lunes, 30 de enero de 2023

Presupuestos, costos y sobrecostos

 DE LUNES A LUNES

Según la definición más extendida presupuesto es el cómputo anticipado del costo. Se hace sobre la base de un conjunto de supuestos previos. De ahí su propia denominación. Lo dije por escrito hace más de veinte años: “Un presupuesto desde una perspectiva casi etimológica es un conjunto de supuestos previos. Es el cómputo anticipado del costo de una obra, de un bien o de un servicio” (Semanario Propuesta, edición 63, 24 de junio de 2002). La palabra “pre” supone algo previo o anterior y la palabra “supuesto” alude a una suposición o hipótesis. Por tanto, presupuesto es aquello que se sostiene en una hipótesis que se formula antes de que sucedan los hechos que ubican al costo en su sitio. Es una proyección, una estimación.

El costo, a su turno, es lo que se paga por algo, por una obra, por un bien o por un servicio. Ya no es el cálculo de lo que puede ser. Es lo que es. Es el precio para decirlo en una palabra. Es importante precisar que hay un costo directo y un costo indirecto. El primero es lo que demanda producir el bien, prestar el servicio o ejecutar la obra. El segundo es lo que permite que todo eso se haga sin necesidad de naufragar en el intento. El costo directo está constituido por todos los componentes de una prestación y el costo indirecto por el soporte que le da vida. El costo directo de un bodeguero que vende arroz con leche son sus ingredientes. El costo indirecto son los pagos de alquiler de local, luz, agua, comunicaciones y otros que necesita para poder operar. Si su precio fuese solo su costo directo en menos de un mes ya no estaría en el mercado o cuando menos ya no vendería arroz con leche porque habría tenido que emplear la utilidad que le genera el negocio para sufragar su costo indirecto. Para mantenerse tiene que cobrar su costo completo.

La utilidad, entre tanto, es la remuneración que el bodeguero lleva a su casa. Naturalmente no le lleva a su familia lo que debe reservar para el arriendo, para el pago por los servicios y otros gastos generales, así llamados. No puede renunciar a ella porque es lo que le da sentido a su trabajo. Por eso quienes aducen, que una ampliación de plazo no acarrea el reconocimiento de gastos generales ni utilidad y en el colmo de la audacia, en algunos casos, tampoco de costos directos, simplemente no saben de qué están hablando. El costo es el precio y todo aquello que pretenda recortarlo es simplemente una apropiación ilícita, salvo que esté dispuesta por un mandato judicial debidamente consentido.

El sobrecosto, en este escenario, es un término perverso que deforma los conceptos porque hace creer que incrementa el costo cuando lo cierto es que incrementa el presupuesto para –recién después–, determinar el costo de una obra, de un servicio o de un bien. El costo real de una prestación solo se conoce cuando esta concluye y es uno solo con todos los adicionales y deducciones que puede haber experimentado el presupuesto o valor referencial o estimado con el que se convoca el respectivo procedimiento de selección o se suscribe cualquier contrato.

Se suele definir al sobrecosto como aquello que al constituir un costo inesperado respecto de una cantidad presupuestada, la eleva, o sin necesidad de constituir un costo inesperado es un ajuste indispensable de una estimación inicial sobre el costo probable. Por eso no debe tener ese nombre. Debería llamarse simplemente ajuste. Ni siquiera adicional porque este término está asociado a cuestiones no previstas pero que resultan imprescindibles para alcanzar el objeto de la prestación. Puede ser que no sean adicionales sino simplemente montos que deban sincerarse porque no estaban considerados en sus valores reales. O actividades que estaban previstas pero no cuantificadas.

Los ajustes pueden modificar el precio o modificar solamente las partidas o componentes de un producto y así como pueden elevar el costo presupuestado pueden también reducirlo. Lo habitual es que el precio suba pero es perfectamente posible que se produzca el fenómeno inverso que es habitual, por ejemplo, cuando se limitan los alcances de un proyecto. La carretera que en lugar de unir cinco ciudades finalmente solo unirá cuatro es un caso clásico. Sea porque se dividió en etapas, porque el presupuesto disponible no da para más o porque, como se suele consignar en las normas, se desechó la necesidad de ejecutar ese último tramo o el monto asignado tuvo que ser empleado en una emergencia.

