El procedimiento de fiscalización posterior de la experiencia del postor

DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto, a través de la Opinión 071-2019/DTN, las consultas formuladas por la Unidad de Logística del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) sobre diversos aspectos vinculados a la denominada fiscalización posterior que se realiza respecto de los documentos que presentan los postores para acreditar su experiencia. Es verdad que el texto se sustenta en la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado a su turno por el Decreto Supremo 056-2017-EF, normas ambas, con esos cambios, que estuvieron vigentes entre el 3 de abril de 2017 y el 29 de enero de 2019. Después, vino el Decreto Legislativo 1444 y el nuevo Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. Ello, sin embargo, no le resta valor ni actualidad al indicado pronunciamiento.

La primera inquietud que se plantea es si existe un plazo de caducidad frente al proceso de fiscalización posterior en relación a la veracidad de los documentos presentados como parte de la propuesta del postor. La Dirección Técnico Normativa recuerda, al responder, que el Reglamento establece el contenido mínimo de las ofertas y que las bases del procedimiento de selección deben precisarlo, señalando además cuáles son los requisitos de calificación.

La entidad, a su vez, debe verificar esos requisitos con la finalidad de determinar si los postores cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar el contrato. Por eso los requisitos de calificación son la capacidad legal, que acredita la representación y habilitación; la capacidad técnica y profesional, que acredita el equipamiento, la infraestructura y la experiencia del personal clave; y la experiencia del propio postor. No existe la posibilidad de solicitar otros requisitos ajenos a estos.

La Opinión cita el artículo 43.6 del Reglamento anterior, que es el 64.6 del vigente, en cuya virtud una vez consentido el otorgamiento de la buena pro, la entidad procede de inmediato a verificar la propuesta presentada por el ganador. Si comprueba alguna inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o cualquier otra documentación, declara la nulidad de la adjudicación o del contrato, si es que éste ya estuviese suscrito y comunica al Tribunal de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente. La normativa, empero, no ha establecido un procedimiento para solicitarle al contratista ganador que se pronuncie sobre la veracidad de los documentos presentados ni un plazo de caducidad.

El INGEMMET, de otro lado, pregunta si la entidad puede solicitarle al contratista copia de facturas, depósitos, vouchers, estados de cuenta bancarios, registros de compras y ventas y otros documentos para verificar fehacientemente la veracidad de los contratos, órdenes de compra o servicios o para verificar la constancia de cumplimiento de otras prestaciones que han presentado en su oferta para acreditar su experiencia como postor.

Sobre el particular, el OSCE subraya que las consultas que absuelve son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contrataciones del Estado sin hacer alusión a una situación o caso concreto, razón por la que no es posible determinar cuál es la documentación que debe ser exigida a los postores en las bases para efectos de verificar la veracidad de la oferta que se presenta en el marco de un procedimiento de selección. Sin perjuicio de ello, reitera que las bases deben establecer el contenido de las propuestas, incluidos los requisitos de calificación exigidos, como la experiencia del postor.

Ello, no obstante, admite que las bases estándar estipulan que en lo que respecta a la experiencia de los postores se debe acreditar un monto facturado acumulado en la actividad materia de la convocatoria, durante un determinado período anterior a la fecha de presentación de ofertas. La única forma de acreditar esa experiencia es con la copia simple de contratos u órdenes de servicio conjuntamente con su respectiva conformidad o constancia de prestación, o comprobantes de pago cuya cancelación se demuestre fehacientemente con los documentos que se indiquen en las bases, los que obviamente pueden ser los vouchers, los estados de cuenta, depósitos, etc. La idea, naturalmente, es que no sólo se demuestre que el postor ganó el procedimiento de selección sino que firmó el contrato, que lo ejecutó y que concluyó la prestación a satisfacción de su cliente.

Como tampoco hay un procedimiento para verificar la veracidad de la documentación que es materia de una fiscalización posterior, la entidad puede utilizar todos los elementos que considere necesario para alcanzar ese propósito. Obviamente, todos los elementos que la ley permita.

Previendo una contestación como la emitida, la consulta inquiere si la entidad puede incluir en las bases alguna cláusula adicional que obligue al postor a dar información respecto a los comprobantes de pago, estados de cuenta, registros de compras y ventas, entre otros, propios de la documentación presentada para sustentar su experiencia en el marco de un procedimiento de fiscalización posterior, con el evidente objeto de facilitar esta tarea.

