La entidad aprobará adicionales hasta el 30%

 El proyecto de Ley 5472/2022-PE que el Ejecutivo envió al Congreso había dispuesto que la entidad, a la que llama eufemísticamente autoridad de la gestión administrativa, puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento del monto total del contrato siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Las condiciones serán las de siempre, obviamente. Que sean indispensables para alcanzar el objeto del contrato y que se tenga la partida para afrontarla.

Acto seguido estipulaba que excepcionalmente el titular de la entidad, ya no la autoridad de la gestión administrativa, podía autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales mayores al señalado quince por ciento y hasta un máximo del cincuenta por ciento del monto del contrato, siempre que cuente con los recursos necesarios y con la autorización previa de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, conforme a las condiciones que establezca el Reglamento que también son las conocidas. Que las prestaciones adicionales se deriven de las deficiencias detectadas en el expediente técnico y por tanto sean atribuidas al proyectista. Pese a que el expediente técnico es una aproximación a la realidad que se desconoce pero se intuye, los ajustes que requiere, en su mayor parte, se insiste en querer achacárselos a su autor, lo que desde luego es posible siempre que se demuestre fehacientemente su responsabilidad.

La iniciativa gubernamental igualmente consideró que en el caso de consultoría y ejecución de obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional no son aplicables las normas sobre aprobación de prestaciones adicionales y rige lo dispuesto en los propios contratos, lo que significa que no entra la Contraloría. Ello, no obstante, se mantiene, aún en estos contratos, la prohibición para que de ninguna manera excedan del cincuenta por ciento del monto del contrato.

El predictamen aprobado por las dos comisiones del Congreso de la República que lo han suscrito, la de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado y la de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera –sus extensos nombres pueden hacer creer que son más comisiones–, ha ratificado que la autoridad de la gestión administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento del monto del contrato, restándole los presupuestos deductivos.

La excepcionalidad que permita superar ese porcentaje, sin embargo, la ha dividido en dos casos. En el primero para que el titular de la entidad pueda aprobar la ejecución y el pago de las prestaciones de obra mayores al quince por ciento y hasta el treinta por ciento del monto del contrato, restándole los presupuestos deductivos, sólo si cuenta con los recursos necesarios pero, para este tramo, sin la intervención de la Contraloría. En el segundo caso, para que el titular de la entidad pueda aprobar la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales mayores al treinta por ciento y hasta el cincuenta por ciento, en este otro tramo reducido, previa autorización de la Contraloría.

Este es un avance significativo porque le permite a la entidad llegar hasta el treinta por ciento y no solo hasta el quince por ciento sin la participación de quienes no están familiarizados con la obra y con sus necesidades y que a menudo no cuentan con la experiencia indispensable para examinar la opinión de los expertos contratados a través de rigurosos procedimientos. Esta misma razón debería ser suficiente como para que tampoco intervengan para cuando se supera ese treinta por ciento que se constituye en el nuevo tope para la entidad. Pero esa es otra pelea. Por de pronto hay que admitir que pasar de un límite del quince a un límite del treinta por ciento, es relevante y pone de manifiesto que la prédica no se ha quedado en el desierto. Ha rendido algunos frutos valiosos.

Queda pendiente lo que se ha reiterado varias veces. El cincuenta por ciento de prestaciones adicionales, en determinadas obras que se ejecutan sobre terrenos longitudinales como carreteras, viaductos, túneles y líneas, es universalmente el promedio y aquí se pretende seguir creyendo que es el tope, motivo por el cual muchos proyectos están paralizados. Cuando se permita superar ese límite sobre la base de informes de expertos en cada materia se lograrán mejores obras, en su tiempo y a costos reales y no ficticios.

En el predictamen se mantienen los otros conceptos pero se incluye una disposición nueva en cuya virtud si se aprueban adicionales por deficiencias del expediente técnico se debe informar al Tribunal de Contrataciones Públicas y a la Contraloría a fin de que den inicio a los procesos administrativos que correspondan de acuerdo a sus competencias. Como si ya estuviera aprobada la Ley que aspira a convertir a los proyectistas, supervisores y ejecutores de obra en funcionarios públicos. No se ha reparado que quienes le atribuyen deficiencias al expediente técnico son los mismos profesionales, sin experiencia y sin suficiente especialización, que aprueban o deniegan la ejecución de prestaciones adicionales.

