La necesidad de incorporar garantías de capital decreciente

DE LUNES A LUNES

El artículo 52 del Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022PE, remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República, estipula que el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas debe ser garantizado a través de los mecanismos que establece la Ley y el Reglamento.

Acto seguido acota que en el caso de las garantías financieras, dejando en claro que podrían algunas no serlo, éstas deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten que, a su vez, deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, contar con clasificación de riesgo B o superior, o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

¿Cuáles son las garantías que podrían no ser financieras? Las garantías en efectivo, por ejemplo. La que se constituye a través de los descuentos que se le hacen al contratista de sus propios pagos y que se depositan en un fondo que será de su libre disposición en cuanto concluya el contrato sin observaciones pendientes. Es una variante respecto de la garantía de fiel cumplimiento que actualmente es del orden del diez por ciento del monto del contrato.

En el Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios así como en los contratos de consultoría, de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del monto del contrato original, porcentaje que es retenido durante la primera mitad del total de pagos en forma prorrateada con cargo a ser devuelto a su término. Al margen de que el porcentaje es el doble de lo que era antes, lo cierto es que, de un lado, retenerlo durante la primera mitad del contrato es expropiatorio porque la deducción equivale al veinte por ciento de cada pago, con lo que prácticamente se queda sin utilidad el proveedor, y que reservarlo, de otro lado, solo para las micro y pequeñas empresas es discriminatorio porque debería ser un derecho para todos.

El Decreto Legislativo 1553, es cierto, extendió el uso del fondo de garantía para toda clase de contratos aunque restringido a aquellos procesos en los que las propias entidades incluyan esta opción en las convocatorias, cuando debería ser potestad del postor emplear o no este mecanismo. Es obvio que la entidad prefiere una carta fianza por el íntegro de la garantía desde el comienzo que una garantía pecuniaria que se va formando a lo largo de toda la primera mitad del contrato. En cualquier caso, es una norma de carácter transitorio válida solamente para este año que está por terminar. Si se repite para el próximo año, ojalá que no tenga las mismas deficiencias. Que sea facultad del postor, que se deduzca a lo largo de todo el contrato y que baje al cinco por ciento. Sería una extraordinaria señal en favor de una mayor participación de proveedores en licitaciones y concursos.

Respecto de las garantías financieras me parece un exceso que éstas tengan que ser emitidas por empresas que tengan calificación de riesgo B o superior o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que difunde el BCR. ¿Por qué un club tan selecto? Basta con que quien la emite esté bajo la supervisión de la SBS y tenga la protección de un seguro para que no exista ningún peligro para la entidad que la recibe. Todo exceso es igualmente discriminatorio y debe ser proscrito.

En virtud de la realización automática, agrega el dispositivo, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y da lugar al pago de intereses legales a favor de la entidad. Las entidades financieras que emitan esta clase de garantías facilitan su verificación a las entidades beneficiarias debiendo para el efecto implementar los mecanismos que permitan su aplicación.

Cuando un contrato haya previsto la entrega de adelantos, añade el precepto, éstos también deben ser garantizados. Las modalidades, montos, condiciones y excepciones son asimismo regulados en el Reglamento que adicionalmente establece las disposiciones referidas a la constitución de un fideicomiso para el manejo de los recursos que reciba el contratista a título de adelanto, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato. El Reglamento, por último, también considera otros mecanismos alternativos para asegurar la suscripción del contrato en los casos que corresponda.

En el pasado las garantías por los adelantos eran de capital decreciente y como eran amortizadas periódicamente en esa misma medida disminuía el monto por el que se extendían. Idéntico principio debería aplicarse ahora, no por la situación económica inflacionaria que azotó al país a fines de los 80 sino por la situación financiera actual que se agrava con la demora en la devolución de las fianzas, con el objeto de aplicar la garantía de capital decreciente tanto para la entrega de adelantos como para afianzar el fiel cumplimiento de prestaciones que pese a pertenecer a un mismo contrato pueden independizarse perfectamente a efectos de recibirse y liquidarse por ítems, tramos, partes o lo que fuere a fin de liberar montos y no tener que mantener afianzado hasta el final el íntegro de un contrato que puede dividirse en el mismo número de obligaciones comprendidas dentro de su alcance.

Habría que evaluar la manera en la que se pueda incorporar esta antigua figura tanto para la elaboración de estudios que se hacen por etapas, como para la supervisión de esos mismos estudios y la supervisión y ejecución de obras que se desarrollan por tramos o por cualquier otra modalidad que sea susceptible de ser dividida e independizada. La necesidad nace de la demora en la devolución de las garantías que cada vez se torna más insostenible para los contratistas que deben seguir asumiendo costos financieros que nadie les restituye solo para dar cumplimiento al mandato que obliga a mantenerlas vigentes hasta que se liquide el contrato.

