DE LUNES A LUNES
PROPUESTA desea a todos sus lectores que tengan unas muy felices fiestas patrias y que este nuevo aniversario de la independencia traiga un mensaje de paz y de concordia para todos los peruanos, que se superen las diferencias y que todos juntos reorientemos nuestros esfuerzos para afianzar el desarrollo nacional que siempre nos ha sido tan esquivo y que de un tiempo a esta parte se nos muestra al alcance de la mano. No desaprovechemos esta nueva oportunidad con que el destino nos premia en homenaje a una historia jaloneada por acontecimientos fatídicos, catástrofes y desventuras diversas. No reincidamos en esa perversa costumbre, que nos impide caminar y crecer, de dispararnos a los pies. Disparemos contra la injusticia, contra la pobreza, el subdesarrollo y la miseria. Y mejoremos la puntería.
Nos vemos nuevamente el próximo lunes 6 de agosto.
¡Feliz 28!
El Editor
domingo, 22 de julio de 2012
Las cláusulas de solución de discrepancias en las proformas de contrato de las bases estándar
No se ajustan a lo dispuesto en la LCE
Absolutamente todas las proformas de contrato que aparecen en las bases estándar aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) incluyen cláusulas de solución de discrepancias que reconocen a las partes “el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.”
En un segundo párrafo se las faculta a “someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.”
Un tercer párrafo, finalmente, subraya que “el laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.”
El primer párrafo de esta cláusula se adelanta a la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que recién va a entrar en vigencia en la segunda quincena de setiembre en la hipótesis de que se cumplan una serie de pasos previos. En efecto, sólo a partir de entonces los plazos específicos previstos en el Reglamento podrán anteponerse al plazo general establecido en la LCE.
El segundo párrafo de esta misma cláusula de solución de discrepancias no se condice ni con lo preceptuado en la LCE actualmente vigente ni con lo que quede modificado a partir de la segunda quincena de setiembre. La facultad de someter a conciliación sólo puede ejercerse si es que está previamente pactada en el contrato. “Según el acuerdo de partes” dice el texto actual que el modificado repite agregando que “la conciliación [en el caso de haberse pactado, agregamos nosotros] debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia”, con lo que acertadamente elimina la posibilidad de que cualquier centro o instituto pueda irrogarse esta prerrogativa y organizar un proceso conciliatorio.
El último párrafo no dice nada nuevo. Reitera lo que la LCE consagra. Ahí no hay problema. Un problema es el que se crea al negarle esta cláusula de solución de discrepancias un espacio al arbitraje institucional. O, en su caso, al arbitraje ad hoc.
El artículo 215° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, reproduce en su primer párrafo el primer párrafo de esta cláusula de solución de discrepancias. Su segundo párrafo, sin embargo, dice que “de haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional.” A continuación añade que “de haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.”
El artículo siguiente, el 216°, repite que “en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.” Enseguida precisa que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios tipo aprobados periódicamente”, con lo que se establece un filtro para evitar que cualquier institución pueda administrar esta clase de procesos.
El mismo artículo advierte que “si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc.” Si, por el contrario, “el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho [la cláusula] que remite a un arbitraje institucional [organizado y administrado por el] Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE.”
Si las partes pueden encomendar la organización y administración de un arbitraje a una institución pues es indispensable que la cláusula de solución de discrepancias deje abierta esa posibilidad del mismo modo que debe quedar abierta también la posibilidad de estipular muy claramente que el arbitraje será ad hoc en la eventualidad de que ese sea el acuerdo de las partes.
¿Cómo hacen las partes para llegar a algún acuerdo sobre el particular? Muy fácil. La entidad puede incorporar, como de hecho algunas lo hacen, en la proforma del contrato el convenio arbitral de alguna institución. Si algún postor no está de acuerdo puede manifestarlo en su propuesta al tiempo de proponer una opción distinta: sea de otra institución, de un arbitraje ad hoc o incluso de un arbitraje administrado y organizado por el OSCE, si le parece. Si este postor gana y se advierte una propuesta distinta, se somete a sorteo y se incorpora dentro de la proforma la alternativa correspondiente.
PROPUESTA plantea que el texto de la cláusula de solución de discrepancias de las proformas de contrato de las bases estándar sea muy simple y se limite a decir lo siguiente:
“Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar un arbitraje a fin de resolver las controversias que se presenten durante la ejecución de este contrato. (Si lo pactan las partes pueden agregar: Previamente tendrá que iniciar una conciliación. Si no han pactado el requisito de la conciliación previa, no se agrega nada en este campo.) El arbitraje será…………… (Puede consignarse: “institucional”, “ad hoc” o “administrado por el OSCE”. En caso de consignarse “institucional” debe necesariamente agregarse la cláusula del respectivo centro o indicarse “de acuerdo a los reglamentos del Centro de Arbitraje de………….. a cuyas normas las partes se someten.”)
Absolutamente todas las proformas de contrato que aparecen en las bases estándar aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) incluyen cláusulas de solución de discrepancias que reconocen a las partes “el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.”
En un segundo párrafo se las faculta a “someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.”
Un tercer párrafo, finalmente, subraya que “el laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.”
El primer párrafo de esta cláusula se adelanta a la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que recién va a entrar en vigencia en la segunda quincena de setiembre en la hipótesis de que se cumplan una serie de pasos previos. En efecto, sólo a partir de entonces los plazos específicos previstos en el Reglamento podrán anteponerse al plazo general establecido en la LCE.
