La retribución de los mayores servicios de supervisión

 DE LUNES A LUNES

Hace poco un alumno me preguntó si existía alguna diferencia en la forma de retribuir los mayores servicios en el marco de un contrato de supervisión suscrito a suma alzada respecto de un contrato de supervisión suscrito a tarifas o precios unitarios. Inquietud interesante, sin duda, que pone en evidencia la creencia equivocada de que cualquier operación pactada a suma alzada no admite ninguna modificación y que los tres elementos básicos que la conforman, que son objeto, monto y plazo, deben permanecer inalterables de principio a fin. Como contrapartida, aquella tesis sostiene que sólo cabe reformular la medida de tales ingredientes en los convenios celebrados a precios unitarios o a tarifas que precisamente se construyen bajo ese sistema porque se desconoce sus detalles en materia de calidades y cantidades.

En realidad, en este último caso, no se trata de una modificación de cualquiera de esos elementos porque las cifras que se consignan en los presupuestos son solo referenciales a efectos de que vayan ajustándose conforme avanza la ejecución del proyecto. De manera que en primer término hay que hacer notar esa diferencia. En los contratos a precios unitarios o a tarifas no hay cambios en los elementos que les dan soporte. Si los alcances del servicio, que son parte del objeto, incorporan trabajos no previstos originalmente, no se produce automáticamente la variación del monto ni del plazo. Puede producirse el ajuste de estos rubros consignados tentativamente al empezar la obra. Es posible que los trabajos no considerados al inicio no exijan un mayor plazo porque se subsumen dentro del tiempo programado. No podrá decirse lo mismo en cuanto al monto porque de seguro demandarán un esfuerzo adicional en personal, maquinaria, equipos y materiales que no caen del cielo.

Lo mismo ocurre en la suma alzada a cuyo monto se llega no por azar sino sobre la base de un cálculo que contempla necesariamente los otros dos elementos que constituyen, como queda dicho, parte del soporte de todo contrato: objeto y plazo. Para determinar la suma alzada se evalúa lo que hay que hacer, lo que costará  y lo que demorará hacerlo. Lo primero comprende todo lo que habrá que asignar al trabajo, lo segundo el precio de cada elemento y lo tercero lo multiplicará por el tiempo previsto para lograrlo. Al avanzar la obra igualmente pueden producirse nuevos requerimientos no considerados al arrancar. En tal eventualidad, si éstos no son responsabilidad del obligado, se procede a ajustarlos y a modificar el respectivo detalle. Aquí sí a modificar porque bajo este sistema el presupuesto no es referencial. Siempre es un conjunto de supuestos previos, conforme a su etimología, pero se entiende que más ajustados porque se elabora para un proyecto que tiene definida la cantidad y calidad de sus componentes, razón por la que no se recomienda para la supervisión de obras que es uno de los contratos que, precisamente por depender de otro principal cuya suerte sigue, no los puede asegurar.

Por consiguiente, mayor distinción no hay cuando se trata de retribuir los mayores servicios que puedan presentarse en un contrato de supervisión cualquiera que sea el sistema bajo el que ha sido celebrado. Si es a precios unitarios o tarifas, se pagan las tarifas. Si es un contrato a suma alzada, se pagan las tarifas que sirvieron para llegar a ese monto y si no hubiere tarifas se acuerdan entre las partes. No hay otra forma de pagar los mayores servicios. Hay que identificarlos y crearles un precio.

El artículo 1767 del Código Civil preceptúa sabiamente que si no se hubiere establecido la retribución y ésta no pueda determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados.

La normativa sobre contratación pública ha sido coincidente con este precepto sustancial. Así por ejemplo en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, cuyo texto final tuve el honor de revisar, expedido para poner en vigencia la Ley de Consultoría 23554 promulgada durante el segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry, se dispuso que “todo aumento o disminución del monto del contrato, excepto los derivados de reajuste que por variación de precios se produzcan, será motivo del presupuesto adicional en el cual regirán los precios unitarios considerados en el presupuesto del contrato afectado por el valor de relación o los precios unitarios pactados en el caso de no existir este rubro en el presupuesto contratado.”

