El impedimento de ministros y viceministros para contratar con el Estado

DE LUNES A LUNES

El artículo 11.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, estipula que cualquiera que sea el régimen legal aplicable, están impedidos de participar en los procedimientos de selección y de ser postores, contratistas y subcontratistas, las personas naturales y jurídicas que identifica en diecisiete incisos. El primer párrafo del artículo 11 de la Ley 30225, antes de su modificación, hacía lo propio a lo largo de sólo doce incisos y sin incorporar dentro de las prohibiciones a los subcontratistas.

Pese a que el Decreto Legislativo 1341 se promulgó el 6 de enero del 2017, recién entró en vigencia el 3 de abril de este año que está por terminar, porque debió esperar que transcurrieran quince días desde la publicación del Decreto Supremo 056-2017-EF que adecuó el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a las nuevas disposiciones.

Uno de los cambios más importantes entre uno y otro régimen es el tratamiento que se les dispensa a los ministros y viceministros del Estado. Mientras en la Ley 30225 aparecen en el inciso a) conjuntamente con el presidente y los vicepresidentes de la República, con los congresistas y los vocales de la Corte Suprema así como con los titulares y los miembros de los órganos colegiados de los organismos constitucionalmente autónomos, en el Decreto Legislativo 1341 aparecen en un inciso c), totalmente independientes, sin la compañía de las otras autoridades.

Hasta antes del 3 de abril, los ministros y viceministros estaban impedidos de ser postores y de ser contratistas del Estado, al igual que esas otras autoridades, en todo proceso de contratación pública desde que juraban el cargo hasta doce meses después de haberlo dejado. Después del 3 de abril, están impedidos de ser postores y contratistas durante el ejercicio del cargo en todo proceso de contratación y después de haber dejado el cargo durante los doce meses siguientes pero, en este segundo plazo, sólo en el ámbito de su sector. Por consiguiente, pueden serlo, en otros sectores.

El inciso i) del artículo 11.1 de la Ley de Contrataciones del Estado modificada por el Decreto Legislativo 1341 extiende la prohibición, “en el ámbito y tiempo establecido para las personas señaladas en los literales precedentes, [a] las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección.”

El inciso g) del mismo artículo 11 de la Ley 30225, antes de la modificación, extendía la prohibición a las mismas personas jurídicas pero cuando las personas naturales involucradas tenían o habían tenido una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social.

Por consiguiente, un ministro o viceministro de Estado, antes del 3 de abril, no podía ser postor o contratista como persona natural en todos los sectores hasta un año después de haber dejado el cargo. Tampoco podía serlo cualquier persona jurídica en la que tuviera o hubiera tenido dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social.

Desde el 3 de abril de este año, no puede ser postor, contratista o subcontratista como persona natural en todos los sectores mientras sea ministro y en el sector del que ha sido titular en los doce meses después de haber dejado el cargo. Cualquier persona jurídica en la que tenga o hubiera tenido dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria una participación superior al treinta por ciento del capital o patrimonio social estará igualmente impedida.

El Proyecto de Ley 1206/2016-CR, en trámite de insistencia en el Congreso pues su autógrafa fue observada por el Poder Ejecutivo desde hace seis meses, pretende dejar sin efecto los cambios introducidos por el Decreto Legislativo 1341. En lo relativo a los ministros y viceministros propone regresar a los impedimentos extendidos a sus familiares y empresas vinculadas que nuevamente no podrían contratar con ninguna entidad ni durante el ejercicio del cargo del respectivo funcionario y hasta después de un año de haberlo dejado, en ambos tramos en ningún sector de la administración pública.

Este extremo de la iniciativa legislativa, que el Gobierno ha aceptado, a mí me parece un exceso, como lo dije hace varios meses (PROPUESTA 516) porque ahuyenta de la administración del Estado a los profesionales más valiosos que son justamente los que tienen éxito en el sector privado y los que comprensiblemente no quieren privarse ellos ni privar a los suyos de la posibilidad de seguir trabajando en lo suyo después de haber terminado esa especie de servicio cívico en favor de la nación con que muchos ciudadanos asumen esos encargos a menudo, desafortunadamente, desagradables y de consecuencias impredecibles. Discrepo con el Parlamento por plantear el retorno a la fórmula superada y con el Ejecutivo por admitirlo.