Que los ajustes mayormente incrementen el presupuesto se explica en el hecho de que quien hace el cálculo lo hace tratando de minimizar los gastos en los que tendrá que incurrir quien deba encarar el proyecto, asumir la construcción, la prestación del servicio o el suministro del bien. Está comprobado, por lo demás, que siempre resulta menos oneroso solucionar rápidamente un problema, una fisura o una deficiencia, que son fenómenos naturales inevitables, que pretender que éstos nunca se presenten lo que de ordinario encarece el trabajo sin lograr su propósito.

La pista en algunas zonas más temprano que tarde va a mostrar alguna grieta por la acción de las temperaturas, la presión o el asentamiento de la estructura, la absorción y retención de humedad y las inclemencias del tiempo. No revisten ningún riesgo porque solo son estéticas y superficiales. Su reparación es fácil y económica.

Entender cabalmente estos conceptos resulta imprescindible para comprender las vicisitudes por las que atraviesa un proceso de contratación.

Ricardo Gandolfo Cortés

Un par de arañazos importantes

 El proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que ha elaborado la Dirección General de Abastecimiento del ministerio de Economía y Finanzas y que se ha puesto a consideración de la opinión pública hasta el 31 de enero, para recibir opiniones, comentarios y sugerencias de los interesados, habilita la competencia de la conciliación, el arbitraje o la Junta de Resolución de Disputas para dilucidar las pretensiones que se deriven u originen en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales por parte de la entidad contratante.

Según la iniciativa, la denominada autoridad de gestión administrativa puede autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su propia finalidad. Del mismo modo, puede reducir prestaciones en esos contratos hasta por idéntico porcentaje. Como es hasta ahora.

Tratándose de obras la autoridad de gestión administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales o variaciones en el caso de contratos estandarizados de ingeniería y construcción, hasta por el quince por ciento del monto total del contrato, siempre que se cumplan las condiciones que establezca el Reglamento, restándole los presupuestos deductivos vinculados o las variaciones que reduzcan el monto contractual. Como es hasta ahora con el añadido de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción.

Excepcionalmente el titular de la entidad puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales de obra o variaciones en el caso de los señalados contratos, por porcentajes mayores al quince por ciento y hasta un máximo del cincuenta por ciento del monto originalmente contratado, siempre que cuente con los recursos necesarios y con la autorización previa de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, conforme a lo que disponga el Reglamento.

Estos últimos casos, relativos a las aprobaciones que haga la Contraloría, al igual que ahora, no podrían controvertirse en un fuero distinto al judicial. Como hasta ahora. La diferencia estriba en que todas las discrepancias por debajo de ese quince por ciento, de prosperar el proyecto de la DGA,  sí podrían llevarse a una conciliación o a una Junta de Resolución de Disputas y finalmente a arbitraje.

Es un arañazo importante sin duda pero insuficiente. El punto es conceptual. No hay ningún motivo para restringir la competencia de los medios alternativos de solución de conflictos para resolver absolutamente todos los litigios que se produzcan en los contratos suscritos al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado. ¿Qué corona tienen las reclamaciones sobre adicionales de obra para no poder solucionarse de la misma forma en que se resuelven todas las diferencias?

Todo parece indicar que las desavenencias que se susciten en las prestaciones adicionales de los contratos de supervisión de obras podrán llevarse a conciliación, JRD o arbitrajes, sin ningún límite, habida cuenta de que las normas que restringen derechos sólo pueden crearse por ley. Según el proyecto, el Reglamento establecerá las condiciones para la autorización, ejecución y pago de las prestaciones adicionales de supervisión. Nada sobre los medios de solución de conflictos.

De concretarse, sería otro arañazo igualmente importante.

domingo, 22 de enero de 2023

Conversatorio en la APC sobre el proyecto de nueva LCE

El martes 24 de enero nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés estará dirigiendo un Conversatorio organizado por la Asociación Peruana de Consultoría sobre el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que ha elaborado la Dirección General de Abastecimiento del MEF y que mediante Resolución Ministerial 318-2022-EF/54, publicada el 31 de diciembre de 2022, se puso en conocimiento de los interesados por un plazo de treinta días calendario con el objeto de recoger opiniones, comentarios y sugerencias, para cuyo efecto se ha habilitado un enlace especial y se le ha encargado a la señalada DGA que sistematice los aportes que reciba.

En el evento participarán los ingenieros María Eliana Rivarola Rodríguez, Jenny Guerrero Aquino y Marco Cruzado Puente así como los abogados María Hilda Becerra Farfán, Derik Latorre Boza y nuestro editor. Se tratarán diversos temas, entre ellos, el régimen de adjudicación de contratos, las compras por encargo, el sistema de sanciones y multas, los nuevos alcances de la Junta de Resolución de Disputas, la obligación de estar inscrito en el listado de árbitros y adjudicadores que administra el OSCE y los plazos de caducidad para iniciar los procesos de solución de controversias.