El dispositivo no crea una fórmula para las operaciones pactadas a precios unitarios o tarifas y otra para aquellas suscritas a suma alzada. Todo aumento o disminución se calcula con los precios unitarios o tarifas previstos, que como queda dicho debe haber en ambos escenarios, y sólo a falta de alguno de ellos –muy probablemente en la suma alzada que no haya incorporado la manera en la que se llegó a ella– se procederá a acordar los precios unitarios o tarifas que se emplearán para el efecto.

En el primer Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, aprobado mediante el Decreto Supremo 039-98-PCM, en cuya elaboración participé activamente, se estableció que “el costo de los adicionales se determina con base en las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre las partes.” Tampoco distinguió entre contratos a precios unitarios o tarifas y contratos a suma alzada. Todos los adicionales se pagan de la misma forma.

Según el mismo instrumento, “el sistema de suma alzada sólo será aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, y en el caso de obras, en los planos, de acuerdo a las especificaciones técnicas.” Luego agrega que “en este sistema el postor formula su propuesta por un monto fijo y por un determinado plazo.” En un segundo párrafo advierte que en el otro sistema “el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o porcentajes en función a un conjunto de partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, que se valorizan en relación a su ejecución real así como por un determinado plazo de ejecución”, con lo que queda acreditada plenamente la equivalencia de precios y tarifas, conceptos habitualmente empleados en el caso de bienes y obras el primero y en el caso de servicios y consultorías el segundo.

La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 fue promulgada sobre la base de un proyecto que personalmente redacté, unificando regímenes dispersos,  introduciendo el arbitraje como medio de solución de toda clase de controversias que se produzcan en las operaciones pactadas bajo su imperio y revolucionando todos los mecanismos hasta entonces vigentes a tono con los avances de la legislación mundial más moderna.

El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM estipuló que “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre las partes.” La misma redacción y el mismo concepto. Esta norma se expidió luego de acordarse la consolidación del primer Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como consecuencia de las reformas que trajeron consigo las leyes 27070, 27148 y 27330. También participé en su elaboración aunque de manera menos activa, asistiendo a las reuniones que se convocaron y haciendo llegar mis observaciones y sugerencias, algunas finalmente recogidas y otras desechadas.

El segundo Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, fruto de las nuevas modificaciones que le inoculó la Ley 28267, generó el Reglamento aprobado por Decreto Supremo 084-2004-PCM, según el cual “el costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precio pactados en el contrato; en defecto de éstos, se determinará por acuerdo entre las partes.” Dos letras de diferencia para graficar idéntica situación, sin variación alguna. Sin hacer ninguna diferencia entre suma alzada y precios unitarios o tarifas.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que, cambiando de sector, reguló a la nueva norma promulgada por Decreto Legislativo 1017 que apocopó su denominación pero que por fortuna reprodujo casi todos sus artículos, preceptuó que “el costo de los adicionales se determinará sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de éstos se determinará por acuerdo entre las partes.” Ni una letra y ni una coma de más.

El siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, para regular la nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 reiteró que “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes.” Sólo cambió el tiempo en que se expresa un par de verbos e incorporó los términos de referencia. Para los efectos prácticos, todo siguió igual. Sin ninguna distinción entre suma alzada y precios unitarios y tarifas.

Exactamente lo mismo puede decirse del más reciente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, según el cual “el costo de los adicionales se determina sobre la base de las especificaciones técnicas del bien o términos de referencia del servicio en general o de consultoría y de las condiciones y precios pactados en el contrato; en defecto de estos se determina por acuerdo entre las partes.” Transcrito a pie juntillas.

Queda absolutamente claro que los mayores servicios de supervisión, no previstos en su inicio, se retribuyen a tarifas, con prescindencia del sistema bajo el cual se haya celebrado el contrato. Si es a tarifas, sin problema alguno. Si es un contrato a suma alzada, pues descubriendo las tarifas y aplicándolas como si originalmente así se hubiera pactado. Así de simple.