Como ahora todo termina en juntas de resolución de disputas, arbitrajes y otras formas dilatorias no hay cuándo se liquiden los contratos con lo que el contratista no puede recuperar sus garantías, no puede recuperar sus líneas de crédito cada vez más onerosas en el sistema financiero e incluso no puede disponer de las constancias de haber cumplido con sus obligaciones con lo que tampoco puede incluir estas prestaciones como experiencia para nuevos emprendimientos, con el agravante de que muchas de estas certificaciones tienen vida muy corta que se computa desde que acaba el trabajo propiamente dicho. En consecuencia, empiezan el plazo de utilidad mucho antes de que puedan ser empleadas por sus destinatarios. Esa es otra historia que también habrá que corregir.

Ricardo Gandolfo Cortés

El mito de que la legislación nacional no permite terminar las obras

DE LUNES A LUNES

No es verdad que la legislación nacional en materia de contratación pública no permite terminar las obras en su tiempo y en sus costos como se suele señalar al punto que de tanto repetir esta afirmación parecería que se convierte en cierta. Es un mito. En el II Congreso Internacional de Ingeniería y Construcción organizado la semana pasada por la Cámara de Comercio de Lima tuve oportunidad de exponer algunas ideas sobre el particular.

Comenté el caso del Centro de Convenciones de Lima, construido para ser sede de la Junta de Gobernadores del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional del año 2015. La obra se levantó sobre 11 mil metros cuadrados; tiene 10 pisos, cuatro sótanos, 25 escaleras mecánicas y 12 ascensores; un área construida de 87 mil metros cuadrados y una sala principal de conferencias con capacidad para 3,500 personas. Tuvo un costo de 500 millones de soles, lo que arroja un metro cuadrado equipado que no llega a los 6 mil soles, un valor incluso por debajo del precio de las edificaciones de vivienda en San Borja. Desde su inauguración ha albergado a más de 1,000 eventos y es una de las construcciones que más galardones ha recibido en el mundo. Un ejemplo de una obra construida a su costo, en su tiempo y con las normas nacionales, sin tener que recurrir a experimentos ni fórmulas que eluden la acción de los organismos supervisores o de la Contraloría General de la República.

Como contrapartida abordé el caso del Hospital Antonio Lorena del Cusco que fue resuelto porque al contratista, involucrado en los escándalos de corrupción, se le cortaron los créditos y dejó la obra con un avance del 60 por ciento. En construcción se cobra por lo que se ejecuta y para ejecutar se requiere la liquidez que los bancos facilitan. En cuanto se descubren indicios de actos ilícitos, éstos prefieren abstenerse y suprimen los préstamos. Sin dinero fresco la obra baja su ritmo y finalmente se paraliza. El Gobierno Regional no esperó hasta esa instancia y atendiendo a la recomendación de su supervisor procedió a dejar sin efecto el contrato. Posteriormente la obra pasó al régimen de Gobierno a Gobierno.

Es cierto que las autoridades locales no siguieron las instrucciones que se les dieron para mantener la obra considerando las inclemencias del clima y el paso el tiempo. Nada de ello justifica, sin embargo, que el presupuesto pase de 200 millones por toda la construcción a 1,170 millones de soles por el saldo por ejecutar, como lo ha denunciado reiteradamente el Consejo Departamental del Cusco del Colegio de Ingenieros del Perú. Menos aún que el equipamiento que tenía un provisión de 100 millones pase a 160 millones de soles o que el expediente técnico pase de 6 millones a 34 millones de soles. Aún si hubiera que demoler todo lo construido y volver a hacer el hospital, que no es el caso, no se alcanzaría ni por asomo la nueva cifra. Agréguese a ello un rubro de gestión de proyecto que no existe en la normativa nacional y que registra un gasto de 56 millones de soles.

Ambos casos ponen en evidencia que mientras haya una buena gestión se pueden alcanzar los objetivos propuestos dentro del marco de la Ley de Contrataciones del Estado sin necesidad de abdicar de la soberanía nacional y confiando en los profesionales peruanos que son los que conocen como nadie más la realidad en la que han crecido. Y que los esquemas modernos de contratación deben ser muy bien estudiados antes de ponerse en práctica porque pueden elevar los costos más de seis veces.

Acto seguido planteé diez sugerencias respecto al proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que actualmente se debate en el Congreso de la República a iniciativa del Poder Ejecutivo. No está demás repetir que creo que las leyes deben estar en permanente adecuación a los tiempos, razón por la que es indispensable introducir modificaciones en sus textos y en ocasiones cambiarlos por completo mientras se conserven las líneas maestras que les dan soporte. Es el caso de la Ley de Contrataciones del Estado cuyos pilares son la unificación legislativa, la creación del OSCE (que antes se llamó CONSUCODE) y principalmente la solución de controversias a través de medios alternativos, que es el rasgo que la distingue en todo el mundo.

