Las compras corporativas en la nueva LCE

 DE LUNES A LUNES

 Según el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022.PE dos o más entidades pueden consolidar la contratación de bienes y servicios para satisfacer sus necesidades comunes mediante un procedimiento de selección único que les permita alcanzar condiciones más ventajosas. La exposición de motivos aclara que es una estrategia logística eficiente que fortalece el poder de compra del Estado, pues implica la organización de un grupo de entidades para que de manera conjunta adquieran todo aquello que tenga una naturaleza similar en grandes volúmenes a través de una sola convocatoria centralizada para lograr mejores precios y mejores condiciones que las que se podrían obtener si cada entidad actúa en forma independiente. Eso es verdad y si se maneja el modelo con rigurosos criterios técnicos sin discriminar a nadie y fomentando la mayor participación de postores pues se logran los señalados objetivos.

Perú Compras ha reportado que entre los años 2017 y 2021 ha realizado cinco compras corporativas facultativas: la primera con la Sunat y el Programa Juntos, para el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, por más de 167 mil soles; la segunda con el OSCE, el Ministerio Público, la Autoridad Portuaria Nacional y el Mincetur, para el servicio de vigilancia privada, por más de 72 millones 102 mil soles; la tercera con Electrocentro, Enosa, Electronorte e Hidrandina para el servicio de limpieza, por más de 16 millones 382 mil soles; la cuarta con Sunedu y el Ministerio de la Producción para el servicio de seguridad y vigilancia, por más de 9 millones 38 mil soles; y la quinta nuevamente con Electrocentro, Enosa, Electronorte e Hidrandina esta vez para el servicio de vigilancia, por más de 52 millones 859 mil soles.

En la normativa actual las compras corporativas pueden ser facultativas cuando las entidades celebran un convenio institucional, y obligatorias, a cargo de Perú Compras, cuando así se disponga mediante decreto supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Se desconoce si el nuevo Reglamento mantendrá esta división o unificará ambas alternativas en una sola.

Entre los años 2017 y 2021 se han adjudicado 264 procedimientos de selección mediante compras corporativas en las que han participado 316 entidades, 265 en bienes por un monto de más de 3,210 millones 371 mil soles y 103 en servicios por un monto de más de 793 millones 295 mil soles, lo que hace un total contratado de más de 4,003 millones 666 mil soles.

El uso de esta modalidad, según el Ministerio de Economía y Finanzas, ha generado un importante ahorro que, por ejemplo, en los cinco procedimientos citados por Perú Compras se ha determinado en 7 millones 851 mil soles. Esa cifra se obtiene sumando los valores adjudicados y restándolo de los valores estimados pero sin considerar el segundo procedimiento de los reportados en el que probablemente se hizo un mal cálculo o se agregaron actividades no consideradas inicialmente, toda vez que se convocó por 61 millones 460 mil soles y se adjudicó por 72 millones 102 mil soles, con un incremento de más de 10 millones 642 mil soles, que sin embargo no le resta validez al principio general según el cual la compra corporativa genera ahorros tanto en el gasto como en el esfuerzo logístico al centralizar en una sola entidad operaciones que de otra forma se tendrían que haber realizado en varias.

La homogeneización de requerimientos permitió establecer calidades similares de servicio para la satisfacción de necesidades comunes, incorporar mejoras en los términos contractuales de cada entidad  participante y reducir el riesgo de algún direccionamiento al estandarizar las características técnicas y las condiciones de contratación.

Al homogeneizar los requerimientos se optimizaron y estandarizaron los términos contractuales garantizando en materia de servicios de vigilancia, el pago de remuneraciones y beneficios sociales del personal destacado a los servicios conforme a ley, habiéndose elaborado en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo una estructura de costos considerando todos estos rubros incluyendo los aportes que debía efectuar el contratista así como otros conceptos para establecer un presupuesto mínimo que asegure que el precio ofertado cubra los costos mínimos que por ley corresponden al personal, tales como asignación familiar, sobretasa por trabajo nocturno, horas extras y días feriados, vacaciones, gratificaciones, EsSalud, CTS, etc.