EL EDITOR

El mundo de las garantías al revés

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 las garantías que deben otorgar los postores a los que se les adjudica un contrato son la de fiel cumplimiento y la de adelantos. Deben ser incondicionadas, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la entidad a favor de la que se extiendan, bajo responsabilidad de las empresas que las emitan, las que, a su turno, deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y estar expresamente autorizadas a emitirlas, o, aparecer, en su defecto, en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

En razón de lo expuesto las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las señaladas garantías debiendo limitarse a honrarlas dentro del plazo máximo de tres días hábiles de recibida la solicitud, bajo responsabilidad solidaria de ellas y del postor o contratista, sin perjuicio del pago de intereses legales a favor de la entidad, a la que le deben proporcionar el acceso a las fianzas que otorgan implementando los mecanismos pertinentes para hacer el respectivo seguimiento. Si la entidad admite el documento y éste ha sido emitido por un banco que cuenta con todos esos muy específicos requisitos, no parece razonable culpar al proveedor cuando no se ejecuta conforme a lo previsto, cuando la respectiva institución financiera se niegue a hacerlo o aduzca algún inconveniente para ello. Esa ya no es su responsabilidad. Desde luego que tendrá que responder por lo que ejecuta mal pero es un exceso culparlo por las deficiencias que eventualmente pueda exhibir, a la hora de la verdad, quien reúne todas las condiciones que se exigen para entrar a ese selecto club de las instituciones autorizadas a emitirlas en contratación pública.

El artículo 148 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, a su vez, dispone que los documentos del procedimiento de selección establecen el tipo de garantía que el postor y el contratista debe presentar, dejando abierta la posibilidad de que sea una carta fianza o una póliza de caución, reiterando la exigencia de que sean emitidas por entidades bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP aunque agregando que deben contar con clasificación de riesgo B o superior, requisito que la Ley no contempla pero que podría enmarcarse dentro del encargo de regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones que comprende el artículo 33 de la LCE. Sea de ello lo que fuere, me parece un exceso que limita las opciones financieras y que se constituye en una barrera de acceso al mercado de la contratación pública. Cualquier empresa autorizada a emitirlas debería poder hacerlo para esta clase de operaciones, sin ninguna restricción. Si no pueden hacerlo para un universo tan grande de contratos, no tiene sentido que estén autorizadas a hacerlo en otros escenarios.

En el Reglamento del Procedimiento de Contratación Pública Especial para la Reconstrucción con Cambios se puede advertir un avance significativo en esta materia. Según el artículo 60.1 del texto original, aprobado mediante Decreto Supremo 071-2018-PCM, “las bases establecen el tipo de garantía que debe otorgar el postor y/o contratista, pudiendo ser carta fianza y/o póliza de caución.” Ello, no obstante, según el texto modificatorio, aprobado mediante Decreto Supremo 148-2019-PCM, el mismo artículo 60.1 ahora dispone que “el tipo de garantía que debe otorgar el postor y/o contratista puede ser carta fianza o póliza de caución.” Hay un cambio sustancial entre una y otra redacción. Queda claro que en un principio la entidad definía en las bases el tipo de garantía que exigirá, en la actualidad en cambio quien lo decide es el propio proveedor que lo hará, sin duda, de acuerdo a sus limitaciones y recursos, de seguro antes de tener que presentarla.

La garantía de fiel cumplimiento se entrega a la entidad como requisito para perfeccionar el contrato por una suma equivalente al diez por ciento del monto pactado, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 149. Se mantiene vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación en el caso de bienes y servicios o hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de ejecución y consultoría de obras. Como su nombre lo indica este documento garantiza la correcta ejecución de las obligaciones que asume el proveedor. En tanto no ejecute ninguna obligación no hay nada que garantizar. En otras palabras, solo se garantiza lo que está en ejecución.