La primera propuesta fue resguardar el debido proceso y la presunción de inocencia en materia de impedimentos para contratar con el Estado. Hay que limitar sus alcances para no ahuyentar sino para atraer a los mejores proveedores al mundo de las contrataciones públicas. No es posible que porque un pariente asume una responsabilidad política se arruinen los negocios de toda la familia. No es lo mismo convertirse en proveedor al día siguiente de que un pariente jura como ministro o gobernador, que éste asuma sus nuevas responsabilidades considerando que tiene familiares dedicados a la contratación pública desde muchos años atrás.

La segunda iniciativa es adjudicar la buena pro a las mejores ofertas, no a las de precios más bajos. Eliminar la incidencia del costo en la evaluación. Como era antes. Se presentan las propuestas y un comité de expertos las evalúa y establece un orden de méritos. Sólo al que queda en primer lugar se le abre su sobre económico y se verifica si está dentro de las posibilidades de la entidad que convoca el proceso. Si su precio está por encima se analiza la posibilidad de incrementar la partida o se lo invita a bajar su cotización. Si no hay acuerdo, se pasa al segundo y así sucesivamente hasta llegar a conciliar posiciones con alguno.

La tercera idea es eliminar el impedimento de aprobar prestaciones adicionales por encima del 50 por ciento del monto pactado que es universalmente el promedio de variaciones en la mayoría de obras cuyos terrenos no pueden examinarse en detalle. Esta es una de las razones que explica la paralización de los proyectos. Mientras en el mundo los adicionales empiezan a computarse prácticamente desde el 50 por ciento, aquí no dejamos que pasen esa valla.

El cuarto planteamiento, que va de la mano con el anterior, es eliminar la necesidad de recabar la autorización de la Contraloría General de la República para que proceda una prestación adicional de obra. La aprobación de esta clase de trabajos debería hacerla la entidad luego de recabar la opinión de quienes son seleccionados a través de un riguroso procedimiento y que por tanto están más capacitados que cualquiera para hacerlo: el supervisor y el proyectista. No hay ningún motivo para confiar este trámite, que es sumamente especializado y altamente técnico, a un ente constitucionalmente encargado de velar por la correcta ejecución del presupuesto del sector público, de las operaciones de la deuda y de los actos de las instituciones sujetas a su imperio.

En quinto lugar, se recomienda regresar al reconocimiento de intereses comerciales, y no legales, por retraso en el pago por parte de las entidades tanto de valorizaciones o facturas relativas al contrato como por cumplimiento de laudos arbitrales. No es posible que no se le reintegre al contratista exactamente lo mismo que él tiene que pagarle al sistema financiero por el préstamo que solicita para cubrir las obligaciones que el atraso en su cobranza le genera. En el caso de sentencias y laudos arbitrales habrá que crear algún mecanismo idóneo que permita cobrar de manera oportuna porque tal como está la situación de nada sirve que un tribunal reconozca alguna acreencia.

La sexta propuesta es restringir la facultad de declarar la nulidad del contrato a casos en los que no pueda independizarse la responsabilidad penal generada en la etapa de adjudicación respecto de la responsabilidad penal generada en la etapa de ejecución. Allí donde pueda independizarse esa responsabilidad y donde no estén involucrados en ningún ilícito quienes están concentrados en la etapa de ejecución, que se desarrolla dentro de sus cauces, pues corresponde salvar el contrato y perseguir con todo el peso de la ley  a quienes incurrieron en delito.

La sétima iniciativa es permitir que todas las pretensiones que se deriven de la falta de aprobación de prestaciones adicionales puedan ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas sin ninguna limitación. Hace bien el proyecto en permitirlo para las prestaciones adicionales de obra hasta el 15 por ciento del monto del contrato. No tiene sentido de prohibirlo para las prestaciones adicionales superiores a ese porcentaje. Donde existe la misma razón, existe el mismo derecho.

La octava idea es establecer que para desempeñarse como árbitro se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral acreditada ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o ser confirmado por la respectiva institución en el caso de que el profesional propuesto no integre sus listas. Lo primero ya está incorporado en el proyecto. Lo segundo es una forma de ampliar el universo de profesionales dispuestos a actuar como árbitros en contratación pública siguiendo los parámetros de instituciones internacionales.

El noveno planteamiento es disponer que las sanciones a los profesionales incorporados en una propuesta serán aplicadas individualmente a ellos, salvo en los casos en los que se demuestre la participación del respectivo proveedor en la infracción. No tiene sentido culpar a un postor respecto del ilícito que perpetra quien es reclutado por él para integrar sus equipos. Que se puede sancionar en forma independiente al responsable del ilícito.

