domingo, 26 de abril de 2015

Empresas de prófugo contrataron con 25 instituciones públicas

DE LUNES A LUNES

El viernes se informó que diversas empresas vinculadas a un prófugo de la justicia dieron servicios a más de veinticinco instituciones públicas. Entre ellas figura la Contraloría General de la República que pagó más de seis millones de nuevos soles por trabajos de jardinería, limpieza y fumigación entre el 2012 y el 2014. La noticia no debería llamar a mayor escándalo porque mientras un proveedor no sea inhabilitado para contratar con el Estado puede participar en todo tipo de procesos de selección. Como cualquier ciudadano que es inocente hasta que se pruebe su culpabilidad y sea condenado.
No se trata de defender a quienes actúan al margen de la ley. Se trata simplemente de defender el estado de derecho. Si existiese ese libre albedrío, los funcionarios públicos podrían impedir la contratación de diversos postores aduciendo alguna vinculación con quien está siendo buscado por algún delito.
En estos casos, lo que hay que determinar, de un lado, es si los proveedores actuaron correctamente en las respectivas adjudicaciones y si actuaron bien quienes condujeron esos procesos. Hay que averiguar si ganaron demasiados procesos y si es que hubo alguna intención de favorecerlos, desde luego. Hay que revisar si hubo impugnaciones y revisar cómo terminaron. De otro lado, habría que averiguar cómo se prestaron esos servicios: si hubo incumplimientos, si se aplicaron penalidades, si se resolvieron los contratos y si se iniciaron procesos sancionadores contra esas empresas y cómo acabaron. De eso no se ha dicho nada y eso es lo que importa.
Lo que queda claro es que mientras no se inhabilite a un proveedor, éste puede seguir operando. Y puede llegar a contratar incluso con la Contraloría General de la República, la que, dicho sea de paso, no ha incurrido en ningún ilícito sólo por hacerlo. Todo lo contrario, ilícito sería negarle una adjudicación a un postor que no está legalmente impedido de contratar con el Estado.
EL EDITOR

