La posibilidad de optar desde el principio por un fondo de garantía debe prorrogarse

 DE LUNES A LUNES

 El 12 de julio de 2021 salió publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia 063-2021, como parte de una edición extraordinaria, estableciendo medidas complementarias para lo que quedaba del año a efectos de dinamizar y promover las inversiones en el marco de la reactivación económica y la ejecución del gasto público así como de asegurar la continuación de los procesos de contratación que se habían convocado y se convoquen en el marco del sistema nacional de abastecimiento. En realidad el dispositivo formó parte de un conjunto de normas aprobadas en el contexto de la emergencia nacional declarada a propósito de la aparición y de la rápida propagación de las múltiples cepas del virus que hasta la fecha asola a la humanidad.

El artículo 8.1 de este Decreto de Urgencia autorizó a las entidades para que, en los documento de los procedimientos de selección que se convoquen bajo los regímenes de contratación del Sistema Nacional de Abastecimiento, establezcan que el postor adjudicado tenga la facultad de optar por la retención del monto total de la garantía, como medio alternativo a la obligación de presentar las garantías de fiel cumplimiento y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

El mismo precepto precisó, en el numeral 8.2, que esa autorización se extendía a los procedimientos de selección iniciados antes de que entre en vigencia el Decreto de Urgencia siempre que, en aquellos que no cuenten con buena pro, la entidad comunique la existencia de esta alternativa en el acto de adjudicación y, en aquellos en los que ya se haya obtenido la buena pro, pero todavía no ha quedado consentido, la entidad comunique de su existencia a los postores como máximo hasta el día siguientes de que se produzca ese consentimiento.

Todo ello sería aplicable, según el numeral 8.3, a los contratos de ejecución periódica de suministro de bienes, servicios, consultorías y de ejecución de obras que tengan más de 60 días calendario de duración y que contemplen cuando menos dos pagos o valorizaciones a favor del contratista, reproduciendo las condiciones que el artículo 149.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, exige para que los contratos de ejecución de obras que suscriban las micro y pequeñas empresas puedan acogerse a esta opción.

Finalmente el numeral 8.4 indicó que la retención que incluía como opción debía efectuarse “durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato”, reproduciendo en este extremo el artículo 149.5 del mismo cuerpo normativo.

El texto en particular no tenía mucho que hacer dentro de ese conjunto normativo pero sirvió, al menos en teoría, para complementar lo que había dejado en el aire el Decreto Supremo 162-2021-EF, publicado el 26 de junio de 2021, apenas dieciséis días antes. Ese Decreto se expidió atendiendo a una serie de pedidos de múltiples sectores, entre los que destacó este semanario de manera persistente, con los que se demostró que no había forma de aprobar ningún cambio a través de una ley porque no había tiempo ni mayoría parlamentaria que lo impulse. Lo que sí se podía lograr y se lograron eran algunos ajustes a las normas regulatorias a través de un decreto que se apruebe, discuta y firme en Palacio de Gobierno.

El Decreto Supremo 162-2021-EF modificó varios artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. En lo que a las garantías se refiere, de un lado, reformulando el artículo 148, dejando en libertad a los postores y/o contratistas para que presenten como garantías, cartas fianzas o pólizas de caución, a su elección, emitidas por entidades bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que cuenten con clasificación B o superior. Antes de la modificación, eran las entidades las que decidían qué garantías que debían presentar los postores y/o contratistas.

De otro lado, la posibilidad de solicitar la sustitución de la garantía de fiel cumplimiento que estaba limitada, en el artículo 150, al contratista ejecutor de obras la modificación la extendió al consultor de obras. Desconozco si algún proveedor del Estado, sea contratista ejecutor o consultor de obras, se haya animado alguna vez a pedir que le devuelvan una fianza para que él ponga dinero en su reemplazo. La figura opera a la inversa, como lo dije la semana pasada. Se tiene un fondo de garantía, constituido por las retenciones, y luego cuando se está por terminar se solicita la sustitución de éste por una fianza. Lo que el contratista siempre necesita es dinero fresco y no papeles bancarios.

En fin. Lo que el Decreto de Urgencia contempló es otra cosa. Ya no era definir si es una fianza o una póliza de caución. Era definir si quiero fondo de garantía o alguno de estos instrumentos financieros. Y claro, las autoridades entendieron que para una reforma así no bastaba un Decreto Supremo porque se modificaba aunque sea ligeramente o por aproximación a la propia Ley. Pues bien, se emitió el Decreto de Urgencia.