Gracias a nuestra insistencia, conjuntamente con la de otros expertos e interesados, ahora se permite devolver el título cuando habiéndose determinado en la liquidación un saldo a favor del contratista y éste someta a arbitraje o a cualquier otro mecanismo de solución de controversias la cuantía por ese monto, quedando evidente que éste sólo podría quedar como está o incrementarse como resultado de ese proceso. Era absurdo tenerlo colgado e incurriendo en mayores gastos financieros cuando lo que discutía era que le den más dinero y no que tenga que asumir alguna cuenta pendiente. La norma también se utiliza para devolverle la fianza al supervisor de la obra cuyo contratista se encuentra en esa situación. Hace poco se la retenía hasta que acabe el pleito que podía durar mucho tiempo y por tanto se le congelaba injustamente su línea de crédito. Hasta entonces tampoco se le extendía el certificado por sus servicios que ya no le servía para nada cuando finalmente se le entregaba por el tiempo tan corto de vigencia que se le reconoce a la experiencia por acreditar en nuevos concursos y licitaciones. Pese a lo dicho, no está demás precisar que la disposición también comprende al supervisor para evitar cualquier interpretación antojadiza que pudiera pretender escamotearle ese derecho y condenarlo a seguir esperando en el balcón que el contratista ejecutor de la obra dirima sus discrepancias con la entidad sin poder hacer nada ni liberar sus cuentas.

La fianza de fiel cumplimiento también debe devolverse en los múltiples casos en los que no hay qué garantizar. Por ejemplo, como consecuencia de la pandemia o de problemas similares. Diversos contratos se han paralizado, otros se han suspendido y muchos más se han quedado simplemente en las buenas intenciones sin siquiera empezar a ejecutarse. ¿Es posible que se obligue a los contratistas a mantener vigentes sus garantías en estas circunstancias? En éstas o en cualquier otra que sea semejante es evidente que no se puede exigir eso. Esos documentos financieros tienen un costo muy elevado que enriquece a los bancos en perjuicio de los contratistas.

Pueden admitirse para garantizar obras o servicios que están en ejecución, si es que libremente elige esta alternativa el proveedor –derecho que debe reconocérsele–, habida cuenta que los costos de esas fianzas y pólizas se cargan siempre a los ingresos que esas obras y servicios generan. ¿Pero si no hay ingresos y no hay ni obras ni servicios que garantizar? ¿De dónde se va a obtener el dinero para pagarlas? ¿Qué obras y servicios se van a garantizar si no hay nada en ejecución? No tiene ningún sentido expoliar a los contratistas obligándolos a mantener vigentes tales títulos. ¿Las entidades van a asumir esos costos innecesarios? En tal hipótesis, hasta que se defina el destino de esos contratos, lo más razonable es suspender la obligación de renovarlas y en la eventualidad de que se reinicien las obras o servicios solicitar su activación o la entrega de nuevas. Para eso no se necesita ninguna norma específica. Lo contrario obligaría a las entidades a tener que sufragar esos mayores gastos de renovación y mantenimiento porque cuando suben los valores de las obras y servicios, se elevan naturalmente para el propietario, no para el proveedor.

En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios en general y en los de ejecución y consultoría de obras que celebren las micro y pequeñas empresas, en lugar de una carta fianza o una póliza de caución, se puede autorizar a la entidad para que retenga el diez por ciento de cada pago que le efectúe al contratista, resucitando el denominado fondo de garantía que existía en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría, que, sin embargo, se constituía con el cinco por ciento del monto del contrato y no con el diez. El diez por ciento no sólo duplica la garantía sino que, al limitarla a fianzas o pólizas de caución, las encarece aún más por los costos que su mantenimiento y renovación entrañan. No es equitativo que sólo algunas empresas de limitado alcance se vean favorecidas con este régimen. Debe extenderse a toda clase de postores y en toda clase de contratos incluso en aquellos que generan numerosos puestos de trabajo y que aportan más que todos al erario nacional.

El artículo 150 del Reglamento estipula que a partir de la fecha en que el residente reporta que la obra está en condiciones de ser aceptada el contratista puede solicitar la devolución de la fianza o póliza de fiel cumplimiento siempre que se haya hecho una retención del cinco por ciento del monto del contrato a pedido del contratista y se presente otra garantía por el restante cinco por ciento, con lo cual se sigue afianzando el mismo elevado porcentaje, sin advertir que en el RULCOP y en el REGAC se permitía sustituir el fondo de garantía por una fianza y no a la inversa, con el objeto de darle liquidez al proveedor. Aquí en lugar de darle liquidez queremos quitársela en el momento en que probablemente más la necesite, condicionándole la recuperación de parte de su línea de crédito a las retenciones de las que sería objeto y a la obtención de una segunda fianza por la mitad del monto de la primera.