Finalmente se recomienda incluir una disposición complementaria que permita la incorporación automática en el Registro Nacional de Árbitros de los profesionales retirados de allí hasta el 30 de junio del 2023 como consecuencia de no haberse prorrogado la renovación de sus respectivas inscripciones. Se hizo la prórroga en el 2021 y se repitió en el 2021. No había razón para no hacerlo en el 2023. Hasta que entre en vigencia la nueva Ley que se haga una incorporación automática para por lo menos disponer de una cartera más amplia y fundamentalmente experimentada de árbitros en posibilidad de desempeñarse como tales designados por las entidades o por los centros de manera residual como presidentes de los tribunales arbitrales.

Ojalá que este conjunto de propuestas pueda servir para replantear algunos temas y para insistir en otros en procura de una mejor Ley de Contrataciones del Estado.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nulidad del contrato en la nueva LCE

DE LUNES A LUNES

El artículo 59 del proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado estipula que después de perfeccionados los contratos la entidad puede declarar su nulidad en cinco casos. El primero de ellos es por haberse suscrito con un proveedor impedido de contratar. Según el artículo 30 están impedidos de contratar las autoridades, funcionarios, directores y servidores de confianza, los trabajadores de las empresas del Estado, las personas naturales y jurídicas que hubieren intervenido en el proceso de contratación y sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad, dentro de los alcances y por el tiempo que se precisa en la norma.

Igualmente están impedidas de contratar las personas jurídicas en las que aquellas personas naturales tuvieran o hubieren tenido una participación superior al treinta por ciento dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria así como aquellas que se hubieren desempeñado como asociados, miembros de sus consejos directivos o apoderados y representantes. Puede parecer excesivo no discernir entre quien actúa abiertamente de mala fe respecto de quien actúa o hubieren actuado de buena fe.

Asimismo, las personas jurídicas que cuyos integrantes han formado parte de otras sancionadas con inhabilitación o cuyos integrantes hayan sido inhabilitados, que simulan ser otra persona jurídica, que pertenecen a un mismo grupo económico, o sean proveedores inhabilitados, con multa impaga, condenados ante alguna autoridad nacional o extranjera competente por concusión, peculado, corrupción o delitos similares, que los hayan reconocido. También los deudores de reparaciones civiles y otros registros, sancionados por conductas anticompetitivas, no elegibles para ser contratadas en los organismos multilaterales y proveedores con contrato resuelto o declarado nulo por causa imputable a ellos. Quizás falte ser más preciso y no involucrar en una inhabilitación a quienes no tienen ninguna intervención ni ninguna información de la comisión de actos doloso.

El segundo caso para declarar la nulidad de un contrato se presenta cuando se verifique que durante el procedimiento de selección se hubiere presentado documentación falsa, adulterada o con información inexacta, previo descargo del contratista. El artículo 69 del proyecto incluye estas infracciones como causales de inhabilitación al incurrir en el ilícito por tres veces en un periodo de cuatro años pero esa penalidad solo puede disponerse al concluir el proceso sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. Ese requisito, sin embargo, no se exige para facultar a la entidad a declarar la nulidad del contrato. Solo debe evaluar lo que diga el proveedor en su defensa. Creo que la norma se apresura y adelanta un juicio que no cabe porque atenta contra el principio de la presunción de inocencia que la Constitución consagra.

El tercer supuesto que habilita la potestad de dejar sin efecto el contrato es que se haya suscrito el contrato a pesar de encontrarse en trámite un recurso de apelación. Este solo puede interponerse, según el artículo 61, después de otorgada la buena pro, de declarado desierto el procedimiento o de publicados los resultados de la adjudicación en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco. En tal eventualidad se debe declarar la nulidad del contrato y esperar lo que resuelvan el Tribunal o la entidad de que se trate en resguardo del debido proceso.

El cuarto caso se verifica cuando se haya suscrito el contrato prescindiendo del procedimiento de selección competitivo que corresponda, no se haya cumplido con las condiciones establecidas para no utilizarlo o con las condiciones establecidas para excluirse de la Ley. El artículo 44 recuerda que las entidades realizan procedimientos de selección competitivos para efectuar sus contrataciones, considerando entre otros elementos el objeto y el monto, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. Si no se convoca la licitación que deba hacerse y se adjudica el contrato pues hay que retroceder y proceder conforme a derecho, mientras más pronto sea mejor.

El quinto caso se configura cuando por sentencia consentida o ejecutoriada o por reconocimiento del contratista ante autoridad competente nacional o extranjera se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, haya pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión. En este último supuesto la nulidad se declara sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal a que hubiere lugar y que comprende a quienes hayan incurrido en él, sean los accionistas, socios o las empresas vinculadas al contratista así como cualquiera de sus directores, ejecutivos, empleados, asesores, representantes o agentes. Si hay sentencia consentida o ejecutoriada, es correcto. No es correcto si hay un reconocimiento ante alguna autoridad porque viola el debido proceso y la garantía que a todo justiciable asiste.