Igualmente se garantizó que los servicios que iban a recibir las entidades cumplían con las condiciones requeridas de acuerdo a las exigencias técnicas, identificándose los puestos que eran reconocidos por la normativa aplicable, estableciéndose sus características y las condiciones que debían tener los equipos e implementos de seguridad como chalecos antibalas, armamento, radios y medios de comunicación a efectos de que el personal destacado al servicio pueda desempeñar sus funciones de la manera más óptima.

La exposición de motivos también recuerda que se fijaron los procedimientos específicos que debía aplicar el contratista para el cumplimiento de las obligaciones económicas así como las funciones que debía desarrollar el personal destacado al servicio, suprimiendo criterios de discrecionalidad que hubiera podido utilizar el contratista al respecto, incorporándose procedimientos objetivos incluso para el reemplazo de un personal que no estuviera desarrollando sus actividades de un forma apropiada y exigiéndose que se consigne la información sobre las fechas de pago de las planillas, condición indispensable para que la entidad emitiera la conformidad del servicio, coadyuvando para que el personal reciba oportunamente sus remuneraciones.

En esa línea se suprimieron los perfiles del personal destacado al servicio desproporcionales y discriminatorios que no justificaban las exigencias requeridas tales como sexo, nacionalidad y estatura, así como la exigencia de capacitaciones que los agentes de seguridad ya había recibido como parte de su formación lo que hizo posible que la contratación de este personal en las entidades participantes sea más equitativa, igualitaria y eficaz.

En materia de los servicios de limpieza se estandarizaron los plazos de ejecución de los servicios, el número de operarios y los insumos y materiales requeridos para un óptimo trabajo. Se suprimieron los puestos que desvirtuaban el objeto contractual tales como jardinería, cerrajería, conserjería y choferes, a efectos de enfocar el asunto en la naturaleza misma del servicio. Era frecuente antes de esta estandarización que en las convocatorias de servicios de limpieza se incluyan otros servicios que no tenían ninguna relación y que más bien escondían el propósito de eludir los procedimientos de selección que realmente corresponden a cada prestación.

En coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo también se elaboró una estructura de costos considerando los conceptos remunerativos, beneficios sociales y aportes que debía cubrir el contratista así como otros rubros operativos a tomar en consideración para establecer un presupuesto mínimo que asegure que el precio ofertado cubra los costos mínimos que por ley corresponde pagar al personal destacado al servicio.

Finalmente se estructuró el requerimiento a efectos de que hubiera un mejor entendimiento por parte de los proveedores respecto del servicio solicitado y de que las ofertas que se reciban fueran las más ajustadas a las condiciones reales del mercado.

La consolidación coadyuvó a generar mayor transparencia durante la gestión de la contratación corporativa mitigando los riesgos de corrupción que podrían suscitarse durante una contratación independiente o individual.

Es menester destacar que una vez que el comité técnico especializado concluye el proceso de homogeneización de los requerimientos primigenios, Perú Compras publica, a través de los diferentes medios de comunicación, el requerimiento homogeneizado a efectos de recibir alguna consulta u observación de parte de las entidades participantes, proveedores del rubro y de la sociedad civil en general. Asimismo, se difunde la invitación a participar en las indagaciones de mercado y en la convocatoria de los procedimientos de selección que se ponen en conocimiento del órgano de control institucional para que adopte las acciones correspondientes de considerarlo pertinente.

Se verifica que los altos montos comprometidos en este tipo de compras tengan la mayor visibilidad posible y que las entidades participantes, cuyos intereses son administrados por otra entidad, así como los órganos de control, la prensa y la ciudadanía estén siempre a la expectativa para contribuir a potenciar y reforzar la transparencia en su conducción que debe caracterizarlas.

Se trata, sin duda, de un esfuerzo valioso digno de resaltar que busca agilizar las compras públicas sin menoscabar los derechos de los proveedores de ofrecer sus bienes y servicios en forma altamente competitiva. Lo único que debe cuidarse es de no involucrar en estos procedimientos a aquellas prestaciones que no pueden seleccionarse en conjunto y que requieren de un análisis exhaustivo y diferenciado de las distintas opciones que se presentan, tarea que solo puede encomendarse a expertos en las diversas materias objeto de estas convocatorias.