Tampoco se ha considerado cuál es la responsabilidad de quienes no autorizan una prestación adicional que el ejecutor de la obra requiere, que el proyectista estima necesaria, que el supervisor encuentra conforme y que la entidad solicita aprobar. ¿Qué pasa si la obra por no hacer esa prestación adicional colapsa y ocasiona la muerte de muchas personas o provoca inmensos daños materiales? ¿Alguien asume alguna responsabilidad? Así como se quiere crear la ficción de que la función pública se puede ejercer desde el sector privado por delegación, así también debería examinarse la delegación de responsabilidades. Si se pide un adicional y éste se concede, el constructor mantiene la responsabilidad de la obra. Si el adicional no se le aprueba, la responsabilidad se transfiere a quien se la niega. Esa medida habrá que incorporar de alguna manera para que no se deje de aprobar lo que es indispensable.

Es verdad que está en el Código Penal y que el responsable de poner en peligro a una o muchas personas puede y debe ser perseguido y sancionado. Lo que falta es tipificar la infracción administrativa para inhabilitar al profesional que por omitir cumplir cabalmente con sus funciones perpetra un delito. (RG)

En defensa de la presunción de inocencia

 DE LUNES A LUNES

El predictamen de nueva Ley General de Contrataciones Públicas que han expedido de manera conjunta las comisiones de Descentralización y Economía del Congreso de la República no contribuye en el propósito de atraer al mundo de las contrataciones con el Estado a los mejores proveedores, al menos no lo hace en el capítulo que aborda los impedimentos para participar en un procedimiento de selección, para ser postor, contratista y hasta subcontratista.

El artículo 30 del documento recoge impedimentos de carácter personal, en razón de parentesco, para personas jurídicas o por representación así como aquellos derivados de sanciones administrativas, civiles o penales o por la inclusión en otros registros de naturaleza sancionadora. El problema estriba en que las prohibiciones afectan no solo a las autoridades nacionales, regionales o locales en sus respectivos ámbitos de competencia sino que se extienden en diversas direcciones. Por un lado, en el tiempo hasta un año después de haber dejado el cargo. Por otro lado, alcanza a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad e idéntico grado de afinidad y comprende al cónyuge y concubino obviamente así como al progenitor del hijo impedido.

Se supone que el impedimento se circunscribe al sector o entidad en que presta o hubiere prestado servicios el técnicamente inhabilitado para contratar con el Estado. Entre los registros figuran los de deudores de reparaciones civiles, de sancionados por malas prácticas, contra servidores públicos y deudores alimenticios, al punto de que si un proveedor debe alimentos a sus hijos no puede trabajar en su giro para poder precisamente pagar esa obligación.

Esa prohibición trae a colación la que impedía contratar en el pasado a quien tenía deudas con la seguridad social. Tampoco podía trabajar para honrar esa acreencia. Después se quiso ampliar a quien debía impuestos y no había fraccionado sus pendientes. Por ese camino, como se demostró antes y no hace falta demostrarlo ahora, se llega más temprano que tarde a no tener postores.

El congresista que es contratista y que suspende su actividad mientras dura su mandato. ¿Qué pasa cuando deja el Parlamento? ¿No puede volver a su quehacer habitual, a lo que se ha dedicado toda su vida? ¿Y sus familiares? ¿Están condenados a la quiebra?

Esa triste realidad explica no sólo el bajo número y nivel de postores sino también el escaso número de profesionales y empresarios de éxito interesados en incursionar en la vida política del país. O sea, se pierde por partida doble.

¿Qué hacer? Se puede intentar una norma más amigable. Por ejemplo, si el candidato al Congreso y toda su familia se dedican a la construcción, no porque salga elegido, la familia tiene que abandonar su fuente de ingresos, su giro de siempre. Mientras no se advierta la intervención del congresista no hay por qué impedir ninguna actividad.

Otro escenario, totalmente distinto, es aquel en el que los parientes de un congresista recién electo constituyen una empresa constructora al día siguiente de la juramentación del nuevo padre de la Patria. Eso puede resultar altamente sospechoso. Pero igualmente habrá que observarlo, no prejuzgar nunca.