Una medida cautelar contra el CONSUCODE

El 27 de setiembre del 2007 la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima notificó al entonces Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) la resolución expedida, tres días antes, en el marco del proceso promovido por el Servicio de Vigilancia y Seguridad El Pacífico – SERVISEP SRL que concede la medida cautelar innovativa solicitada y dispone que se suspenda el otorgamiento de una buena pro y la ejecución de una resolución del Tribunal de Contrataciones que revoca una buena pro. De haberse iniciado la ejecución de la resolución impugnada, se ordena la suspensión de sus efectos jurídicos hasta que se resuelva en definitiva la acción contenciosa interpuesta.
El caso es el siguiente: El 21 de mayo del 2007 el Banco de la Nación convocó un proceso para la contratación del servicio de seguridad de sus locales. Entre los requerimientos mínimos de las bases se incluía un certificado expedido por la DICSCAMEC que especifique que no registra sanción de suspensión temporal, cancelación de autorización y/o inhabilitación.
SERVISEP SRL presenta una Constancia de Antecedentes, denominada también Certificado de Record Operativo, con la información requerida. El 15 de junio se le adjudica la buena pro. El 22 de junio, otro postor, la Compañía Integral de Vigilancia y Seguridad – CIVISE SAC interpone recurso de apelación argumentando que se había presentado una Constancia de Antecedentes en lugar del Certificado requerido.
El Tribunal de Contrataciones solicitó a la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil pronunciarse respecto a la naturaleza de ambos documentos Al responder la DICSCAMEC admitió, según la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, que son documentos diferentes sólo en la forma y no en el fondo y “señalando que la Certificación de no registrar sanción de suspensión temporal, cancelación de autorización y/o inhabilitación contiene información que se obtiene de la Constancia de Antecedentes presentada por la solicitante, en donde se registra el historial completo de una determinada persona jurídica.” Pese a ello, según la medida cautelar, el Tribunal de Contrataciones, a través de la Resolución 1333-2007-TC/S2, revocó la buena pro indicando que el documento presentado es distinto al requerido por las bases.
Para la Quinta Sala el Tribunal del antiguo CONSUCODE incurre en error al no valorar lo que informa la Asesoría Legal de la DICSCAMEC en el sentido de que “los dos tipos de documentos pueden ser emitidos por esta Dirección General en atención a lo peticionado por el administrado”, cuando en rigor eso no estaba en discusión.
La medida cautelar, sin embargo, estima que “el CONSUCODE ha realizado una errónea o incompleta lectura o interpretación” de lo reportado por la DICSCAMEC que lo ha llevado a revocar la buena pro adjudicada a la solicitante “causándole un grave perjuicio de naturaleza patrimonial que pudiera devenir en irreparable”, razón por la que se apresura a suspender los efectos de lo dispuesto por el Tribunal de Contrataciones.
Han pasado más de siete años y la medida cautelar continúa vigente. Es más, hasta donde se sabe, el 26 de julio del 2013 se expidió una resolución judicial elevando los autos con sus cuadernos adicionales a la Sala Civil de la Corte Suprema, debiéndose entender que el proceso no ha concluido. Es de suponerse que si el demandante lo pierde de seguro le caerá encima no sólo el proveedor al que se le privó de prestar el servicio sino el propio Banco de la Nación al que se le impidió de recibir esa prestación.
La revisión de la Resolución 1333/2007.TC-S2 de fecha 10 de setiembre del 2007, entretanto, contribuye a esclarecer algunos ángulos del problema. Ella declaró fundados en parte los recursos de apelación interpuestos por Compañía Integral de Vigilancia (CIVISE SAC) y la Empresa de Servicios y Vigilancia Integral SAC (ESVISAC) en el extremo de dejar sin efecto el acto de otorgamiento de la buena pro en la Adjudicación Directiva Selectiva 001-2007/CASAGRANDE-BN convocada por el Banco de la Nación para la contratación del servicio de seguridad para sus locales. En concreto revocó la buena pro otorgada al Servicio de Vigilancia y Seguridad El Pacífico (SERVISEP SRL), descalificó las propuestas técnicas de los postores CIVISE SAC y ESVISAC y otorgó la buena pro al postor SERVICEAL SRL por ser la única oferta válida al no haber sido objeto de cuestionamiento alguno. Finalmente dispuso la devolución de los antecedentes y de las garantías presentadas por los impugnantes.
En lo que respecta al Certificado de la DICSCAMEC de no registrar sanción de suspensión temporal, cancelación de autorización y/o inhabilitación, la resolución del Tribunal de Contrataciones transcribe lo señalado en el Oficio 15847-2007-1704/3 emitido por la Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil, recibido con fecha 29 de agosto del 2007: “ambos documentos son distintos, el primero de ellos es una Constancia de Antecedentes o Record Operativo y el segundo es un reporte de la Base de Datos que incluye Constancia de Certificación de no registrar sanción de suspensión temporal, cancelación de la autorización y/o inhabilitación de las EVP.”
La DICSCAMEC no indica que “se trata de documentos diferentes sólo […] de forma y no de fondo” ni que “la Certificación de no registrar sanción de suspensión temporal, cancelación de autorización y/o inhabilitación, contiene información que se obtiene de la Constancia de Antecedentes presentada por la solicitante […]”, como refiere la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima al expedir la medida cautelar con la que suspende los efectos de lo dispuesto por el Tribunal de Contrataciones.
Eso le permite concluir al Tribunal de Contrataciones que “el documento presentado por el postor SERVISEP referido a la Constancia de Antecedentes emitida por DICSCAMEC, es distinto al requerido por las Bases del proceso [… que es] un Certificado de no registrar sanción de suspensión temporal, cancelación de autorización y/o inhabilitación”, destacando además que SERVISEP es el único postor que no presentó este documento motivo por el cual corresponde descalificarlo por no incumplir con un requerimiento técnico mínimo.
De la lectura de ambas resoluciones, de la expedida por el Tribunal de Contrataciones y de la expedida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, el lector puede sacar sus propias conclusiones.

La PUCP vuelve a campeonar en el Moot Madrid

La Pontificia Universidad Católica del Perú volvió a campeonar en el Moot Madrid, la competición internacional de arbitraje y derecho mercantil que se celebra anualmente en la capital española, organizada por la Universidad Carlos III de Madrid y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL). Nuestras sinceras felicitaciones a todo el equipo y a su director técnico Alfredo Bullard.
Como se sabe en el torneo participan universidades de todo el mundo. La PUCP fue la primera universidad sudamericana en llegar a la final en el 2013, cuando quedó en segundo lugar. Al año siguiente, se llevó el título que este año ha revalidado con todos los honores. Son victorias que, independientemente del éxito académico que significan, ponen al país en el centro mismo del escenario mundial y que abonan a favor del objetivo de convertirnos en una seria sede internacional de arbitrajes.

Cultura contra la corrupción

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado promueve una nueva cultura destinada a prevenir los actos de corrupción mediante la capacitación y certificación de más de 11 mil operadores en el campo de las compras públicas, informó su presidenta ejecutiva, la doctora Magali Rojas Delgado, hace unos días en el curso del lanzamiento del estudio efectuado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sobre la integridad en el Perú, evento auspiciado además por la Presidencia del Consejo de Ministros y la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción.
Durante su alocución destacó, por otra parte, que el OSCE impulsa el fortalecimiento de la lucha contra la corrupción en licitaciones, adquisiciones y en la fijación de los precios referenciales, eliminando cobros ilegales y excesivos que atentan contra una mayor participación de postores.
La doctora Rojas también señaló que en el Observatorio del OSCE se publican la relación de contratistas sancionados con inhabilitación para contratar con el Estado así como las medidas cautelares que algunos de ellos han obtenido con el objeto de dejarlas temporalmente sin efecto.
El evento, desarrollado en el Hotel Sol de Oro de Miraflores, fue inaugurado por el presidente del Consejo de Ministros, doctor Pedro Cateriano Bellido, quien sostuvo que la lucha contra la corrupción debe ser una prédica permanente que tiene que reflejarse en todos los actos porque es un proceso continuo que implica un esfuerzo educativo y cultural.