Pregunto: ¿Alguien se enteró? En PROPUESTA 711 del 19 de julio de 2021 lo comenté destacando que se había abierto la opción del fondo de garantía para todos y ya no sólo para pequeñas y microempresas como estaba y está aún previsto en el artículo 149.4 del Reglamento. Entonces, observamos entre otros detalles que la redacción del artículo 8 no era la más feliz porque autoriza a las entidades y no a los postores y/o contratistas para que ellas establezcan en las bases de los procesos que convocan la alternativa de escoger entre fianza y fondo de garantía. Si se autoriza a las entidades a establecer esta facultad de postores y/o contratistas, ¿quiere decir que están obligadas a hacerlo? Parecería que no. No, necesariamente. Más fácil era facultar directamente a los postores y/o contratistas a optar por la retención o por la presentación de garantías. Que era justamente lo que se reclamaba. La redacción final más bien confunde al lector y se presta a interpretaciones insidiosas que la contradicen.

Si la decisión está en el ámbito de la entidad es claro que no van a optar por otorgar esta facultad porque prefiere tener desde un principio y hasta el final el íntegro del diez por ciento de la garantía de fiel cumplimiento aunque sea representado por un instrumento financiero, que tener alternativamente un monto, cierto que en efectivo, pero que se va formando progresivamente a través de retenciones periódicas de ese mismo diez por ciento o del doble pero aplicado a cada pago que se le hace al contratista. La entidad siempre va a querer tenerlo todo desde un comienzo que tenerlo todo al final o a mitad de camino. Por eso es que si realmente se aspira a poner las dos alternativas en igualdad de oportunidades la decisión no debe ser de la entidad sino del proveedor.

Si el proveedor tiene línea de crédito disponible al empezar el contrato va a elegir la garantía para no quedarse sin efectivo. Pero si no tiene línea de crédito y los costos financieros lo castigan fuertemente o los bancos se muestran reacios a afianzarlo, va a elegir el fondo de garantía a pesar de que eso le signifique no tener toda la liquidez que pueda. Cuando menos, le asegura el cumplimiento de un requisito indispensable para poner a andar el contrato.

El problema estriba en que el Decreto de Urgencia tuvo vigencia sólo hasta el 31 de diciembre del 2021, salvo en tres artículos, ninguno de los cuales es el 8. Parafraseando a su propia denominación, es de suma urgencia extender ese plazo y modificar el artículo para que la facultad de optar por una u otra fórmula sea exclusiva del postor y/o contratista y no de la entidad.

En consecuencia, el nuevo texto debería, en el numeral 8.1, “autorizar a los postores y/o contratistas que participen en los procedimientos de selección que se convoquen bajo los regímenes de contratación del Sistema Nacional de Abastecimiento, para que opten como medio alternativo a la presentación de las garantías de fiel cumplimiento y de fiel cumplimiento de las prestaciones, por un fondo de garantía a constituirse con la retención del monto total de la garantía de los pagos que se le efectúen.”

De paso, el numeral 8.3 debería precisar que “es aplicable para los contratos de ejecución periódica de suministro de bienes, servicios y consultorías así como de ejecución y supervisión de obras” siempre que se cumplan con las condiciones que señala, pero añadiendo a los contratos de supervisión de obras que de acuerdo a alguna interpretación podrían quedar en el aire.

Por último el numeral 8.4 debería indicar que “la retención se efectúa durante todo el plazo de ejecución, en forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato.” No tiene ningún sentido duplicar el porcentaje de retención con el objeto de alcanzar el íntegro de la garantía a la mitad del contrato. Esa pretensión parte de una concepción equivocada reproduciendo el mismo error en el que incurre el Reglamento actual y que habrá que corregir en su momento.

Parte de la creencia de que la entidad debe tener afianzado, a través del fondo de garantía, el monto total por el que se extendería la carta fianza. Eso no es correcto. La entidad debe retener de cada pago el porcentaje previsto, que en este caso es también el doble del que estaba vigente antes de 1998, con lo que cada pago está afianzado en ese orden, con la ventaja adicional de que se va formando un fondo que se incrementa a medida que la prestación avanza, incrementándose la seguridad de la entidad que ya no solo tiene el fondo a su disposición sino todo lo ejecutado y recibido en el camino.

Es hora de prorrogar la vigencia del Decreto de Urgencia 063-2021 y de subsanar las deficiencias anotadas.

Ricardo Gandolfo Cortés

Sustitución de garantías de fiel cumplimiento

 DE LUNES A LUNES

El artículo 150.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que a partir de la fecha en que el residente anota en el cuaderno de obra que ésta ha culminado, el contratista puede solicitar la devolución de la garantía de fiel cumplimiento. Para que ello proceda previamente deben cumplirse dos condiciones. De un lado, la entidad debe haberle retenido al contratista, a su solicitud, el cinco por ciento del monto del contrato vigente, durante la segunda mitad del plazo del contrato, según lo previsto en el calendario de obra valorizado. De otro lado, el contratista debe presentar una garantía de fiel cumplimiento extendida por el cinco por ciento del monto del contrato vigente.