Con los modernos adelantos tecnológicos que los inspectores tienen a su alcance se puede medir muy rápidamente los desbalances patrimoniales, los signos exteriores de riqueza, el movimiento migratorio, los viajes de placer y las invitaciones de dudosa procedencia, las partidas registrales de inmuebles y vehículos de alta gama, las adquisiciones de joyas y relojes de lujo, información que corresponde procesar para determinar si cabe iniciar alguna investigación más en detalle.

Lo que sucede es que el país está acostumbrado a legislar prohibiciones en lugar de analizar indicios. Está acostumbrado a castigar la presunción de inocencia y suponer que el principio opera al revés de modo que todos son culpables mientras no se les pruebe lo contrario.

Esa perspectiva debe cambiar por el bien de todos y sin minimizar la lucha implacable contra la corrupción en todas las formas en que esta se manifiesta.

Ricardo Gandolfo Cortés

El pago en el Predictamen

DE LUNES A LUNES

El artículo 67.1 del Predictamen de la Ley General de Contrataciones Públicas, nuevo nombre con que el Congreso de la República estima pertinente bautizar a la nueva Ley de Contrataciones del Estado, cuyo proyecto el Ejecutivo remitió el año pasado, estipula, en una primera parte, que las entidades contratantes –otro retroceso, porque ya desde muchos años atrás se les denomina simplemente entidades– realizan el pago al contratista de forma oportuna luego de verificada la correcta ejecución de las prestaciones y cumplidos los procedimientos establecidos en el Reglamento y en los contratos, pudiendo contemplarse pagos a cuenta.

Se ha omitido precisar que los pagos por adelantado y los pagos a cuenta no son definitivos hasta que se efectúe el último pago. Como se sabe, estos pagos están condicionados a los ajustes y revisiones que se hacen al final y que se reflejan en la liquidación. Puede parecer obvio porque son pagos a cuenta de lo que se hará al término de la prestación pero la verdad es que algunas autoridades desconocen esta realidad y acusan a los contratistas por los pagos a cuenta que reciben cuando estos no guardan una estricta relación con el avance del contrato. Muchas carpetas e investigaciones se han abierto sobre la base de pagos a cuenta aprobados, entregados o recibidos sin reparar en que no son definitivos y que al final se cuadra toda la información y se deduce lo que se entregó de más y se incrementa lo que se entregó de menos.

Una segunda parte del mismo numeral acota que excepcionalmente el pago puede realizarse íntegra o parcialmente al inicio del contrato cuando esta fórmula sea condición del mercado para la ejecución de las obligaciones a cargo del proveedor para la entrega de bienes o la prestación de los servicios, conforme a las disposiciones que establece el Reglamento.

El artículo 67.2 agrega que en caso de retraso en el pago por parte de la entidad contratante, salvo caso fortuito o fuerza mayor, esta reconoce al contratista los intereses legales correspondientes, debiendo repetir contra los responsables de la demora injustificada. Igual derecho tiene la entidad para el caso de que ella sea la acreedora. El numeral 67.3 añade que el Reglamento establece las condiciones para la utilización del fideicomiso como forma de pago.

Los intereses legales está demostrado que son insuficientes porque no compensan al contratista con los intereses comerciales que no son los que debe pagar al banco que le presta el dinero que la entidad le retiene y que necesita para pagar planillas, proveedores, subcontratistas, alquileres y demás obligaciones.

Insuficientes también son los mecanismos que se disponen para accionar frente al retraso en toda clase de pagos, incluidos los que se derivan de los laudos arbitrales consentidos. La posibilidad de repetir contra los responsables de la demora injustificada no debe ser facultad exclusiva de la entidad. El contratista también debería poder accionar contra ellos y contra la misma entidad, embargando sus fondos y haciéndose pago de las deudas.

No es posible que el Estado cumpla de inmediato con pagar a sus acreedores internacionales que le ganan arbitrajes en fueros del exterior e incumpla idéntica obligación con sus acreedores nacionales. El mismo tratamiento que dispensa a sus contratistas de fuera debería dispensarles a sus contratistas de aquí.

