales llegándose al extremo de prometer que no se celebrará ninguna más en lo sucesivo.

Esas declaraciones no hacen otra cosa que intimidar aún más a los funcionarios públicos que desde hace tiempo no firman nada ante el convencimiento de que cualquier documento que suscriban les acarreará inevitablemente un proceso de determinación de responsabilidades que tarde o temprano desembocará en un expediente administrativo y en un juicio penal que los mantendrá en vilo durante varios años. Eso debe acabar.

EL EDITOR

Es hora de rescatar a la Contraloría

DE LUNES A LUNES

A la Contraloría General de la República se le exige que verifique hasta el más mínimo detalle de toda clase de inversiones sin advertir que su rol es el de supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto general de la República, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a su ámbito, según lo expresamente dispuesto en el artículo 82 de la Constitución del Estado. No es, desde luego, hacerles la tarea ni cuestionar la que esas mismas instituciones hacen.

Es absurdo pretender que la Contraloría decida si los proyectistas de una obra de ingeniería han actuado correctamente en el ejercicio de sus funciones, si los científicos que eligen algunas vacunas para combatir la pandemia que azota al mundo han elegido la mejor opción o si las Fuerzas Armadas han adquirido aviones de combate, buques artillados, tanques todoterreno y material de guerra a precios razonables para las necesidades de la defensa nacional, para citar sólo tres casos patéticos cuya resolución demandaría obviamente contar con profesionales mucho más capacitados que aquellos que han adoptado las medidas que son materia de revisión.

Si quisiéramos que la CGR haga todo ello pues tendría que tener en la práctica, ella sí, todo un ejército de expertos de tales calificaciones que para ahorrarse procesos sería indispensable que ellos mismos hagan las adquisiciones que el país requiere para no tener que despilfarrar fondos y tiempos valiosos en organizar licitaciones y concursos en las dependencias de absolutamente todos los sectores de la administración pública. El gobierno de las naciones se divide en áreas en función de las especialidades de los funcionarios que las integran y que, precisamente en razón de su experiencia, conocimientos y formación profesional, están en condiciones de dirigirlas. Es imposible imaginar una entidad que pueda hacerlo todo o que pueda controlar que todo lo que hacen los demás, lo hagan siempre correctamente hasta en las cuestiones más específicas.

La legalidad a la que hace referencia la Constitución es la cualidad de cualquier acto de estar prescrito por ley y desarrollado conforme a ella. Si hay que cuidar la legalidad de la ejecución del presupuesto del sector público pues lo que corresponde es verificar si cada partida se ha invertido en aquello para lo que fue asignado y no desviado del destino dispuesto con antelación. Naturalmente que ello no excluye la posibilidad de activar alertas allí donde encuentre algún indicio de malversación o de un ilícito en el que eventualmente podrían haber incurrido ciertos funcionarios con el objeto de favorecer a determinado postor o de encarecer a su favor alguna prestación. Esa, sin embargo, debe ser la excepción y sólo prosperar en situaciones muy puntuales que requieran la apertura de una investigación especial dentro del marco de un debido proceso con la participación de expertos que pudieran ofrecer alcances concretos respecto de los delitos perpetrados para no incidir en el triste espectáculo de ordenar procesos que ponen en tela de juicio la idoneidad de cientos de servidores públicos que al cabo de un tiempo son liberados de toda responsabilidad después de haber manchado sus trayectorias innecesariamente y de haberlos sometido a ellos mismos al drama de tener que defenderse gastando lo que no tienen en abogados, peritos, trámites y diligencias absurdas que consumen gran parte de los años de su propia jubilación que debería destinarse al merecido descanso luego de toda una vida entregada a la nación.

Supervisar la legalidad de las operaciones de la deuda pública implica, a su turno, controlar que ésta no desborde los límites previstos por la normativa y que se honre en la forma pactada para no perjudicar los fondos del tesoro con mayores cargas impositivas de cualquier índole, mayores intereses y mayores comisiones financieras. Por último, supervisar los actos de las instituciones que se encuentran bajo su ámbito supone verificar que las decisiones que toman se ajusten a sus respectivos objetivos y que encajen dentro de los planes de trabajo y programas de inversión aprobados en su debida oportunidad.

El artículo 81 de la Constitución le encomienda a la Contraloría la elaboración de un informe de auditoría sobre la Cuenta General de la República, que reproduce lo hecho durante un ejercicio a diferencia del presupuesto que reproduce lo que se quiere hacer durante el mismo período. La Cuenta General es remitida por el Presidente al Congreso antes del 15 de agosto de cada año y es examinada y dictaminada por una comisión revisora para verse en el pleno hasta el 30 de octubre. Si el Parlamento no aprueba la respectiva ley hasta esa fecha, se envía el dictamen al Ejecutivo para que lo promulgue a través de un decreto legislativo.

El artículo 199 de la Carta le encarga, finalmente, supervisar a los gobiernos regionales y locales que a su vez son fiscalizados por sus propios órganos y por aquellos que tengan tal atribución por algún mandato constitucional o legal. La CGR organiza a tal efecto un sistema de control descentralizado y permanente que verifica, entre otras labores, que esos gobiernos formulen sus presupuestos con la participación de la población y rindan cuenta de la ejecución bajo responsabilidad.