Respecto de la primera exigencia hay que aclarar un concepto fundamental. Antes de 1998, año en que entraron en vigencia las nuevas normas unificadas sobre contratación pública, se retenía un porcentaje del monto de cada pago que se le hacía a los contratistas y se constituía un fondo de garantía que respondía por la correcta ejecución de la obra. Desde 1998 se eliminó esa opción y se impuso la fianza. Más adelante se permitió emplear la póliza de caución. Finalmente se abrió la posibilidad de regresar al fondo de garantía pero sólo para las pequeñas y micro empresas.

En el pasado el contratista podía sustituir el fondo de garantía por una fianza cuando la obra alcanzaba el 75 por ciento de avance. La idea era darle liquidez cuando más la necesita. Se le libera dinero fresco y se lo reemplaza por un compromiso bancario. La fórmula no opera al revés. No es que cuando la obra o el servicio está por terminar el contratista pueda sustituir el compromiso bancario por dinero fresco que es de lo que siempre adolece.

Esa primera exigencia también supone que la entidad a la fianza por el diez por ciento del monto del contrato le agrega un cinco por ciento del mismo monto en retenciones que efectúa durante la segunda mitad del plazo de ejecución. Eso significa que antes de la sustitución de parte de la fianza por el fondo acumulado, tiene en su poder el quince por ciento del monto del contrato. En el pasado el fondo de garantía era del cinco por ciento. Si se opta por el reemplazo de garantías se habrá llegado a triplicar la garantía.

Lo que hay que hacer es invertir la figura. Volver al régimen anterior y establecer las retenciones y el fondo de garantía con cargo a sustituirlo por una fianza cuando la obra o el servicio alcancen el 75 por ciento de avance, como era antes.

En cuanto a la segunda condición baste señalar que agrega un cinco por ciento más en una fianza que reemplaza a la original del diez por ciento. Se extenderá primero, sin duda. De manera que muy probablemente haya un período variable en el que las garantías vigentes sumen el veinte por ciento del monto del contrato: el diez por ciento original en la fianza de fiel cumplimiento, el cinco por ciento en las retenciones y el otro cinco por ciento en la segunda fianza que va a sustituir a la primera. Increíble.

Ricardo Gandolfo Cortés

La necesidad de unificar conceptos

 Una tarea pendiente en materia de contratación pública es la de unificar conceptos sobre costos directos, costos indirectos o gastos generales, gastos generales fijos y variables y utilidad. No es posible que se manejen definiciones abiertamente contradictorias.

Por de pronto, el Reglamento define a los gastos generales como aquellos costos indirectos en los que el contratista incurre para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial. Por esa razón, no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio. Por contraposición, los costos directos son aquellos que no se derivan de la propia actividad empresarial del contratista sino que están vinculados con la prestación misma.

Gastos generales fijos, para la normativa, son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista. Gastos generales variables, en cambio, son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.

Fijo es lo que no varía, lo que es permanente en el tiempo.  Variable es todo lo contrario. Para el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado “la diferencia entre ambos tipos de gastos generales radica en su vinculación con el tiempo de ejecución de la obra: los gastos generales variables se encuentran asociados al tiempo de ejecución de la obra, los gastos generales fijos no lo están. Siendo así, como ejemplos de gastos generales fijos, tenemos a los gastos en la formulación de la propuesta o la adquisición o alquiler de mobiliarios para el personal administrativo; y, como ejemplos de gastos generales variables tenemos a la remuneración del personal clave, los consumos de energía, entre otros.”

Los ejemplos, sin embargo, podrían entrar en colisión con la definición general de gastos generales y acercar más bien la definición de gastos generales fijos a lo que se conoce como costos directos y los gastos generales variables a una mixtura habida cuenta de que la remuneración del personal clave, el alquiler de muebles y los consumos de energía son costos directos en tanto que no lo son las remuneraciones del personal de dirección y asesoría, el alquiler o los consumos de la sede central, la administración general y la contabilidad de la empresa, los gastos e inversiones en capacitación y adquisición de equipos y material para entrenamiento del personal y otros similares, que corresponden a la categoría de gastos generales o costos indirectos.

En cualquier caso, lo cierto es que hay una diversidad de criterios y no hay conceptos uniformes. Hay que empezar por definirlos de manera clara y concreta. Para evitar nuevas confusiones.

Deficiencias y riesgos en el expediente técnico

 En el espíritu de la normativa de contratación pública existe la creencia de que todo adicional obedece a una deficiencia del expediente técnico o a un riesgo que haya sobrevenido cuando el estudio definitivo ya estaba concluido y que genera la necesidad. Eso no es así. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en efecto, dispone que sólo procede la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación del crédito o de la previsión presupuestal, con la resolución de la entidad y cuando los montos involucrados, restando los presupuestos deductivos vinculados, no excedan del 15 por ciento del monto del contrato original.