Ricardo Gandolfo Cortés

Proyecto para sancionar a consultores y contratistas

 DE LUNES A LUNES

 

El contralor general de la República anunció la semana pasada que en breve presentará un proyecto de ley con el objeto de sancionar a contratistas ejecutores, supervisores y proyectistas que incurran en presuntos actos de corrupción en las obras públicas paralizadas como consecuencia de esos ilícitos. Formuló esta declaración desde Ucayali, circunscripción que visitó con el fin de hacer el análisis y evaluar las alternativas de solución para reiniciar las veintiséis obras detenidas allí en el marco de un evento ante el gobernador de la región, ante algunos congresistas de la República procedentes de la zona, varios alcaldes provinciales y distritales y diversos funcionarios de entidades perjudicadas por la situación e interesadas en el prometido destrabe de los proyectos afectados.

La iniciativa no es nueva. Desde tiempo atrás la Contraloría viene impulsando medidas destinadas a someter bajo su imperio a los operadores privados que contratan con el Estado en la creencia de que suscribir un compromiso para ejecutar un obra, para supervisar una inversión o para elaborar un estudio con una entidad, convierte automáticamente al particular en un servidor público sujeto a las obligaciones que éstos deben cumplir en el ejercicio de sus labores.

El sustento que subyace de estas periódicas pretensiones es el inciso g) del artículo 3 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 en cuya virtud las normas de este dispositivo así como aquellas que emita la Contraloría General de la República son aplicables a todas las entidades sujetas a su ámbito de aplicación independientemente del régimen legal al que estuvieren adscritas así como de la fuente de financiamiento bajo la cual operen, entre las que sin embargo comprenden a las entidades privadas, entidades no gubernamentales y entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren.

Esas entidades privadas a las que se refiere la Ley son aquellas que administran fondos públicos por ejemplo para asuntos específicos de colaboración internacional, para administrar procesos de selección o para tareas similares, no para aquellas que son retribuidas con dinero del tesoro por la prestación de sus servicios, por la ejecución de obras o por el suministro de bienes, que se regulan por una legislación especial. Es un error grave que debe aclararse.

La Contraloría por el expreso mandato del artículo 82 de la Constitución Política del Perú es una entidad descentralizada de derecho público que goza de autonomía y que es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Su función es supervisar la legalidad en la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control, entre las que no están desde luego las empresas privadas que contratan con las entidades que sí están bajo su control.

La Contraloría, según su propia Ley, se ocupa del apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del control gubernamental para prevenir la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, el desarrollo honesto y probo de la funciones de las autoridades y servidores públicos así como el cumplimiento de metas y resultados por parte de las instituciones sujetas a control, con la finalidad de contribuir y orientar al mejoramiento de sus actividades en beneficio de la Nación, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 27785.

En ese contexto pretender que la competencia de la Contraloría incluya a empresas privadas que contratan con las entidades públicas podría suponer desconocer la jurisdicción  del Poder Judicial que de conformidad con el artículo 143 de la Constitución está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación. Supondría igualmente desconocer la competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado especialmente creado con esos fines.

Puede llamar a error que como la Contraloría se ocupa de prevenir la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, eso la faculta a determinar cuándo esta utilización y gestión es incorrecta, deficiente o no es lo transparente que debe ser, pero eso no es así porque ello obligaría a contar con cuadros profesionales altamente especializados, de similares o mayores calificaciones académicas y de similares o mayores experiencias que aquellos que adoptan las decisiones que pretenden revisar.

Aún en la hipótesis negada de que tuvieran esos profesionales la verdad es que tampoco estarían autorizados a cuestionar las medidas tomadas por quienes son contratados a través de procedimientos de selección muy rigurosos precisamente para esos fines, para velar por la correcta y eficaz utilización de los fondos públicos.

Extrapolar de estas facultades y llegar a una potestad sancionadora como si los contratistas, ejecutores, supervisores y proyectistas, fueran funcionarios públicos, es inconstitucional e ilegal porque arrasa con toda la normativa y todas las altas exigencias que se requieren para hacer la verificación técnica de cada prestación.