La Opinión ratifica que el Organismo Supervisor no puede determinar las condiciones o cláusulas de las bases o de los contratos porque esas son responsabilidades de la entidad que debe evaluarlas en función de los objetivos que persigue y cuidando de que no sean contrarias al ordenamiento legal vigente y se ajusten a los documentos estándar aprobados y a la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación.

La entidad, en otra consulta, insiste en preguntar si se puede incluir en la proforma del contrato no sólo la cláusula que obligue al postor a dar esta información sino que lo haga en un plazo que estima de cinco días hábiles con el mismo objetivo de verificar la veracidad de la documentación presentada pero bajo apercibimiento de resolver el contratos si no cumple con ello, en ese tiempo. La DTN responde que eso debe determinarlo la propia entidad.

Si la entidad puede fijar las condiciones o cláusulas de las bases o de los contratos y puede comprometer a los postores a sustentar lo que se le requiera en la etapa de fiscalización posterior nosotros creemos que –siempre que no se oponga al ordenamiento legal– también puede consignar un plazo para hacerlo que sea lo razonablemente suficiente para ese efecto.

Por último, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico desea saber si puede comunicarle al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que tome las acciones que estime pertinentes cuando el proveedor no brinde la información que se le requiere en el marco de un procedimiento de fiscalización posterior, más aún en el caso de contratos privados en los que solo se exige la presentación de las constancias de prestación y no los comprobantes de pago, estados de cuenta, certificaciones de las transferencias y otros documentos que demuestren fehacientemente la veracidad de los contratos que se presentan, su ejecución y su conclusión, agregamos nosotros.

El pronunciamiento confirma finalmente que pese a que no existe un procedimiento que regule la fiscalización posterior, si se configura alguna de las infracciones previstas en la normativa sobre contrataciones públicas, la entidad está en la obligación de reportarlas al OSCE o al Tribunal de Contrataciones del Estado para la apertura del respectivo proceso sancionador, sin perjuicio de comunicar al Ministerio Público, como queda dicho, para los fines de la acción penal a que hubiere lugar.

En la misma medida en que se agilizan los procedimientos de selección para no retrasar las inversiones que el país reclama, se afilan los procedimientos de fiscalización posterior para intentar que, sin detener la ejecución de los contratos, se compruebe la veracidad de todo lo que se dice. No se puede aceptar que en aras de la celeridad se termine adjudicando procesos a postores que construyen sus ofertas sobre la base de documentación falsa o inexacta. Proceder de esa manera perjudica a los postores serios que se abstienen de participar en un proceso por no completar todos los requisitos o que son superados por aquellos que se valen de malas artes para lograr sus objetivos. También perjudica al país en su conjunto porque deja pasar el fraude y el engaño.

La Ley de Contrataciones del Estado, como se sabe, castiga ejemplarmente la presentación de información inexacta a las entidades, al Tribunal, al Registro Nacional de Proveedores, al OSCE y a la Central de Compras Públicas. La información inexacta presentada a las entidades, para que sea susceptible de ser sancionada, tiene que estar relacionada con el cumplimiento de un requisito o factor de evaluación que le represente una ventaja al postor en el procedimiento de selección o al contratista en la ejecución de su contrato. Es una aclaración muy importante –solicitada en su momento por nosotros– porque impide ir al otro extremo y castigar a quien comete un error que no le genera ningún beneficio y que más bien puede ser empleado para sacar de carrera a un postor particularmente incómodo para algún mal funcionario o algún competidor que goza de ciertas preferencias ilegales. La información presentada a las otras instituciones, para que sea susceptible de ser sancionada, también tiene que generar alguna ventaja relacionada a algún procedimiento que se sigue ante ellas.

La Ley castiga igualmente la presentación de documentos falsos o adulterados a las mismas instituciones. La diferencia entre unos y otros es que la información inexacta aparece en un documento que puede no estar adulterado ni ser falso. El documento falso o adulterado, a su turno, comporta la comisión de un delito. Puede tener información correcta pero al estar falsificada la firma, por ejemplo, invalida todo el contenido.

La presentación de información inexacta es castigada administrativamente con inhabilitación temporal para participar en procedimientos de selección, para implementar o extender la vigencia de catálogos electrónicos de acuerdo marco y para contratar con el Estado, por un plazo no menor de tres ni mayor de treinta y seis meses. La presentación de documentación falsa o adulterada es castigada con inhabilitación temporal no menor de treinta y seis ni mayor de sesenta meses.