Nueva convocatoria para más vocales

El lunes 20 se convocó al nuevo concurso público para cubrir las seis vacantes de vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado que han quedado pendientes luego del primer proceso en el que sólo llegaron hasta el final cinco candidatos, tal como PROPUESTA ha informado semana a semana.
En esta ocasión se recibirán documentos hasta el martes 5 de mayo; el jueves 7 se hará la evaluación de conocimientos; del viernes 8 al lunes 11 la evaluación curricular; el miércoles 13 y jueves 14 la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias; y el martes 19 y miércoles 20 de mayo las entrevistas personales. Los resultados finales se conocerán el jueves 21. Todas las etapas, como se sabe, son eliminatorias.
Entre los vocales que dejarán sus puestos, hay cuatro que lo harían en mayo y otros tres que lo harían en julio, en tanto que otro lo haría todavía en diciembre, a juzgar por las fechas en que fueron designados. En realidad dejarán sus cargos cinco vocales en el primer grupo y otros cinco en el segundo, lo que pasa es que por de pronto del primero queda Víctor Manuel Villanueva y del segundo quedan Mario Arteaga y Mariela Sifuentes, que han sido reelegidos. 

domingo, 19 de abril de 2015

Fortalecen el control simultáneo

DE LUNES A LUNES

La Contraloría General de la República publicó el viernes 17 la Resolución 156-2015-CG con la que se modifica la Directiva 006-2014-CG/APROD, que entró en vigencia este año y que regula el denominado control simultáneo que se realiza con el objeto de alertar oportunamente a las entidades sobre los hechos que eventualmente pueden poner en riesgo el logro de sus objetivos a fin de promover las medidas preventivas pertinentes que contribuyan a mitigar y, de ser el caso, a superar el peligro. Ese control no supone ninguna conformidad respecto de los actos de gestión ni limita el control posterior. Tampoco supone ninguna injerencia en los procesos de dirección y gerencia a cargo de cada entidad.
La nueva resolución efectúa algunas precisiones para facilitar la operatividad de los servicios de control plateando mejoras en la terminología empleada y en los plazos establecidos para el seguimiento, evaluación y registro de las acciones dispuestas por la entidad para enfrentar los riesgos que se hayan detectado, así como para actualizar la denominación de las unidades orgánicas de conformidad a la nueva estructura aprobada en el nuevo Reglamento de Organización y Funciones de la CGR.
Parece correcto que se fortalezca el control simultáneo. En buena hora. Lo que no parece correcto es que esa acción no empodere a los funcionarios de cada entidad y los blinde contra lo que pueda venir después. Esa tarea, contra lo que señala la Directiva, debería suponer la conformidad de los actos de gestión que son supervisados y debería limitar el control posterior, aligerando las labores de la Contraloría General de la República y ofreciendo las garantías que la ciudadanía reclama.
EL EDITOR

El nuevo Registro de Capacitadores

El jueves salió publicada en el diario oficial la Resolución 101-2015-OSCE/PRE de fecha 7 de abril con la que se aprueba la Directiva 001-2015-OSCE/PRE que regula el procedimiento para la incorporación, evaluación y renovación de capacitadores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, que entró en vigencia el viernes.
El capacitador del OSCE, según las definiciones del documento, es un profesional o técnico que está inscrito en el Registro respectivo y que está facultado para formar a los operadores de la normativa de contrataciones del Estado. El capacitador tiene un código y un eje temático que es la especialidad que se le ha asignado.
Las etapas del procedimiento de incorporación, evaluación y renovación son excluyentes y eliminatorias. Los postulantes deben tener título profesional o técnico; experiencia laboral en contrataciones con el Estado, en entidades públicas o privadas, no menor a cinco años en los últimos diez años, en actividades tales como gestión logística o de abastecimiento, asesoría o consultoría legal o técnica; experiencia como docente, capacitador o expositor en gestión logística, abastecimiento, contrataciones con el Estado, arbitraje administrativo, derecho administrativo, obras públicas o proyectos de inversión pública; y estudios de especialización concluidos, no menos a 120 horas lectivas en gestión logística, abastecimiento, contrataciones con el Estado, arbitraje administrativo, derecho administrativo, obras públicas o proyectos de inversión pública.
Naturalmente el candidato no puede estar ni en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado ni en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido – RNSDD. Tampoco puede tener ninguna sentencia condenatoria firme en procesos penales ni estar sancionado por el Tribunal de Contrataciones del Estado u otra instancia vinculada a la LCE y su Reglamento.
Al postulante se le hace una evaluación de conocimientos en dos partes, una general sobre la normativa de contrataciones del Estado y otra específica sobre cada eje temático. Posteriormente debe presentar una clase modelo ante un comité integrado por un experto en contrataciones del Estado o un funcionario del OSCE, un licenciado en educación y un psicólogo, quienes harán dos preguntas cada uno y quienes evaluarán el dominio del tema, la habilidad analítica, la capacidad para resolver problemas, la comunicación efectiva y las capacidades pedagógicas.
La Directiva establece que la Subdirección de Desarrollo de Capacidades tendrá la responsabilidad de monitorear y evaluar permanentemente el desempeño de los capacitadores en las actividades educativas organizadas por el OSCE y por sus aliados estratégicos.
Está muy bien que se formen esta clase de capacitadores a través del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Lo que está mal es que esa prerrogativa sea monopólica. Debe permitirse que otras instituciones, universidades o centros de enseñanza formen capacitadores y organicen eventos sobre la materia. Tampoco debe impedirse, sino por el contrario, alentarse, que profesionales de reconocida trayectoria, sin estar inscritos en ningún Registro, dicten cursos y participen en las distintas actividades académicas que auspicia o promueve el OSCE con sus aliados estratégicos o sin ellos. En beneficio de un mejor nivel y en beneficio de los asistentes.