De otro lado, comprender a ejecutores, supervisores y proyectistas dentro de una misma iniciativa destinada a individualizar responsabilidades y sancionar supuestos ilícitos es abiertamente contradictorio porque durante la ejecución de la obra son más bien los supervisores quienes controlan su desarrollo para que esta se haga justamente de acuerdo a los planos y estudios elaborados por los proyectistas. El inspector o supervisor es quien recomienda la aplicación de penalidades y en su caso la intervención de la obra o en última instancia su suspensión o resolución habitualmente en función de los atrasos en los que incurre el contratista.

El proyectista no puede ser responsable de los incumplimientos en la ejecución de la obra salvo que se demuestre que obedecen a probadas deficiencias del diseño que no se pudieron evitar al elaborar los estudios, opción altamente improbable. Es frecuente pretender culpar al consultor por supuestos errores del proyecto que acarrean atrasos y en ocasiones hasta obligan a replantear algunas alternativas de trabajo. Lo que no es frecuente es que esas pretensiones tengan éxito porque a menudo esos ajustes responden a accidentes geográficos o fenómenos naturales que se presentan o manifiestan recién en plena ejecución de la obra y obviamente no pueden ser previstos en los estudios.

Algo similar ocurre con los supervisores que pese a su dedicación y esfuerzo no pueden obligar al contratista a colocar más personal del que se requiere, o a personal, equipos y máquinas con mayores rendimientos para contrarrestar cualquier atisbo de atraso. Desde luego, pueden sugerir o exigir cambios importantes en la conducción del proceso pero no pueden ponerle un revólver en la cabeza del ejecutor de la obra para asegurarse de que haga lo que estiman pertinente.

Los contratistas igualmente pueden no ser responsables de sus propios atrasos a no ser que se aparten de las indicaciones de los estudios y de las recomendaciones de los supervisores. En cualquier caso, están más expuestos a incurrir en incumplimientos que puedan ocasionar finalmente la paralización de las obras, tales como no cambiar al personal que se le solicita, no colocar todos los materiales que han considerado las especificaciones técnicas, elegir equipos distintos a los previstos en las bases y términos de referencia, poner en servicio maquinaria no calificada y otras acciones parecidas.

Aun en estos casos el contratista ejecutor de la obra podría no ser responsable de los incumplimientos. Ello, no obstante, si lo fuera, esa evidencia no implica necesariamente una penalidad o inhabilitación porque para eso debe iniciarse un procedimiento administrativo sancionador en cuyo trámite tendrá derecho a defenderse y a exponer su posición. Si se descubre algún indicio de la comisión de algún delito debe derivarse el asunto al Ministerio Público y al Poder Judicial para las acciones correspondientes. En ningún caso a la Contraloría General de la República.

La iniciativa del Contralor parece insertarse en la línea de la Ley 31288 que se promulgó en el 2021 y que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y que establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la CGR pero que en la práctica creó treinta y dos acciones susceptibles de ser penalizadas y que afectan directamente la cabal ejecución de las obras públicas al condicionar la actuación de funcionarios y servidores públicos y maniatar sus capacidades de decisión, por ejemplo, para adecuar convenientemente los expedientes técnicos a las exigencias de la realidad.

En lugar de enmendar equivocaciones se opta por el camino de persistir en ellas y sancionar ya no solo a los funcionarios y servidores públicos sino también a los proyectistas, supervisores y contratistas ejecutores de las obras, que en la mayoría de los casos no son culpables de atrasos y de las decisiones que se requieren y que no se adoptan para evitar paralizaciones y otras frustraciones.

Ricardo Gandolfo Cortés

La compra centralizada y el acuerdo marco

DE LUNES A LUNES

A través de la compra centralizada, según el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado, una entidad le encarga a la Central de Compras Públicas, conocida como Perú Compras, o a otra entidad, el proceso de contratación desde la convocatoria hasta la liquidación o pago total de bienes, servicios o de obras. Lo hace por razones de importancia estratégica, por la complejidad de la prestación o por la necesidad de cierta especialización que exige el asunto.

