DE LUNES A LUNES
El
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto, a través de
la Opinión 071-2019/DTN, las consultas formuladas por la Unidad de Logística
del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) sobre diversos aspectos
vinculados a la denominada fiscalización posterior que se realiza respecto de
los documentos que presentan los postores para acreditar su experiencia. Es
verdad que el texto se sustenta en la Ley 30225, modificada por el Decreto
Legislativo 1341, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
350-2015-EF, modificado a su turno por el Decreto Supremo 056-2017-EF, normas
ambas, con esos cambios, que estuvieron vigentes entre el 3 de abril de 2017 y
el 29 de enero de 2019. Después, vino el Decreto Legislativo 1444 y el nuevo
Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. Ello, sin embargo, no
le resta valor ni actualidad al indicado pronunciamiento.
La
primera inquietud que se plantea es si existe un plazo de caducidad frente al
proceso de fiscalización posterior en relación a la veracidad de los documentos
presentados como parte de la propuesta del postor. La Dirección Técnico
Normativa recuerda, al responder, que el Reglamento establece el contenido
mínimo de las ofertas y que las bases del procedimiento de selección deben
precisarlo, señalando además cuáles son los requisitos de calificación.
La
entidad, a su vez, debe verificar esos requisitos con la finalidad de
determinar si los postores cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar
el contrato. Por eso los requisitos de calificación son la capacidad legal, que
acredita la representación y habilitación; la capacidad técnica y profesional,
que acredita el equipamiento, la infraestructura y la experiencia del personal
clave; y la experiencia del propio postor. No existe la posibilidad de
solicitar otros requisitos ajenos a estos.
La
Opinión cita el artículo 43.6 del Reglamento anterior, que es el 64.6 del
vigente, en cuya virtud una vez consentido el otorgamiento de la buena pro, la
entidad procede de inmediato a verificar la propuesta presentada por el
ganador. Si comprueba alguna inexactitud o falsedad en las declaraciones,
información o cualquier otra documentación, declara la nulidad de la
adjudicación o del contrato, si es que éste ya estuviese suscrito y comunica al
Tribunal de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento
administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la
acción penal correspondiente. La normativa, empero, no ha establecido un
procedimiento para solicitarle al contratista ganador que se pronuncie sobre la
veracidad de los documentos presentados ni un plazo de caducidad.
El
INGEMMET, de otro lado, pregunta si la entidad puede solicitarle al contratista
copia de facturas, depósitos, vouchers, estados de cuenta bancarios, registros
de compras y ventas y otros documentos para verificar fehacientemente la
veracidad de los contratos, órdenes de compra o servicios o para verificar la
constancia de cumplimiento de otras prestaciones que han presentado en su
oferta para acreditar su experiencia como postor.
Sobre
el particular, el OSCE subraya que las consultas que absuelve son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contrataciones del Estado
sin hacer alusión a una situación o caso concreto, razón por la que no es
posible determinar cuál es la documentación que debe ser exigida a los postores
en las bases para efectos de verificar la veracidad de la oferta que se
presenta en el marco de un procedimiento de selección. Sin perjuicio de ello,
reitera que las bases deben establecer el contenido de las propuestas,
incluidos los requisitos de calificación exigidos, como la experiencia del
postor.
Ello,
no obstante, admite que las bases estándar estipulan que en lo que respecta a
la experiencia de los postores se debe acreditar un monto facturado acumulado
en la actividad materia de la convocatoria, durante un determinado período
anterior a la fecha de presentación de ofertas. La única forma de acreditar esa
experiencia es con la copia simple de contratos u órdenes de servicio
conjuntamente con su respectiva conformidad o constancia de prestación, o
comprobantes de pago cuya cancelación se demuestre fehacientemente con los
documentos que se indiquen en las bases, los que obviamente pueden ser los
vouchers, los estados de cuenta, depósitos, etc. La idea, naturalmente, es que
no sólo se demuestre que el postor ganó el procedimiento de selección sino que
firmó el contrato, que lo ejecutó y que concluyó la prestación a satisfacción
de su cliente.
Como
tampoco hay un procedimiento para verificar la veracidad de la documentación
que es materia de una fiscalización posterior, la entidad puede utilizar todos
los elementos que considere necesario para alcanzar ese propósito. Obviamente,
todos los elementos que la ley permita.
Previendo
una contestación como la emitida, la consulta inquiere si la entidad puede
incluir en las bases alguna cláusula adicional que obligue al postor a dar
información respecto a los comprobantes de pago, estados de cuenta, registros
de compras y ventas, entre otros, propios de la documentación presentada para
sustentar su experiencia en el marco de un procedimiento de fiscalización
posterior, con el evidente objeto de facilitar esta tarea.