La inhabilitación definitiva se aplica al proveedor que en cuatro años se le hubiere impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que en conjunto sumen más de treinta y seis meses o que reincida en la infracción de presentar documentos falsos o adulterados. Todo ello, sin perjuicio de las acciones penales que resulten procedentes.

EL EDITOR

La absurda pretensión de convertir a los árbitros en funcionarios públicos

DE LUNES A LUNES

El inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú de 1993 –al igual que el inciso 1 del artículo 233 de la de 1979– consagra la jurisdicción arbitral, independiente del Poder Judicial, en tanto que el artículo 62 del mismo cuerpo legal la reconoce al señalar que los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. En la vía arbitral la justicia es administrada por los árbitros que son jueces privados en su mayoría elegidos por las mismas partes o, en defecto de ellas, por instituciones arbitrales. En la vía judicial la justicia es administrada por jueces que pertenecen a la administración pública y que no son elegidos por las partes sino que los impone un rol de turnos que aprueba el Poder Judicial.

Por si ello fuera poco, el artículo 63 agrega que el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de una relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor o a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Más claro imposible.

El artículo 4 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, en esa línea, faculta al Estado –como lo facultaron las leyes especiales que la antecedieron– a someter a arbitraje las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros domiciliados en el país y a arbitraje internacional, dentro o fuera del Perú, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país.

Según el artículo 20 pueden ser árbitros las personas naturales que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan incompatibilidad para actuar como tales. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro. El artículo siguiente expresamente estipula que los funcionarios y servidores públicos tienen incompatibilidad para actuar como árbitros dentro de los márgenes establecidos por sus respectivas normas.

Ello, no obstante, subsisten –y de cuando en cuando resucitan y reaparecen con renovados bríos– proyectos de ley destinados a modificar el artículo 425 del Código Penal a efectos de considerar como funcionarios o servidores públicos a los árbitros en los procesos en los que participen entidades, organismos o empresas del Estado o sociedades de economía mixta. O sea, en convertir a los jueces privados en jueces públicos. O lo que es lo mismo, convertir a los árbitros en jueces. Un contrasentido que vulnera la incompatibilidad prevista en el artículo 20 de la Ley de Arbitraje. Si vas a hacer que los árbitros se conduzcan como jueces, prescinde de los árbitros, quédate con los jueces y no hagas tozudeces.

Me comentan que la iniciativa que hace un par de años presentó al Congreso de la República el doctor Pablo Sánchez Velarde, entonces fiscal de la Nación, ha recobrado fuerza y se estaría desempolvando con ese fin, sustentado en una jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 6167-2005-PHC/TC) según la cual “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de la independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional”, conceptos que podrían encontrarse en entredicho, según el proyecto, a juzgar por las “ganancias ilegales [que se están generando en los últimos años] a favor de empresas […], con resultados desfavorables de arbitrajes en perjuicio del patrimonio estatal […]”

La propuesta admite que “no es que el Estado no pueda perder un arbitraje, sino la forma de cómo se suscita, es reprobable, con actitud dolosa entre árbitros, empresas e incluso los propios funcionarios y servidores públicos quienes utilizan este medio de resolución de controversias para su propio beneficio, causando perjuicio económico a las entidades del Estado.” Encuentra su fundamento, sin embargo, en el inciso 1.c) del artículo VI de la Convención Interamericana contra la Corrupción, que comprende dentro de su alcance “la realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero.” La idea es que si los actos de corrupción sólo pueden ser cometidos por funcionarios o servidores públicos pues hay que incorporar a los árbitros dentro de esta definición para poder acusarlos por perpetrar este delito.

En lo que respecta a los resultados que obtienen las entidades en los arbitrajes lo menos que se puede reconocer es que no hay coincidencias. El estudio de la Contraloría General de la República que evaluó 2 mil 796 laudos en un período de diez años (2003-2013), en el que se basa el proyecto del Ministerio Público, no concluye que los contratistas ganan en el 70 por ciento de los casos como se trata de hacer creer. Dice que el Estado obtiene “resultados desfavorables” en ese porcentaje. Sin embargo, lo cierto es que del total de lo que los proveedores le reclaman a las entidades, según el mismo estudio, los tribunales arbitrales les ordenan pagar el 48.9 por ciento. Es decir, menos de la mitad, como puede comprobarse contrastando el cuadro 10 sobre montos pretendidos, que asciende a la suma de 2 mil 307 millones 188 mil 236 soles, con el cuadro 11 sobre montos a pagar, que asciende a la suma de mil 128 millones 180 mil 981 soles.