Acto seguido anota que la necesidad de ejecutar el adicional es anotada por el contratista, a través de su residente, en el cuaderno de obra. En no más de cinco días, el inspector o supervisor ratifica lo indicado adjuntando un informe técnico que sustente su posición así como “el detalle o sustento de la deficiencia del expediente técnico de ora o del riesgo que haya generado la necesidad de ejecutar la prestación adicional.”

No hay otra opción. No puede generarse la necesidad del adicional por el cambio de la morfología del terreno que es habitual con el paso del tiempo. O por las variaciones en el curso de los ríos. O por las recomendaciones de los ingenieros estructurales que sugieren colocar más concreto y fierro en determinadas columnas para soportar mejor los movimientos sísmicos que de todas maneras ocurrirán. Ninguno de esos casos constituye en sí mismo un riesgo ni por cierto se deriva de ninguna deficiencia en el expediente técnico.

Lo que la norma tiene que entender es que los expedientes técnicos no son inamovibles, son dinámicos y se van adaptando a las exigencias de la realidad. El trazo de una carretera, por ejemplo, es frecuente que se modifique como consecuencia de la aparición de asentamientos humanos, fallas en el terreno y material no apto para la base.

Corresponde por tanto hacer que la realidad corrija las deficiencias no del expediente técnico sino de la norma.

Expediente técnico de obra

 Según el anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado el expediente técnico de obra es un conjunto de documentos entre los que se encuentra la memoria descriptiva, las especificaciones técnicas, los planos, metrados y el presupuesto, los análisis de precios, el calendario de avance valorizado, las fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, los estudios de suelos, el estudio geológico, el estudio de impacto ambiental y otros estudios complementarios.

¿Forman parte del expediente técnico el estudio preliminar y los estudios de pre inversión? Si forman parte del expediente técnico los estudios de suelos, el estudio geológico, el estudio de impacto ambiental y otros estudios complementarios, ¿por qué no podría incorporar los estudios previos que le dan sentido y solidez? No hay nada que lo impida.

Si se agregan los estudios previos de ingeniería al expediente técnico de obra el aporte a favor de obras mejor diseñadas y mejor ejecutadas será muy valioso, pues en la definición de consultoría de obra sólo se consideran los servicios profesionales altamente calificados para la elaboración del expediente técnico, para la supervisión de la elaboración de ese expediente técnico y para la supervisión de la ejecución de las obras. Formalmente no forma parte del concepto de consultoría de obras, la elaboración de los estudios previos, motivo por el cual al momento de adjudicar esos procedimientos de selección se utiliza un sistema totalmente distinto. Se otorga la buena pro al postor que ofrezca el precio más bajo, sin ningún límite. Si se trata de consultoría de obras, se adjudica el contrato también al postor que ofrezca el precio más bajo, pero con un límite. Su oferta no puede presentarse por debajo del 90 por ciento del valor referencial.

El Reglamento incluye, por ejemplo, un concepto. El de estudio básico de ingeniería que es el documento técnico formulado a partir de fuentes de información básica disponible que permiten estimar razonablemente la magnitud, características y el plazo así como el presupuesto de un proyecto, lo que sirve para definir sus términos de referencia y la ingeniería de detalle a ser desarrollada durante la etapa de diseño. Ese estudio debería formar parte y enriquecer el expediente técnico y de esa manera hacer posible que sea contratado en mejores condiciones.

El árbitro de emergencia

DE LUNES A LUNES

Para desempeñarse como árbitro designado por una entidad del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. También debe estar inscrito en el mismo registro el árbitro que sea designado de manera residual como presidente de un tribunal arbitral. Así lo establece el artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado, actualmente vigente. No hay ninguna otra disposición en ella relativa al RNA.

En el artículo 230.4 del Reglamento de la LCE se estipula que para desempeñarse como árbitro, designado por las entidades o designado residualmente como presidente de un tribunal arbitral, en aplicación de los artículos 242.1 y 232, modificado este último por el Decreto Supremo 162-2021-EF, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros.

Por consiguiente el árbitro designado por el contratista, el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral que elijan los árbitros designados por las partes no requiere estar inscrito en el RNA. Sí debe estar inscrito en el RNA, como queda dicho, el árbitro designado por las entidades y el árbitro designado residualmente como presidente de un tribunal arbitral, por una institución arbitral o por el OSCE ante la falta de acuerdo de los árbitros designados por las partes.