Ricardo Gandolfo Cortés

La sanción al profesional que presenta documentos falsos

El Predictamen de nueva Ley General de Contrataciones Públicas elaborado por las comisiones de Descentralización y de Economía del Congreso, al margen de cambiarle innecesariamente de nombre a la Ley de Contrataciones del Estado –con todos los problemas logísticos que ello implica–, ha omitido una disposición que se encontraba en el Proyecto de Ley enviado al Parlamento por el Poder Ejecutivo el año pasado y que pretendía sancionar al profesional que presenta documentos falsos, adulterados o con información inexacta a los proveedores que lo invitan para integrar los planteles que incorporan en sus propuestas.

El Tribunal de Contrataciones del Estado en lugar de estar concentrado en las controversias que se derivan de los procedimientos de selección y de la adjudicación de la buena pro, con el objeto de hacer más eficiente el inicio de los contratos, está abocado mayormente, desde hace varios años, a resolver procesos sancionadores entre los que predominan abrumadoramente aquellos relativos a la presentación de documentos falsos, adulterados o con información inexacta. Esa es su más grande carga procesal.

Sucede que los postores en algunas licitaciones deben proponer a las entidades determinados equipos para el desarrollo de las actividades materia de cada convocatoria. Los términos de referencia indican el número y las calificaciones que debe exhibir cada miembro de ese plantel. Los profesionales tienen que acreditar un determinado número de años de ejercicio en la actividad y un determinado tiempo desempeñándose en la posición para la que postulan así como determinados cursos de especialización. Para el efecto, adjuntan sus respectivos certificados y constancias de estudios y de trabajos desarrollados.

Hay casos en que los tiempos que se reproducen en tales documentos no coinciden con los requeridos en ocasiones por escaso margen, que no reproducen exactamente el curso que se necesita haber aprobado o la posición específica que se necesita haber desempeñado. En tales circunstancias, hay profesionales que adulteran deliberadamente la información contenida en esas certificaciones para que cumpla con la exigencia. Es una infracción grave que se castiga con la eliminación de la propuesta y con el inicio de un proceso sancionador contra el postor que la presentó en la mayoría de las veces sin saber que era falsa y que concluye con su inhabilitación para contratar con el Estado. Entretanto, al autor directo del ilícito no se le castiga y puede continuar sorprendiendo a otros proveedores con idéntico material.

Es correcto que se sancione al postor que con manifiesta mala fe introduce dentro de su oferta documentos falsos, adulterados o con información inexacta. No es correcto que se lo sancione por documentos de cuya autenticidad no puede asegurar pese a que haya actuado con la diligencia debida en el esfuerzo por determinarlo.

La norma adolecía de un defecto: Condicionaba el castigo al profesional a la sanción que hubiere recaído en el postor que en realidad si demostraba haber sido acucioso podría exonerarse de alguna pena con lo cual también exoneraba de pena al infractor, lo que no está bien desde ningún punto de vista.

El Tribunal condenaba al mal profesional, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar, a no poder integrar el plantel técnico de ningún postor en ningún procedimiento de selección o en la ejecución de un contrato vigente por un período de entre seis y treinta y seis meses. Faltaba agregar ciertamente que tampoco podía presentarse como postor independiente en ningún procedimiento de selección.

Es verdad que el texto omitido también se ocupaba del profesional que incumplía con la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra; por haberse desempeñado como proyectista o equivalente de un proveedor sancionado por haber elaborado un expediente técnico con deficiencias o información equivocada generando atraso en la obra o por no absolver oportunamente las consultas formuladas por la entidad durante la ejecución con idéntico resultado; o por haber formado parte como jefe de supervisión o equivalente de un proveedor sancionado por no velar por la correcta ejecución, técnica, económica y administrativa de la obra generando igualmente su retraso.

En buena hora que esas disposiciones se hayan eliminado porque terminan siendo muy subjetivas y quedan condicionadas al criterio de auditores e inspectores ajenos a la especialidad que es sujeta al escrutinio.

No es el caso de la sanción a los profesionales que presentan documentos falsos, adulterados o con información inexacta. Esta medida no perjudica a los profesionales serios y honestos. Todo lo contrario, los defiende del abuso de quienes sin tener los méritos para postularse para un cargo lo hacen usurpando el lugar de otros buenos profesionales que se encuentran marginados por ese ilegal artilugio.