Sensores de flujo reusables y descartables

En la última edición de PROPUESTA informamos sobre la existencia de 108 empresas que, pese a estar inhabilitadas, siguen contratando con el Estado gracias a las medidas cautelares expedidas en la vía judicial que suspenden las sanciones impuestas por el tribunal administrativo del OSCE. Como dato curioso indicamos que una de esas medidas cautelares fue notificada al antiguo CONSUCODE el 23 de enero del 2004 y que después de once años, sigue vigente. Empezamos a divulgar los detalles de estas medidas cautelares precisamente con ésta.
Se trata de la resolución emitida por la Primera Sala Contencioso Administrativa a favor de Surgical Medical SRL (SURGIMED) que suspende los efectos de la Resolución 954/2003-TC-S2 de fecha 4 de noviembre del 2003, con la que se la sanciona con doce meses de suspensión en sus derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado.
El señalado proveedor intervino y ganó el proceso de adjudicación de menor cuantía 0307M02472 convocado por ESSALUD ofertando sensores de flujo proximal y distal para ventilador volumétrico, reusables, marca Hamilton, procedentes de Suiza, modelo 279331. Sin embargo, se verificó que el producto ofrecido eran sensores de flujo descartables y no reusables, aplicándosele el inciso f del artículo 206 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM, relativo a la presentación de información inexacta.
En su defensa la empresa señala, en la vía judicial, que las pruebas en las que se sustenta el Tribunal de Contrataciones del Estado son insuficientes y de contenido contradictorio y que la sanción misma se emitió en contravención del principio de razonabilidad, insistiendo en que los sensores sí son reusables. Lo que sucede, según argumenta, es que los sensores del modelo 279331 fabricados en Estados Unidos son reusables. En cambio, los del mismo modelo, fabricados en la casa matriz ubicada en Suiza, son descartables. Esa afirmación no se condice con lo indicado por el Director de Ventas para América Latina que niega que se hayan fabricado sensores reusables en ninguna de sus plantas.
SURGIMED sustenta su posición con un texto de la página web de Hamilton Medical AG en la que se asegura que sus productos sólo se fabrican en Suiza; con un correo electrónico del técnico de soporte de dicha empresa en los Estados Unidos, Dan Belanger, según el cual el modelo 279331 corresponde a un sensor de flujo reusable; y con copia del anexo del producto en cuyo encabezado se dice que se trata de un sensor de flujo reusable con ese número de modelo y con esa marca.
Agrega el postor que la carta remitida por la gerente de Logística y Servicios del Hospital Edgardo Rebagliati preguntando si el producto ofertado era reusable o no, fue enviada al Director Comercial de Hamilton Medical AG en Suiza, Kathrin Pfiffner, pero que la respuesta la suscribió César E. Mendoza, Director de Ventas para América Latina, en la misma fecha en que se solicitó, sin haberse evaluado todos los aspectos que comprendía.
Tales fundamentos le permiten al Colegiado inferir que el Tribunal habría realizado una investigación insuficiente lo que desvirtuaría la presunción de legalidad del acto administrativo dictado que habría vulnerado el inciso 4 del artículo 235 de la Ley 27444 que obliga a la autoridad a realizar “de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.”
La medida cautelar refiere que SURGIMED no presentó al Tribunal del CONSUCODE el Registro Sanitario del sensor de flujo reusable que le fue requerido por cuanto las bases del proceso de selección en el que participó no exigían ese requisito y por cuanto se alude a él en la resolución impugnada como fundamento para inferir la presentación de información inexacta. Por lo demás, subraya que esta exigencia “será materia de debate y contradicción en el proceso principal”, razón por la que no le dispensa mayor importancia.
La Sala concluye que no existe razonabilidad en la sanción porque se adopta sin mayor fundamento y sin evaluar si el proveedor se encuentra comprendido en algunas de las causales del artículo 209 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM que permitirían atenuar la sanción, tales como la naturaleza de la infracción, intencionalidad, daño causado, reiterancia, reconocimiento de la infracción, circunstancias de tiempo, lugar y modo, conducta del infractor y conducta procesal del autor.
Estima el Poder Judicial que en este caso hay peligro en la demora, otro de los requisitos para concederla, pues si no se otorga la medida cautelar el recurrente podría sufrir pérdidas económicas irreversibles para colegir, por lo tanto, que ésta es la única vía para protegerlo de daños irreparables, no apreciándose ninguna posibilidad de afectar a terceros. En cuanto a la contra cautela, finalmente, se considera una fianza por la suma de 13 mil 383 nuevos soles que es de suponer que el proveedor entregó y debe suponerse que renueva periódicamente.