Ni en la LCE ni en el Reglamento, sin embargo, hay ninguna referencia al árbitro de emergencia, institución relativamente moderna que se ha incorporado a las normas de las principales instituciones arbitrales con el objeto de agilizar la administración de justicia y cautelar los derechos que podrían encontrarse vulnerados por la demora en la instalación de los tribunales arbitrales. Sólo en la Directiva 004-2020-OSCE/CD que regula el régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario que administra el OSCE hay una referencia explícita al árbitro de emergencia, que está incorporado en la norma exclusivamente para los casos sometidos a ella y que son designados obviamente del RNA.

Al no haber ninguna regulación específica sobre la materia para los demás casos de contratación pública regulados por la LCE, el arbitraje de emergencia se rige por las disposiciones de los respectivos centros.

Según el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima hasta antes de la constitución del tribunal arbitral cualquiera de las partes que requiera una medida cautelar urgente puede solicitar que se convoque a un árbitro de emergencia quien resolverá la solicitud que se le que curse en ese sentido. Las decisiones que adopte son vinculantes para las partes por el solo hecho de haber sometido la controversia al arbitraje regulado por este Reglamento, obligándose a cumplirlas sin demora.

La competencia del árbitro de emergencia acaba en cuanto se conforme el tribunal arbitral unipersonal o colegiado. El derecho a recurrir a este procedimiento no impide que cualquiera de las partes pueda solicitar medidas cautelares a la autoridad judicial. Aunque el Reglamento no lo diga me temo que son otras medidas cautelares. Dudo que prospere en sede judicial una misma medida cautelar que ya se dictó en sede arbitral. Podrá prosperar, sin duda, si es que no tuvo éxito en sede arbitral.

Las disposiciones sobre el árbitro de emergencia no son aplicables si el convenio arbitral fue celebrado antes de que entre en vigencia el Reglamento que incorpora esta figura; si las partes expresamente lo han excluido con antelación; o si el Estado interviene como parte y no existe sometimiento expreso a este procedimiento en el convenio, exigencia, esta última, que limita por de pronto la aplicación de la institución a los arbitrajes entre particulares.

La solicitud de la medida de emergencia debe estar dirigida al Centro identificando plenamente a las partes y a sus representantes; precisando lo que se pide; la razón o razones por las que se solicita una o más medidas; una breve descripción de la controversia sometida o que ha de ser sometida a arbitraje; una copia del convenio arbitral y del contrato de la que se deriva; y cualquier otro documento o información que se estime pertinente y que abone en favor de la debida y efectiva apreciación de la medida solicitada que deberá acompañarse con la constancia del pago del correspondiente arancel

 La secretaría notifica con el pedido y sus anexos a la otra parte o a las otras partes tan pronto como sea posible siempre que se haya cumplido con todos los requisitos y se aprecie la existencia de un convenio arbitral que haga referencia al Reglamento o a la administración del Centro, salvo que se considere más apropiado proceder a la constitución del tribunal arbitral para recién entonces remitirle la solicitud y esperar lo que éste resuelva.

Si no se ha cumplido con los requisitos la secretaría rechaza la solicitud pero la parte interesada tiene el derecho de volver a presentar otra. El Consejo nombra al árbitro de emergencia entre los profesionales que integran el registro del Centro en el plazo de dos días de recibida la solicitud, le remite los antecedentes y notifica a las partes. El elegido debe encontrarse disponible para el oportuno cumplimiento de su encargo que debe aceptar suscribiendo una declaración de independencia e imparcialidad que es enviada por la secretaría a las partes. No puede haber actuado ni actuar como árbitro en ningún arbitraje relacionado con la controversia que haya dado origen a la solicitud. Sin perjuicio de ello, puede ser recusado dentro de los tres días de notificado su nombramiento o de haberse tomado conocimiento del hecho que en que se funda. El árbitro de emergencia y las otras partes disponen de tres días para formular sus comentarios. Cumplido este trámite, la recusación es resuelta por el Consejo, no estando obligado a expresar los motivos que la sustentan.

La sede del arbitraje de emergencia es aquella acordada por las partes. A falta de acuerdo, es Lima. Pese a ello, cualquier reunión puede realizarse en cualquier lugar y por cualquier medio que se considere idóneo. El árbitro de emergencia conduce el procedimiento de la manera que estime conveniente según la urgencia y naturaleza de la medida solicitada, resolviendo en el menor tiempo posible. La decisión debidamente motivada que adopte debe ser dictada y notificada a las partes dentro de los quince días de recibida la solicitud. El plazo puede ser ampliado por acuerdo de las partes, cuando lo pida el árbitro de emergencia y cuando el Consejo lo considere conveniente. En su decisión puede someter el otorgamiento de la medida solicitada a las condiciones que estime apropiadas, incluyendo la constitución de garantías. La decisión puede ser revocada o modificada por el mismo árbitro de emergencia mientras no se haya constituido el tribunal arbitral. Esa facultad, de revocar o modificar, pasa al tribunal una vez que éste esté constituido.