El segundo párrafo de esta misma cláusula de solución de discrepancias no se condice ni con lo preceptuado en la LCE actualmente vigente ni con lo que quede modificado a partir de la segunda quincena de setiembre. La facultad de someter a conciliación sólo puede ejercerse si es que está previamente pactada en el contrato. “Según el acuerdo de partes” dice el texto actual que el modificado repite agregando que “la conciliación [en el caso de haberse pactado, agregamos nosotros] debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia”, con lo que acertadamente elimina la posibilidad de que cualquier centro o instituto pueda irrogarse esta prerrogativa y organizar un proceso conciliatorio.
El último párrafo no dice nada nuevo. Reitera lo que la LCE consagra. Ahí no hay problema. Un problema es el que se crea al negarle esta cláusula de solución de discrepancias un espacio al arbitraje institucional. O, en su caso, al arbitraje ad hoc.
El artículo 215° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, reproduce en su primer párrafo el primer párrafo de esta cláusula de solución de discrepancias. Su segundo párrafo, sin embargo, dice que “de haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional.” A continuación añade que “de haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.”
El artículo siguiente, el 216°, repite que “en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.” Enseguida precisa que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios tipo aprobados periódicamente”, con lo que se establece un filtro para evitar que cualquier institución pueda administrar esta clase de procesos.
El mismo artículo advierte que “si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc.” Si, por el contrario, “el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho [la cláusula] que remite a un arbitraje institucional [organizado y administrado por el] Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE.”
Si las partes pueden encomendar la organización y administración de un arbitraje a una institución pues es indispensable que la cláusula de solución de discrepancias deje abierta esa posibilidad del mismo modo que debe quedar abierta también la posibilidad de estipular muy claramente que el arbitraje será ad hoc en la eventualidad de que ese sea el acuerdo de las partes.
¿Cómo hacen las partes para llegar a algún acuerdo sobre el particular? Muy fácil. La entidad puede incorporar, como de hecho algunas lo hacen, en la proforma del contrato el convenio arbitral de alguna institución. Si algún postor no está de acuerdo puede manifestarlo en su propuesta al tiempo de proponer una opción distinta: sea de otra institución, de un arbitraje ad hoc o incluso de un arbitraje administrado y organizado por el OSCE, si le parece. Si este postor gana y se advierte una propuesta distinta, se somete a sorteo y se incorpora dentro de la proforma la alternativa correspondiente.
PROPUESTA plantea que el texto de la cláusula de solución de discrepancias de las proformas de contrato de las bases estándar sea muy simple y se limite a decir lo siguiente:
“Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar un arbitraje a fin de resolver las controversias que se presenten durante la ejecución de este contrato. (Si lo pactan las partes pueden agregar: Previamente tendrá que iniciar una conciliación. Si no han pactado el requisito de la conciliación previa, no se agrega nada en este campo.) El arbitraje será…………… (Puede consignarse: “institucional”, “ad hoc” o “administrado por el OSCE”. En caso de consignarse “institucional” debe necesariamente agregarse la cláusula del respectivo centro o indicarse “de acuerdo a los reglamentos del Centro de Arbitraje de………….. a cuyas normas las partes se someten.”)
Exportar servicios competitivamente
Últimos decretos legislativos revelarían una contradicción
El viernes en las instalaciones del Hotel Los Delfines se desarrolló una jornada más del Foro Internacional de Exportación de Servicios en el marco del Perú Service Summit 2012 que este año congregó nuevamente a muchas empresas de todo tamaño y a muchos exportadores independientes interesados en conocer más sobre sus posibilidades de crecimiento y expansión. David Edery Muñoz, coordinador del Departamento de Exportación de Servicios de Promperú, expuso sobre el Comportamiento de las Exportaciones Peruanas de Servicios y los Instrumentos de Promoción con Casos de Éxito, y Jorge Barriga Palacio, consultor senior de AT-Kearney de Colombia habló sobre la Situación Internacional y Bechmarking sobre Buenas Prácticas de Políticas para la Internacionalización de los Servicios.
A continuación se presentó una mesa sobre Iniciativas para el Emprendimiento en el Sector Servicios en el que participaron Gonzalo Villarán de Wayra, Claudia Bustamante del Instituto Invertir, Marco Álvarez de Fincyt, Javier Kuong de Zofra Tacna, Manuel Pérez de Dominiotech y Rolando Liendo de Lolimsa. Luego se presentó el tema de Institucionalidad: Servicios que ofrecen los exportadores del Sector con Apesoft, CPL, Adex, Comex, CCL y Apecco.
Acto seguido el doctor Dante Sanguinetti del Estudio Ferrero presentó un interesante trabajo sobre la Situación Tributaria y los Acuerdos Internacionales para la Exportación de Servicios Peruanos que fue posteriormente comentado por un panel que monitoreó nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, invitado en su calidad de gerente legal de CESEL, y que contó con la participación de José Luis Castillo del ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Fátima Roche de la Comunidad Andina y Guillermo Pacheco de Novatronic.