Los cinco nuevos vocales

La Comisión Multisectorial de Evaluación y Selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado informó este jueves que los cinco candidatos que quedaban en carrera aprobaron las entrevistas personales que se desarrollaron en el local del OSCE el día anterior. Es verdad que el último comunicado no dice expresamente que son los finalistas pero lo deja entender. Los cinco elegidos son, en estricto orden alfabético, Mario Fabricio Arteaga Zegarra, José Antonio Jesús Corrales Gonzáles, Gladys Cecilia Gil Candia, Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Víctor Manuel Villanueva Sandoval. PROPUESTA felicita a todos ellos y les desea toda clase de éxitos.
En rigor, como se sabe, no son cinco nuevos vocales porque el doctor Arteaga es el actual presidente del Tribunal, la doctora Sifuentes es vocal de la Tercera Sala y el doctor Villanueva es vocal de la Primera Sala. De manera que nuevos serán el doctor Corrales que es el actual Director de Arbitraje Administrativo del OSCE y la doctora Gil, ex Directora General de Administración del ministerio del Interior.

domingo, 12 de abril de 2015

La reducción de prestaciones en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

Según la Opinión 042-2015/DTN el titular de una entidad puede aprobar la reducción de prestaciones hasta por el 25 por ciento del monto del contrato original, sin que ello implique el reconocimiento de una indemnización a favor del contratista por las consecuencias económicas que se deriven de ella. El mismo documento advierte que una reducción mayor no está permitida y, por lo tanto, constituye una contravención a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado que acarrea responsabilidades administrativas y muy probablemente sanciones a quienes resulten implicados en el ilícito.
El contratista, a juzgar por lo que señala el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, puede optar por la conciliación y/o el arbitraje a efectos de resolver la controversia que podría generarse como consecuencia de la reducción de prestaciones por un porcentaje mayor al 25 por ciento del monto del contrato. En ese proceso, puede solicitar la indemnización por los daños y perjuicios irrogados, siempre que estos sean debidamente acreditados y que, en la vía arbitral, el árbitro único o el tribunal arbitral se pronuncie favorablemente respecto de su competencia para conocer esa solicitud.
La consulta que da lugar a este pronunciamiento fue formulada por la empresa Buro Outsourcing S.A.C. El OSCE, al absolverla, subraya que no puede determinar si una entidad debe indemnizar al contratista por los eventuales daños y perjuicios que le produzca una reducción de prestaciones mayor al 25 por ciento del monto del contrato original, “pues ello excede la habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley”, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017.
El primer párrafo del artículo 41 de la LCE faculta a la entidad, de manera excepcional y previa sustentación del área usuaria, a ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento de su monto, “siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.” Luego agrega que “asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.”
El artículo 174 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, precisa que el titular de la entidad, mediante resolución previa, podrá disponer la reducción de prestaciones hasta el 25 por ciento del monto del contrato original, entendido como aquel suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro, según el Anexo de Definiciones. La Opinión, sin embargo, añade que esa prerrogativa se ejerce “cuando ello sea necesario para alcanzar la finalidad del contrato.” La verdad es que eso no dice la norma. La condición de que sea “indispensable para alcanzar la finalidad del contrato” tanto en el artículo 41 de la Ley como en el artículo 174 del Reglamento, está reservada para la ejecución de prestaciones adicionales. Para reducirlas no hay ninguna formalidad ni ninguna obligación de sustentar que ello “sea necesario para alcanzar la finalidad del contrato.”
Más acertado parece el párrafo en el que la Dirección Técnico Normativa refiere que “la potestad de aprobar la reducción de prestaciones le ha sido conferida a la Entidad en reconocimiento a su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra a efectos de abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus fines.”
El mismo documento, en palabras de Manuel de la Puente y Lavalle, explica “así, esta potestad”, en referencia a la facultad de reducir prestaciones, “responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina ˈcláusulas exorbitantesˈ que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el régimen de contrataciones del Estado–, en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa el interés privado.”
De esta manera, según el OSCE, considerando el rol de representante del interés general que cumple la administración pública, el titular de la entidad puede aprobar la reducción de prestaciones hasta el 25 por ciento del monto del contrato, sin que ello implique el reconocimiento de una indemnización a favor del contratista por las consecuencias económicas que se deriven de dicha reducción.
EL EDITOR