Es frecuente que un profesional en condiciones de ser designado ministro o viceministro tenga familiares que son proveedores del Estado. Pues bien en cuanto juran el cargo, esos parientes tienen que dedicarse a otras actividades. Por lo menos que esa prohibición se mantenga hasta que el prestigioso cuñado, por ejemplo, renuncie o sea censurado y tenga que dejar el puesto. Si tiene que continuar por un año que se restrinja al sector al que ha pertenecido el respectivo funcionario público y que no comprenda a toda la administración pública.

La Ley 30225 extendía el alcance de las prohibiciones hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con lo que llegaba hasta los tíos, sobrinos y primos. El Decreto Legislativo 1341 lo ha limitado hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con lo que llega hasta los padres, abuelos, hijos y nietos en la línea recta y hasta los hermanos en la colateral. El Proyecto 1206/2016, hasta donde se sabe, no modifica este recorte que, cuando menos, tiende a afectar a un universo cada vez menor de familiares con la decisión de un pariente de aceptar un puesto gubernamental.

Quizás sea procedente impedir que un familiar incursione en las contrataciones públicas justo después de que su pariente asuma un cargo en la administración del Estado. Eso puede llamar a suspicacia. Pero si el familiar desde siempre es proveedor de bienes, servicios u obras, resulta injusto privarlo de continuar en sus actividades habituales sólo porque a un pariente se le ocurre contribuir al desarrollo del país desde el sector público. De lo que se trata es de agradecer el esfuerzo. No de perjudicar a la familia.

EL EDITOR

Que el país salga fortalecido

PROPUESTA entra de vacaciones hasta el lunes 8 de enero del 2018. Este receso nos encuentra en circunstancias muy difíciles para el país, justamente a propósito de algunos servicios que dos firmas vinculadas al presidente de la República habrían prestado a una importante empresa contratista con la que muchos profesionales querían trabajar hasta no hace mucho, descubierta después involucrada en la comisión de diversos delitos relativos a la corrupción de funcionarios públicos.

Según parece, no habría ningún impedimento legal para la suscripción y ejecución de esos contratos, a juzgar por lo que se señala en uno de los artículos de esta edición. Menos aun si el propio alto funcionario aludido no participa en su desarrollo, habida cuenta de que todos los impedimentos se refieren a contratos con entidades del sector público y no con empresas del sector privado que eventualmente se conducen como contratistas o proveedores del Estado. Recién, como queda dicho, a partir del 3 de abril de este año, esa práctica, bajo la modalidad del subcontrato, está prohibida.

Ello, no obstante, el Congreso de la República no estaría enfocado en la legalidad del hecho sino en lo que podría estar detrás y eso es algo que no nos corresponde evaluar a nosotros. Sólo nos queda formular votos para que cualquiera que sea el resultado de esta crisis por la que atraviesa la nación, ella sea superada cuanto antes y el país salga fortalecido.

Que la Navidad que se avecina nos encuentre reconciliados a todos y que el Año Nuevo nos traiga la tranquilidad y el desarrollo que tanto anhelamos.

Ejecución de garantías en la LCE

El inciso 1 del artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, estipula que las garantías se ejecutan cuando no se hubieren renovado antes de su vencimiento. Luego agrega que una vez que se haya recibido la prestación con la conformidad de la entidad o haya quedado consentida la liquidación y no existan deudas a cargo del contratista o exista algún saldo a su favor, se le devuelve el monto ejecutado sin dar lugar al pago de intereses.

La garantía de fiel cumplimiento se ejecuta, según el inciso 2, en su totalidad cuando la resolución del contrato por causa imputable al proveedor haya quedado consentida o cuando un laudo arbitral la declare procedente. En estos casos, el íntegro del monto de la garantía se le entrega a la entidad, independientemente del daño efectivamente irrogado.

Esta misma garantía de fiel cumplimiento también se ejecuta, acota el inciso 3, cuando después de tres días hábiles de haber sido requerido por la entidad, el contratista no hubiere cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de recepción para el caso de bienes, servicios y consultorías en general o en la liquidación final para el caso de ejecución y consultoría de obras. En esta eventualidad, sin embargo, la ejecución de la garantía se solicita sólo por un monto equivalente al señalado saldo.