Cesa el procedimiento ante el árbitro de emergencia y la decisión deja de ser vinculante cuando no se presenta la solicitud de arbitraje dentro de los diez días siguientes de recibido el pedido de medidas cautelares, salvo que el mismo árbitro de emergencia determine que se requiere de un período más extenso; cuando el Consejo acepta una recusación interpuesta contra el árbitro de emergencia; o cuando la parte interesada desiste de ir al arbitraje o se desiste antes de dictarse el laudo final.

Según el Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, antes de la constitución del tribunal arbitral cualquiera de las partes puede solicitar la designación de un árbitro de emergencia quien, una vez que esté en funciones, está facultado para dictar las medidas cautelares que considere necesarias de conformidad con lo dispuesto en el procedimiento específicamente establecido en la Directiva y en la Ley de Arbitraje, destacándose que sólo podrá formularse este pedido en los procesos que se deriven de convenios arbitrales suscritos cuando ya se encuentre en vigencia el Reglamento que incorpora esta institución. No hay ningún impedimento o requisito adicional para designar árbitros de emergencia en cualquier contrato, incluso en los regulados bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado. Tampoco es necesario estar inscrito en el RNA para ser designado árbitro de emergencia.

La Directiva aprobada el 14 de enero de 2019 estipula, en esa línea, que por el solo sometimiento al arbitraje institucional administrado y organizado por el Centro, cualquiera de las partes que se encuentre en situación de urgencia puede solicitar el nombramiento de un árbitro de emergencia para que dicte las medidas cautelares correspondientes, entendiéndose como urgencia a aquella situación que no puede esperar hasta la constitución del tribunal arbitral y precisando que la competencia del árbitro de emergencia acaba cuando ello se produce.

Como en todos los casos, el pedido debe identificar las medidas de emergencia que se solicita y explicar las razones por las cuales se requiere que se emitan con carácter de urgencia. Igualmente debe indicar cualquier solicitud de arbitraje y cualquier otro escrito en relación con la disputa que haya sido presentado al Centro por cualquiera de las partes así como cualquier acuerdo sobre la sede del arbitraje o sobre las normas aplicables.

El Centro designa al árbitro de emergencia de su propia nómina. Si las partes designan al árbitro de emergencia, en el convenio arbitral o en cualquier otro documento, ese pacto se considera como no puesto. El árbitro elegido acepta la designación en un plazo máximo de tres días. Con ese solo trámite se lo considera constituido. Al aceptar el encargo el árbitro de emergencia decide si la solicitud debe ser puesta en conocimiento de la otra parte antes de dictar la medida que se le ha pedido, en cuyo caso se le corre traslado por un plazo máximo de dos días hábiles a cuyo vencimiento, con la absolución o sin ella, debe resolver en otro plazo idéntico de dos días más, estando facultado para evaluar la medida solicitada y a admitir o solicitar medios probatorios si lo estima conveniente dentro de un plazo razonable que se ajuste a la naturaleza de la urgencia.

La medida de emergencia caduca si dentro del plazo de quince días hábiles, contados desde la fecha de su emisión, el solicitante no presenta la petición de arbitraje correspondiente.

Las partes pueden formular recusación contra el árbitro de emergencia al día siguiente de notificadas con su aceptación o al día siguiente de haber tomado conocimiento de los hechos y circunstancias en las que se sustenta. La secretaría general procede a ponerla en conocimiento del árbitro recusado y de la otra parte, otorgándoles un día para absolverla. Con la absolución o sin ella, decide en forma definitiva un comité conformado por el presidente y un miembro de la Corte de Arbitraje y la secretaria general. Si la recusación es fundada se deja sin efecto la medida que hubiere dictado el árbitro recusado y se designa un nuevo árbitro de emergencia siempre que no se haya constituido el tribunal arbitral pues en tal eventualidad será el tribunal ya constituido el que dicte cualquier medida que se solicite.

Una vez emitida y notificada la medida solicitada cualquiera de las partes puede pedir su reconsideración, modificación o que se deje sin efecto en el plazo de un día, siempre que el tribunal no se haya constituido. El pedido es puesto en conocimiento de la otra parte por un día y con la absolución o sin ella, el árbitro de emergencia se pronuncia en un plazo de dos días.