El mismo viernes, sin embargo, se difundieron declaraciones del vicepresidente de la Cámara de Comercio de Lima en desacuerdo con los últimos decretos legislativos que gravan con impuestos la exportación de servicios, con lo que se limita el desarrollo del sector y se desmantela la Ley de Promoción de Exportación de Servicios que no entra en vigencia porque está pendiente la aprobación de su respectivo Reglamento. Según las nuevas disposiciones ya no se podría exportar servicios competitivamente. Ya no hay exoneración de impuestos, por ejemplo, cuando un turista viene al Perú para atenderse con un médico y luego se va. Es verdad que el servicio se brinda en el país pero se disfruta en el extranjero donde reside el turista lo que configura una exportación de servicios que no debería gravarse pero que ahora se va a gravar. Eso generará sobrecostos, afectará la inversión y el flujo de turistas.
El ministro José Luis Silva al inaugurar el Perú Service Summit 2012, en la víspera, dijo que hay que esperar que concluyan las facultades que tiene el Poder Ejecutivo para legislar en materia tributaria para analizar todas las normas en conjunto. La congresista Luciana León, por su parte, destacó, en declaraciones que reprodujo el diario El Comercio, la contradicción que existiría entre lo que promueve el ministerio de Comercio Exterior y Turismo y lo que termina propiciando el ministerio de Economía y Finanzas al liderar estas modificaciones que a juicio de la parlamentaria deberían declararse inconstitucionales.
El viernes en las instalaciones del Hotel Los Delfines se desarrolló una jornada más del Foro Internacional de Exportación de Servicios en el marco del Perú Service Summit 2012 que este año congregó nuevamente a muchas empresas de todo tamaño y a muchos exportadores independientes interesados en conocer más sobre sus posibilidades de crecimiento y expansión. David Edery Muñoz, coordinador del Departamento de Exportación de Servicios de Promperú, expuso sobre el Comportamiento de las Exportaciones Peruanas de Servicios y los Instrumentos de Promoción con Casos de Éxito, y Jorge Barriga Palacio, consultor senior de AT-Kearney de Colombia habló sobre la Situación Internacional y Bechmarking sobre Buenas Prácticas de Políticas para la Internacionalización de los Servicios.
A continuación se presentó una mesa sobre Iniciativas para el Emprendimiento en el Sector Servicios en el que participaron Gonzalo Villarán de Wayra, Claudia Bustamante del Instituto Invertir, Marco Álvarez de Fincyt, Javier Kuong de Zofra Tacna, Manuel Pérez de Dominiotech y Rolando Liendo de Lolimsa. Luego se presentó el tema de Institucionalidad: Servicios que ofrecen los exportadores del Sector con Apesoft, CPL, Adex, Comex, CCL y Apecco.
Acto seguido el doctor Dante Sanguinetti del Estudio Ferrero presentó un interesante trabajo sobre la Situación Tributaria y los Acuerdos Internacionales para la Exportación de Servicios Peruanos que fue posteriormente comentado por un panel que monitoreó nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, invitado en su calidad de gerente legal de CESEL, y que contó con la participación de José Luis Castillo del ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Fátima Roche de la Comunidad Andina y Guillermo Pacheco de Novatronic.
El mismo viernes, sin embargo, se difundieron declaraciones del vicepresidente de la Cámara de Comercio de Lima en desacuerdo con los últimos decretos legislativos que gravan con impuestos la exportación de servicios, con lo que se limita el desarrollo del sector y se desmantela la Ley de Promoción de Exportación de Servicios que no entra en vigencia porque está pendiente la aprobación de su respectivo Reglamento. Según las nuevas disposiciones ya no se podría exportar servicios competitivamente. Ya no hay exoneración de impuestos, por ejemplo, cuando un turista viene al Perú para atenderse con un médico y luego se va. Es verdad que el servicio se brinda en el país pero se disfruta en el extranjero donde reside el turista lo que configura una exportación de servicios que no debería gravarse pero que ahora se va a gravar. Eso generará sobrecostos, afectará la inversión y el flujo de turistas.
El ministro José Luis Silva al inaugurar el Perú Service Summit 2012, en la víspera, dijo que hay que esperar que concluyan las facultades que tiene el Poder Ejecutivo para legislar en materia tributaria para analizar todas las normas en conjunto. La congresista Luciana León, por su parte, destacó, en declaraciones que reprodujo el diario El Comercio, la contradicción que existiría entre lo que promueve el ministerio de Comercio Exterior y Turismo y lo que termina propiciando el ministerio de Economía y Finanzas al liderar estas modificaciones que a juicio de la parlamentaria deberían declararse inconstitucionales.
domingo, 15 de julio de 2012
La importancia del principio de la reciprocidad
Breve historia de una pequeña batalla
por formar parte de la norma
Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés
A comienzos de octubre del año pasado, en PROPUESTA 244, al dar cuenta del proyecto de ley que había remitido el Poder Ejecutivo al Congreso de la República con el objeto de modificar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, criticamos que no hacía bien el documento “al afianzar los principios de libre competencia en el marco de los tratados comerciales que favorecen a otras naciones en cuyos procesos de selección, sin embargo, no se advierten los mismos tratamientos para los postores peruanos que pretenden incursionar en sus mercados.” En esa misma edición reclamamos “un mecanismo de reciprocidad debería implementarse para dispensar a los extranjeros aquí el mismo trato que reciben los nacionales o los establecidos aquí cuando salen afuera.” Fuimos de los primeros en reclamar reciprocidad y en poner este principio, que defendemos desde siempre, en la agenda legislativa.
Al mes siguiente informamos, en PROPUESTA 250, que el congresista Modesto Julca Jara había presentado un proyecto con el que planteaba la necesidad de “establecer un mecanismo que proteja a las empresas nacionales de las condiciones absolutamente desiguales que imperan actualmente en el mercado de obra pública, pues de lo contrario la industria constructora nacional que ha subsistido y combatido junto al Estado en los momentos de las más descarnada crisis económicas que han azotado a nuestro país en las últimas décadas, [terminará] por desaparecer.”