Encargar a un tercero siempre es una forma de dotar al procedimiento de una mayor transparencia más aún cuando se quiere enviar un mensaje de seriedad y corrección, pero al mismo tiempo puede ser una manera de eludir la acción de fiscalización de la Contraloría General de la República, del Ministerio Público o del Poder Judicial. Depende cómo se mire o de cómo se encare el tema.

Para concretar ese propósito las entidades están autorizadas a realizar una transferencia de partidas a Perú Compras o a la otra entidad que recibe el encargo. Estas transferencias presupuestales se autorizan mediante Decreto Supremo, refrendado por el ministerio de Economía y Finanzas y por el ministro del sector al que pertenece la entidad que habilita los recursos. Esta norma aprueba la transferencia de partidas en el presupuesto del Sector Público para el año correspondiente a favor de la Central de Compras Públicas o de la entidad que corresponda, para financiar las contrataciones objeto del encargo y dota a la convocatoria de la garantía de que es procedente.

En la eventualidad de que toda la ejecución contractual o parte de ella comprenda más de un ejercicio presupuestal, la entidad incluye en su programa multianual el monto estimado de la contratación que se va a ejecutar en los años fiscales siguientes. Con eso se asegura el financiamiento completo de la prestación y al menos en teoría se preocupa por no tener más proyectos detenidos y obras paralizadas por falta de fondos indispensables para sus fines por extenderse el contrato más allá de un período anual.

Dos o más entidades pueden consolidar la contratación de bienes y servicios para satisfacer sus necesidades comunes, mediante un procedimiento de selección único a fin de alcanzar condiciones más ventajosas, conforme a las disposiciones que desarrollará el Reglamento, que dicho sea de paso se viene preparando al alimón en el ministerio de Economía y Finanzas con la certeza de que la Ley saldrá en breve, para acortar los tiempos de su aprobación y para que entre en vigencia el nuevo régimen lo más pronto posible.

El procedimiento de selección único agrupa varios requerimientos para que a través de una compra mayor o masiva pueda obtenerse precios más bajos sin el ánimo de dejar fuera de carrera a nadie y más bien alentando la mayor participación de postores.

Las entidades utilizan la compra pública de innovación, a través de otro procedimiento de selección, para la generación de soluciones nuevas que se sustentan en actividades de investigación y desarrollo cuando la alternativa propuesta no exista en el mercado o de existir requiera de adaptaciones, ajustes o mejoras que impliquen la incorporación de elementos novedosos y que conlleven algunos riesgos vinculados a su implementación, el diseño de medidas de mitigación y la participación de todos aquellos que puedan aportar a la identificación de soluciones, productos y servicios que mejoren la prestación de los servicios públicos e impacten positivamente en el desarrollo de invocación en el sector privado. La titularidad de los derechos de propiedad intelectual generados de las actividades de investigación y desarrollo es de la entidad, del contratista o de ambos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.

Mediante acuerdos marco las entidades realizan por etapas el proceso de contratación y determinan en un primer momento a los proveedores que van a integrarse y las condiciones que van a caracterizarlo. En un segundo momento determinan el proceso de la adjudicación dejando al Reglamento la tarea de establecer sus requisitos.

Las entidades no realizan procedimientos de selección para contratar los bienes y servicios incluidos en los catálogos electrónicos de acuerdos marco sino que proceden según lo que disponga el Reglamento en materia de condiciones de uso y excepciones.

La Central de Compras Públicas también definirá los bienes y servicios que se incorporarán en los catálogos electrónicos de acuerdo marco que se implementarán según el procedimiento que fijará el Reglamento que, asimismo, definirá los procedimientos que se comprendan dentro de sus alcances, identificará criterios de selección y verificará el cumplimiento de los requisitos de capacidad técnica y legal de los proveedores y demás detalles.