El mismo precepto indica que el instrumento que declara la nulidad determina, de ser pertinente, el inicio del deslinde de responsabilidades. Es importante señalar que aun cuando se compruebe un vicio de nulidad la entidad puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato, previo informes técnico y legal que sustenten esa necesidad sobre la base de un análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de la finalidad pública que lo anima y de los principios que rigen la Ley, sin perjuicio de las responsabilidades y de la obligación de deslindarlas. Cuanto un tribunal arbitral tenga que evaluar la nulidad del contrato considerará en primer lugar las causales previstas en la Ley y el Reglamento y en segundo lugar las causales reconocidas en el derecho nacional.

La posibilidad de continuar con la ejecución del contrato pese a comprobarse un vicio de nulidad es una alternativa que se inspira en el interés público. Depende de múltiples factores pero fundamentalmente de los resultados de ese análisis de costo y beneficio orientado al cumplimiento de su finalidad y de los principios que inspiran a la norma. Un contrato que está por empezar suscrito con un proveedor impedido, con quien haya presentado documentación falsa, adulterada o inexacta o que se haya adjudicado sin esperar el resultado de un recurso de apelación en trámite o prescindiendo del procedimiento que tenga que convocarse, puede dejarse sin efecto y corregir sobre la marcha. ¿Pero si ya está avanzado? ¿Se debe retroceder?

Quizás no sea necesario tomar una medida drástica que perjudica notoriamente el interés público y lo más recomendable sea continuar con la ejecución e iniciar los procesos para determinar la responsabilidad de quienes deliberada o inconscientemente omitieron las acciones y procedimientos que la norma exige.

Una obra que está avanzada y que se está ejecutando adecuadamente, dentro de sus plazos y con costos razonables ¿debería paralizarse al descubrirse que fue adjudicada en forma indebida o incurriendo en la comisión de algún delito? ¿Qué pasa si se verifica que la buena pro se otorgó a quien no le correspondía y que se adulteraron los resultados del procedimiento de selección? ¿Qué pasa si se comprueba que se le adjudicó el contrato a quien realmente ganó la licitación pero que se aseguró repartiendo algunas comisiones entre los funcionarios encargados de la evaluación de propuestas quienes calificaron con ese incentivo en el bolsillo? ¿Qué pasa si se demuestra que se hizo del trabajo quien realmente presentó la mejor oferta pero que entregó una donación a favor de los evaluadores que no alteraron sus puntuaciones?

Mi impresión es que se debe analizar cada situación. Si el resultado del procedimiento hubiera sido el mismo con acto ilícito o sin él es un caso distinto de aquél cuyo resultado hubiera sido distinto si es que no se hubiera incurrido en el acto ilícito. Este último supuesto desde luego es más grave que el otro pero ambos merecen investigarse y sancionar a los que resulten responsables con todo el peso de la ley. ¿Y el contrato? Creo que si se puede independizar el acto ilícito perpetrado durante la adjudicación respecto de la ejecución del contrato que puede desarrollarse dentro de sus cauces pues quizás no haya necesidad de declarar la nulidad, más aun cuando se ha comprobado que quienes dirigen los procedimientos de selección, tanto entre los proveedores como en las entidades, no son las mismas personas que dirigen la ejecución de los contratos.

En cualquier caso es muy probable que este supuesto sea el que inspira la opción que el proyecto ha recogido.

Modificaciones contractuales en el Proyecto de nueva LCE

 DE LUNES A LUNES

El artículo 53 del Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que actualmente se discute en el Congreso de la República establece, en su primer numeral, que los contratos regulados bajo su imperio pueden modificarse por acuerdo de las partes que los han suscrito, por disposición de la entidad o a solicitud del contratista, en todos los casos para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente.

El precepto engendra en su propio texto un contrasentido: Deja entrever que los contratos pueden modificarse por tres motivos. El primero es por acuerdo de las partes que supone la solicitud de una y la aceptación de la otra. El segundo es por haberlo así dispuesto la entidad, esto es, sin mediar ese acuerdo que es el motivo del primer caso. Y el tercero es por haberlo solicitado el contratista y se entiende aunque no lo diga, por haberlo aceptado la entidad con lo que se regresa nuevamente al primer caso. De la lectura más acuciosa de este numeral se puede colegir que las modificaciones sólo proceden si así lo dispone la entidad. Si la entidad no está de acuerdo en la modificación, solicitada por ejemplo por el contratista o sugerida por cualquier otro actor del proceso, simplemente no se aprueba.

