DE LUNES A LUNES
El
artículo 8.1 de este Decreto de Urgencia autorizó a las entidades para que, en
los documento de los procedimientos de selección que se convoquen bajo los
regímenes de contratación del Sistema Nacional de Abastecimiento, establezcan
que el postor adjudicado tenga la facultad de optar por la retención del monto
total de la garantía, como medio alternativo a la obligación de presentar las
garantías de fiel cumplimiento y de fiel cumplimiento de las prestaciones
accesorias.
El
mismo precepto precisó, en el numeral 8.2, que esa autorización se extendía a
los procedimientos de selección iniciados antes de que entre en vigencia el
Decreto de Urgencia siempre que, en aquellos que no cuenten con buena pro, la
entidad comunique la existencia de esta alternativa en el acto de adjudicación
y, en aquellos en los que ya se haya obtenido la buena pro, pero todavía no ha
quedado consentido, la entidad comunique de su existencia a los postores como
máximo hasta el día siguientes de que se produzca ese consentimiento.
Todo
ello sería aplicable, según el numeral 8.3, a los contratos de ejecución
periódica de suministro de bienes, servicios, consultorías y de ejecución de
obras que tengan más de 60 días calendario de duración y que contemplen cuando
menos dos pagos o valorizaciones a favor del contratista, reproduciendo las
condiciones que el artículo 149.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, exige para que los
contratos de ejecución de obras que suscriban las micro y pequeñas empresas
puedan acogerse a esta opción.
Finalmente
el numeral 8.4 indicó que la retención que incluía como opción debía efectuarse
“durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma
prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato”,
reproduciendo en este extremo el artículo 149.5 del mismo cuerpo normativo.
El
texto en particular no tenía mucho que hacer dentro de ese conjunto normativo
pero sirvió, al menos en teoría, para complementar lo que había dejado en el aire
el Decreto Supremo 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de 2021, apenas dieciséis
días antes. Ese Decreto se expidió atendiendo a una serie de pedidos de
múltiples sectores, entre los que destacó este semanario de manera persistente,
con los que se demostró que no había forma de aprobar ningún cambio a través de
una ley porque no había tiempo ni mayoría parlamentaria que lo impulse. Lo que
sí se podía lograr y se lograron eran algunos ajustes a las normas regulatorias
a través de un decreto que se apruebe, discuta y firme en Palacio de Gobierno.
El
Decreto Supremo 162-2021-EF modificó varios artículos del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. En lo
que a las garantías se refiere, de un lado, reformulando el artículo 148, dejando
en libertad a los postores y/o contratistas para que presenten como garantías,
cartas fianzas o pólizas de caución, a su elección, emitidas por entidades bajo
la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que cuenten con
clasificación B o superior. Antes de la modificación, eran las entidades las
que decidían qué garantías que debían presentar los postores y/o contratistas.
De
otro lado, la posibilidad de solicitar la sustitución de la garantía de fiel
cumplimiento que estaba limitada, en el artículo 150, al contratista ejecutor
de obras la modificación la extendió al consultor de obras. Desconozco si algún
proveedor del Estado, sea contratista ejecutor o consultor de obras, se haya
animado alguna vez a pedir que le devuelvan una fianza para que él ponga dinero
en su reemplazo. La figura opera a la inversa, como lo dije la semana pasada.
Se tiene un fondo de garantía, constituido por las retenciones, y luego cuando
se está por terminar se solicita la sustitución de éste por una fianza. Lo que
el contratista siempre necesita es dinero fresco y no papeles bancarios.
En
fin. Lo que el Decreto de Urgencia contempló es otra cosa. Ya no era definir si
es una fianza o una póliza de caución. Era definir si quiero fondo de garantía
o alguno de estos instrumentos financieros. Y claro, las autoridades
entendieron que para una reforma así no bastaba un Decreto Supremo porque se
modificaba aunque sea ligeramente o por aproximación a la propia Ley. Pues
bien, se emitió el Decreto de Urgencia.