108 empresas con medidas cautelares

Hace algunas semanas (PROPUESTA 407) informamos que en un mes fueron emitidas siete medidas cautelares destinadas a suspender los efectos de las sanciones que impone el Tribunal de Contrataciones del Estado. Sugerimos entonces que el OSCE investigue y haga un seguimiento de estos casos a fin de difundir sus avances.
Así lo ha hecho y los resultados indican, entre otras perlas, que desde el 2004 se han favorecido a un total de 108 empresas sancionadas que siguen contratando con el Estado gracias a las medidas cautelares dictadas por el Poder Judicial.
El portal del OSCE, sin embargo, revela ahora el nombre de la empresa, el tipo de proceso, la fecha de vigencia de la medida cautelar, el Juzgado o Sala que la concedió, el nombre del juez, el número del expediente y el número de la resolución del Tribunal de Contrataciones que queda en suspenso. Una excelente medida ha sido la de transcribir las respectivas resoluciones judiciales para que la opinión pública constate los fundamentos en los que se sustentan. Como dato curioso, se reporta que hay una medida cautelar otorgada el 23 de enero del 2004, hace más de once años, que continúa vigente.
Entre las empresas que tienen medidas cautelares figuran las del rubro médico, de seguridad y vigilancia, de trabajo, ingeniería, correos, marketing, laboratorios farmacéuticos, consultoría, almacenamiento, construcción, tecnología, industria química, informática, educativas, entre otras. O sea, prácticamente de todas las actividades reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado.

Ahora sólo quedan cinco candidatos para vocales

El OSCE difundió dos comunicados esta semana en relación al concurso para la selección de nuevos vocales para el Tribunal de Contrataciones del Estado, emitidos ambos por la comisión multisectorial que preside la doctora Elsa Estrella Cubillas Bueno, asesora del despacho de la Presidencia del Consejo de Ministros, durante la gestión de la premier Ana Jara.
En primer término, informó que quedaban en carrera sólo cinco postulantes: Mario Fabricio Arteaga Zegarra, José Antonio Jesús Corrales Gonzáles, Gladys Cecilia Gil Candia, Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Víctor Manuel Villanueva Sandoval. Se quedó en el camino al final Paola Saavedra Alburqueque.
En segundo lugar,  informó que en consideración del reducido número de candidatos que quedaron en carrera, se había acortado el calendario, de forma tal que el miércoles se realizarán las entrevistas personales y el día jueves 16 se estará anunciando los resultados finales.
En el mejor de los casos se cubrirán, al término de este proceso, cinco de las once vacantes que quedarán disponibles en breve. Por consiguiente, muy pronto deberá convocarse un nuevo concurso.

La FIDIC en el mundo

Entre el 23 y el 24 de marzo se realizó en Lima un nuevo encuentro internacional de la Federación Panamericana de Consultores en cuyo desarrollo el presidente de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, Pablo Bueno, expuso sobre los problemas que enfrenta la consultoría de ingeniería en el mundo.
En su intervención dijo que la FIDIC, fundada en 1913, se propone hacer posible el desarrollo de un mundo sostenible para cuyo efecto trabaja en estrecha colaboración con las partes interesadas en mejorar el clima de los negocios para hacer del mundo un lugar mejor para vivir. Destacó que la federación agrupa a 60 mil empresas consultoras que representan a más de un millón y medio de profesionales en más de 100 países, asociados a su vez en grupos representativos de África, Asia-Pacífico, Países Iberoamericanos y Europa.
La FIDIC actúa a través de sus conferencias anuales, de publicaciones, a través de actividades de formación y de instituciones internacionales así como mediante su página web y de diversas comunicaciones. Mantiene reuniones regulares con el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Asiático de Desarrollo, el Banco Africano de Desarrollo, el Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo, el Banco Islámico de Desarrollo, US AID y Millennium Challenge Corporation.
Al mismo tiempo desarrolla labores de cooperación estratégica y en conjunto para el desarrollo de negocios con la Organización Internacional de Normalización ISO, Organización Internacional del Trabajo ILO, Federación Mundial de Organizaciones de Ingeniería WFEO, Programa de Medio Ambiente de las Naciones Unidas UNEP, Confederación de las Asociaciones de Contratistas Internacionales CICA, Transparencia Internacional TI y Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OECD, a la que precisamente el Perú desea incorporarse.
Son reconocidos a nivel mundial los modelos de contratos FIDIC para contratos de obras, de consultoría, de consorcios, de subcontratación y de representación. Entre los primeros son muy difundidos sus modelos sobre construcción; diseño, construcción y operación; diseño de plantas y EPC ingeniería, adquisiciones y construcción, habiendo alcanzado más de 40 ejemplares en ventas.
Sus modelos de contrato constituyen un estándar internacional, tienen más de 50 años de vigencia, ofrecen confianza a clientes, constructoras, consultores y entidades financieras. Están elaborados para permitir su uso práctico y flexible que permite adaptarlos a cada caso, minimizando los riesgos y reflejando las mejores prácticas universales para uso local en el marco de un clima equilibrado y justo.