El Reglamento actualmente vigente confirma que la contratación a través de catálogos electrónicos de acuerdos marco se realiza sin mediar procedimiento de selección siempre y cuando los bienes o servicios estén incluidos en esos muestrarios y que se hayan incorporado de manera electrónica a ellos a través del SEACE. El procedimiento de contratación que se hace es obligatorio en todos los casos en que los catálogos electrónicos tengan los bienes o servicios materia del requerimiento y que se cuente con la disponibilidad de recursos. Si antes de la publicación del catálogo una entidad hubiere convocado un procedimiento de selección respecto de bienes o servicios comprendidos en él, continúa con su trámite, salvo que sea declarado desierto en cuyo caso la nueva convocatoria ya se hace a través del respectivo catálogo.

La implementación, vigencia y gestión de los catálogos electrónicos de acuerdo marco está a cargo de la Central de Compras Públicas que establece el procedimiento para la implementación y vigencia de los muestrarios, que elabora y aprueba los documentos asociados que se registran en el SEACE; que fija las reglas especiales del procedimiento y de las bases que señalan las condiciones que se deben cumplir para la realización de las actuaciones preparatorias, las reglas del procedimiento y sus documentos asociados, las condiciones a ser aplicadas durante la ejecución contractual.

Las normas especiales requieren que el proveedor cumpla con las exigencias previstas en las normas tributarias y laborales, entre otras que resulten aplicables; que esté inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, que no se encuentre impedido ni suspendido para contratar con el Estado. Se puede exigir la acreditación de experiencia, capacidad financiera así como el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se consideran en los documentos del procedimiento.

El Reglamento también exige y de seguro el nuevo también exigirá que los acuerdos marco incluyan la cláusula anticorrupción con la indicación de que su incumplimiento constituye causal para ser excluido de todos los catálogos electrónicos. El perfeccionamiento de un acuerdo marco entre Perú Compras y los proveedores adjudicatarios supone que estos últimos aceptan los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria respecto a la implementación o vigencia para integrar los catálogos electrónicos, entre los que pueden establecerse causales de suspensión, exclusión y de aplicación de penalidades, entre otros.

Perú Compras revisa de manera aleatoria los catálogos marco durante su vigencia, estando facultado para solicitar a los proveedores adjudicatarios y a las entidades la información necesaria o para actuar de oficio en la gestión de sus contenidos. Los proveedores adjudicatarios y las entidades brindan dicha información en el plazo y la forma requerida bajo responsabilidad. Las entidades que contraten a través de los catálogos electrónicos son responsables de aplicar las reglas establecidas en el respectivo acuerdo marco. Un proveedor adjudicatario puede rechazar una solicitud de cotización cuando la entidad mantenga retraso en el pago de deudas derivadas de cualquier tipo de obligación con ese mismo proveedor, retraso en las obligaciones asumidas en los catálogos electrónicos frente a otro proveedor u otros casos que se determinen en los documentos asociados a la convocatoria.

El plazo de vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco se especifica en los documentos de la convocatoria tanto para su implementación como para su extensión. Las entidades pueden exceptuarse de la obligación de contratar bienes y servicios de los catálogos electrónicos de acuerdo marco si verifican la existencia en el mercado de condiciones más ventajosas, objetivas y demostrables, previa autorización de Perú Compras, bajo sanción de nulidad.

Toda contratación que las entidades realicen a través de los catálogos electrónicos de acuerdo marco lleva un expediente de contratación aprobado. La Central de Compras Públicas aprueba las disposiciones complementarias para la implementación, vigencia y gestión de los catálogos. Las controversias que surjan de las actuaciones tales como la inclusión y exclusión de fichas, de ofertas y de proveedores de un catálogo son resueltas por Perú Compras.

Un proveedor adjudicatario es excluido de los catálogos cuando esté impedido de contratar con el Estado, cuando esté suspendido o inhabilitado, cuando no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores hasta que renueve o se inscriba allí, cuando incumpla las condiciones expresamente contempladas en el acuerdo marco en cuyo caso la separación se efectúa conforme a las consideraciones allí establecidas.

Estas modalidades de contratación se promueven con bastante entusiasmo con el convencimiento de que le depararán al Estado un esquema más ágil, dinámico y ventajoso en sus adquisiciones. Naturalmente no funcionan para toda clase de prestaciones, por ejemplo en las que debe examinarse la propuesta que cada postor presenta con su enfoque particular del encargo que se le quiere formular, pero en aquellas en que pueden aplicarse está resultando un éxito que cabe reconocer.