El evento se transmitirá a través de la plataforma zoom ID: 897 9953 5198, Código 936263 y a través del portal f/live/ConferenciaAPC. Quienes desean mayor información pueden ingresar a los siguientes enlaces:

 https://us06web.zoom.us/meeting/register/tz0qfuCtrT4rE9wv4htLSIRgstmgPsU6BXjP 

https://www.facebook.com/photo?fbid=192483150110046&set=a.111904924834536

Los plazos de caducidad en el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado

DE LUNES A LUNES

El proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado elaborado por la Dirección General de Abastecimiento del ministerio de Economía y Finanzas estipula que las controversias sobre la invalidez, terminación o ineficacia del contrato se resuelven mediante arbitraje. El arbitraje por esas causales debe solicitarse en un plazo máximo de treinta días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de los actos que serán sometidos al señalado procedimiento de solución de conflictos. En la norma actualmente vigente sólo las discrepancias sobre la nulidad del contrato deben ser sometidas directamente a arbitraje sin pasar previamente por ningún otro procedimiento de resolución de desavenencias. La invalidez es un concepto más amplio que comprende tanto los casos de nulidad como aquellos de anulabilidad. El acto nulo es inexistente e inválido desde su nacimiento en cambio el acto anulable tiene vida y es válido hasta que se declara lo contrario. La ineficacia, en tanto, afecta a los efectos de un acto cualquiera.

Está claro, por tanto, que el proyecto amplía la competencia exclusiva del arbitraje para resolver cualquier diferencia vinculada a la terminación o invalidez de un contrato o de sus efectos. Es bueno porque evita que estos temas se dilaten demasiado para llegar finalmente al mismo destino. Quienes no confían en el arbitraje, desde luego, se opondrán a esta reforma. Quienes confían en él, encontrarán que se buscan crear soluciones más rápidas y eficaces.

Para todas las demás controversias, la iniciativa de la DGA faculta a cualquiera de las partes para que inicie el arbitraje dentro del plazo de treinta días hábiles siguientes a la entrega del bien, la conclusión del servicio y la recepción de la obra, salvo que se encuentre pendiente de emitir la decisión de la Junta de Resolución de Disputas, se haya negado la conformidad o haya vencido el plazo para otorgarla, o no haya culminado el proceso de liquidación de la obra. En tales supuestos el plazo se computa desde la fecha en que se producen tales acontecimientos. En el caso de defectos o vicios ocultos el plazo para iniciar el arbitraje corre a partir de los sesenta días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad.

El proyecto acota que para las contrataciones realizadas a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco el plazo es de diez días hábiles que se cuentan desde la notificación de los actos que configuren la discrepancia. Ratifica que todos estos plazos son de caducidad por si hubiere alguna duda. Vencido el plazo ya no hay derecho ni acción que incoar en su defensa.

En la Ley 30225 para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad, resolución y liquidación del contrato así como ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación y valorizaciones o metrados, el reclamo se debe iniciar dentro del plazo de treinta días hábiles de notificado el hecho que se cuestiona y solo en supuestos diferentes a los señalados, puede iniciarse la conciliación, la JRD o el arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha del pago final. Producido éste, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final, en cuyo caso, el reclamo se debe iniciar dentro de los treinta días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad.

Está claro, en este planteamiento, que se regresa a los plazos de caducidad aurorales. En la Ley 26850, que tiene más de veinticinco años desde su promulgación, no se establecían plazos y se limitaba a remitir la solución de conflictos a las normas de la materia. Su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, disponía que la petición de arbitraje se formalizaba una vez surgida la controversia o en último caso dentro de los diez días siguientes a la resolución del contrato.

Más adelante se crearon los plazos de caducidad para determinados supuestos, primero se los fijó en el Reglamento y después se los tuvo que incorporar a la Ley al comprobarse que los árbitros no los consideraban porque sólo pueden establecerse en una disposición de la más alta jerarquía normativa. Primero fueron de quince días y después, luego de la fuerte oposición de los operadores del sistema, en lugar de eliminarlos, que es lo que se solicitaba porque complicaban los procesos, se duplicó el plazo y se fijaron en los treinta días que subsisten hasta ahora.