En ese propósito solicitó exigir el capital social suscrito y pagado a las empresas constructoras procedentes del exterior más o menos en la forma en que finalmente fue aprobado. También solicitó distinguir, como hace varios años, las licitaciones entre nacionales e internacionales, lo que constituía, sin duda, “una propuesta […] más osada [que] abre lanzas contra una tendencia dominante que prohíbe todo tratamiento discriminatorio sin advertir que existen casos que reclaman ciertas salvaguardas en legítima defensa de lo nuestro y en aplicación estricta del principio de la reciprocidad que obliga a exigir a los extranjeros aquí exactamente lo mismo que se les exige a los nacionales afuera.”
Ya en este año, denunciamos, en PROPUESTA 255, todas las facilidades que se les dispensa a los proveedores procedentes del exterior que “ni siquiera se establecen en el país y menos aún abren oficinas sucursales” sino que “vienen y se van o se quedan mientras sigan obteniendo adjudicaciones con el agravante de que no abren planillas […], no tienen las cargas tributarias y legales que soportan los nacionales lo que los coloca más bien a ellos paradójicamente en posición de privilegio respecto de los peruanos […]”, que, a su turno, padecen una realidad totalmente distinta cuando pretenden participar en los procesos que se convocan en los países de donde proceden esos mismos postores que vienen aquí, “poniendo en evidencia una absoluta e inaceptable falta de reciprocidad que no vacila en recurrir a artilugios de la más variada especie.”
En esa misma edición de principios de año reclamamos “por nuestros postores y contratistas a los que se les impide trabajar afuera mientras nosotros –entre generosos e ingenuos– dejamos que todos los de afuera vengan aquí como Pedro en su casa.”
En febrero, en PROPUESTA 261, denunciamos que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) acoja las observaciones que se formulan contra disposiciones que obligan a los postores a acreditar un capital de respaldo, pese a que algunas entidades cumplían con “alinearse con la tendencia predominante en la actualidad recogida en los proyectos de modificación de la LCE presentados por los congresistas Daniel Abugattás Majluf y Modesto Julca Jara […] en busca de restablecer cierto equilibrio y de ser consecuentes con el principio de reciprocidad.”
En mayo, en PROPUESTA 273, finalmente –para acortar esta breve historia de esta pequeña batalla y no seguir recapitulando otros pronunciamientos– reportamos la aprobación del texto sustitutorio consensuado entre las comisiones de Economía y de Fiscalización. Dijimos entonces que especial mención merecía la obligación de aplicar el principio de reciprocidad, en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones con el Estado.”
La Ley Nº 29873 promulgada el 31 de mayo y publicada al día siguiente, modificatoria de la LCE, consagra este importante principio preceptuando, como queda dicho, que a efectos de realizar la inscripción de empresas extranjeras en el Registro Nacional de Proveedores se aplicará el principio de reciprocidad en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado”, tal como lo reiteramos el mes pasado en PROPUESTA 277.
¿Cómo se aplicará este precepto? Es la pregunta que se hizo el auditorio en el seminario sobre estas modificaciones a la LCE organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú en su Centro Cultural esta última semana. La doctora Mariela Guerinoni, que abordó el tema, lo puso acertadamente en debate. La conclusión es que a estas alturas poco importa la forma en que se implemente el principio. Después de tanto arar en el desierto, ya es bastante haber llegado a la norma y formar parte de ella. Lo que venga, vendrá por añadidura y caerá por su propio peso.
Nos imaginamos, por ejemplo, que el Registro tendrá que verificar las condiciones en que se desarrollan los procesos de selección en los países de donde provienen los proveedores extranjeros inscritos o que solicitan su inscripción a fin de certificarlas ante las entidades o ante los contratistas que lo requieran para que éstos exijan, a su vez, que se les dispense aquí esos mismos tratamientos en las licitaciones y concursos en los que participan aquellos postores que vienen de fuera. Es cuestión de imaginarse una fórmula simple para hacer viable la aplicación del justiciero precepto.
Nuevo presidente de OSIPTEL
OSITRAN sigue sin presidente
El martes 10 su publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 206-2012-PCM, emitida la víspera, con la que se designa al señor Gonzalo Martín Ruiz Díaz en el cargo de presidente del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). El señor Ruiz Díaz fue elegido en el marco de la segunda convocatoria del concurso público convocado para el efecto.
En la misma edición y en la misma página del cuadernillo de normas legales apareció un comunicado, también del día anterior, suscrito por la Secretaría General de la Presidencia del Consejo de Ministros, poniendo en conocimiento de la ciudadanía que luego de evaluar la información contenida en la comunicación cursada por la Comisión de Selección, a cargo del proceso, se ha declarado desierto el concurso en lo que respecta a la elección de postulantes al cargo de presidente del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Pública en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN).
En el mismo aviso se informa que se hará una nueva convocatoria en la forma y plazos que establece el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 097-2011-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 050-012-PCM.
OSITRAN por lo tanto queda como el único organismo supervisor sin nuevo presidente toda vez que los nuevos presidentes de OSINERMIN y de SUNASS fueron elegidos en abril y el nuevo presidente de OSIPTEL, como queda dicho, acaba de ser designado.