Ricardo Gandolfo Cortés

La declaratoria de nulidad de un procedimiento y de un contrato

DE LUNES A LUNES

El artículo 44.1 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que el Tribunal de Contrataciones del Estado declara nulos los actos que hayan sido expedidos por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico y prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la legislación aplicable, debiendo precisar la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección o el procedimiento para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco.

Acto seguido, en el numeral siguiente, se faculta al titular de la entidad para que declare de oficio la nulidad de los actos del procedimiento de selección por las mismas causales solo hasta antes del perfeccionamiento del contrato sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución que recaiga sobre el respectivo recurso de apelación. La misma facultad la tiene el titular de la Central de Compras Públicas (Perú Compras) en los procedimientos de implementación o extensión de la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco.

Después de celebrados los contratos la entidad puede declarar la nulidad de oficio en cinco casos. El primero de ellos es por haberse perfeccionado en contravención del artículo 11 de la misma Ley referido a los impedimentos. Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de funcionarios y servidores de la entidad y de los contratistas que los celebraron. La penalidad puede parecer excesiva para la eventualidad de que el contratista no tenga conocimiento del impedimento en el que estaba comprendido. Podría determinarse el grado de responsabilidad para no perjudicar la retribución de proveedores y subcontratistas así como la del propio personal del contratista involucrado.

El segundo caso es cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo. En este supuesto es indispensable que la infracción esté debidamente acreditada y que no se sustente solo en el dicho de alguna parte que puede estar interesada en sacar de carrera a un potencial competidor o en perjudicar deliberadamente a otra parte. No hay que hacer escarnio de la presunción de inocencia y del debido proceso que la Constitución consagra. Por consiguiente, quien alegue algo debe probarlo. No es el acusado el que debe acreditar su inocencia. Quien acusa debe acreditar fehacientemente la culpabilidad del otro. En esta hipótesis debe demostrarse plenamente la trasgresión del principio de veracidad. Si no se prueba, no hay forma de declarar la nulidad.

Si no habiéndose demostrado el ilícito se declara la nulidad, el contratista debe iniciar un arbitraje y si en éste por alguna razón se confirma el despropósito puede interponer un recurso de anulación por no haberse ajustado las actuaciones y el propio laudo a derecho. Adviértase que el artículo 45.14 de la Ley establece claramente que el arbitraje en materia de contratación pública es de derecho y que el artículo 57.1 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula que en el arbitraje nacional, el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversia de acuerdo a derecho. El numeral 57.3 faculta al tribunal a decidir en equidad o en conciencia sólo si las partes lo autorizan expresamente, opción que no está prevista en el arbitraje bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado.

También se puede declarar la nulidad del contrato cuando éste se haya suscrito encontrándose en trámite un recurso de apelación porque es evidente que el resultado de esta impugnación podría decidir la validez del contrato o declarar la invalidez de las pruebas en las que se pretende sustentar la nulidad.

El cuarto caso es cuando no se hayan cumplido las condiciones o requisitos señalados por la normativa para configurar alguno de los supuestos que habilitan la contratación directa y se haya empleado esta modalidad; cuando no se utilicen los métodos de contratación previstos en la norma pese que se está bajo su ámbito de aplicación; o cuando se recurra a un método distinto al que corresponde.

El último caso es cuando por sentencia consentida, ejecutoriada o por reconocimiento del contratista ante la autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, éste, sus accionistas, socios o empresas vinculadas o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar, recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión, sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

Aquí también hay que tener cuidado porque un postor malintencionado puede captar a un empleado de la competencia o infiltrar sus cuadros con el objeto de incurrir en alguno de estos delitos a efectos de retirar del proceso a un potencial ganador o hacerle perder el contrato al adjudicatario con el fin de encontrar una posibilidad de hacerse de la buena pro. El reconocimiento de algún acto ilícito tampoco asegura que el delito ha sido perpetrado. Se pueden reconocer hechos que no se han producido con el afán de despojar de un contrato y favorecer a un tercero que alienta interesadamente al declarante. Con la sentencia consentida o ejecutoriada el margen de error es mínimo.