Recién este nuevo proyecto del ministerio de Economía y Finanzas propone desistir de ellos en el entendido de que presionan al contratista para emprender una serie de arbitrajes pequeños, antes que se le acabe el tiempo para hacerlo, en vez de juntar varios para el final, lo que favorece la continuación de los contratos sin sobresaltos, o, lo que sucedía a menudo, en vez de dejar que pueda evaluar con tranquilidad si lo empieza o no porque en ocasiones, por ejemplo, una ampliación de plazo es subsumida por otra posterior o cualquier otra reclamación se difuma o compensa con otras valorizaciones que la tornan innecesaria, lo que finalmente reduce el número de litigios y contribuye a una mejor relación entre las partes.

Volver sobre lo que tuvo éxito es otra medida acertada.

Ricardo Gandolfo Cortés

Se propone ampliar la Junta de Resolución de Disputas

 En lo que respecta a la Junta de Resolución de Disputas el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado elaborado por la Dirección General de Abastecimiento del ministerio de Economía y Finanzas establece que ésta promueve la prevención y la resolución eficiente de las controversias que surjan no solo en contratos obras, como hasta ahora, sino también en contratos de bienes y servicios, desde el inicio del plazo de ejecución hasta el pago o liquidación final.

El documento delega en el Reglamento la tarea de definir en qué casos es obligatorio y en qué casos es facultativo tener una cláusula de JRD como mecanismo previo al arbitraje, en la que se debe identificar al centro que la administrará.

Las decisiones de la junta tienen carácter obligatorio y son de inmediato cumplimiento. El procedimiento ante las JRD es un presupuesto de arbitrabilidad en aquellos contratos en los que se haya contemplado la inclusión de una cláusula de sometimiento a esta Junta.

La iniciativa amplía sus alcances actualmente limitados a cuestiones técnicas. La idea, según lo que se indica en la Exposición de Motivos, es que en la medida de lo posible las JRD puedan guiar la actuación del Estado y del contratista con sus recomendaciones o decisiones, dándole un enfoque más preventivo sin dejar de ser un medio de solución de conflictos.

El propósito es que las juntas acompañen al contrato de obra desde el inicio y que puedan anticiparse a posibles discrepancias gracias a la experiencia y capacidad profesional de los adjudicadores que la integran. Como las partes se someten a las juntas, acatan sus decisiones y eso contribuye a una ejecución oportuna y eficiente.

La DGA está convencida de que al visitar periódicamente la obra los adjudicadores toman conocimiento cabal y en el momento de los problemas que confronta y con su presencia crean un clima de confianza que permite superarlos rápidamente y en muchos casos evitar que crezcan, facilitando con ello la relación entre las partes.

La propuesta, en términos generales, recoge los pedidos formulados por distintos sectores para ampliar el uso de la Junta de Resolución de Disputas a toda clase de contratos. Al mismo tiempo, como queda dicho, extiende el ámbito de su competencia para abarcar cuestiones contractuales y jurídicas para que redondee una acción completa que no excluya ningún escenario con la esperanza de seguro de que puedan quedar allí y no llegar a un arbitraje que, en todo caso, sobrevendrá al término de cada contrato.

lunes, 16 de enero de 2023

No hay que sacar a nadie del mercado

DE LUNES A LUNES

La Ley de Contrataciones del Estado establece que los profesionales que se desempeñen como residentes o supervisores de obra son susceptibles de ser sancionados por incumplir la obligación de prestar servicios a tiempo completo. Acto seguido acota que se aplica una multa entre cinco y quince UIT y que, en tanto no se pague, se les suspende el derecho a participar o a integrar el plantel que proponga algún postor en cualquier procedimiento de selección que se convoque.

El proyecto de nueva Ley que ha elaborado el Ministerio de Economía y Finanzas y que se ha publicado el 31 de diciembre de 2022 estipula que las infracciones en las que pueden incurrir los profesionales que sean propuestos para integrar los planteles técnicos de los proveedores, en adición a aquella de incumplir la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra, pueden ser, en primer término, la de haberse desempeñado como proyectista o equivalente en el plantel técnico de un proveedor sancionado por haber elaborado un expediente técnico con deficiencias o información equivocada, aun cuando se haya otorgado la respectiva conformidad siempre que las deficiencias o la información equivocada hayan generado el retraso en la ejecución de la obra; o por no haber absuelto oportunamente las consultas formuladas por la entidad respecto al expediente técnico durante la ejecución contractual de la obra.