Modificación del procedimiento sancionador para perjudicar a los particulares

 DE LUNES A LUNES

 El domingo 7 de abril se publicó en el diario oficial la Resolución de Contraloría 196-2024-CG, expedida dos días antes, con la que se modifica el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Funcional, aprobado por Resolución de Contraloría 166-2021-CG. Este Reglamento fue elaborado en cumplimiento de la primera disposición complementaria final de la Ley 31288, la misma que tipificó las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y estableció las medidas para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría que no estaban suficientemente precisadas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785, según lo señalado por el Tribunal Constitucional que suspendió en la práctica la facultad sancionadora de la Contraloría.

Ello, no obstante, hay que empezar por indicar que la Ley 31288 es para muchos observadores la principal razón por la que hay más de tres mil obras paralizadas a lo largo y ancho del territorio nacional habida cuenta de que considera como infracciones a absolutamente todas las medidas que deben adoptar los funcionarios públicos con el objeto de darle continuidad a los proyectos de inversión que tienen a su cargo.

La Ley ratificó como conductas infractoras la autorización de operaciones o gastos, hacer encargos, usar de manera irregular el patrimonio, los bienes y los recursos de la entidad, el incumplimiento de funciones en situaciones de emergencia, actuar sin la diligencia debida, incumplir la rendición de cuentas, actuar en forma parcializada con terceros, omitir los procedimientos de selección, abusar de contrataciones directas y exoneraciones, contratar personas impedidas o inhabilitadas, incumplir las disposiciones aplicables a los expedientes técnicos, bases y términos de referencia así como la programación de inversiones.

Asimismo hacer declaraciones falsas, aceptar garantías improcedentes y no ejecutarlas, omitir el cobro de penalidades, omitir información o consignarla falsa, inexacta, tardía o incompleta en las declaraciones juradas, obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, percibir más de un ingreso del sector público, contravenir los regímenes remunerativos, incumplir disposiciones sobre contaminación o falta de remediación de residuos, extracción y depredación de flora o fauna, de monumentos históricos, afectar normas sobre sistemas administrativos, negarse o demorar la entrega de información o transferencias a la Contraloría para la ejecución de auditorías, deteriorar bienes de programas sociales, educación o salud pública así como negarse o demorar el ejercicio de sus funciones.

Las señaladas infracciones dan lugar a la imposición de la sanción de inhabilitación de hasta cinco años para el ejercicio de la función pública y la extinción del vínculo que tuviese el servidor con una entidad al momento en que entra en vigencia la sanción que puede graduarse considerando el daño al interés público, la intencionalidad, el perjuicio causado o el efecto dañino, el beneficio ilícito, la reincidencia, las circunstancias eventualmente atenuantes, la concurrencia de infracciones y el grado de participación en el hecho imputado.

El Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador se modifica ahora para precisar aún más algunos conceptos como por ejemplo el de grave afectación al servicio público y el de perjuicio al Estado destacándose que no se considera perjuicio al Estado la transgresión de normas y principios. Es un precepto grave que podría alentar al funcionario a abstenerse de tomar decisiones en el entendido de que si lo hace, incumpliendo la regulación sobre plazos, eventualmente puede incurrir en alguna de las treinta y dos infracciones que tipifica la Ley 31288. Al no ocasionarle perjuicio al Estado, sino al administrado o al proveedor, la reforma promueve que no se atiendan reclamos y pedidos con lo que finalmente se propicia la parálisis de la administración pública y la paralización de las obras y proyectos que el país reclama.

La propia Contraloría se queja de que existen más de tres mil obras paralizadas en el país. Pues con la Ley 31288 y con la modificación del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador éstas se incrementarán todavía más, con el agravante, señalado por el doctor Aníbal Quiroga León, ex presidente del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, de que este cambio amplía el marco normativo de manera inconstitucional sin respetar el mandato de que las sanciones deben estar bien definidas, de manera clara e inequívoca, lo que no se advierte en estas disposiciones, razón por la que rebotan en el Poder Judicial.

En similar sentido opinó el ex procurador anticorrupción Antonio Maldonado para quien esta Resolución de Contraloría 196-2024-CG no solo es un retroceso sino un gravísimo error al abrir la posibilidad de que este concepto restrictivo del daño al Estado sea usado por los investigados para buscar mecanismos de impunidad, lo que abona a favor no solo de la inacción de la administración pública sino de la comisión de múltiples delitos que no podrían perseguirse, en perjuicio en muchos casos de quienes contratan con las entidades.