Buenas prácticas en el OSCE
La organización Ciudadanos al Día que preside Beatriz Boza distinguió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en seis categorías como parte de la evaluación de las Buenas Prácticas en la Gestión Pública 2012. Fueron premiados el Convenio Marco de Útiles de Escritorio en la categoría de eficiencia; el Record Arbitral en cuatro categorías destacando las de fiscalización y cumplimiento y de transparencia y acceso a la información; y, finalmente, el procedimiento electrónico de inscripción y renovación de contratistas nacionales y extranjeros domiciliados en bienes y servicios del Registro Nacional de Proveedores en la categoría de simplificación de trámites.
El equipo técnico del Concurso Buenas Prácticas Gubernamentales evaluó los productos y procesos de 112 entidades entre ministerios, gobiernos regionales, organismos públicos descentralizados y municipalidades, y eligió las Buenas Prácticas finalistas que corresponden a 19 categorías que serán premiadas el martes 18 de julio en las instalaciones de la Universidad del Pacífico. El certamen cuenta con el apoyo de la Defensoría del Pueblo y con el auspicio de El Comercio, Radio Programas del Perú y Semana Económica.
Felicitaciones para los premiados.
domingo, 8 de julio de 2012
Las modificaciones de la LCE en la PUCP
El miércoles y jueves de esta semana
El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú ha organizado para el miércoles 11 y el jueves 12, entre las 6 y 9 pm., un Seminario sobre las últimas Modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado en el que disertarán Franz Kundmüller Caminiti, Derik Latorre Boza, Mariela Guerinoni Romero, Ricardo Rodríguez Ardiles y nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés. El evento se desarrollará en el Centro Cultural de la PUCP y se entregarán certificados a todos los asistentes. El costo es de 250 nuevos soles y las inscripciones se reciben en el correo electrónico maria.rossini@pucp.pe, en el teléfono 6262000 anexo 7454, o directamente en las oficinas administrativas del CARC PUCP sito en Canaval y Moreyra 751, San Isidro.
Preclusión procesal en la impugnación
Acuerdo importante del Tribunal de Contrataciones
No se podrá alegar hechos nuevos
después de haber presentado
el recurso o la absolución
El Tribunal de Contrataciones del Estado ha aprobado, mediante Acuerdo N° 002/2012, un criterio de interpretación de los artículos 114° y 118° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en lo que respecta a la oportunidad en que se deben plantear los puntos controvertidos cuando se interpone un recurso de apelación.
El acuerdo se ha adoptado a iniciativa del Presidente de la Primera Sala, doctor Héctor Inga Huamán, quien ha advertido que los incisos 2 y 4 de ambos artículos, relativos al contenido de las resoluciones que emiten la entidad y el propio Tribunal, al término de cada proceso, obligan a consignar la determinación de los puntos controvertidos planteados por el impugnante en su recurso y por los demás postores así como a consignar la decisión que se adopta sobre cada uno de los extremos del petitorio incluido en el recurso y de la absolución de los demás postores.
En la práctica, sin embargo, los administrados alegan como sustento de sus pretensiones, hechos distintos a los invocados en su recurso de apelación o en su absolución, generando el riesgo de incurrir en la transgresión del derecho a un debido procedimiento porque pueden plantearse pretensiones cuando el plazo para emitir la resolución final está por concluir, reduciendo la capacidad de alegación e incrementando la posibilidad de que el Tribunal omita pronunciarse sobre hechos planteados con posterioridad a la presentación del recurso o de la absolución.
Según el documento, debe garantizarse el derecho de los postores a discutir los resultados del proceso de selección pero sin descuidar la satisfacción de los intereses públicos en armonía con los principios de legalidad, uniformidad, congruencia y predictibilidad que rigen al procedimiento administrativo general y en armonía también con el principio de imparcialidad previsto expresamente en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en cuya virtud además los acuerdos y resoluciones deben adoptarse en estricta aplicación de ésta y de su Reglamento.
Para tal efecto y por esas consideraciones, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 53º de la LCE y en el artículo 124º del Reglamento, se emite el acuerdo de Sala Plena que interpreta de modo expreso y con carácter general los alcances de los señalados artículos 114º y 118º del Reglamento.
El acuerdo parte reconociendo que la congruencia como principio del Derecho Procesal le impide al juez ir más allá del petitorio o sustentar sus decisiones en hechos no alegados por las partes. Ello, no obstante, es obligación de los magistrados pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos y de todas las alegaciones formuladas por las partes durante el procedimiento. Admite, con Juan Carlos Morón Urbina, que la aplicación del principio de congruencia en el procedimiento administrativo tiene sus matices propios, ya que el funcionario público no agota su cometido y sus obligaciones con el análisis y su pronunciamiento sobre lo expuesto por el administrado, sino que debe resolver sobre todos las observaciones señaladas en el expediente.
Acepta igualmente que el artículo 219º de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 ha regulado el procedimiento trilateral en cuyo desarrollo la administración pública decide un conflicto de intereses entre dos o más sujetos, en el seno de una normativa presidida por los principios de contradicción y de igualdad de oportunidades de defensa en el marco de audiencias básicamente bilaterales, que, sin embargo, como consecuencia de la aparición de nuevos actores, que las tornan trilaterales, no pueden comprensiblemente extender las réplicas y dúplicas hasta el infinito.