Tratándose de las garantías por los adelantos, directos o por materiales, el inciso 1 advierte que no corresponde devolución por el adelanto pendiente de amortización en caso de ejecución. El inciso 4 añade que éstas se ejecutan cuando se resuelve o se declara nulo el contrato y existe riesgo sustentado de que no se amortice o se pague aun cuando el caso haya sido sometido a algún medio de solución de controversias.

En cualquiera de los indicados supuestos la entidad, antes de la ejecución de la cualquiera de las garantías por adelanto, requiere notarialmente al contratista y le otorga un plazo de diez días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento proceder con la ejecución por esa suma.

El artículo destaca que es responsabilidad única y exclusiva de la entidad evaluar si se encuentra en alguno de los supuestos que la facultan a ejecutar las garantías, razón por la que ellos no afectan de modo alguno el carácter automático del procedimiento ni la obligación de pagar de las empresas que las emiten, que deben honrarlas conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 30225, al primer requerimiento de la entidad, sin necesidad de acreditar su procedencia, sin oponer excusión alguna y sin solicitar sustento ni documentación alguna, en el plazo perentorio de tres días hábiles. Cualquier pacto en contrario es nulo de pleno derecho y se considera no puesto, sin afectar la garantía extendida.

Tanto es así que el último párrafo del artículo 131 recuerda que aquellas empresas que no cumplan con honrar la garantía otorgada son sancionadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

Hay que separar la paja del trigo

DE LUNES A LUNES

El congresista Víctor Andrés García Belaunde ha presentado, el martes 5, el Proyecto de Ley 2208/2017-CR con el declarado propósito de garantizar la seguridad jurídica, los costos y los beneficios del Estado en el marco de los contratos de concesión de obras de infraestructura y de servicios públicos que celebra. En ese propósito modifica el Texto Único Ordenado de la Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas, convirtiendo en vinculante la opinión previa que debe emitir el organismo regulador competente sobre cada proyecto, reduciendo de sesenta a treinta años el plazo máximo de las concesiones y abriendo la posibilidad de que éste pueda ampliarse o renovarse siempre que se cuente con un sustento técnico económico refrendado por el titular del respectivo sector.

Adicionalmente la iniciativa plantea agregar tres párrafos al artículo 23.1, relativo a las modificaciones contractuales. El primero dispone que los contratos de concesión de cualquier obra o servicio público, celebrados por el Estado, a través de cualquier entidad pública, con el sector privado, que requieran algún ajuste o alguna adenda, deben contar con un informe técnico legal y con el respectivo análisis costo beneficio y, si fuera el caso, con el respectivo estudio de impacto ambiental que lo sustente, a cargo de la entidad pública correspondiente.

El segundo párrafo estipula que tales documentos deben publicarse en el portal de transparencia de la entidad que haya celebrado los contratos quince días antes de la suscripción de las modificaciones o adendas. De no contar con esa facilidad, la entidad deberá asegurar, mediante otro medio idóneo, que la ciudadanía pueda acceder en forma oportuna a esa información.

El tercer párrafo establece que quien incumpla esta obligación “será denunciado por la comisión del delito previsto en el artículo 377 del Código Penal”, que reprime al funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, con pena privativa de la libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días de multa.

Finalmente el proyecto le asigna un carácter vinculante, que no tenía, al informe previo que debe emitir la Contraloría General de la República sobre la modificación contractual incidiendo en aquellos aspectos que comprometen el crédito o la capacidad financiera del Estado.

El parlamentario precisa que esta iniciativa la ha presentado reiteradamente desde el año 2008 y que no se aprobó ni en el quinquenio 2006-2011 ni en el 2011-2016. Si se hubiera aprobado, no estaríamos lamentando los escándalos y los actos de corrupción y sobornos que involucran a altas autoridades en distintos niveles de gobierno, pues evita, según refiere, el uso desmedido y nada transparente de las famosas adendas que distorsionan el espíritu del contrato original de obras o de servicios públicos.