Evidentemente si se contrasta el número de laudos incluidos en la muestra –y en los mismos cuadros– que, como queda dicho, son 2 mil 796, con el número de laudos con resultados desfavorables, que, según el estudio, son mil 969, el porcentaje de estos últimos es, en efecto, 70.4 por ciento. La diferencia estriba en que para la Contraloría “desfavorable” es todo laudo que le ordene a la entidad pagarle al contratista cualquier monto, por mínimo que sea. Y ése, por decir lo menos, es una apreciación sesgada. Más razonable es comparar los montos pretendidos con los montos ordenados pagar.

Para los proveedores ni siquiera este último es un método aceptable. Para ellos lo justo es medir los montos pretendidos frente a los montos realmente pagados en un tiempo prudencial que puede ser de 180 días después de emitido el laudo. Cuando se haga ese comparativo, las cifras se vendrán por los suelos habida cuenta de que luego del laudo, el Estado, cuando obtiene algún resultado realmente desfavorable, presenta diversos recursos ante el propio tribunal y ante el Poder Judicial, al margen de otros artilugios que la ley no contempla pero que la práctica ha terminado de imponer a despecho de las últimas modificaciones normativas que intentan disuadir a las autoridades para que no prosigan reclamaciones que no conducen a nada y que sólo encarecen y dilatan los procesos e impiden el desarrollo de sus proyectos e inversiones.

El Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú tiene un estudio, dirigido por el doctor César Guzmán Barrón Sobrevilla y elaborado por el doctor Rigoberto Zúñiga Maraví, que comprende el mismo período y que arriba a conclusiones muy similares, destacando que “el Estado suele ser condenado a pagar solo un 47% de los montos controvertidos y demandados”, ofreciéndonos, contra lo que podríamos creer, una “evidencia de que el sistema no es pro contratista” y que genera “resultados positivos donde puede generarlos.”

¿Por qué entonces ese afán de arrinconar a los árbitros y de convertirlos en funcionarios públicos? La razón es simple: si se consideran funcionarios públicos pueden ser acusados de un mayor número de delitos. En la actualidad a los árbitros se les puede imputar la comisión de los delitos de usurpación, colusión, patrocinio ilegal y cohecho pasivo, por los que pueden ser reprimidos con penas privativas de la libertad que llegan hasta los quince años.

Si fueran funcionarios públicos, en adición a los señalados ilícitos, una rápida revisión del Código Penal revela que los árbitros podrían incurrir en los delitos de abuso de autoridad, otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, omisión, rehusamiento o demora de actos propios de su función, requerimiento indebido de la fuerza pública, abandono de cargo, nombramiento o aceptación ilegal, concusión, cobro indebido, peculado, cohecho pasivo impropio, cohecho activo genérico, negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito, por los que podrían ser condenados a penas privativas de la libertad que llegan hasta los diez años.

De cuatro delitos por los que ahora se los puede acusar pasarían a ser susceptibles de ser investigados por un total de dieciocho ilícitos en un escenario, como el presente y como el que se vislumbra para el futuro inmediato, caracterizado por la judicialización de toda la actividad pública y por la siempre latente posibilidad de acumular penas. Naturalmente una iniciativa que tienda a aumentar los delitos por los que se puede juzgar a los árbitros puede ser muy popular pero la verdad es que no fortalece la institución arbitral. La debilita. No se constituye, obviamente, en un aliciente para que más profesionales acepten las designaciones que se les propone, sino todo lo contrario. Se convierte en un motivo poderoso para que más expertos se nieguen a incursionar en la administración privada de justicia, en los precisos instantes en que se pretende convencer a más especialistas para que, aunque sea por una vez, integren tribunales arbitrales y contribuyan con sus conocimientos al esclarecimiento de asuntos y controversias de particular complejidad.

Lo único que se puede lograr, con la absurda pretensión de convertir a los árbitros en funcionarios públicos, es ahuyentar del arbitraje a quienes deberían robustecerlo con su experiencia y su honestidad, su independencia e imparcialidad. Esos profesionales comprensiblemente no desean encontrarse envueltos en litigios que se extienden por años y en los que ponen en riesgo no sólo su patrimonio sino su propia libertad personal. En lugar de ellos, se atraerá a esta actividad a quienes se les quiere impedir que ejerzan como árbitros: a los profesionales curtidos en las malas prácticas que dominan los pasillos judiciales y las artimañas con las que sabrán evadir cualquier denuncia para impregnar a la institución que todos pregonan defender de más corrupción y de más delitos.