En segundo lugar, el proyecto sanciona a los profesionales que han formado parte como jefe de supervisión o cargo equivalente del plantel técnico de un proveedor sancionado por no haber velado por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación ocasionando un perjuicio económico a las entidades contratantes.

Ambos agregados tienen sus complicaciones pues, como se sabe, no es fácil precisar si el expediente técnico adolece o no de deficiencias o si éstas, equivocadamente denominadas así, obedecen a información inexacta generada en estudios previos no atribuibles al proyectista o responden a las variaciones que experimenta el terreno como consecuencia del paso del tiempo, de las desviaciones de los ríos, de la descomposición de los suelos, de los movimientos sísmicos y tantos otros fenómenos naturales que afectan no sólo a la zona de trabajos sino a su entorno.

También es posible que un expediente técnico no sea todo lo idóneo que se quisiera porque no se le asignan todos los recursos que necesita para alcanzar un mejor resultado. No es posible responsabilizar al consultor por no haber hecho, por ejemplo, análisis y perforaciones que no estaban previstas ni presupuestadas y que eventualmente pueden ocasionar que se tenga que emplear material adicional o distinto al estimado inicialmente en la etapa de ejecución por no tener una aproximación más certera respecto de la composición del sedimento. En tales circunstancias, estimar que el proveedor no ha velado por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación resulta difícil. Más difícil resulta sancionar, en base a esas consideraciones, al profesional que se desempeñó como jefe de proyecto o en alguna posición similar.

El aporte más importante del documento, empero –que he solicitado en forma reiterada en diversos foros y artículos desde hace muchos años–, es que puedan ser sancionados los profesionales que proporcionen documentos falsos, adulterados o información inexacta a los proveedores o contratistas para su presentación a la entidad contratante, siempre que el Tribunal de Contrataciones del Estado hubiere determinado la comisión de las señaladas infracciones.

La iniciativa refiere que la sanción que aplica el Tribunal, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar, es la imposibilidad de integrar el plantel técnico de proveedores del Estado que participen en procedimientos de selección competitivos o no competitivos por un período de entre seis y treinta y seis meses. Para ese efecto se crea el Listado de Profesionales No Elegibles para integrar el plantel de profesionales propuestos por proveedores del Estado que administrará el OSCE de la misma manera en que administra el Registro Nacional de Proveedores.

De lo que se trata es de evitar que algunos profesionales pretendan sorprender a los proveedores con documentos falsos, adulterados o que contengan información inexacta con el objeto de cumplir con los requisitos que exigen los procedimientos de selección para ser considerados dentro de las respectivas propuestas. Una vez descubierto el ilícito hasta ahora solo se sanciona al postor que los presenta y que de ordinario no ha tenido ni el tiempo ni los recursos para verificar mayormente los certificados y demás acreditaciones que le entrega cada miembro del plantel que conforma.

Al responsable directo de la subsecuente descalificación e inhabilitación no se le somete a ningún proceso y eventualmente sigue llevando su expediente letal para emplearlo en otras convocatorias. La idea es inhabilitar a este mal profesional, en cuanto se demuestre que la infracción es atribuible a él. El proyecto aparentemente condiciona la imposición de esta sanción al pronunciamiento del Tribunal de Contrataciones del Estado que, a su vez, declare que el ilícito ha sido perpetrado, lo que podría hacer creer que el requisito también es que se haya sancionado al postor que presentó los documentos de ese profesional incurso en la infracción.

Al descalificar al postor de un proceso en el que probablemente tiene fundadas expectativas se le ocasiona sin duda un perjuicio notable. La preparación de una oferta habitualmente demanda mucho tiempo y dinero. Quedarse en el camino por una cuestión documentaria es muy lamentable así sea el afectado un contratista de fuste o uno que recién empieza y que anhela conseguir nuevos emprendimientos para construir su experiencia. Esa, la de la separación del concurso o de la resolución de su contrato, de por sí, ya es una sanción dolorosa. Si encima se lo va a inhabilitar para participar en nuevas licitaciones por una falta que en modo alguno es atribuible a él, parece demasiado.

Es verdad que la iniciativa del Poder Ejecutivo con el fin de desincentivar las vulneraciones de la normativa plantea un régimen sancionador que priorice la aplicación de multas para evitar el abuso de acciones judiciales maliciosas y de paso no reducir el universo de potenciales postores hábiles para presentarse a las convocatorias que se hagan.