Según el tratadista argentino Roberto Dromi, citado en la exposición de motivos, el contrato de concesión implica la intervención directa del concesionario en la ejecución de la obra pública por un precio que recupera posteriormente a través de su explotación por un plazo determinado. El concesionario, en ese escenario, actúa por su propia cuenta y riesgo. Su labor es retribuida con el precio o tarifa que pagan los usuarios y/o con subvenciones o garantías otorgadas por el Estado.

La propuesta también se sustenta en un artículo escrito por José Luis Guasch, ex jefe de la Unidad de Expertos Globales en APP del Banco Mundial y profesor de la Universidad de California-San Diego, para quien la incidencia de las adendas en el Perú y en otros países, es abrumadora, destacando que aquí cerca del 80 por ciento de las APP se han renegociado varias veces, siendo el sector Transportes el más impactado. En las 15 APP que tenemos en carreteras, se han firmado 61 adendas. En una de ellas, se han firmado 22 adendas. Las cifras, desde luego, sorprenden y pueden ser aprovechadas para desprestigiar el modelo, exitoso en muchos otros países.

Al margen de los escándalos y actos de corrupción que deben perseguirse y sancionarse con todo el peso de la ley, justo es admitir que hay que separar la paja del trigo. La mayoría de problemas se generan en la elaboración de los estudios previos, de perfil y de factibilidad que por carecer de los recursos necesarios se hacen sin mayor análisis, sin tomar todas las muestras que los manuales recomiendan y sin contrastar adecuadamente en los laboratorios los resultados que se obtienen. No por nada es en carreteras el subsector donde se focalizan los desfases más pronunciados. Es por las deficiencias del expediente técnico que no puede revisar, ni siquiera por aproximación, toda la extensión del terreno sobre el que se ha de construir. Los presupuestos no alcanzan para hacer las perforaciones con la frecuencia que se requiere y por eso mismo las ponderaciones y promedios no reflejan el comportamiento del suelo en su dimensión real. Eso exige correcciones que se traducen en mayores cantidades de fierro y concreto. En resumen: en más dinero.

Con mayores recursos se minimizan estos riesgos pero no se eliminan porque sólo el momento de la ejecución permite medir y verificar con exactitud lo que hay debajo del piso, metro a metro. Hasta entonces todas son proyecciones, unas más certeras que otras, pero nada definitivo. Es verdad que de esta evidencia se aprovechan algunos y quieren hacer pasar como si fueran situaciones imprevisibles aquellas que pudieron ser fácilmente pronosticadas. De esas y muchas otras maniobras hay que estar prevenidos. Pero también hay que estar atentos a las necesidades efectivas de las obras y de los constructores serios que reclaman lo que les corresponde.

EL EDITOR

Conciliar todo lo que se pueda

ANTES O DURANTE EL PROCESO ARBITRAL

Mediante la Opinión 251-2017/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por el Consorcio Huallaga relativas a la conciliación en el marco de la normativa que administra. La primera de ellas se ubica bajo el régimen de la LCE promulgada a través del Decreto Legislativo 1017. El contratista pregunta si es un posible que las partes recurran a alguna fórmula de conciliación aun cuando en el contrato que las vincula hayan establecido que el arbitraje sea el medio de solución de las controversias que se susciten sin mencionar otra opción, pero tampoco sin impedir cualquier otra, agregamos nosotros.

Según el artículo 52.1 de la señalada LCE las controversias “se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.” Por tanto, deja entender el proveedor, que si no hay acuerdo quizás no podría prosperar una conciliación en el camino.

Al absolver la inquietud, la Dirección Técnico Normativa se sustenta en el artículo 52.2 en cuya virtud los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, salvo los casos específicos que el dispositivo identifica para los que se estipula un plazo perentorio de caducidad. El artículo 214 del anterior Reglamento, precisaba, en idéntico sentido que cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto o en su defecto dentro del plazo general establecido en la Ley.

Queda claro, en consecuencia, que no estaba previsto que para llevar adelante una conciliación debía estar, esa posibilidad, contemplada expresamente en el contrato. Si no lo estaba, las partes podían acordar esa opción con posterioridad para evitarse el arbitraje o para intentar evitarlo.