Es obvio que ningún contrato se modifica si es que no hay acuerdo entre las partes. Si la entidad no acepta la solicitud de modificación que le formula el contratista, por cualquier razón, no hay modificación. Lo mismo debería decirse en el caso inverso. Si el contratista no acepta el planteamiento de modificación que le hace llegar la entidad, tampoco debería haber modificación. No lo dice la norma y podría decirse que tampoco se desprende de ella porque hay una referencia explícita a que la modificación también puede aprobarse por disponerlo así la entidad, esto es, sin recabar previamente el acuerdo del contratista o pese a la oposición de éste.

Hay argumentos que pretenden justificar esa posición pero creo que ha llegado el momento de sincerar los textos y de tratar de que éstos reflejen la realidad. Si el contratista no acepta una modificación pues ésta no debería ser incorporada por la fuerza al contrato. Todas las modificaciones deberían ser consensuadas, aprobadas de mutuo acuerdo. Si no hay acuerdo que la controversia vaya a junta de resolución de disputas o directamente a arbitraje pero que no sea una de las partes la que esté facultada a imponer su voluntad a contrapelo de lo que sostenga la otra.

En línea con lo expuesto el numeral 53.2 advierte que las modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato pues de lo contrario la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecer aquello que se hubiere deteriorado en aplicación del principio de equidad. Queda claro, por tanto, que no se puede forzar un cambio que pueda inclinar la balanza alejándola del punto medio sobre el que reposa la relación desde su inicio.

El proyecto, en el acápite siguiente, admite como supuestos de modificación del contrato a las prestaciones de más y de menos, esto es, adicionales y reducciones; ampliaciones de plazo y otros casos contemplados en el Reglamento o en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional que se incorporan a la norma.

A continuación el inciso 53.4 estipula que se pueden autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el 25 por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato, extremo este último que se repite desde muchos años atrás pero que resulta a todas luces innecesario por cuanto evidentemente si el caso no fuese ese, ni se solicitaría el adicional. El porcentaje también es innecesario porque con frecuencia y por diversos motivos se requieren mayores prestaciones y no es posible resolver los contratos y convocar nuevos procesos para ejecutar los saldos. Igualmente es innecesario fijar un tope para reducir bienes, servicios y consultorías. Si hay que disminuir prestaciones pues hay que acordarlas.

Tratándose de obras, los numerales que aparecen a continuación, facultan a la entidad a autorizar la ejecución y pago de prestaciones adicionales, en un primer tramo, hasta por el 15 por ciento del monto del contrato, siempre que cumplan naturalmente con las condiciones establecidas en el Reglamento y restándole los presupuestos deductivos “vinculados”, palabra clave esta última para no poder restar todas las deducciones sino solo aquellas que sean prácticamente de la misma partida o de partidas relacionadas entre sí.

En un segundo tramo, de manera excepcional se puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales de obra mayores al 15 por ciento y hasta un máximo del 50 por ciento del monto contratado, siempre que se cuenten con los recursos necesarios y con la autorización previa de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista conforme a las condiciones que fije el Reglamento.

La Contraloría cuenta con un plazo máximo de 15 días hábiles para emitir su pronunciamiento. En el Reglamento actual si vence el plazo sin que lo haga, la entidad está autorizada para disponer la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior del que por cierto no queda liberada. Si la Contraloría no pudiese emitir su pronunciamiento por requerir información complementaria, puede solicitarla a la entidad en una sola oportunidad dentro de los primeros cinco días del señalado plazo, el cual se interrumpe, por un máximo de 5 días hábiles previstos para cumplir con el requerimiento, y se reanuda al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación complementaria pedida.

Las prestaciones adicionales con carácter de emergencia constituyen una excepción en cuyo caso la autorización de la Contraloría se emite previa al pago y no previa a la ejecución en el entendido que no se puede esperar que esta se expida para proceder. Se ejecutan, se aprueban y luego se pagan.

El acápite 53.8 refiere que en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional para ejecución y consultoría de obras no son aplicables las restricciones a la aprobación de prestaciones adicionales previstas en los incisos precedentes. El trámite para aprobarlas se rige por lo dispuesto en los mismos contratos. Ello, no obstante, se agrega que las variaciones, que es otra manera de denominar a las prestaciones adicionales, no podrán exceder del 50 por ciento del monto pactado, conforme a las reglas que se recojan en el Reglamento. Exactamente como está estipulado para los otros contratos tanto en el proyecto como en la Ley vigente.