La orden que contiene la medida deja de ser vinculante cuando la parte que la solicita no inicia el arbitraje dentro de los quince días hábiles previstos para hacerlo; cuando la recusación es fundada; cuando sea revocada por el tribunal arbitral que se constituya; cuando se emita el laudo final, salvo que el tribunal decida lo contrario; y cuando se produzca la terminación de las actuaciones arbitrales por cualquier circunstancia antes de que se dicte un laudo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Renovación por tercios y reelección política para solucionar la crisis de liderazgo y de representación

 DE LUNES A LUNES

La renovación por tercios del Congreso de la República estuvo prevista en la Constitución de 1933, para la Cámara de Senadores de entonces, pero no se llegó a poner en práctica. Opera en otros países pero no es una suerte de evaluación de cuyo resultado depende que unos parlamentarios sigan en funciones y otros cesen. No. La renovación es total. En términos generales, un tercio se renueva por completo al terminar el primer tercio del mandato legislativo. El segundo tercio se renueva por completo al terminar el segundo tercio del mandato legislativo. Y el tercer tercio se renueva por completo al terminar el tercer tercio del mandato legislativo. Y los nuevos congresistas se quedan todos por el mismo tiempo en sus curules. Los que arrancan el proceso, no. Obviamente. Porque para que camine el sistema es indispensable que un tercio se vaya pronto, otro a medio camino y sólo uno llegue hasta el final. La decisión de quiénes se van primero, quiénes al medio y quiénes se quedan puede determinarse en función de los votos obtenidos por cada agrupación pero guardando la misma proporcionalidad.

El objetivo en todos los casos no es examinar el trabajo de los elegidos. El objetivo es hacer que las transiciones sean progresivas y no abruptas. Por ejemplo, si un gobierno toma el poder con una amplia mayoría en el Congreso y comienza un mandato con algunos errores graves, es muy posible que sus parlamentarios no vuelvan a ser mayoría en el primer tercio que se vuelva a elegir en primer lugar. Según como vaya el régimen se verá cómo sale del segundo tercio y como termina el mandato en el tercero. En cualquier caso, la correlación de fuerzas irá obligando al Ejecutivo a reacomodar sus fichas e introducir los cambios que el gabinete exige para merecer la confianza indispensable del Legislativo para retomar la marcha o iniciar un período presidencial.

Si el gobierno que suceda al que está en el poder es de otra tendencia, esa otra tendencia ya habrá ido conquistando las mayorías en las elecciones previas lo que le permitirá armar sus equipos probablemente sin mayores inconvenientes. Si, por el contrario, la nueva tendencia no ha ido haciendo mayorías y configura un volteretazo inesperado pues el gobierno que así nazca tendrá que transar con el Congreso renovado que lo reciba y conformar un gabinete conversado o de ancha base que le haga viable el ejercicio del poder para evitar nuevas crisis.

Si el objetivo de la renovación por tercios fuese examinar el trabajo de los elegidos se estaría consagrando otra forma de vacar autoridades, uno de las peores reformas que se han incluido en el sistema constitucional peruano. Tan absurda es la posibilidad de despedir autoridades que al día siguiente de que es elegido alguien, absolutamente todos los demás candidatos –salvo aquellos con los que hubiese conformado alguna alianza que al menos subsista– cierran filas, se convierten en sus adversarios y estarán dispuestos a propiciar su caída lo más pronto pues eso elimina a un rival fuerte de la contienda y vuelva a poner en competencia a todos los perdedores por el mismo puesto. La fórmula pone al ganador en la boca del callejón oscuro por donde los demás lo empujan a transitar a empellones sin que nadie se atreva a defenderlo.

Si el electorado hace una mala elección tiene la opción de corregir y no volver a elegir a la misma persona pero después de concluido su período salvo que incurra en muy puntuales causales de remoción. No se puede corregir de inmediato e ir sustituyendo autoridades, presidentes, alcaldes y gobernadores como si se tratase de los capitanes de un equipo de fútbol durante un mismo partido en el que los sucesivos cambios obligan a dejar el brazalete que así los distingue de un compañero a otro. Las malas elecciones hay que sufrirlas, aunque suene condenatorio, para quedar curados y no reincidir en la misma equivocación, algo que todavía es indispensable aprender.

Quizás para minimizar los riesgos hasta las elecciones unipersonales sólo deberían llegar aquellas personas que previamente han pasado con éxito por elecciones pluripersonales y eventualmente hasta han sido reelectas en sus jurisdicciones. Que llegan después de haber hecho el aprendizaje cívico más elemental, de haber ganado una o dos elecciones y de haberse familiarizado con la administración pública y no haber salido magullados. Quizás es pedir demasiado.

En ese escenario de renovación por tercios evidentemente debe permitirse la reelección inmediata e indefinida de las autoridades. Por lo menos de aquellas que integran órganos colegiados, como el Congreso de la República, la Asamblea Regional o el Concejo Municipal. Respecto del presidente, el gobernador y el alcalde, que constituyen en sí mismos órganos unipersonales, en el fondo tampoco debería haber mayor restricción cuando menos para una reelección inmediata como la tradición así lo ha impuesto en los Estados Unidos de Norteamérica. Eso de pensar que si se permite la reelección, el candidato va a aprovechar los recursos públicos a su favor es tan descabellado como creer que no lo haría si el candidato fuese su esposa –como está de moda en diversos países– o un correligionario de su más amplia confianza. Con el avance de la tecnología y con los medios de comunicación al acecho ahora es literalmente imposible que un candidato haga de las suyas sin ser descubierto.