La norma arbitrariamente se aplica sólo para obras cuando debería aplicarse para toda clase de contratos pero en forma correcta. Permitiendo que se constituyan los fondos de garantía desde un principio y dejando abierta la posibilidad de que el proveedor los retire cuando haya alcanzado un setenta y cinco por ciento de avance, como estaba fijado en el pasado, para recién allí sustituirlos por una garantía si es que todavía es sujeto de crédito para el sistema financiero.

Antes de que se le eliminen sus deudas con los bancos para poder gestionar nuevas fianzas en el régimen vigente se le pida al proveedor que obtenga otra, por el cinco por ciento del monto del contrato, como condición para devolverle la que tiene empeñada por el diez por ciento, con lo que va a quedar virtualmente hipotecado en total por el quince por ciento. Adicionalmente, se le pide que haya renunciado, a medio camino, a un porcentaje de sus valorizaciones para cubrir ese otro cinco por ciento que quedaría sin afianzar con dinero fresco que dejaría de cobrar. El mundo al revés.

EL EDITOR

La disrupción de la suma alzada

DE LUNES A LUNES

La Opinión 111-2014/DTN suele ser citada por algunos despistados para sustentar la creencia de que los contratos suscritos a través del sistema a suma alzada no pueden sufrir ningún incremento en los montos que se hubieren pactado por ninguna circunstancia. La cita es incorrecta y la idea que pretende ampararse en ella igualmente errónea. El mencionado documento emitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado admite que una entidad pueda contratar un servicio bajo el sistema a suma alzada sólo cuando sea posible determinar con exactitud detalles elementales tales como magnitudes y calidades, información que debe establecerse de manera meridiana en los Términos de Referencia del respectivo procedimiento que reseña las características técnicas y las condiciones en que se ejecutará la prestación.

La normativa establece que en el sistema a suma alzada el postor formula su propuesta a efectos de realizar el requerimiento objeto de la convocatoria por un monto fijo y por un plazo determinado. Eso trae consigo, como regla general, la invariabilidad del precio, comprometiéndose el obligado a realizar, como no puede ser de otro modo, el íntegro de las prestaciones que sean necesarias para cumplir con el encargo. Difiere, como se sabe, del sistema de precios unitarios o de tarifas en los que el postor formula costos fijos por cada uno de los componentes de la prestación con cargo a ser retribuido en función de aquellos que efectivamente haya utilizado.

Excepcionalmente, según el OSCE, una entidad puede modificar el precio o monto de un contrato, independientemente de su sistema de contratación, como consecuencia de la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, siempre que resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.

La facultad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de las prestaciones ya aprobadas se inscribe, según algunos, en lo que la doctrina conoce como “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público en los que confluyen el interés privado con el interés general, el ciudadano frente al Estado, uno contra todos, prevaleciendo siempre el conjunto por sobre el individuo.

De esa opción por el Estado frente al individuo nace la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de las prestaciones pactadas hasta por un porcentaje variable pero fijo para cada caso, condicionado, en la eventualidad de que se incrementen los costos, a la disponibilidad presupuestal correspondiente y a la debida sustentación de las razones por las que resulta necesario sumar o restar actividades para lograr el objeto previsto.

Sobre este punto yo tengo una discrepancia que ya la he puesto de manifiesto en otras oportunidades. Si bien es correcto priorizar el interés público por encima del privado, no es correcto exigirle a al particular que, en resguardo del conjunto, haga una obra, preste un servicio o suministre un bien, en su propio perjuicio. En esa línea no se le puede obligar a nadie que continúe en un contrato que le ocasiona pérdidas o que le impide ser retribuido de la forma en que puede serlo con otro cliente. En nombre del interés del Estado, que es la expresión política del colectivo nacional, no se puede expoliar a los ciudadanos que lo constituyen.

La Dirección Técnico Normativa  acota que en los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada así como el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos requeridos, la entidad se obliga a pagarle al contratista el íntegro del monto de su oferta económica, quedando claro que éste puede variar si se modifican los trabajos, sea por la vía de adicionar o de reducir prestaciones con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato. Cuando se adicionan prestaciones el contratista debería estar en libertad de decidir si las acepta o no y no operar el incremento en forma automática, como se ha indicado. Y la entidad, por consiguiente, deberá obligarse a retribuir al contratista el íntegro del nuevo monto que reflejará lo que se adiciona, sea en plazo o sea en el alcance u objeto de la prestación.