Una segunda consulta inquiere para el supuesto de que fuera posible recurrir a la conciliación con posterioridad a la suscripción del contrato, si el acuerdo debe constar en una cláusula adicional o si no necesita de mayor formalidad y se entiende pactado cuando ambas partes concurren voluntariamente a un centro de conciliación y firman el acta respectiva.

El OSCE responde que al no estar previsto nada sobre el particular, basta con que la entidad y el contratista acuerden someter determinada controversia a conciliación antes del culminado el plazo de caducidad correspondiente. Al no precisar que dicho acuerdo debe constar por escrito puede asumirse tácitamente que existe cuando ambas partes concurren voluntariamente al centro, como sugiere la pregunta.

La Ley 30225, antes y después de la modificación dispuesta por el Decreto Legislativo 1341, preceptúa lo mismo. El Reglamento vigente, tanto el aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF como el modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, igualmente. Incluso, como se sabe, la nueva normativa refuerza la conciliación con la esperanza de que contribuya a sincerar el número de procesos arbitrales, apostando por mayores acuerdos que solucionen más discrepancias en el menor plazo posible.

Lo único que no se puede hacer, ni antes ni ahora, es forzar una conciliación allí donde ella no está pactada. Si una parte acude a un centro de conciliación, hace su pedido y la otra parte no acepta, ese trámite no tiene valor ni surte ningún efecto. Sólo si la otra parte accede puede prosperar el proceso. En cualquier caso, es una alternativa que aquella que cree que el asunto puede echarse a andar propicie un acercamiento con la otra para intentar acortar tiempos y ahorrar recursos.

La conciliación, sin embargo, también puede lograrse dentro del mismo proceso arbitral a iniciativa de los árbitros o de las propias partes con el objeto de recoger los acuerdos a los que lleguen en un acta de transacción o en el propio laudo, con expresa indicación de que es voluntad de los litigantes dar por terminado el conflicto o sin dejar constancia de ello, homologando el pacto, elevándolo a la categoría de laudo o simplemente emitiéndose uno que, sin decirlo, reproduce todos aquellos convenios que se ajustan a ley y permiten concluir la controversia.

No hay que olvidar que según el artículo 45.5 de la LCE una vez presentada una solicitud de conciliación la entidad debe proceder a analizarla, considerando el costo y el tiempo que le demandará atender el arbitraje en el que puede desembocar, la expectativa de éxito y “la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”, frase feliz que grafica la intención del legislador. La norma añade que constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en sede arbitral.

El Reglamento repite estos conceptos y obliga a la entidad a considerar también los riesgos que representa el conflicto para el desarrollo normal del contrato y a elaborar un informe técnico legal debidamente sustentado en apoyo de lo que decida. Incluso si se necesita de una resolución que autorice la conciliación, el procedimiento se puede suspender hasta por treinta días hábiles, renovables por otros treinta días hábiles si las partes así lo acuerdan. Si vencidos los plazos no se emite la resolución se entenderá concluido el procedimiento sin conciliación. Caso contrario, la entidad deberá registrar las actas de acuerdo total o parcial en el SEACE dentro de los diez días hábiles siguientes a su suscripción, quedando expedito el arbitraje para aquello que no pudo conciliarse.

La idea es conciliar todo lo que se pueda. Antes o durante el proceso arbitral, alternativa esta última que puede convertirse en la más frecuente por diversas razones. Ante un centro de conciliación, de manera formal. O en trato directo, entre las mismas partes.

El arbitraje en los contratos ilegalmente adjudicados

DE LUNES A LUNES

¿Es posible someter a arbitraje una controversia suscitada en el marco de un contrato suscrito por un proveedor con una entidad del Estado y adjudicado ilegalmente a través de malas prácticas y de abiertos y comprobados actos de corrupción?

La pregunta es compleja porque se ubica frente a un contrato que adolece de un vicio de origen que en algún momento lo invalidará y acarreará su nulidad. Sin embargo, la nulidad no se presume. Debe ser declarada por la autoridad competente. Si se declara la nulidad de ese contrato ningún derecho ni ninguna obligación que de él se deriven puede ser materia de alguna reclamación. Si, por el contrario, sólo hay indicios de la comisión de algunos delitos, por graves que estos sean, en principio, no es posible detener un arbitraje en curso o impedir la instalación y el trámite de uno que está por iniciarse, aun cuando haya declaraciones de testigos, delaciones muy precisas y confesiones manifiestas que involucren hechos concretos susceptibles de ser probados.