Ricardo Gandolfo Cortés

Facilitan obras que incluyan diseño y construcción

 El sábado 13 de abril se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo 051-2024-EF que modifica el Reglamento de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. El dispositivo modifica, en primer término, el artículo 212.1 que comprendía solo a los ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos así como a las empresas bajo el ámbito de FONAFE para que puedan contratar obras que incluyan diseño y construcción, prerrogativa que ahora se extiende absolutamente a todas las entidades

Destaca en el Decreto el agregado que se le hace al artículo 215.1 que faculta a realizar aprobaciones parciales del expediente técnico para proceder a su ejecución sin que sea necesario que cada parte tenga funcionalidad por sí misma, que era hasta ahora lo que impedía el avance de algunas obras.

Esta potestad, sin embargo, queda condicionada, a juzgar por lo señalado en el nuevo numeral 215.3, a que las entidades del gobierno nacional y de los gobiernos regionales, alcancen un porcentaje de ejecución financiera de inversiones igual o mayor al setenta por ciento en los dos años fiscales anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección. Por consiguiente, las entidades que pretendan ejecutar avances parciales, con prescindencia de la funcionalidad de cada parte, tendrán que acreditar una eficiente gestión en materia de inversiones.

Importante también es la reforma que torna en obligatoria la junta de resolución de disputas para todos aquellos contratos que comprendan diseño y construcción, casos en los que la JRD iniciará sus funciones desde la elaboración del expediente técnico, según el nuevo artículo 243.6, en cuya virtud también se modifica el numeral 243.4 que se refiere al carácter facultativo de la junta en los contratos de obra de montos iguales o menores a veinte millones de soles, que se mantiene como opcional en ese mismo rango pero para los contratos de obra que no comprendan diseño y construcción.

Pequeños ajustes de redacción que deberían hacerse

 En nuestra anterior edición hicimos referencia al calvario por el que pasan funcionarios, operadores y público en general cada vez que se cambian los nombres de las leyes y de las instituciones a propósito de la pretendida modificación de la Ley de Contrataciones del Estado cuya nueva versión, que actualmente se debate en el Congreso de la República, se llamaría Ley General de Contrataciones Públicas, y, al mismo tiempo, de la modificación del nombre del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) que pasaría a llamarse Organismo Especializado en las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE).

Al parecer, todo eso no es suficiente. El Predictamen conjunto emitido por las comisiones de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado y de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, también ha agregado al nombre de entidades con que se conoce desde hace muchos años a las instituciones públicas que contratan con los operadores particulares al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, el de contratantes, con lo que pasarán a llamarse entidades contratantes, como se llamaban en el antiguo RULCOP, cuando ya había contrato pues antes de ello se denominaban entidades licitantes.

Otra modificación que también debe enmendarse es no consignar en mayúscula la primera letra del futuro Reglamento sino referirse a él como reglamento, todo en minúsculas. Puede parecer intrascendente pero no lo es. Le da jerarquía y autoridad. Son pequeños ajustes que deberían hacerse.

Restableciendo lo que está roto

DE LUNES A LUNES

A propósito del proyecto de Ley 5864/2020-CR sobre la Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional que se reporta actualizado

Entre los antecedentes legislativos que recoge el Predictamen Conjunto recaído en los proyectos de Ley 5472/2022-PE, 5362/2022-CR y 6475/2023-CR, que propone aprobar la Ley General de Contrataciones Públicas, se hace referencia al proyecto de Ley 5864/2020-CR que a diferencia de todos los anteriores no fue enviado al archivo sino que es el único que aparece con la indicación de que ha sido actualizado, detalle que reviste mayor trascendencia al comprobarse que se trata de la Ley para la Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional en las Contrataciones del Estado, iniciativa original del congresista José Vega Antonio presentada el 29 de julio del 2020 que buscaba agregar un diez por ciento a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por los postores que suministran bienes y servicios elaborados o prestados dentro o desde el territorio nacional, en el marco de la Ley 30225.