EL EDITOR

Modificaciones convencionales al contrato

DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto una consulta formulada por el Estudio Luis Echecopar García indicando que en el marco de la ejecución de una obra puede modificarse convencionalmente el contrato con la finalidad de cambiar el equipamiento previsto originalmente, en la medida que el propuesto en su reemplazo tenga iguales o superiores atributos y propiedades a los requeridos en las bases del procedimiento de selección convocado y que se verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas en la normativa.

Se trata de la Opinión 038-2019/DTN que se expide en atención a la inquietud que se plantea como consecuencia de ciertos hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato y ajenos a la voluntad o control de las partes y que podrían acarrear el cambio del equipamiento estratégico requerido para la ejecución de una obra pública.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que el área usuaria que requiere los bienes, servicios u obras a contratar, de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Contrataciones del Estado, elabora las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico, según sea el caso, que incluyen la descripción objetiva y precisa de lo que se necesita, de sus características y condiciones, en armonía con la finalidad pública de la contratación. Esos mismos documentos deben establecer los requisitos de calificación que deben cumplir los postores para poder desarrollar el contrato que es materia de la convocatoria.

El Reglamento de la LCE, aplicable a la consulta, reconoce como requisitos de calificación la capacidad legal, la capacidad técnica y profesional y la experiencia del postor. La versión vigente del Reglamento agrega, como cuarto requisito, la solvencia económica pero sólo para los casos de ejecución de obras, lo que nos parece discriminatorio, toda vez que distintos niveles de respaldo financiero podría exigirse a toda clase de contratación con el propósito de garantizar cierto margen de seriedad y continuidad. El texto actual puntualiza además que la experiencia del postor que se califica es la de la especialidad y no cualquier otra, desechando nuevamente la experiencia en la actividad que es precisamente la que permite tener una impresión sobre la permanencia del postor en el giro considerando fundamentalmente que la inversión en general –y la inversión pública en particular– no se presenta diversificada en el tiempo sino focalizada en determinados sectores de acuerdo al alza o baja de sus precios y de otros componentes que influyen en el mayor o menor presupuesto que se les asigna.

En lo que respecta a la capacidad técnica se evalúa el equipamiento y la infraestructura, ambos estratégicos. En cuanto al equipamiento se debe consignar un listado de equipos y maquinarias disponibles para la ejecución de la obra. El OSCE destaca que, según el Reglamento, el contrato está conformado por el documento que lo contiene así como por aquellos derivados del procedimiento de selección que establecen la reglas definitivas y las obligaciones de las partes y la oferta ganadora. En ese contexto, una vez perfeccionado el contrato las partes se obligan a realizar sus respectivas prestaciones: la entidad, a pagar el precio pactado; y el contratista, a ejecutar las prestaciones a su cargo, en la forma y en el plazo previstos, lo que implica el cumplimiento de aquello a lo que se hubiera comprometido en su oferta, como es el caso del equipamiento estratégico.

En esa línea, si en virtud de su oferta el contratista se ha comprometido a realizar una obra con determinados equipos o maquinarias que cumplen con las características y condiciones exigidas por la entidad, su obligación es emplear ese equipamiento, según la Dirección Técnico Normativa, u otro que reúna iguales o superiores atributos y propiedades de modo que permitan la correcta ejecución de las prestaciones a su cargo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 32.6 de la Ley, en cuya virtud el contratista “debe realizar todas las acciones que estén a su alcance, empleando la debida diligencia y procurando el buen desarrollo contractual para conseguir los objetivos públicos previstos.”

El pronunciamiento admite que la aprobación de prestaciones adicionales, la reducción de prestaciones, las ampliaciones de plazo, la cesión de posición contractual y las modificaciones convencionales al contrato pueden reordenar sus alcances y las obligaciones y responsabilidades de las partes, al punto que el artículo 34.10 de la Ley estipula que cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas se deriven de hechos sobrevinientes a su perfeccionamiento, que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente y no cambien los elementos determinantes de su objeto.

Esas modificaciones convencionales, por consiguiente, se generan de casos distintos a los de adicionales, reducciones o ampliaciones de plazo y en consecuencia, como lo dice el OSCE, su aplicación no procede respecto de prestaciones cuyo trámite está previsto para esos supuestos.