Hay que regresar a ese régimen tradicional en cuya virtud habían parlamentarios históricos elegidos siempre en sus circunscripciones y que respondían leal y honestamente a las demandas de sus conciudadanos. Desde luego que también existían los advenedizos que no hacían un buen papel y que así como llegaban se iban sin pena ni gloria para nunca más volver. Entre unos y otros también habían revelaciones que ponían en evidencia la aparición de nuevas generaciones de políticos con futuro decididos a labrarse el porvenir a punta de seriedad, estudio y dedicación.

Pretender que no haya reelección y que para cada elección los partidos saquen candidatos para todos los distritos, provincias y curules que el país demanda es tarea de titanes. Hay que premiar el esfuerzo y permitir que vuelvan los que deban volver y dejar a la ciudadanía que castigue con su indiferencia a quienes no deben regresar. El país tampoco tiene una inagotable fuente de profesionales altamente especializados con manifiesto interés por servir a la Nación desde la función pública que a juzgar por lo que se ve a diario no sólo no paga bien, en el sentido más auténtico del término, sino que después persigue y hostiliza a quienes se han limitado a hacer un servicio que debía agradecerse y no castigarse, salvo, claro está, que surjan pruebas indubitables de malos manejos y no simples presunciones sobre cuya base se suele traer por los suelos honras y reputaciones bien ganadas que después ya es difícil reconstruir.

Al margen de ello, lo que corresponde es reconocer que la prohibición de la reelección parlamentaria ha sido un grave error que ha ahondado la crisis de liderazgo y representación que aflige al país. Es hora de corregirlo. No hay que perder tiempo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Adecuar las normas a las urgencias de la realidad

Por enésima vez se vuelve a plantear la modificación o el cambio de la Ley de Contrataciones del Estado como alternativa para solucionar los graves problemas que confrontan las licitaciones básicamente en materia de obras públicas. Como si cambiar la Constitución del Estado sea la forma de resolver los problemas que afectan al país y de enrumbarlo hacia el desarrollo que le es esquivo pese a las buenas cifras y precios que acompañan su desenvolvimiento económico desde hace varios años.

Ninguna solución está en las normas. La solución está en los hechos. Uno de los reclamos más importantes que se formulan es la estandarización de las bases para los procesos de selección en función de las particularidades de cada uno de ellos. Para ello, no se necesita ningún cambio normativo. Basta con algún ajuste reglamentario y de modificar los documentos actualmente vigentes a los requerimientos del momento.

Capacitar a los miembros de los comités de selección tampoco demanda de ninguna reforma sustancial. Desde luego que se necesitaría un cambio para extraer de la función pública la siempre difícil tarea de organizar y convocar procedimientos, evaluar propuestas y hacer las adjudicaciones, expuesta a múltiples tentaciones, para confiarla al sector privado, a empresas consultoras especialmente constituidas para estos fines, integradas por ejemplo por profesionales retirados de la administración pública o de firmas habituadas a estos menesteres, con amplia experiencia en estos trajines, dispuestos a desarrollarse en este campo. Es un planteamiento que hubiéramos querido incorporar en la normativa desde 1997, al que no hemos renunciado. Con algunas variantes se puede incorporar en la legislación actual muy rápidamente.

Los cambios que se piden en el sistema de adjudicación también se pueden implementar sin tener que modificar toda la Ley de Contrataciones del Estado. Antes de 1997 tuvimos la adjudicación a la oferta más baja, con desastrosos resultados. Después hemos tenido la combinación de la oferta más baja con la propuesta técnica mejor calificada, con resultados variables porque el precio termina siendo siempre determinante. Deberíamos volver a la mejor propuesta técnica para recién a la que quede en primer lugar en el orden de méritos se le abra su oferta económica y ver si es compatible con la asignación presupuestal de la entidad que convoca el proceso.

La solución de conflictos finalmente debe encarrilarse de una manera rápida y eficaz. Un gran avance ha sido limitar el derecho a recusar árbitros. Si una parte acumula tres recusaciones infundadas ya no puede interponer ninguna más. Se había hecho costumbre interponer recusaciones tras recusaciones. En ocasiones hasta superar doce recusaciones en un mismo arbitraje. Esta reforma fue planteada por PROPUESTA y fue recogida en el Decreto Supremo 162-2021-EF conjuntamente con otras modificaciones que buscan avanzar en la adecuación de la normativa a las urgencias de la realidad. (RG)