La nulidad del procedimiento o del contrato obliga a la entidad a efectuar el deslinde de responsabilidades a que hubiere lugar sin perjuicio de lo cual se puede autorizar que la ejecución del contrato continúe previo informes técnico y legal que sustenten tal necesidad, según los acápites 44.3 y 44.4. Cuando el árbitro único o el tribunal arbitral deban evaluar la nulidad del contrato deben considerar en primer término las causales previstas en la Ley y su Reglamento y, en segundo lugar, las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional, a juzgar por lo preceptuado en el numeral siguiente. El inciso 44.6 concluye indicando que cuando alguno de los participantes o postores presenta una solicitud de nulidad se le dispensa el trámite que corresponde al recurso de apelación así se haya interpuesto a través de otro mecanismo distinto.

Ricardo Gandolfo Cortés

La compra por encargo

 El proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que el Poder Ejecutivo ha remitido al Congreso de la República establece que mediante convenio una entidad puede encargarle a otra entidad o a un organismo internacional la realización de las actuaciones preparatorias e incluso todo el procedimiento de selección. Si se trata de un organismo internacional, el procedimiento de selección debe observar los principios que rigen la contratación pública en el país y respetar los acuerdos comerciales o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública suscritos por el Perú.

Para que una entidad encargue la realización de las actuaciones preparatorias o incluso todo el procedimiento de selección, en primer término, debe suponerse que no tiene las capacidades técnicas y logísticas para hacer ella misma lo que pretende confiar a otra entidad o a un organismo internacional. Si tiene las capacidades técnicas y logísticas debería sustentar adecuadamente las razones por las cuales prefiere abstenerse de hacerlo directamente y prefiere trasladar la tarea a un tercero.

A veces se opta por elegir a un organismo internacional con la idea de que de esa manera se pueden ejecutar las prestaciones más rápidamente y sin tener que cumplir con todas los requisitos que establece la normativa sobre contratación pública. En otras ocasiones con estos mecanismos se busca eludir la acción fiscalizadora del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y de la Contraloría General de la República que en realidad no deberían quedar nunca al margen de estos procedimientos. Sujetarlos a los principios de la Ley no es suficiente. Hay que evitar que se escapen de su ámbito.

Los acuerdos comerciales, de otro lado, deben sustentarse en el elemental principio de la reciprocidad. El Perú aceptará a postores de otras naciones y les dará el mismo tratamiento que reciben los de aquí siempre que en esas otras naciones se reciba y se les dispense idéntico tratamiento a los peruanos. No es fácil encontrar la misma apertura que el sistema nacional fomenta en otras naciones. En el pasado reciente se ha comprobado que en otros países, que también han suscrito acuerdos comerciales que obligan a dar trato igualitario a todos, se las ingenian para impedir la participación de postores provenientes de otras naciones. Las normas, desde luego, no lo admiten. Pero las bases de los procesos que convocan introducen artilugios y exigencias que sólo pueden cumplir quienes han prestado servicios o han ejecutado múltiples trabajos en sus respectivas jurisdicciones. No deberían hacer eso, pero si lo hacen pues hay que hacerlo también aquí. Esto es aplicar la misma medicina que aplican a los nacionales cuando salen afuera.

El convenio de encargo debe incluir cláusulas que establezcan la obligación de la entidad u organismo internacional de remitir la documentación referida a todo el proceso para que la entidad la ponga en conocimiento de los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control. El Reglamento establece las condiciones y los procedimientos para el encargo. La idea es que la Contraloría General de la República no se quede fuera del proceso y que actúe siempre, no con el afán de encontrar indicios de la comisión de algún ilícito sino con el propósito de velar por la correcta ejecución de los fondos públicos. No se trata de discutir soluciones técnicas sino de verificar que las partidas destinadas para determinados fines se inviertan en ellos y no se les reoriente hacia otros destinos o que finalmente no se empleen o se empleen en acciones no autorizadas.

Está bien hacer encargos. Lo que está mal es abusar de la fórmula, quitarle el cuerpo a las obligaciones o burlar la fiscalización que corresponde hacer a toda función pública.