El Decreto Legislativo 1341 modificó el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado que regula la nulidad de los procedimientos de selección y de los contratos que se celebren bajo su imperio, encargándole al Tribunal de Contrataciones del Estado, en el inciso 1 y para los actos que conozca, declarar nulos aquellos actos que hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las reglas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la legislación aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa hasta donde se retrotrae el procedimiento.

En el siguiente inciso le confía la tarea de declarar de oficio la nulidad de los actos que se producen en el marco del procedimiento de selección, al titular de la entidad, por las mismas causales previstas en el acápite anterior, pero sólo hasta antes del perfeccionamiento del contrato. Después de su celebración, la entidad puede declarar la nulidad de oficio cuando se haya contravenido el artículo 11 de la LCE, relativo a los impedimentos para contratar con el Estado, sin derecho a ninguna retribución a favor del proveedor y sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios comprometidos; cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad, previo descargo, exigencia esta última introducida por el Decreto Legislativo 1341; cuando se haya suscrito el contrato pese a estar en trámite un recurso de apelación; cuando se haya contratado por adjudicación directa sin haberse cumplido con todos sus requisitos; cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la LCE para un procedimiento regulado por ella, bajo responsabilidad de funcionarios y contratistas; y cuando se haya contratado bienes, servicios u obras sin el previo procedimiento de selección que corresponda.

El Decreto Legislativo ha incluido un nuevo inciso en cuya virtud el titular de la entidad también puede declarar de oficio la nulidad del contrato cuando se acredite que el proveedor, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus directores, empleados, asesores, agentes o representantes, han pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar, recibir u ofrecer algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

En aplicación de este añadido se hace menos complicado declarar la nulidad de un contrato habida cuenta de que, concordado con los incisos m), n) y o) del artículo 11 de la misma LCE, están impedidos de ser contratistas quienes, directamente o a través de terceros, hubiesen admitido y/o reconocido ante alguna autoridad nacional o extranjera la comisión de los delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, etc. No hay que esperar, por consiguiente, que haya una sentencia consentida o ejecutoriada aunque si hubiese desde luego que la nulidad quizás no necesite ni siquiera de una declaración expresa.

Sea de ello lo que fuere, si se produce tal comprobación y el contrato es declarado nulo, no cabe, sólo en ese caso, proseguir el arbitraje que se hubiere iniciado o emprender aquel que está en trámite de constituir e instalar su respectivo tribunal. Le entidad deberá poner en conocimiento de los árbitros ese hecho y solicitar la suspensión o la terminación de lo que se hubiese avanzado.

Si la declaración de nulidad sobreviene luego de expedido el laudo y terminadas las actuaciones arbitrales, a la entidad sólo le queda solicitar la anulación del laudo ante el Poder Judicial si está en plazo para hacerlo o, eventualmente, a través de una acción de amparo si aquel estuviese vencido, toda vez que para todos los efectos ese contrato nunca pudo haber existido y para articular su petición no encontraría ninguna otra vía igualmente válida, requisito indispensable para entablar la acción constitucional.

EL EDITOR

Los valores y los costos de una obra

El valor de una obra se determina en función del conjunto de los valores que la componen. Obteniendo el valor de los recursos humanos, materiales y de equipos puestos a su servicio en forma directa o indirecta. Se puede calcular el valor a través de una pericia que defina la cantidad de concreto, fierro y demás componentes que intervienen en la construcción. Es la parte menos compleja. A ese resultado hay que agregarle el valor de los ingenieros y obreros que han participado en ella a tarifas del mercado y finalmente sumar los denominados gastos generales o indirectos.