En esa línea se castiga con multa el desistirse o retirar la oferta; incumplir injustificadamente con perfeccionar el contrato o los acuerdos marco; subcontratar prestaciones sin autorización, en porcentaje mayor al permitido o con quien no cuente con inscripción vigente en el RNP o esté impedido de contratar con el Estado; negarse injustificadamente a cumplir las obligaciones contractuales; suscribir contratos o acuerdos marco sin tener inscripción vigente en el RNP, por montos mayores a su capacidad de libre contratación o en especialidades o categorías distintas a las autorizadas; y perfeccionar el contrato luego de notificada la suspensión o nulidad del proceso.

Igualmente se sancionan con multa dos infracciones ya comentadas: elaborar expedientes técnicos de obra con deficiencias o información equivocada; y supervisar la ejecución de obras faltando al deber de velar por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación ocasionando perjuicio a la entidad.

En la propuesta también se castigan con multa los casos siguientes: contratar estando impedido para hacerlo; ocasionar que la entidad resuelva el contrato siempre que ese hecho haya quedado consentido o firme en vía conciliatoria o arbitral; no proceder al saneamiento de los vicios ocultos reconocidos o declarados en la vía arbitral según lo requerido por la entidad; y presentar información inexacta al Tribunal de Contrataciones del Estado, al RNP, al OSCE o a la Central de Compras Públicas y a las entidades, en este último caso siempre que esté vinculada la infracción al cumplimiento de un requerimiento o de un factor de evaluación y que incida necesaria y directamente en la obtención de una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. Sin embargo, para que proceda la multa en estos cuatro supuestos, debe ser la primera o la segunda sanción que se imponga al proveedor en los últimos cuatro años.

A esos cuatro casos debió agregarse el de presentar documentos falsos o adulterados cuando exista la fundada sospecha de que ellos fueron entregados al postor por algún profesional del plantel técnico propuesto o por algún subcontratista o proveedor que forma parte de su oferta y ello no haya podido ser acreditado. Si es acreditado, como queda dicho, debería exonerarse de sanción al contratista.

La resolución que impone la multa establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección o para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdos marco y de contratar con el Estado en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menos de seis meses ni mayor de treinta y seis meses.

La multa se define como la obligación pecuniaria impuesta al infractor para que pague una suma que no puede ser menor del cinco ni mayor del veinte por ciento de la oferta o del contrato. En ningún caso puede ser inferior a una UIT. Si no se puede determinar el monto de la oferta o del contrato se impone una multa entre una y quince UIT. En el caso de contratos menores, el Tribunal puede imponer una multa por debajo de los indicados límites.

Está muy bien restringir los casos de inhabilitación y priorizar la multa. Lo que está muy mal es dejar abierta la posibilidad para que ésta escale hasta el veinte por ciento del monto de la oferta y del contrato. Es un porcentaje muy alto que dejará al proveedor en la misma o peor situación que la inhabilitación de la que se lo libera con la iniciativa.

Es verdad que en la actualidad la multa está fijada en un monto no menor del cinco por ciento ni mayor al quince por ciento de la oferta o del contrato. Pero eso no constituye ninguna justificación para elevarla. La multa tal como está prevista ya es excesiva. Lo que había que hacer es bajarla para no condenar al proveedor a su desaparición del mercado. Una penalidad de ese tamaño es absolutamente inmanejable. Más aún en un escenario en el que los presupuestos son históricamente insuficientes para los encargos que se hacen y en el que la utilidad habitualmente se estima en diez por ciento, un porcentaje absolutamente figurativo porque en la mayoría de los casos de esa partida tiene que cubrirse los costos indirectos que no suelen retribuirse adecuadamente.

Una multa del veinte por ciento es peor que la inhabilitación porque el proveedor tiene que pagarla y encima continuar con la prestación hasta su culminación que deberá financiar con sus propios recursos. En la inhabilitación continúa con el trabajo sin menoscabo de su contraprestación y sólo cuando concluye empieza a regir la suspensión que le impide participar en nuevas convocatorias pero no le rasguña el bolsillo.

La multa debe constituir una llamada de atención al proveedor que incumple sus obligaciones o incurre en alguna infracción pero no debe ser de tal magnitud que equivalga a sacarlo del mercado.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nuevo proyecto de LCE

DE LUNES A LUNES

El sábado 31 de diciembre del 2022 apareció en el diario oficial la Resolución Ministerial 318-2022-EF/54  que dispuso la publicación de un nuevo proyecto de Ley de Contrataciones del Estado elaborado por el Ejecutivo y de su Exposición de Motivos en la sede digital del Ministerio de Economía y Finanzas para recoger las opiniones, comentarios y sugerencias del público por treinta días calendario. Asimismo se dispuso que tales aportes sean registrados en un enlace que se ha dado a conocer y que la Dirección General de Abastecimiento de ese portafolio se encargue de su sistematización.