Las modificaciones previstas en el artículo 34.10, para que sean procedentes, en primer término, deben sustentarse, de conformidad con lo indicado en el artículo 160.1 del Reglamento vigente, con un informe legal que acredite que son necesarias para cumplir con el objeto del contrato, que no se cambian los elementos esenciales de la contratación, que se derivan de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato y que no son imputables a las partes. En segundo lugar, el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros se requiere la opinión favorable del supervisor. Por último, deben incorporarse en una adenda que debe suscribirse y registrarse en el SEACE.

Según el artículo 160.2, cuando la modificación implique el incremento del precio, adicionalmente a lo señalado, hay que contar con una certificación presupuestal y con la aprobación por resolución del titular de la entidad. El artículo 160.3 del mismo Reglamento añade que también puede ser modificado el contrato cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, siempre que satisfagan la necesidad de la entidad y que no varían las condiciones que motivaron su selección.

En el marco de la ejecución de una obra, por tanto, las partes pueden acordar la modificación del contrato con la finalidad de proceder al cambio del equipamiento estratégico previsto, siempre que se verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Ley y en el Reglamento y en la medida que el equipamiento propuesto como reemplazo cumpla con iguales o superiores atributos y propiedades a los requeridos en las bases.

EL EDITOR

La Asociación Peruana de Derecho Administrativo se pronuncia

La Asociación Peruana de Derecho Administrativo ha emitido un pronunciamiento a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucional el artículo 46 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control en atención a la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Arequipa por violar el principio de legalidad y el subprincipio de taxatividad que le exigen al Estado aplicar sanciones que previamente deben estar expresa e inequívocamente incluidas en una norma con rango de ley.

El documento destaca que un régimen sancionador debe ser respetuoso de los derechos de las personas, asegurar las condiciones básicas para una adecuada defensa y establecer sanciones proporcionales a las faltas cometidas. Subraya que la función pública requiere de un marco jurídico sólido y que los funcionarios y servidores públicos, mayoritariamente honestos, necesitan que se respeten sus derechos fundamentales y que no se les sancione sin que previamente las normas legales les hayan advertido claramente aquello que puede ser sancionable, para agregar que no es posible en un Estado de Derecho que se pongan en riesgo sus derechos al trabajo y de acceso a la función pública, por la existencia de normas que permitan inhabilitar por cualquier incumplimiento que no esté claramente delimitado por una ley previa.

La Asociación lamenta que diversas leyes en los últimos años hayan establecido regímenes sancionadores en materia administrativa sin respetar los límites fijados por la Constitución Política y por el Tribunal Constitucional, como es el caso del artículo 46 de la Ley 27785 que definió, de manera absolutamente imprecisa, las faltas disciplinarias por las cuales un funcionario público podría ser inhabilitado. La declaración de su inconstitucionalidad resultaba, a la luz de un análisis objetivo y fundamentado, inevitable.

En el caso específico de las normas sobre el régimen disciplinario de los funcionarios públicos el documento advierte que observadores internacionales serios, como la OCDE, ya han manifestado su preocupación por la dualidad no coordinada de regímenes sancionadores a los que está expuesto todo servidor y funcionario público: el régimen sancionador a cargo de la Contraloría General de la República y el del servicio civil, con faltas, procesos y sanciones paralelas.

La derogatoria por inconstitucionalidad no pone en riesgo la lucha contra la corrupción porque están vigentes los regímenes de responsabilidad administrativa disciplinaria, penal y civil y porque la lucha contra la corrupción sólo será efectiva si se realiza en un marco jurídico estable y transparente con resguardo de las garantías constitucionales. No hay lugar para la lucha contra las irregularidades administrativas fuera de la Constitución, ni con atropellos o nuevas irregularidades.

Exhorta, finalmente, a los poderes públicos a tener presente la interpretación del Tribunal Constitucional sobre los límites y garantías que deben observarse en el ejercicio de la potestad disciplinaria para lograr que la lucha contra la corrupción se realice dentro de un marco de garantías, lo que redundará, sin la menor duda, en la legitimidad de sus decisiones.