Este precepto empero constituye otra contradicción. Si se van a incorporar los contratos estandarizados pues el proceso debe ser integral. No se puede acoger una parte y desechar otra. Las variaciones no tienen más límite que la necesidad del proyecto. No debería haber adicionales o debería haber muy pocos adicionales en las obras de edificaciones cuyo diseño evalúa todo el terreno sobre el que se va a construir. Hay adicionales y en ocasiones muchos adicionales en las obras que se construyen a lo largo de un terreno muy extenso: en las carreteras, viaductos, líneas férreas y otras que atraviesan distancias considerables que no se pueden analizar en detalle y cuyas características y necesidades se calculan en base a ponderaciones. En las obras en que hay adicionales con frecuencia estos desbordan cualquier previsión y en la mayoría de los casos son superiores al 50 por ciento del monto original. El mismo porcentaje que el proyecto y la Ley actual estiman como máximo es el punto de partida en el resto del mundo según los promedios más difundidos.

En conclusión, en la Ley de Contrataciones del Estado no debería haber ningún límite para la ejecución de prestaciones adicionales más allá de la recomendación del supervisor y la aprobación de la entidad. Lo contrario, nos lleva a la resolución el contrato y a la paralización de la obra porque no se encontrará tan fácilmente a ningún valiente que se aventure a ejecutar el saldo de la obra y a asumir la responsabilidad por todo el conjunto. Así de simple.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

Una propuesta de cambio en cuatro numerales del artículo 53 del proyecto de nueva LCE

Dice:	Se sugiere que diga:
53.4 La Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios, consultorías u obras hasta por el mismo porcentaje.	53.4 La Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías por encima del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios, consultorías u obras de mutuo acuerdo con el contratista.
53.5 Tratándose de obras la Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales; hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento, restándole los presupuestos deductivos vinculados.	53.5 Tratándose de obras la Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales previa autorización del inspector o supervisor y siempre que cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento, restándole los presupuestos deductivos.
53.6	Eliminar
53.7	Eliminar
53.8 En el caso de consultorías de obras y obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, no son aplicables las disposiciones referidas a la aprobación de prestaciones adicionales previstas en el presente artículo, sino que se rigen por lo dispuesto en los propios contratos. Las variaciones a los contratos de obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional no podrán exceder el cincuenta por ciento (50%) del monto, conforme a las condiciones establecidas en el Reglamento.	53.6 Los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en los casos de ejecución y consultoría de obras se rigen por lo dispuesto en sus propias regulaciones. Las variaciones a los contratos de obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional pueden autorizarse siempre que cuenten con la aprobación previa del inspector o supervisor y que cumplan con las condiciones establecidas en el Reglamento.
53.9	Que siga igual
53.10 El Reglamento establece las condiciones para la autorización, ejecución y pago de las prestaciones adicionales de la supervisión de la obra.	5.10 Las prestaciones adicionales de los contratos de supervisión de obras pueden derivarse de los adicionales autorizados para la obra o de las variaciones en el plazo o en el ritmo de su ejecución.

 

El abuso en la formulación de observaciones en los estudios

DE LUNES A LUNES

En la parte relativa a la revisión de informes de los términos de referencia de un estudio definitivo se incluyen algunas estipulaciones que merecen analizarse con algún detalle. Hago la salvedad de que me comentan que estas disposiciones no son nuevas y que aparecen en otros documentos de otras convocatorias efectuadas con anterioridad. Ese hecho, sin embargo, no las convalida en la eventualidad de que no sean procedentes. No porque ya se hayan exigido en otros procesos anteriores se puede colegir que pueden seguir exigiéndose en los nuevos si es que se comprueba que no se ajustan al ordenamiento legal vigente.

Una primera cuestión que llama mi atención es aquella que preceptúa que si el consultor presenta informes o entregables, como se dice ahora, o absuelve observaciones sin la documentación completa, se tiene por no presentado el informe, el entregable o la absolución, corriéndose la fecha de presentación a aquella posterior en la que se admita el expediente y por tanto se lo entienda completo. ¿Quién determina si la documentación está completa o no? ¿La propia entidad ante quien se la presenta, sin duda? Parece obvio pero pone el mango de la sartén del lado de una parte dejando a la otra a merced de ésta.

Acto seguido se establece que la entidad revisará los informes dentro de los quince días calendario de haberse presentado la documentación completa, salvo que sea el informe inicial que incluye el cronograma del estudio, en cuyo caso el plazo se reduce a cinco días calendario, para luego comunicarle al consultor la conformidad o las observaciones que hubiere.  El consultor tendrá cinco días calendario para subsanar o aclarar las observaciones al informe inicial que incluye el cronograma del estudio y quince días calendario para los otros informes o entregables.

No hay ninguna indicación sobre la clase de observaciones que se pueden formular. Es natural que ellas tengan por objeto aclarar algún concepto que no aparece suficientemente explicado pero en modo alguno pueden pretender distorsionar o tergiversar la propuesta del consultor que precisamente es seleccionado a través de un procedimiento muy riguroso para que elabore el estudio en la forma que él lo estime pertinente sobre la base de sus sólidos conocimientos técnicos y de su amplia experiencia y trayectoria profesional.