La Opinión 111-2014/DTN se expidió a propósito de una consulta formulada sobre la posibilidad de reducir el monto de los contratos de supervisión cuando la obra culmine antes del tiempo programado. Como es habitual, la absolución recuerda que toda obra, en principio, debe contar de modo permanente y directo, con un inspector o supervisor, a elección de la entidad, a menos que el valor de la obra a ejecutar sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público, supuesto en el cual necesariamente debe contarse con un supervisor.

Merece destacarse que el OSCE admite que la entidad puede optar por un supervisor cuando por mandato de la ley no está obligado a tenerlo. Premisa sabia, porque en obras pequeñas pero especialmente complejas siempre es mejor tener alguien experto en la materia, contratado únicamente para esta tarea, que alguien de la misma entidad que en ocasiones debe asumir este encargo en adición a sus responsabilidades cotidianas.

La norma establece que no pueden coexistir en el mismo trabajo un inspector y un supervisor. Me parece bien. Pese a que el inspector puede contribuir con sus consejos al mejor desarrollo de las actividades de control y constituirse en un intermediario válido entre la entidad y el supervisor, lo cierto es que también puede entrar en conflicto con las decisiones que adopte este último. Se ha visto en varios casos. Ello no impide, en modo alguno, sin embargo, que la entidad visite la obra, acredite a algunos de sus funcionarios y tenga una presencia muy activa en el proceso constructivo. Si no es obligatorio tener un supervisor, hay que tener un inspector. Pero si la entidad decide tener un supervisor, aun cuando pueda prescindir de él, ya no puede simultáneamente tener un inspector. Tampoco debe tener un inspector cuando deba tener un supervisor ni siquiera en forma transitoria, en tanto termina de contratarlo, porque esa fórmula se presta a la malhadada costumbre de convertir en permanente lo que es provisional y por esa vía sacarle la vuelta a la norma.

Por eso mismo se dice que el supervisor controla los trabajos que realiza el contratista y que es responsable de velar en forma directa y permanente, según la frase repetida muchas veces, por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato. Se trata, sin duda, del contrato de construcción, de concesión o de lo que fuera que se le encomienda supervisar. Ese contrato sin embargo tiene una naturaleza totalmente distinta del suyo.

El contrato de ejecución de obra está directamente vinculado al plazo de ejecución previsto. Si el contratista se atrasa por causa atribuible a él no tiene derecho a ninguna ampliación ni a ningún reconocimiento económico. El contrato de supervisión está directamente vinculado no a su propio plazo sino al contrato que es materia de control, al punto que toda variación que se produzca en su ritmo o en su plazo lo afecta sensiblemente. Si el supervisor se atrasa por causa atribuible a él, naturalmente, tampoco tiene derecho a ninguna ampliación ni a ningún reconocimiento económico. No es lo más frecuente. Puede atrasarse el supervisor si no entrega en su tiempo sus reportes o informes periódicos o por no asignar a algunos profesionales en su momento en sus respectivas ubicaciones, pero no es lo habitual. Por lo general quien se atrasa es el ejecutor. Si se atrasa, sea por motivo ajeno a él o no, el supervisor tiene derecho a una ampliación de plazo equivalente al retraso producido porque necesariamente debe continuar controlando la obra hasta que concluya.

El reconocimiento económico que le corresponde al supervisor así como a cualquier contratista que experimenta la necesidad de ampliar el plazo de su contrato por causas no atribuibles a él, se calcula sobre la base de la forma de pago prevista en el mismo contrato. Si el sistema empleado es a precios unitarios pues se pagan en función de los costos asignados en el mayor tiempo consumido. Si el sistema empleado es la suma alzada pues se pagan en función de los mayores costos consumidos, incluidos en los informes o reportes periódicos que se presentan para valorizar los servicios. Los costos suelen ser directos e indirectos en todo contrato. Costos directos son aquellos en los que incurre el contratista para alcanzar el objeto del contrato a diferencia de los costos indirectos o gastos generales que son aquellos que se derivan de su propia actividad y que le permiten mantenerse en el mercado, razón por la que no inciden en la consecución de la finalidad misma del trabajo.