domingo, 5 de abril de 2015

El riesgo en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

El riesgo no se traslada al proveedor en la contratación pública a diferencia de lo que ocurre en la contratación entre privados o en materia de concesiones. Tanto es así que hasta la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, al ocuparse de las modificaciones que puede sufrir un contrato, en su artículo 34.1, advierte que ellas “no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.” Más claro, imposible.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió una opinión, la 079-2008/DOP, que es altamente ilustrativa. Un proveedor consulta sobre la posibilidad de incorporar cláusulas de reajuste de precios en los contratos celebrados con las entidades, al amparo de la normativa sobre contratación pública y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Reglamento de la LCAE, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM.
Al absolver la consulta la DOP admite que los contratos pueden considerar fórmulas de reajuste conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el INEI. Para tal efecto, los postores deberían solicitarlo en la etapa de consultas aunque finalmente será la entidad la que decida si acoge o no ese pedido.
Ello, no obstante, si durante la ejecución del contrato, la variación de las condiciones económicas altera el equilibrio y convierte a la prestación en excesivamente onerosa para el contratista, éste se encuentra plenamente facultado para iniciar un proceso arbitral con el fin de solicitar “la reducción de su prestación, el reajuste de los precios o —si no fueran viables las alternativas anteriores— la resolución del contrato.”
 “En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida”, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 1440 del Código Civil, “si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La reducción no se extiende a las prestaciones ejecutadas.”
La definición sirve para aclarar el concepto que engarza con lo señalado en el artículo 34.1 de la nueva LCE. No se trata de encasillar el procedimiento a las reglas que el Código establece para la reclamación que se formula ante el juez porque ello sería contraproducente. Pese a ello, los requisitos que exige pueden perfectamente aplicarse a la contratación pública en lo que fuere pertinente.
Por ejemplo: Que se presente, la excesiva onerosidad, en los contratos de ejecución continuada, periódica y diferida, como lo pueden ser los de ejecución y consultoría de obras o de suministro de equipos. Que no sean contratos y prestaciones ya ejecutados, que no los son en tanto quedan reclamaciones pendientes de resolver y en tanto todas ellas son siempre entendidas en función de pagos a cuenta, no cancelaciones. Que se genere, la excesiva onerosidad, como consecuencia de acontecimientos posteriores a la celebración del contrato y que ellos sean de carácter extraordinario e imprevisible, como el alza de materiales, de mano de obra por un aumento sorpresivo, un proceso devaluatorio o inflacionario, entre otros. El hecho extraordinario será aquel que está alejado de lo que frecuentemente sucede como situación normal o corriente. Lo imprevisible, en cambio, será aquel vinculado con lo que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y corriente de los seres humanos.
En todos los casos, “la parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al Juez —en el caso de los contratos del Estado, al árbitro—  la revisión del contrato, para que reduzca la prestación o aumente la contraprestación, a fin de hacer cesar la excesiva onerosidad.”
EL EDITOR