En lo que respecta a la compra por encargo el proyecto reitera la facultad de las entidades para que mediante convenio otra entidad o un organismo internacional realice las actuaciones preparatorias o el procedimiento de selección, en este último caso de conformidad con los principios que rigen la contratación pública y con los acuerdos comerciales o compromisos que incluyen disposiciones sobre el particular suscritos por el Perú. El convenio debe incluir cláusulas que obliguen a la entidad u organismo internacional a remitir a la entidad engargante la documentación correspondiente que, a su vez, esta última pone en conocimiento de los órganos de control.

Queda en el tintero la posibilidad de que así como se puede encargar estas tareas a organismos internacionales también se las pueda confiar a organismos, empresas o profesionales nacionales que cumplan con determinados requisitos y experiencias.

Una buena medida en materia de garantías es autorizar al Reglamento para que incorpore formas alternativas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de proveedores o la suscripción del contrato en obvia alusión al denominado fondo de garantía que facilita una mayor participación de postores, en línea con lo que ha observado la OCDE, y les evita el trámite de gestionar una carta fianza ante las instituciones de primera categoría autorizadas para emitirlas que cada vez elevan más sus comisiones y costos en un esfuerzo por desalentar a sus clientes a solicitarlas y por desvincularse de sectores que suelen generar complicaciones posteriores.

Otra disposición insistentemente reclamada es la de sancionar a los profesionales que incumplan sus obligaciones, que prestan servicios para un proveedor inhabilitado o que presentan documentos falsos y adulterados o información inexacta a los contratistas. El Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que la misma infracción acarrea, inhabilita a esos profesionales por un periodo entre seis y treinta y seis meses, tiempo durante el cual no podrán participar ni integrar el plantel propuesto por ningún proveedor en los procedimientos de selección que se convoquen.

En este caso queda pendiente exonerar de sanción al contratista que demuestra fehacientemente haber sido sorprendido por ese profesional y no tener ninguna responsabilidad en la comisión del ilícito en el que éste incurre al presentarle el documento falso, adulterado o con información inexacta.

En cuanto a la solución de controversias el proyecto ha desechado la absurda pretensión de devolverle al Poder Judicial la posibilidad de resolver los litigios que se derivan de la contratación pública como quería una iniciativa anterior de triste recordación con el que se retrocedía todo lo avanzado en veinticinco años que prestigian a la jurisdicción arbitral peruana en el mundo. La jurisdicción ordinaria, en acciones concretas que la enaltecen, al dirimir los recursos de anulación que se someten a su competencia, confirma en la práctica la plena vigencia del acertado ordenamiento vigente.

El proyecto plantea que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador se requiere formar parte del Listado que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado pero acto seguido apunta que las instituciones arbitrales y los centros de administración de Juntas de Resolución de Disputas que cumplan con los requisitos que establezca el Reglamento podrán acreditarse ante el OSCE y remitir sus nóminas de árbitros y adjudicadores para su incorporación al señalado Listado con lo que, de paso, se asegura que los profesionales más prestigiados y experimentados que integran esas nóminas puedan prestarle sus valiosos servicios al país dirimiendo los conflictos que se susciten en la contratación pública.

Ricardo Gandolfo Cortés

Balance y perspectivas del nuevo año

EDITORIAL

En materia de contrataciones en general creo que el 2023 debe ser muy parecido al 2022 considerando que la economía mundial cierra con un crecimiento de 2.8%, inferior al proyectado de 3%. La guerra entre Ucrania y Rusia así como la inflación global son las causas que lo han impedido.

En el Perú, el Banco Central de Reserva había previsto un crecimiento del 3% en el PBI para el 2022, gracias al auge de servicios y manufactura, pero lo más probable es que solo se alcance un 2.9%, sin coronar la meta, raspando el travesaño. El PBI primario solo creció 1.9% por la baja actividad minera interrumpida constantemente por múltiples conflictos sociales.

Para el 2023 se espera un mejor crecimiento en atención a la recuperación del PBI primario por la mayor actividad minera que proyecta un alza de 8.4%, que ojalá se logre, con notable incremento del consumo privado, de exportaciones y del inicio de operaciones de Quellaveco, aunque finalmente todo dependerá de la incertidumbre interna y del entorno severamente afectado por factores exógenos.