El documento examina la naturaleza del procedimiento impugnativo con el que se pretende resolver el conflicto que surge entre los postores que participan en un proceso de selección y en el que interviene la entidad en defensa de sus propios intereses, por ser la que lo ha convocado, la que emite los actos cuestionados y la que pretende satisfacer la necesidad de contratación dentro de los plazos y condiciones previstos en las bases. El resultado del recurso, por ello, afectará directamente a los involucrados, sea el postor que obtuvo la buena pro o sea el impugnante y afectará también a la entidad porque determinará si contrata o no y a qué postor.
La existencia de dos o más intereses en pugna, por lo demás, determina el carácter trilateral de estos procedimientos que obliga a garantizar el derecho al debido proceso de manera que puedan tener todas las partes la oportunidad de ejercer su defensa, derecho que sin embargo no puede dilatarse indefinidamente porque eso afectaría tanto los principios de eficiencia y economía que rigen las contrataciones como el interés de la entidad de satisfacer sus requerimientos en el menor tiempo posible, razón por la que se ha previsto un plazo perentorio para que se resuelvan los recursos de apelación.
La manera de armonizar el principio de derecho de defensa y los principios que rigen las contrataciones públicas, según el acuerdo, es aplicar el principio de preclusión procesal garantizando que las etapas del procedimiento estén claramente determinadas, de forma tal que se evite que una de las partes afecte el derecho de la otra formulando alegaciones extemporáneas que no se presentaron en el recurso de apelación o en la absolución y propiciando, más bien, que la impugnación se resuelva dentro de sus respectivos plazos, asegurando el normal abastecimiento del Estado y satisfacción de los fines que persiguen las entidades.
En consideración de ello, el acuerdo precisa que el procedimiento que se inicia como consecuencia de la interposición del recurso de apelación previsto en el artículo 53º de la LCE es uno de naturaleza trilateral en el que se aplica el principio de preclusión procesal y, por consiguiente, los puntos controvertidos a los que se refiere el inciso 2 de los artículos 114º y 118º de su Reglamento, se establecen únicamente respecto de los hechos alegados en el recurso de apelación y en la absolución de este mismo recurso, sin que sea posible que las partes incorporen con posterioridad hechos nuevos o no alegados en esas oportunidades.
En ese sentido, el acuerdo advierte que sólo serán materia de decisión, de conformidad con el inciso 4 de ambos artículos, los puntos controvertidos que se sustenten en los hechos expuestos en el recurso de apelación presentado por el impugnante o en la absolución de su traslado por parte de los demás postores.
Las tres nuevas salas del Tribunal
DE LUNES A LUNES
El miércoles 4 de julio fue publicada en El Peruano la Resolución N° 174-2012-OSCE/PRE emitida dos días antes que deja sin efecto la Resolución N° 115-2012-OSCE/PRE del 9 de mayo con la que se designó a la licenciada María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra como Presidenta del Tribunal de Contrataciones del Estado y con la que se conformaron las dos salas que desde entonces han venido funcionando con un total de cinco vocales hábiles.
Como mediante Resolución Suprema N° 042-2012-EF se han designado a otros cinco nuevos vocales, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha estimado conveniente reconformar las salas, abriendo una más para tener tres, manteniendo a la doctora Rojas como Presidenta del Tribunal pero ahora sin integrar formalmente ninguna Sala y manteniendo también al doctor Héctor Inga Huamán, como Presidente de la Primera Sala en la que seguirá la doctora María Hilda Becerra Farfán y a la que se incorporará el nuevo vocal doctor Juan Vargas de Zela.
La nueva vocal doctora Mariela Sifuentes Huamán será la Presidenta de la Segunda Sala en la que seguirá la doctora María Elena Lazo Herrera y a la que se integrará el nuevo vocal doctor Mario Arteaga Zegarra. Otra nueva vocal, la doctora Ana Teresa Revilla Vergara presidirá la Tercera Sala que además estará conformada por el doctor Víctor Manuel Villanueva Sandoval, que estaba en las dos salas preexistentes, y la nueva vocal doctora Violeta Lucero Ferreyra Coral.
Una opción era armar cuatro salas empleando a los diez vocales con que se cuenta ahora pero haciendo que dos de ellos repitan el encargo en dos salas, como venía sucediendo con el doctor Víctor Villanueva que repetía en la Primera y en la Segunda hasta antes de la designación de los últimos cinco nuevos vocales. Es cierto que eso ya se ha hecho así en otras oportunidades pero no menos cierto es que es extenuante para quien debe hacer los dos turnos.
Con buen criterio, se ha preferido dejar a la nueva Presidenta del Tribunal sin un cargo específico en alguna sala y poner en funciones sólo tres salas, de manera que ningún vocal tenga que repetir en otra. En ese escenario es probable que la Presidenta del Tribunal quede facultada para reemplazar a cualquier vocal, en caso de ausencia, y en esa hipótesis, asumir la presidencia de la respectiva sala, para que continúen sin paralizarse las actividades jurisdiccionales.
EL EDITOR
domingo, 1 de julio de 2012
El OSCE aclara noticias tendenciosas
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) difundió la semana pasada un comunicado en relación a la compra de pasajes aéreos por parte de las entidades públicas, precisando que el convenio marco suscrito para ese efecto es una herramienta alternativa de gestión que permite diversificar las opciones de compra, en este caso de pasajes aéreos nacionales. Su uso es opcional y no obligatorio pues siempre existe la posibilidad de adquirirlos a través de las agencias de viaje. La decisión es de entera responsabilidad de la entidad que los compra. El OSCE aclara que no es verdad que en virtud del convenio marco todas las dependencias del Estado deben comprar sus boletos aéreos a una sola empresa.