Intervención de la Contraloría sin responsabilidades

El Contralor General de la República Fuad Khoury Zarzar ha presentado al Parlamento el Proyecto de Ley 4361/2014-CGR el 31 de marzo, hace muy pocos días. Su objetivo es permitir la intervención directa de las entidades sujetas a control sin interrumpir la prestación de sus servicios y actividades. Procedería si se evidencian hechos que comprometen el correcto uso de los bienes o recursos del Estado como consecuencia de una acción de control o en mérito a alguna denuncia.
El proyecto advierte que la intervención, que siempre será temporal, no supone la interrupción del servicio público o de las actividades que presta la respetiva entidad, ni comprende la injerencia en los procesos de dirección y gerencia. Tampoco impide el ejercicio del control posterior, incluso sobre los hechos que fueron materia de verificación, con lo que, en la práctica, se toma el control de una entidad pero sin responsabilidad alguna de cara al futuro.
¿Tendrá cuadros suficientes la CGR para armar los equipos de auditoría que necesitará para tomar el control de todas las entidades que, a su juicio, deberán ser intervenidas? ¿O habrá que multiplicar sus planillas con nuevos interventores que reemplazarán a los funcionarios públicos y trastocarán totalmente la propuesta descentralizadora en la que se inspira la Constitución del Estado?
El proyecto ignora la realidad y no mide las consecuencias de sus planteamientos. Puede obedecer a la buena fe de sus autores, impulsados por el noble afán de combatir la corrupción, pero adolece de un desconocimiento preocupante respecto de la forma en que funcionan las contrataciones públicas y la ejecución de obras en general.
El proyecto dispone que los funcionarios de las entidades intervenidas están obligados a colaborar y proporcionar las facilidades que requieran los auditores implementando sus recomendaciones bajo responsabilidad penal, civil, administrativa y/o disciplinaria, sujetos siempre a la potestad sancionadora de la Contraloría General. En el caso de la responsabilidad administrativa funcional por la comisión de infracciones graves y muy graves, su determinación se efectúa directamente por la sola comunicación del equipo de auditoría y sin requerir de la emisión de un informe de control, lo que resulta muy peligroso.

Todas las licitaciones al OSCE

El 9 de marzo, el congresista Eulogio Romero Rodríguez ha presentado a la mesa de partes del Congreso de la República el Proyecto de Ley 4271/2014-CR con el que propone modificar la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225, que todavía no entra en vigencia, para encargarle al OSCE la preparación de bases y la convocatoria y organización de las licitaciones públicas de absolutamente todas las entidades del Estado, tarea titánica y absolutamente inviable en el entendido de que esta clase de procesos se convocan en todas las reparticiones de la administración pública a nivel nacional, regional y local.
La iniciativa ignora que por expreso mandato de la Constitución Política del Estado el Presupuesto del Sector Público contempla los pliegos de ingresos y egresos de cada sector, cuyos titulares deben sustentar ante el Congreso de la República sus resultados y metas de ejecución. Si parte de la ejecución de determinadas partidas se quieren concentrar en el OSCE habría que aprobar una reforma constitucional y dotar a esta institución de facultades especiales y de un regimiento de personal altamente capacitado para que pueda distribuirlo en todo el territorio nacional lo que contraviene los principios de regionalización, descentralización y desconcentración de atribuciones y recursos.

A la cárcel por no reportar ocurrencias de obra

El congresista Carlos Bruce Montes de Oca ha suscrito el Proyecto de Ley 4217/2014-CR de fecha 4 de marzo con el que pretende responsabilizar penalmente al supervisor de una obra, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, por no comunicar de manera inmediata a la Contraloría General de la República “cualquier tipo de situación que implique incumplimiento de obligaciones del contratista de obra o irregularidades en la ejecución”, especialmente en materia de “adendas, adicionales de obra, mayores gastos generales, liquidación del contrato y vencimiento de garantías; variación en calendario de obra, ampliaciones de plazo y aplicación de penalidades; deficiencias, omisiones o variaciones del expediente técnico, variación en calidad de materiales, maquinarias, equipos y personal; así como incumplimiento de normas técnicas en procesos constructivos.”
El proyecto confunde las funciones constitucionales que le corresponden a la CGR que son las de supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control y de los gobiernos regionales y locales para cuyo efecto organiza un sistema de control descentralizado y permanente que en modo alguno puede estar examinando todas y cada una de las incidencias de cada obra.
Las ocurrencias que el proyecto señala no son irregularidades o incumplimientos que exijan alguna sanción para contratistas o funcionarios. Son hechos que van ajustando la ejecución de la obra a sus reales necesidades y que sólo justifican alguna penalidad, económica y no privativa de la libertad, cuando pueden atribuirse sin ninguna duda a la responsabilidad de alguna parte y que hayan ocasionado un perjuicio debidamente acreditado.

Sólo seis candidatos a vocales siguen en carrera

El OSCE divulgó la semana pasada un nuevo comunicado en relación al concurso público de evaluación y selección de vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado en el que se anuncia que de los cincuenta postulantes que se habían presentado al proceso quedaban en carrera, después de la evaluación de conocimientos, sólo seis: Mario Arteaga Zegarra, actual presidente de ese tribunal; Antonio Corrales Gonzáles, actual director de Arbitraje Administrativo; Gladys Gil Candia, ex directora general de Administración del ministerio del Interior; Paola Saavedra Alburqueque, que ha trabajado en la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad del ministerio de Economía y Finanzas; Mariela Sifuentes Huamán, actual de la Tercera Sala; y Víctor Manuel Villanueva Sandoval, actual vocal de la Primera Sala.​
En el camino han quedado candidatos de peso indiscutido, vocales, ex vocales y ex funcionarios del mismo Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado de amplia trayectoria. Hasta donde se sabe, deben cubrirse once vacantes. Tendrá que haber de todas formas un nuevo concurso. Mientras tanto, mucha suerte para los que siguen en la competencia.