Aun cuando la crisis que atraviesa al país puede afectar estos indicadores lo más probable es que lo haga de una manera muy circunstancial confirmando ese adagio, que es la envidia de Latinoamérica, según el cual los problemas políticos no afectan la economía del Perú. Sin embargo, no hay que confiarse.

En lo que respecta a las contrataciones públicas, el panorama es muy grave a juzgar por la gran cantidad de obras paralizadas a nivel nacional. Según la Contraloría General de la República existen 2346 obras paralizadas en los tres niveles de gobierno por un monto de inversión de aproximadamente 30 mil millones de soles. De ese total, en términos gruesos, mitad de ese monto está ejecutado y mitad está por ejecutar. Los gobiernos locales tienen las dos terceras partes de las obras paralizadas pero en costos los gobiernos regionales tienen casi la mitad.

En cuanto al avance físico 311 obras registran un avance entre 80 y 90%, en tanto que otras 298 registran un avance entre 60 y 70%. En conjunto, las obras paralizadas que tienen un avance superior al 60% deben estar en el orden del 20% del total, lo que significa una inversión de 6 mil millones de soles, de los cuales ya está ejecutado 3 mil 600 millones y resta por ejecutar 2 mil 400 millones.

Aquí radica uno de los principales problemas que hay que enfrentar en lo inmediato: ¿Cómo destrabar esas obras que están muy avanzadas?

Es frecuente que ningún contratista quiera hacer el saldo de una obra que está en las finales porque además tendrá que asumir todo lo hecho por su antecesor. Encima no sólo tendrá que ejecutar las partidas pendientes sino también otras nuevas para hacer frente al deterioro sufrido y al abandono al que con toda seguridad ha sido expuesto el proyecto durante todo el tiempo que ha estado detenido.

Hay que facilitar el trámite para que esas obras puedan ser concluidas a la brevedad por los mismos contratistas que las empezaron, a través de una fórmula de intervención o por algún otro contratista a quien se le libere de la responsabilidad por lo que él no ha hecho. Lo que hay que desterrar es esa mala práctica, ilícita por lo demás, de inflar los saldos por ejecutar para provocar la participación de algunos postores. Al final se licitan obras totalmente distintas a lo que queda por ejecutarse y eso implica una malversación de fondos que puede ser denunciada.

Las principales causas de la paralización de las obras no son los reclamos que formulan los contratistas a las entidades. El 26% de los casos es por falta de recursos financieros y de liquidez; el 13.4% por incumplimiento de contrato y el 10.4% por eventos climáticos que impiden su continuación. Esas tres causales explican la mitad del total de obras detenidas. La otra mitad se distribuye en porcentajes notoriamente menores entre discrepancias y controversias; conflictos sociales; permisos, licencias y autorizaciones; deficiencias del expediente técnico; disponibilidad del terreno; interferencias; pandemia; abandono y otros.

Esta información permite avizorar los cambios que deben hacerse de inmediato para dotar de mayor liquidez a las obras que así lo requieren, para exigir el cabal cumplimiento de los contratos y para programar adecuadamente la ejecución de los trabajos en función de los fenómenos naturales que inciden en ellos. Ese solo ajuste puede destrabar la mitad de las obras paralizadas.

En paralelo deberían perfeccionarse los expedientes técnicos cuyos presupuestos se han revelado absolutamente insuficientes para lograr los niveles más elementales; adjudicar los contratos a los mejores y no a los que oferten los precios más bajos; convocar licitaciones cuando se tenga por lo menos los estudios definitivos y no solo los estudios de factibilidad; no abusar del sistema a suma alzada y optar de preferencia por el sistema de precios unitarios; admitir los ajustes que sean indispensables para lograr el objeto del contrato respetando la opinión de los ingenieros que los autoricen y permitiendo que las controversias que se susciten sobre esos ajustes puedan ser resueltas en la vía arbitral.

Finalmente creo que lo más importante es empoderar a los funcionarios públicos para que las decisiones que adopten en ejercicio de sus atribuciones sean cumplidas y no les acarreen procesos de determinación de responsabilidades y juicios que se extienden por varios años y que consumen gran parte de sus ahorros y del tiempo que deberían dedicar a su familia y a su merecido descanso para que, después de esa larga agonía, sean declarados inocentes y no haya nadie que les devuelva la vida que se les ha ido irremediablemente en estos absurdos litigios. Que se persiga y sancione a los culpables. Que se respete y agradezca a quienes contribuyen con sus conocimientos al desarrollo del país.

EL EDITOR