El efecto pernicioso del diezmo

DE LUNES A LUNES

Diezmo es la contribución equivalente al diez por ciento sobre el valor de ciertas mercancías, vinculadas al comercio y a la producción, que recibía el rey y que constituye la partida de nacimiento de la tributación. Con el mismo nombre se identifica a la donación que hacen los fieles a la iglesia y que corresponde a la décima parte de sus ingresos. Proviene del mandamiento recogido del Antiguo Testamento y cuya difusión se le atribuye al profeta Malaquías quien asegura que a cambio del diezmo se abrirán las ventanas de los cielos y se derramarán bendiciones en abundancia sobre quienes hagan esa ofrenda.

En el Perú republicano, al igual que en otros países de la región, la práctica heredada de la colonia se ha mantenido y se ha distorsionado, según diversos observadores, hasta el punto de convertirse en una fuente ilícita de ingresos para determinadas autoridades locales y regionales e incluso de carácter nacional que exigen a los proveedores a quienes contratan que amorticen ese porcentaje de sus contratos, para su propio peculio y al margen de toda contabilidad y de la ley, en retribución por la respectiva adjudicación o para garantizarles que ésta no les sea arrebatada, tal como se ha comprobado con las revelaciones que se han difundido en los últimos días.

Los porcentajes ciertamente pueden variar pero el concepto es el mismo y no es otra cosa que una forma en la que se manifiesta un delito de grave colusión en agravio del Estado. Para algunos especialistas el asunto está focalizado en algunos sectores y en algunos lugares. Para otros, está generalizado como un cáncer imposible de extirpar en toda la administración pública. Un dirigente gremial me confesó no hace mucho que en una entidad que maneja grandes inversiones se había enquistado una mafia que reclamaba el diezmo a quienes se les otorgaba la buena pro de los distintos procesos y que si por ventura se negaban a pagarlo no tenían ningún empacho en despojarlos del contrato, sin importarles si ya estaba suscrito o si ya estaba en plena ejecución, para entregárselo a quien quedó en el segundo lugar con cargo a repetir la misma extorsión y pasar al tercero si no cumplía con la colaboración forzosa e ilícita.

No interesa, para los efectos de este análisis, identificar la entidad de la que se trata ni de denunciar a sus funcionarios que integran esa banda porque esa no es nuestra tarea. Baste señalar que tampoco a nosotros se nos dieron esos detalles aun cuando se nos aseguró que la imputación es auténtica y que, para más señas, se reproduce en muchas otras instituciones de la administración pública, a lo largo y ancho del territorio nacional con algunas variantes pero fundamentalmente con el mismo propósito delictivo.

En lo que respecta a las licitaciones y concursos que convocan las diversas reparticiones gubernamentales con el objeto de adquirir y arrendar bienes y contratar la prestación de servicios y la ejecución de obras las cifras pueden alcanzar niveles que terminan por encarecer artificialmente las operaciones al punto que deben suprimirse unas para concretar otras, las que a su turno experimentan incrementos diversos durante su desarrollo, algunos destinados a subsanar las omisiones de las proyecciones iniciales y otros simplemente para incorporar dentro de sus alcances tareas que no estaban ni deberían estar comprendidas dentro de ellos.

Esas operaciones pueden generar malversaciones de fondos públicos que se disfrazan a través de las transferencias de partidas en línea con la intención de mejorar la capacidad de gasto de las entidades a las que siempre se les achaca ejecutar sus presupuestos de manera muy parcial con cargo a devolver al final de cada ejercicio gruesas sumas de dinero al erario, privando a la ciudadanía de los bienes, servicios y obras que necesita solo por la mala gestión de sus autoridades.

Frente a esa realidad se torna indispensable revisar y cambiar radicalmente el régimen de adjudicaciones a efectos de que absolutamente todos los proveedores del Estado, por de pronto, tengan asignada una capacidad máxima de contratación, como la que se les otorga a los contratistas ejecutores de obra, que se vaya reduciendo a medida que suscriben nuevos contratos y se vaya liberando en tanto éstos van concluyendo, entre otras razones porque todo postor tiene que tener necesariamente un límite hasta donde llegar.

No es posible imaginar siquiera que un proveedor, por más confianza que despierte entre los servidores del Estado, pueda estar en condiciones de asumir, en un determinado período, una carga inusual de contratos que parecen provenir de una mano amiga que inclina voluntades y calificaciones en desmedro de otros postores que con toda seguridad podrían asumir el mismo encargo con similar o mejor rendimiento, para no hablar de aquellos que en forma inesperada comienzan a acumular adjudicaciones para las que no están preparados ni por asomo.