Pregunto:
¿Alguien se enteró? En PROPUESTA 711 del 19 de julio de 2021 lo comenté
destacando que se había abierto la opción del fondo de garantía para todos y ya
no sólo para pequeñas y microempresas como estaba y está aún previsto en el
artículo 149.4 del Reglamento. Entonces, observamos entre otros detalles que la
redacción del artículo 8 no era la más feliz porque autoriza a las entidades y
no a los postores y/o contratistas para que ellas establezcan en las bases de
los procesos que convocan la alternativa de escoger entre fianza y fondo de
garantía. Si se autoriza a las entidades a establecer esta facultad de postores
y/o contratistas, ¿quiere decir que están obligadas a hacerlo? Parecería que
no. No, necesariamente. Más fácil era facultar directamente a los postores y/o
contratistas a optar por la retención o por la presentación de garantías. Que
era justamente lo que se reclamaba. La redacción final más bien confunde al
lector y se presta a interpretaciones insidiosas que la contradicen.
Si
la decisión está en el ámbito de la entidad es claro que no van a optar por
otorgar esta facultad porque prefiere tener desde un principio y hasta el final
el íntegro del diez por ciento de la garantía de fiel cumplimiento aunque sea
representado por un instrumento financiero, que tener alternativamente un
monto, cierto que en efectivo, pero que se va formando progresivamente a través
de retenciones periódicas de ese mismo diez por ciento o del doble pero
aplicado a cada pago que se le hace al contratista. La entidad siempre va a
querer tenerlo todo desde un comienzo que tenerlo todo al final o a mitad de
camino. Por eso es que si realmente se aspira a poner las dos alternativas en
igualdad de oportunidades la decisión no debe ser de la entidad sino del
proveedor.
Si
el proveedor tiene línea de crédito disponible al empezar el contrato va a elegir
la garantía para no quedarse sin efectivo. Pero si no tiene línea de crédito y
los costos financieros lo castigan fuertemente o los bancos se muestran reacios
a afianzarlo, va a elegir el fondo de garantía a pesar de que eso le signifique
no tener toda la liquidez que pueda. Cuando menos, le asegura el cumplimiento
de un requisito indispensable para poner a andar el contrato.
El
problema estriba en que el Decreto de Urgencia tuvo vigencia sólo hasta el 31
de diciembre del 2021, salvo en tres artículos, ninguno de los cuales es el 8.
Parafraseando a su propia denominación, es de suma urgencia extender ese plazo
y modificar el artículo para que la facultad de optar por una u otra fórmula
sea exclusiva del postor y/o contratista y no de la entidad.
En
consecuencia, el nuevo texto debería, en el numeral 8.1, “autorizar a los
postores y/o contratistas que participen en los procedimientos de selección que
se convoquen bajo los regímenes de contratación del Sistema Nacional de
Abastecimiento, para que opten como medio alternativo a la presentación de las
garantías de fiel cumplimiento y de fiel cumplimiento de las prestaciones, por un
fondo de garantía a constituirse con la retención del monto total de la
garantía de los pagos que se le efectúen.”
De
paso, el numeral 8.3 debería precisar que “es aplicable para los contratos de
ejecución periódica de suministro de bienes, servicios y consultorías así como
de ejecución y supervisión de obras” siempre que se cumplan con las condiciones
que señala, pero añadiendo a los contratos de supervisión de obras que de acuerdo
a alguna interpretación podrían quedar en el aire.
Por
último el numeral 8.4 debería indicar que “la retención se efectúa durante todo
el plazo de ejecución, en forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser
devuelto al finalizar el contrato.” No tiene ningún sentido duplicar el
porcentaje de retención con el objeto de alcanzar el íntegro de la garantía a
la mitad del contrato. Esa pretensión parte de una concepción equivocada
reproduciendo el mismo error en el que incurre el Reglamento actual y que habrá
que corregir en su momento.
Parte
de la creencia de que la entidad debe tener afianzado, a través del fondo de
garantía, el monto total por el que se extendería la carta fianza. Eso no es
correcto. La entidad debe retener de cada pago el porcentaje previsto, que en
este caso es también el doble del que estaba vigente antes de 1998, con lo que
cada pago está afianzado en ese orden, con la ventaja adicional de que se va
formando un fondo que se incrementa a medida que la prestación avanza, incrementándose
la seguridad de la entidad que ya no solo tiene el fondo a su disposición sino todo
lo ejecutado y recibido en el camino.
Es
hora de prorrogar la vigencia del Decreto de Urgencia 063-2021 y de subsanar
las deficiencias anotadas.
Ricardo Gandolfo Cortés