La
Opinión ratifica que el Organismo Supervisor no puede determinar las
condiciones o cláusulas de las bases o de los contratos porque esas son
responsabilidades de la entidad que debe evaluarlas en función de los objetivos
que persigue y cuidando de que no sean contrarias al ordenamiento legal vigente
y se ajusten a los documentos estándar aprobados y a la información técnica y
económica contenida en el expediente de contratación.
La
entidad, en otra consulta, insiste en preguntar si se puede incluir en la proforma
del contrato no sólo la cláusula que obligue al postor a dar esta información
sino que lo haga en un plazo que estima de cinco días hábiles con el mismo
objetivo de verificar la veracidad de la documentación presentada pero bajo
apercibimiento de resolver el contratos si no cumple con ello, en ese tiempo.
La DTN responde que eso debe determinarlo la propia entidad.
Si
la entidad puede fijar las condiciones o cláusulas de las bases o de los
contratos y puede comprometer a los postores a sustentar lo que se le requiera
en la etapa de fiscalización posterior nosotros creemos que –siempre que no se
oponga al ordenamiento legal– también puede consignar un plazo para hacerlo que
sea lo razonablemente suficiente para ese efecto.
Por
último, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico desea saber si puede
comunicarle al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que
tome las acciones que estime pertinentes cuando el proveedor no brinde la
información que se le requiere en el marco de un procedimiento de fiscalización
posterior, más aún en el caso de contratos privados en los que solo se exige la
presentación de las constancias de prestación y no los comprobantes de pago,
estados de cuenta, certificaciones de las transferencias y otros documentos que
demuestren fehacientemente la veracidad de los contratos que se presentan, su
ejecución y su conclusión, agregamos nosotros.
El
pronunciamiento confirma finalmente que pese a que no existe un procedimiento
que regule la fiscalización posterior, si se configura alguna de las
infracciones previstas en la normativa sobre contrataciones públicas, la
entidad está en la obligación de reportarlas al OSCE o al Tribunal de
Contrataciones del Estado para la apertura del respectivo proceso sancionador,
sin perjuicio de comunicar al Ministerio Público, como queda dicho, para los
fines de la acción penal a que hubiere lugar.
En
la misma medida en que se agilizan los procedimientos de selección para no
retrasar las inversiones que el país reclama, se afilan los procedimientos de
fiscalización posterior para intentar que, sin detener la ejecución de los
contratos, se compruebe la veracidad de todo lo que se dice. No se puede
aceptar que en aras de la celeridad se termine adjudicando procesos a postores
que construyen sus ofertas sobre la base de documentación falsa o inexacta.
Proceder de esa manera perjudica a los postores serios que se abstienen de
participar en un proceso por no completar todos los requisitos o que son
superados por aquellos que se valen de malas artes para lograr sus objetivos.
También perjudica al país en su conjunto porque deja pasar el fraude y el
engaño.
La
Ley de Contrataciones del Estado, como se sabe, castiga ejemplarmente la
presentación de información inexacta a las entidades, al Tribunal, al Registro
Nacional de Proveedores, al OSCE y a la Central de Compras Públicas. La
información inexacta presentada a las entidades, para que sea susceptible de
ser sancionada, tiene que estar relacionada con el cumplimiento de un requisito
o factor de evaluación que le represente una ventaja al postor en el
procedimiento de selección o al contratista en la ejecución de su contrato. Es
una aclaración muy importante –solicitada en su momento por nosotros– porque
impide ir al otro extremo y castigar a quien comete un error que no le genera
ningún beneficio y que más bien puede ser empleado para sacar de carrera a un
postor particularmente incómodo para algún mal funcionario o algún competidor
que goza de ciertas preferencias ilegales. La información presentada a las
otras instituciones, para que sea susceptible de ser sancionada, también tiene
que generar alguna ventaja relacionada a algún procedimiento que se sigue ante
ellas.
La
Ley castiga igualmente la presentación de documentos falsos o adulterados a las
mismas instituciones. La diferencia entre unos y otros es que la información
inexacta aparece en un documento que puede no estar adulterado ni ser falso. El
documento falso o adulterado, a su turno, comporta la comisión de un delito. Puede
tener información correcta pero al estar falsificada la firma, por ejemplo,
invalida todo el contenido.
La
presentación de información inexacta es castigada administrativamente con
inhabilitación temporal para participar en procedimientos de selección, para
implementar o extender la vigencia de catálogos electrónicos de acuerdo marco y
para contratar con el Estado, por un plazo no menor de tres ni mayor de treinta
y seis meses. La presentación de documentación falsa o adulterada es castigada
con inhabilitación temporal no menor de treinta y seis ni mayor de sesenta
meses.
La
inhabilitación definitiva se aplica al proveedor que en cuatro años se le
hubiere impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que en
conjunto sumen más de treinta y seis meses o que reincida en la infracción de
presentar documentos falsos o adulterados. Todo ello, sin perjuicio de las
acciones penales que resulten procedentes.
EL
EDITOR