Los proveedores, por otra parte, deben clasificarse en categorías y especialidades en el entendido de que habrá quienes pueden celebrar contratos de especial complejidad y montos mayores que otros y de que habrá quienes puedan hacerlo en unas disciplinas que son ajenas a otros, así como también podrá haber aquellos grandes conglomerados multidisciplinarios que puedan desarrollarse en distintos sectores.

En cuanto a los montos hay que tener un cuidado particular pues es frecuente que varias prestaciones muy similares en sus características tengan valores muy distintos según el lugar en el que se ejecutan. Así por ejemplo una obra vial en Lima no tiene el mismo precio que una en provincias, una de la costa no tiene el mismo precio que una en la selva, una en el Perú no tiene el mismo precio que una en Brasil, una en Latinoamérica no tiene el mismo precio que una en los Estados Unidos o en Europa, y así sucesivamente.

En consideración de esa evidencia en ocasiones es preferible establecer las categorías no en función de los montos contratados sino en función de la alta especialización de las prestaciones para propiciar una clasificación uniforme que no beneficie al postor procedente de un país más desarrollado respecto del postor nacional porque eso crearía una discriminación que podría terminar por marginar a los proveedores locales en los procedimientos de selección que se convocan aquí mismo, lo que sería absolutamente injusto.

Las entidades para convocar los procesos deberían determinar previamente la categoría y especialidad correspondiente y precisar el valor referencial para calcular la capacidad de libre disposición que deberían tener los postores que quieran participar, trámite que, sin embargo, debería hacerse con todo el rigor necesario para asegurarse un presupuesto base, nombre con el que se lo conocía antes, que permita realizar correctamente todas las actividades que se quieran incluir dentro del objeto del contrato y que no le imponga al proveedor serio la necesidad de hacer una serie de piruetas para poder cumplir con todas sus obligaciones.

Depende de la materia de que se trate podrían considerarse algunos requisitos adicionales pero muy objetivos y puntuales, de manera que aquellos que pasen una fase preliminar muy simple puedan ingresar a un sorteo que defina al adjudicatario. Algo de eso se está haciendo en Perú Compras, según se nos ha comentado, casi sin ninguna intervención de los funcionarios al extremo que se podría decir que la adjudicación es totalmente aleatoria y no está sujeta al capricho de ninguna autoridad. De esa manera se protegen a los servidores públicos y se protegen también a los postores que se encontrarán librados de las tentaciones de un proceso menos impredecible.

No es, desde luego, el mejor sistema de adjudicación ni el más idóneo para una serie de contrataciones. Pero si el que evitará cualquier sombra que pretenda empañar la actuación de proveedores y funcionarios que en circunstancias como las actuales se resisten a tomar cualquier clase de decisiones. Se reducirán comprensiblemente las reclamaciones y se eliminarán los conflictos que quedarán reducidos a su exacta dimensión.

La otra opción es confiar la adjudicación en organizaciones totalmente independientes de la función pública, nacionales o internacionales, que se dediquen a estos quehaceres, integradas por profesionales expertos en las materias que son objeto de cada convocatoria, de suerte tal que se garantice que especialistas en cada disciplina evaluarán las propuestas y los equipos que se presenten en cada proceso. Esta alternativa no quita la eventualidad de que siempre quede un número significativo de postores en condiciones de asumir el encargo al punto que debería ser el azar quien defina al ganador, siempre que su capacidad de contratación y su categoría lo permitan. Hemos llegado a un punto en el que se torna inevitable que sea la suerte la que decida cada adjudicación para restarle esa carga subjetiva que en ocasiones es fuente de todo tipo de ilícitos.

La idea es extraer de la función pública la siempre difícil y cada vez más peligrosa tarea de elaborar bases, evaluar propuestas y calificar postores, actividad que está expuesta a múltiples tentaciones y riesgos diversos, como lo pueden atestiguar los miembros de los comités de selección que se encuentran actualmente investigados o detenidos por la comisión de distintos delitos.

Las bases y demás documentos de los procedimientos de selección deberán fomentar la mayor participación de postores calificados para alentar la competencia y permitir el sorteo sobre un espectro mucho más amplio, lo que significa erradicar de un plumazo las convocatorias con nombre propio de las que se quejan muchos proveedores y eliminar el efecto pernicioso del diezmo. No se trata de reducir las calidades de bienes, servicios y obras en procura de una pluralidad más grande sino de conservar las exigencias técnicas que sean estrictamente necesarias, difundir el proceso y provocar el interés de un mayor número de postores para ganar en transparencia e imparcialidad.

EL EDITOR