Este proyecto en realidad fue una reproducción de la Ley 27143 que estuvo vigente desde 1999 hasta el 2009, año en que una discutible interpretación reproducida en un oficio de mero trámite estimó que la norma no resultaba aplicable. El dispositivo le agregaba ese diez por cierto a la puntuación obtenida por las propuestas de bienes elaborados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del proveedor, inicialmente por un período de un año, prorrogado después hasta el 2001 por el Decreto de Urgencia 064-2000 que incrementó el beneficio al quince por ciento e incorporó a los servicios prestados dentro del territorio nacional. Más adelante el Decreto de Urgencia 083-2001 lo extendió hasta el 2002, la Ley 27633 lo elevó al veinte por ciento y lo estiró hasta el 30 de julio del 2005 y finalmente la Ley 28242 en el 2004 la hizo indefinida y la hizo aplicable a los contratos de ejecución de obras que incorporen bienes elaborados dentro del suelo patrio.

El proyecto 5864/2020-CR se sustentó en la necesidad de evitar el cierre de las operaciones de las personas naturales y jurídicas que contratan con el Estado a propósito de la pandemia que azotó al país y al mundo. Pero ese no es el verdadero motivo que inspira la iniciativa. Lo real es que con esa medida, como con la que consagró la Ley 27143, se pretende restablecer el equilibrio que se rompe entre quienes están aquí, no necesariamente nacionales, por las cargas tributarias, laborales y comerciales que soportan, y quienes vienen de fuera, que no tienen ninguna y que por tanto pueden ofrecer precios evidentemente más bajos con lo que se aseguran la adjudicación de los procesos habida cuenta de que el sistema de calificación prioriza el monto de la oferta que se torna decisivo.

No se trata de discriminar a los extranjeros. Se trata de no discriminar a los establecidos en el país. Está muy bien que vengan los de fuera, pero es indispensable que se establezcan aquí, que abran sucursales, que creen puestos de trabajo, que arrienden locales, que consuman luz, agua, internet y teléfonos, que compren o alquilen vehículos y útiles de oficina, que adquieran libros, maquinaria, equipos, materiales diversos, que usen transportes públicos y privados, aéreos, marítimos y terrestres, entre otros costos. Y fundamentalmente que paguen impuestos. Si hacen eso deberían gozar de los mismos beneficios que tienen los constituidos en el territorio nacional. Si no lo hacen, no deberían tener el beneficio que intentaba restablecer el equilibrio que esta realidad hace añicos.

La historia del oficio es la siguiente: En el 2009 el recién estrenado OSCE informó a través de una nota difundida en su portal institucional que el ministerio de Economía y Finanzas, mediante el Oficio 616-2009-EF/13.01 del 16 de abril de ese año, le adjuntó el Informe 662-2009-EF/60.01 en el que se concluye que la bonificación no resulta aplicable en la fase de evaluación de los procesos convocados a partir del 1° de febrero debido a que estaba supeditada a la vigencia del artículo 31° del Texto Único Ordenado de la Ley 26850 que había sido derogado por el Decreto Legislativo 1017 que aprobó una nueva Ley de Contrataciones del Estado y que entró en vigor precisamente en esa fecha.

El razonamiento es que la bonificación fue creada durante la vigencia del último TUO de la Ley 26850 referido además al artículo 31 relativo al método de evaluación y calificación de propuestas. Al dejarse sin efecto este dispositivo y aprobarse la nueva Ley a través del Decreto Legislativo 1017, se argumenta que también queda sin efecto la bonificación, pese a que en la nueva Ley sigue siendo el artículo 31 el que se ocupa del método de evaluación y calificación de propuestas y que tiene casi la misma redacción.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el beneficio se aprobó por Ley y una ley solo se deroga por otra ley según el principio recogido en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú. El artículo I del Título Preliminar del Código Civil repite el precepto y añade que la derogación solo se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. Ninguno de estos supuestos se presenta en el caso de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional, razón por la que no se puede inferir que ha sido derogada.

Eso en lo que respecta a la original Ley 27143 y sus sucesivas modificaciones. Dígase de paso que una acción de inconstitucionalidad contra ella fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 24 de abril del 2004 expedida en el expediente 018-2003-TC. En lo que respecta al proyecto de Ley 5864/2020-CR baste señalar que retomaba su carácter transitorio. Pese a ello, el Ejecutivo la observó el 16 de agosto del 2021 aduciendo equivocadamente que no presenta evidencias de la causa en la que se sustenta y que antes de restablecer algún equilibrio podría generar un desequilibrio imaginario en las condiciones de competencia al brindar un beneficio directo en las calificaciones de quienes elaboran bienes y prestan servicios en el país, subrayando que no solo generaría condiciones desiguales entre nacionales y extranjeros sino también entre los mismos peruanos ya que algunos ofrecen bienes importados a los que no les alcanzaría la bonificación, afectando la eficiencia en circunscripciones donde la oferta nacional podría ser insuficiente o incluso de mayor costo.