El comunicado señala que el 22 de agosto del 2011 se convocó a todas las aerolíneas del mercado nacional a participar en el convenio marco. Participaron cuatro empresas y finalmente sólo dos se presentaron como postores. La buena pro fue otorgada el 17 de abril del 2012 a dos empresas, L.C. Busre SAC y Peruvian Air Lines S.A. y el convenio entró en vigencia recién el 21 de mayo.
En aplicación del convenio marco, las entidades pueden, si así lo deciden, utilizar el catálogo electrónico para realizar sus compras en línea a los proveedores adjudicatarios, eliminándose la intermediación, generando ahorro y ganando en rapidez.
El acceso y la participación de los postores en los procesos de selección, incluidos los convenios marcos, se encuentran regulados por el artículo 10º de la Ley de Contrataciones del Estado. El OSCE no puede arbitrariamente impedir la participación de ninguna empresa que no se encuentra inhabilitada de conformidad con la legislación vigente. Hace muy bien en recordarlo porque en ciertos medios de comunicación se ha criticado tendenciosamente al OSCE por permitir la participación de postores que, sin embargo, no están inhabilitados para contratar con el Estado.
Nuevas medidas para dinamizar la economía
Permitir que se contrate directamente a las universidades
es de alto riesgo y abiertamente inconstitucional
El martes 26 se publicó el Decreto de Urgencia Nº 016-2012 con medidas extraordinarias en materia económica y financiera destinadas a mantener y promover el dinamismo de la economía nacional para hacer frente a la desaceleración del crecimiento mundial, el deterioro de las condiciones financieras, la mayor incertidumbre en los mercados y el agravamiento de la crisis europea. La idea es atender a los sectores más vulnerables con inversión pública, gasto social y apoyo a la producción y, de paso, combatir la caída de los precios internacionales de los principales productos de exportación.
La norma advierte que el mayor deterioro de la economía mundial y sus menores perspectivas de crecimiento generan una serie de riesgos sobre el desempeño de la economía peruana y podrían impactar a través de una caída de los términos de intercambio, menores volúmenes exportados, contracción de los flujos de capitales, un mayor costo del financiamiento, y, por tanto, un menor ritmo de crecimiento del PBI, afectando al sector productivo, la generación de empleo y a la población más vulnerable.
En lo que respecta a la inversión pública el decreto autoriza al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento a reorientar recursos cuya etapa de ejecución no podrá ser concluida este año para dar cobertura a gastos prioritarios en las zonas del Valle de los Ríos Apurímac y Ene (VRAE), de pobreza extrema o rural. Autoriza también a hacer modificaciones presupuestarias en los pliegos de Educación, Agricultura, Salud y Vivienda, Construcción y Saneamiento a favor de los gobiernos regionales y locales así como a realizar transferencias financieras entre este último sector y las entidades prestadoras de servicios de saneamiento. Autoriza igualmente a los gobiernos regionales a suscribir convenios de financiamiento de proyectos con los gobiernos locales.
También exonera al Ministerio de Defensa de limitaciones presupuestales con la finalidad de financiar parcialmente los gastos operativos de las Fuerzas Armadas hasta por la suma de 60 millones de nuevos soles. Faculta igualmente a las entidades públicas a contratar, con un proceso especial, la ejecución de obras hasta el 31 de diciembre, siempre que tengan su respectiva declaración de viabilidad y su valor referencial nos sea mayor de 15 millones de nuevos soles.
El decreto autoriza otra transferencia del MTC a favor de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN), por más de 19 millones de nuevos soles para financiar la elaboración de los estudios de pre inversión así como los estudios complementarios del Proyecto “Construcción e Implementación de la Línea Este Oeste, Línea 2 de la Red Básica del Metro de Lima – Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao.
Faculta asimismo a las entidades a contratar directamente con las universidades públicas la elaboración de estudios de pre inversión, según corresponda, así como la elaboración del expediente técnico y del estudio definitivo, cuando, en razón de su costo de oportunidad, dicha contratación resulte más eficiente y técnicamente viable. No es, esta última una disposición feliz. Parte de una premisa absurda: admitir que la contratación de una entidad a una universidad puede ser “más eficiente y técnicamente viable” que hacer un concurso público y seleccionar a un consultor especializado en la materia. Las universidades están dedicadas a la enseñanza y como parte de ese proceso desarrollan determinadas actividades que pueden alcanzar ciertos niveles profesionales. Confiar la inversión de los recursos públicos para que sean canalizados a través de esas determinadas actividades es de alto riesgo, de pronóstico reservado y abiertamente inconstitucional porque atenta contra el derecho al trabajo y a contratar con fines lícitos, pues un contrato que constitucionalmente debe adjudicarse por concurso pretende prescindir de esta elemental formalidad para ser entregado ni siquiera a quien puede ejecutarlo sin objeción alguna sino a quien lo hará en vía experimental como parte de la formación de sus alumnos que por buenos que fuesen no tendrán la experiencia ni la solvencia que se les exige a los profesionales que forman parte del plantel con que los consultores encaran los encargos que se les confía.