La Contraloría por consiguiente es el aliado natural de los funcionarios que cumplen con sus obligaciones y no puede, en modo alguno, convertirse en enemiga de ellos ni en un obstáculo para el desarrollo nacional, papel que en ocasiones se encuentra forzada a asumir cuando los propios servidores públicos la terminan involucrando en operaciones en las que no debería tener ninguna participación. Es lo que sucede con frecuencia cuando las entidades se abstienen de dilucidar discrepancias y elegir alternativas de acción ante el temor de que los órganos de control detecten cierta inconsistencia en sus acciones y procedan a abrirles investigaciones destinadas a identificar indicios de la comisión de algún delito con lo que definitivamente arruinan sus carreras y los obligan a tener que cargar con su propia defensa que, como queda dicho, demanda costos elevados y tiempos valiosos.

Al renunciar a sus funciones también dejan el espacio para que los órganos que dependen de la CGR llenen los vacíos y sustituyan a quienes están mejor capacitados para resolver los problemas que surgen todos los días, con la ventaja adicional de que a ellos nadie les observará sus posiciones ni se atreverán a discutirlas o siquiera a ponerlas en tela de juicio, sin percatarse que la fórmula es perversa porque alienta un mecanismo equivocado que conduce, como no podría ser de otro modo, a decisiones igualmente equivocadas, centralizadas y burocráticas adoptadas por quienes no deben hacerlo.

El ejemplo clásico es el espesor del asfalto de una determinada carretera que el proyectista, experto seleccionado a través de un concurso con requisitos muy exigentes, diseña ligeramente por encima de la recomendación mínima de los reglamentos internacionales por cuanto en el país no hay balanzas que controlen las cargas que soportan las vías de comunicación y en consideración a la continua presencia de grandes camiones por tratarse la elegida de una zona minera de tráfico pesado y fluido. El órgano de control estima, de ordinario, que el especialista le ha generado un ingreso indebido al contratista y no sólo lo hace responsable del mayor costo de la obra sino que pretende que él reembolse ese exceso con lo que de seguro tendrá que perder toda la retribución recibida y mucho más.

Lo paradójico es que si por ventura el mismo profesional se hubiera ceñido a los niveles de grosor que recogen las normas y manuales y la pista se hubiera destrozado por el manifiesto y descontrolado sobrepeso que habría recibido, el mismo órgano dependiente de la CGR también lo hubiera hecho responsable y habría pretendido que él sufrague la reparación de la vía por no haber previsto ese riesgo evidente. Esto es, exactamente el mundo al revés. Culpable por poner de más y culpable por poner de menos. Eso pasa en todos los sectores, todos los días y en todos los contratos que suscriben las entidades del Estado y que están sujetas a esta clase de escrutinios.

Todo parece indicar, por otra parte, que el atraso en la adquisición de las vacunas para hacer frente al Covid-19 se ha ocasionado en el Perú por el temor de las autoridades a contraer compromisos con laboratorios que estaban en las etapas de experimentación y aún sin la aprobación indispensable para salir al mercado. Los otros países se nos adelantaron y ya están recibiendo sus primeras dosis, mucho antes que nosotros que, sin duda, también vamos a tener las nuestras pero a precios notoriamente más elevados, con notorio retraso y probablemente sin los más altos estándares de efectividad. Los contratos no se suscribían porque la legislación no permitía a las entidades celebrar convenios sobre bienes futuros no terminados. Hubo necesidad de expedir un decreto de urgencia para viabilizar el encargo pero las ofertas y el tiempo perdidos ya no podían recuperarse.

En breve aparecerán las denuncias contra los funcionarios que demoraron el proceso de adquisición de las vacunas y contra aquellos que compraron a precios más altos que el que han pagado los vecinos. Unos culpables por no comprar y otros culpables por comprar.

¿Por qué se niegan los funcionarios públicos a estampar sus firmas en estos documentos? Por la misma razón que no firman las cláusulas adicionales o adendas de los contratos que deben ampliar sus plazos o alcances. Porque una malhadada campaña destinada a confundir a la opinión pública ha hecho creer que para lo único que sirven estos papeles es para enriquecer a quienes trafican con los intereses nacionales. Si se conviene en comprar diez aviones de combate de determinadas características y en el camino se descubre que los precios de esas mismas unidades están por elevarse en forma considerable, pues se decide sobre la marcha adquirir cinco más. Nadie cree ese cuento y si por casualidad la operación prospera la autoridad responsable con toda seguridad será sometida a investigación. Pero lo será tanto por comprar los cinco aviones adicionales como por no hacerlo y desaprovechar esta ocasión tan beneficiosa para la economía del país.

No se puede vivir pensando que todos actúan movidos por el afán de delinquir y esquilmar los fondos públicos. Es verdad que hay mucha corrupción y que hay que perseguirla y combatirla con todo el peso de la ley. En ese afán sin embargo no se puede entorpecer o paralizar la ejecución de licitaciones y contratos destinados a fomentar el desarrollo nacional como desafortunadamente está ocurriendo desde un tiempo atrás. Hay que denunciar todos los ilícitos que se detecten pero no hay que detener por ningún motivo el progreso del país.

Es hora de revertir la tragedia descrita y de rescatar a la Contraloría General de la República para que haga la muy valiosa tarea que le corresponde y no obligarla a cumplir labores para las que no está preparada.

EL EDITOR