La verdad es que los Decretos Supremos 030-99-PCM y 003-2001-PCM y la Resolución Ministerial 043-2001-ITINCI/DM definieron lo que debe entenderse como bienes elaborados y servicios prestados dentro del territorio nacional y que determinan la procedencia de la bonificación para los efectos de la Ley 27143, que pueden extenderse perfectamente para el proyecto de Ley 5864/2020-CR. En bienes se benefician los producidos dentro del país o aquellos que sean elaborados íntegramente en el Perú con utilización exclusiva de materiales producidos o extraídos del país o aquellos comprendidos en los capítulos de la NALADI que se recogen en la Resolución 78 de ALADI o su equivalente en NANDINA. En servicios se benefician aquellos que sean suministrados por personas domiciliadas en el país o constituidas, autorizadas o domiciliadas aquí y que efectivamente realicen operaciones sustanciales en el territorio nacional, esto es, que tengan más del cincuenta por ciento de sus activos y no menos del sesenta por ciento de su facturación dentro del país.

Es una buena noticia saber que el proyecto de Ley 5864/2020-CR no está en el archivo sino que está actualizado. Habrá que desempolvarlo y ponerlo en el debate. Quizás ahora tenga mejor suerte y pueda terminar restableciendo el equilibrio que desde el 2009 está roto.

Ricardo Gandolfo Cortés

No hay que cambiar los nombres de las leyes ni de las instituciones

El predictamen conjunto recaído en los proyectos de Ley 5472/2022-PE, 5362/2022-CR y 6475/2023-CR que propone aprobar la Ley General de Contrataciones Públicas le ha cambiado el nombre a la norma cuya primera versión que data de 1997 se denominaba Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Después en el camino se apocopó y en el 2008 pasó a llamarse más propiamente Ley de Contrataciones del Estado. Primero fue la Ley 26850, después el Decreto Legislativo 1017 y finalmente la Ley 30225. Entre unas y otras hubieron otras modificatorias pero en honor a la verdad todas observaron y respetaron las líneas maestras del principio: unificación normativa, órgano regulador y tribunal administrativo centralizado y solución de controversias a través de medios alternativos, arbitraje, conciliación y más recientemente junta de resolución de disputas. Esas columnas vertebrales de la normativa sobre contratación pública fueron introducidas en el proyecto de la primera Ley que yo elaboré hace 27 años.

No sólo observaron y respetaron las líneas maestras sino que también conservaron el esquema general regulatorio, con lo que se hizo siempre más fácil adecuarse a los cambios, tanto para los funcionarios públicos encargados de su aplicación como para los operadores privados encargados de formular propuestas para luego suministrar bienes , prestar servicios y ejecutar obras.

El original Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el recordado CONSUCODE, también cambió de nombre y pasó a denominarse Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) como se llama hasta ahora. Si prospera esta parte de la iniciativa en el futuro tendremos al Organismo Especializado en las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) con lo que habrá que cambiar logotipos, letreros, membretes, papeles, a nivel nacional, lo que tiene un costo marginal significativo que no debería desdeñarse. Encima para ponerle un nombre con un adjetivo que hace recordar a otros ensayos similares como ese de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, que dejan entrever que hay contrataciones y reconstrucciones ineficientes y sin cambio positivo alguno.

Cambiando nombres no se solucionan los problemas que confronta el desarrollo del país. Cambiando leyes, ciertamente, tampoco. Pero las normas pueden y deben ir adecuándose a los cambios que confronta la realidad. Para eso, sin embargo, no se necesita modificar los nombres de las leyes ni de las instituciones.

Los funcionarios públicos y los operadores privados del sistema tardaron mucho en adecuarse a los nuevos nombres en cada oportunidad en que éstos se sustituyeron por otros. Volver a someterlos a idéntico calvario, al margen de lo que significará en gastos, es una desconsideración mayúscula e inaceptable. Ojalá que se corrija. (RG)