En lo que respecta a la infraestructura la norma autoriza al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, a través de FONCODES, para continuar y culminar la ejecución y liquidación del mantenimiento vial y de infraestructura agrícola en un plazo que no exceda del 31 de agosto. Al mismo portafolio se le autoriza a ampliar la cobertura del Programa Nacional de Asistencia Solidaria “Pensión 65” y del Programa Nacional de Apoyo Directo a los Más Pobres, “Juntos”, a desarrollar las acciones necesarias y a contratar al Programa Mundial de Alimentos de las Naciones Unidas para garantizar la oportuna atención de los usuarios del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria por un monto de 200 millones de nuevos soles, y, por último, a transferir 8 millones y medio de nuevos soles al INEI para el empadronamiento complementario de hogares.
Al Ministerio del Interior lo faculta para continuar y culminar el mantenimiento de las comisarías de la Policía Nacional hasta el 31 de diciembre. En ambos casos se dispone que los saldos de los recursos asignados que no hayan sido ejecutados sean devueltos al tesoro bajo responsabilidad de los titulares de los pliegos y de los directores del FONCODES y de la PNP.
En aplicación del nuevo decreto los gobiernos regionales y locales podrán reorientar los recursos a que se refiere el Decreto Supremo Nº 017-2012-EF para la ejecución de nuevos mantenimientos periódicos y rutinarios de las vías vecinales y departamentales, previo convenio con Provías Descentralizado. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones, por su parte, queda exonerado de las limitaciones presupuestales con el objeto de que efectúe intervenciones de conservación en la Red Vial Nacional hasta por la suma de 300 millones de nuevos soles y, de otro lado, para que atender las expropiaciones de los inmuebles adyacentes al Aeropuerto Jorge Chávez hasta por la suma de 70 millones de nuevos soles.
En materia de educación superior el Decreto de Urgencia Nº 016-2012 dispone que la Secretaría de Descentralización de la Presidencia del Consejo de Ministros calcule los montos del canon correspondiente a las universidades públicas para que la Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público para su entrega directa según los procedimientos del Sistema Nacional de Tesorería.
Se autoriza al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) a efectuar las modificaciones presupuestarias que sean necesarias hasta por más de 34 millones de nuevos soles para el incremento de raciones alimenticias, para la adquisición de medicinas para los internos, para el mantenimiento preventivo y correctivo de la infraestructura penitenciaria y cerca de 2 millones de nuevos soles de esa partida para la prórroga de algunos contratos de personal.
Se prorrogan disposiciones a favor del Programa Integral de Nutrición y del Programa Nacional Contra la Violencia Familiar y Sexual. Se autoriza al Programa Nacional “Cuna Más” a ejecutar el servicio de wawa wasi a nivel nacional durante el ejercicio 2012.
Se incrementa la ración del personal militar y la asignación especial a favor de los pensionistas que sufren invalidez y se dispone que el pago de la asignación especial a favor de los pensionistas de la PNP será asumido por la Caja de Pensiones Militar Policial, CPMP, así como los aguinaldos por fiestas patrias y navidad y la bonificación extraordinaria para pensionistas militares y policías.
También se amplía la vigencia del Decreto de Urgencia Nº 058-2011 a efectos de culminar con la contratación y distribución de bienes a través de la modalidad de núcleos ejecutores. Se dispone que la participación a que hace referencia el artículo 3º de este último decreto, incluye a aquellas empresas que demuestre y acrediten la producción articulada, según la definición que aprobará el Ministerio de la Producción, con no menos de 5 MYPES para la confección o fabricación de bienes o prendas.
Se incorpora dentro del Fondo de Promoción a la Inversión Pública Regional y Local (FONIPREL) el apoyo al desarrollo productivo de las zonas comprendidas en el ámbito de VRAE y la prevención de desastres. Igualmente se amplía hasta el 31 de diciembre el plazo para acogerse al Fondo de Garantía Empresarial (FOGEM) creado por el Decreto de Urgencia Nº 024-2009 y modificado por el Decreto de Urgencia Nº 058-2011.
Finalmente se autoriza la incorporación de recursos vía crédito suplementario hasta por más de 2 mil 72 millones de nuevos soles de acuerdo al detalle que el propio decreto precisa, no sin antes encargarle a la Contraloría General de la República la verificación de la correcta aplicación de este nuevo Decreto de Urgencia y disponer que las entidades elaboren y publiquen un informe final sobre las acciones ejecutadas en ese propósito.
Ya están formalmente designados 5 nuevos vocales
El viernes 29, mientras empezaba para muchos el feriado largo a propósito de la festividad de San Pedro y San Pablo, apareció en el diario oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 042-2012-EF, designando a los cinco nuevos vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. Los nuevos vocales, como se sabe, son Mario Arteaga Zegarra, Violeta Ferreyra Coral, Ana Teresa Revilla Vergara, Mariela Sifuentes Huamán y Juan Vargas de Zela. El concurso para elegirlos se convocó el 11 de mayo y sus resultados se anunciaron conforme a lo previsto el 11 de junio. PROPUESTA, dicho sea de paso, difundió la primicia en su blog y mediante correo electrónico de último minuto enviado a sus suscriptores, ese mismo día en horas de la noche, casi al mismo tiempo en que era colgada en los portales oficiales del Ministerio de Economía y Finanzas y del OSCE.
Faltaba, sin embargo, formalizar la designación a través del dispositivo que recién se ha aprobado. Ahora corresponde al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado incorporar a los nuevos vocales que se unirán a los designados mediante Resolución Suprema Nº 032-2012-EF, publicada el 5 de mayo, para hacer un total de diez vocales entre los que organizarán con toda seguridad las cuatro salas que debe tener el tribunal. Suerte y felicitaciones para todos ellos.
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