Los costos directos suelen expresarse en precios unitarios o tarifas aun en los contratos a suma alzada pues de esa forma se llega al monto total que se incorpora en la oferta del mismo modo que los costos indirectos, como no pueden fijarse para un caso específico, suelen expresarse a través de un porcentaje precisamente de los costos directos y que está concebido para contribuir al sostenimiento y a la permanencia del postor en el giro mediante la distribución a prorrata entre todos sus contratos de los gastos generales que ello exige.

Por eso es común que en las ampliaciones de plazo o en los mayores costos que se generan como consecuencia de la disrupción de algunas labores o de la reiteración de ciertas tareas como la revisión de todos los planos de una determinada actividad que el contratista que debe realizarlas se empecina en presentar sin atender las repetidas observaciones del supervisor o atendiéndolas de manera muy limitada, el equipo de supervisión debe necesariamente repetir una y otra vez el mismo encargo, encareciendo el servicio.

En ese escenario recortar los presupuestos del supervisor para hacerlo uniforme y compatible con los atrasos que reporta la ejecución de la obra es muy difícil por la sencilla razón de que la misma cantidad de especialistas se requieren, por ejemplo, para revisar cien planos que para revisar mil. Cuando esos cien planos se presentan diez veces no puede tampoco disminuirse el número de expertos pese a que la obra avanza a un ritmo demasiado lento. Se les recargan las labores y se incrementan los costos elevándose el porcentaje de incidencia del monto de la supervisión respecto del monto de la obra. Es inevitable.

El reconocimiento económico por los mayores costos –entendido como el mayor costo directo consumido en términos contractuales– incurridos en tales circunstancias se retribuye en función de los precios unitarios o las tarifas que sirvieron de base para definir el monto total. De no existir esa información se determina tratando de determinarlos haciendo el cálculo inverso: dividiendo el monto total entre cada uno de sus componentes para obtener una aproximación a esos precios unitarios o tarifas sobre los que se ha construido la arquitectura para arribar a la suma final por la que se suscribió el contrato.

No es posible, en modo alguno, pretender exigirle al contratista que acredite los pagos realizados por cada concepto que hayan sobrepasado las previsiones originales como si fueran gastos reembolsables de la misma manera que no es posible exigirle al estudio de abogados contratado para una defensa específica y que factura por tarifas y horas trabajadas que abra su contabilidad y acredite los pagos realizados a cada uno de los profesionales asignados al servicio. Reembolsables al costo serán desde luego sólo aquellos gastos que sirven para trasladar a los procuradores para llevar y traer escritos, para revisar el expediente o para otras tareas similares.

La razón es simple. El precio unitario o la tarifa son conceptos que incluyen diversos ingredientes y que no se limitan a la remuneración que recibe un profesional. Allí están considerados todos los días en que ese personal no presta servicios por razón de vacaciones, domingos y feriados, enfermedad, descansos pactados por días de trabajo, licencias diversas; los tiempos muertos por renuncia, traslado de puesto o viajes, movilizaciones y desmovilizaciones; así como las horas dedicadas a refrigerios, a sobretiempo y mayores turnos. También están incorporados los reemplazos por todas esas ausencias y los servicios de una serie de personal profesional y auxiliar no comprendido en el presupuesto pero indispensable para alcanzar el objeto del contrato. Desde luego que en ese precio o tarifa igualmente están consideradas las indemnizaciones que habrá que pagar a todos los profesionales involucrados en el servicio por su trabajo o por su eventual cese, los beneficios adicionales que hay que suministrarles tales como alojamiento, vivienda o campamentos, alimentación y esparcimiento que pueden estar consignados en partidas específicas o que se incorporan dentro de este rubro general de tarifa vestida.

Queda claro, por tanto, que no es posible retribuir económicamente a un contratista por los mayores costos en que incurre reconociéndole únicamente la remuneración pagada a cada profesional que en ocasiones, por lo demás, puede ser superior a la propia tarifa en atención a la alta especialización que se exige para quienes desempeñan estas importantes tareas, lo que puede verificarse en el caso de tarifas sin vestir.

EL EDITOR