Otra cosa es el costo de una obra. Puede parecer lo mismo pero no lo es. El costo es lo que se paga por algo. Lo que se ha pagado, por ejemplo, por una obra. Si lo que se ha pagado es el mismo monto o uno muy cercano al que arroja una tasación respecto del valor de una construcción: en buena hora. Se ha pagado su valor. Si se ha pagado de menos, notoriamente menos, en buena hora, se ha hecho un ahorro, quizás por la desesperación del contratista de asegurarse el contrato o por no calcular correctamente sus necesidades. Si se ha pagado de más, probablemente haya un sobrecosto, quizás como consecuencia de algunos ajustes que debieron hacerse para mejorar lo que no se estaba haciendo de la mejor manera. En cualquier caso, es recomendable identificar las razones por las que se incurre en él. Si la diferencia es significativa, es posible que hayan escondidos algunos pagos indebidos o abiertamente ilícitos. Así sea la obra pública o privada.

Es cuestión de investigarlo y sancionar a los responsables. Esa comprobación, sin embargo, es independiente del presupuesto de la obra. Este es, como su nombre lo indica, el conjunto de supuestos previos que proyectan lo que puede ser el costo final de una obra. Es el cómputo anticipado de ese costo, tal como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Ese cómputo, empero, puede estar muy lejos del precio que arroje la liquidación que se practica al término de la construcción, por diversas razones. Se calcula en el curso de los estudios previos que se hacen analizando las condiciones del terreno sobre el que se va a levantar, la disponibilidad de materiales con que se cuenta y la cuantificación de los recursos y gastos ya señalados. Dependiendo de la obra de que se trate y de los fondos con que se cuenten para los estudios, la aproximación a su costo puede ser más o menos certera. En carreteras y canales que se ejecutarán sobre varios kilómetros, independientemente de la financiación del diseño, es frecuente estar más lejos del costo final. En edificaciones y centrales hidroeléctricas, por ejemplo, lo habitual es que los presupuestos están más cerca del costo final. La explicación es simple: todo depende de la extensión del terreno. Si es uno que está perfectamente delimitado es posible examinarlo hasta en sus más mínimos detalles. Si es uno extenso, no es posible analizarlo a esos niveles y los cálculos se hacen por aproximación, haciendo perforaciones y tomando muestras cada cierto trecho y asumiendo que entre los resultados de unos y otros existe un comportamiento similar, lo que desafortunadamente no es siempre así en territorios variables.

Esta es una realidad que a menudo se desconoce para cuestionar los costos de las obras alentando el escándalo cuando éstos superan en forma considerable sus respectivos presupuestos y dejando la sospecha de que ha habido malas prácticas y actos abiertamente ilícitos en los correspondientes ajustes. Cuando ello ocurre desde luego que hay que combatir, perseguir y sancionar a los responsables con todo el peso de la ley, pero antes de hacerlo hay que verificar si el valor en disputa difiere del costo asumido.

Se modifica la LCE para disuadir los aportes a las campañas políticas

El jueves 30 de noviembre salió publicada en el diario oficial la Ley 30689 que modifica la Ley 28094 de Organizaciones Políticas y la Ley 30225 de Contrataciones del Estado. Ha sido expedida para prevenir actos de corrupción y de clientelismo. En ese propósito reformula los artículos 29, 30, 31, 34, 36, 40 y 42 de la primera a la que también le incorpora los artículos 30-A, 30-B, 36-A, 36-B, 36-C y 40-A.

Al artículo 11 de la LCE, relativo a los impedimentos para ser postor y contratista, le agrega un nuevo inciso en cuya virtud la prohibición también alcanza a “las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el período de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que corresponda.”

La redacción no es la más feliz, como puede advertirse. Queda claro que apunta a mediatizar esta clase de colaboraciones. No obstante, sanciona a aquel supuesto proveedor que contribuye con un candidato triunfador. Quien hace un aporte a un candidato perdedor no está afectado por el impedimento. Tampoco lo está quien aporta a una organización en una determinada circunscripción y participa en procedimientos de selección de otra.

Queda pendiente definir, de otro lado, cuál es la organización política que gana un proceso electoral: ¿La que llega al Poder Ejecutivo en una votación general? ¿La que gana la mayoría en el Congreso? ¿La que llega al gobierno regional o local?

La norma tiene una finalidad muy precisa. Ojalá logre su objetivo.