Si por ventura no subsana las observaciones dentro de los plazos otorgados o no lo hiciese en forma satisfactoria y necesite períodos adicionales, se le aplicará la penalidad por mora desde el vencimiento del plazo. No se precisa hasta cuándo pero es de suponer que será hasta que presente la absolución y que ésta finalmente sea aceptada a satisfacción de la entidad. Eso podría admitirse si es que en efecto no hace la subsanación dentro de los plazos previstos. Pero si no lo hace en la forma como deliberadamente quisiera la entidad podría parecer un abuso. No se debe direccionar el estudio para que comprenda lo que quiere quien tiene a su cargo la revisión de los entregables. Para eso no se confía su elaboración a un tercero especializado.

Esta facultad punitiva no debería estar en manos de la entidad porque eso podría prestarse a una acción coercitiva destinada a obligar al consultor a hacer que el estudio refleje no su propuesta sino las ideas de los funcionarios que son los que deben aprobarla. Si se le ha encargado al consultor que elabore el estudio, lo debe hacer él, según su leal saber y entender. En otros países la revisión de estos informes se confía a un supervisor de estudios específicamente contratado a través de un concurso público para que controle la cabal elaboración de los diseños. Aquí también para algunos casos se emplea esta figura, seleccionando a un consultor particular para que haga esa función. Debería generalizarse esa práctica con lo que se liberaría al funcionario de tener que hacer una tarea que lo compromete y que habitualmente prefiere eludir.

Si un especialista del consultor no levanta dos observaciones vinculadas a su especialidad la entidad podrá solicitar el cambio del profesional. Otro abuso mayúsculo. El personal asignado a un servicio es evaluado de acuerdo a parámetros muy exigentes y no es posible imaginar que no pueda absolver una observación que se le formule. Menos aún se puede pensar que no pueda absolver dos. Pero me dicen que el caso es más frecuente de lo que uno podría creer porque los servidores públicos encargados de las revisiones se muestran reacios a aprobar los entregables habida cuenta de que ello puede ser interpretado como un acto de colusión en perjuicio de la entidad.

Se ha llegado al punto de que si no se cuestiona el informe que presenta un consultor se debe sospechar de quien lo evalúa. Las entidades se dedican a formular la mayor cantidad de observaciones a todo lo que reciben. De paso sus autoridades se evitan tener que aprobar los informes de sus consultores, en línea con la extendida práctica de no firmar nada para evitar el escrutinio de los órganos de control.

Si el consultor no levanta más de dos observaciones a los informes o entregables  en forma satisfactoria, la entidad puede solicitar el cambio de su Jefe de Proyecto. Peor aún. Quien dirige el servicio comprensiblemente tiene una trayectoria todavía más extensa que los demás miembros de su equipo. Que un profesional, muy probablemente sin experiencia en la especialidad que es materia del estudio, se permita reclamarle algunas aclaraciones puede aparecer como un despropósito pero es también usual en el medio por las mismas razones que empujan a los funcionarios a discrepar con las soluciones que plantean los expertos.

Por último si el consultor no obtiene la conformidad de la presentación del primer, segundo o tercer levantamiento de observaciones, se considera que ha incumplido sus obligaciones y por tanto se podrá iniciar el procedimiento de resolución del contrato. El reino de la arbitrariedad.

El consultor, por otra parte, deberá presentar las aclaraciones que la entidad le requiera así como incorporar al estudio las modificaciones que ellas puedan generar, referidas a temas abordados en algunos informes o entregables aun cuando cuenten con la conformidad emitida con anterioridad, con lo que se consagra además la posibilidad de regresar sobre cuestiones ya superadas y se deja sin efecto el principio de preclusión de etapas. Es el colmo.

Nadie ha advertido que el funcionario que obliga al consultor a introducir en el estudio modificaciones que no ha considerado o que estima perjudiciales al proyecto, debe asumir la responsabilidad por ese cambio. Si la instrucción está debidamente documentada no hay forma de evadir y de responder por los daños y perjuicios que ella puede ocasionar. No es posible responsabilizar al proyectista por las consecuencias que un cambio incorporado en el diseño por exigencia de la entidad. El solo hecho de que ello pueda comprobarse lo exonera al autor del diseño y lo libera de cualquier culpa. Si en adición a ello, por algún lado se encuentra alguna anotación que salva la responsabilidad del consultor, cuanto mejor. Pero no es de necesidad absoluta. Sabido es que el servidor público no admite esta clase de agregados.

Me resisto a creer que disposiciones como las señaladas se hayan introducido en términos de referencia con los que se han convocado varios procedimientos de selección y que los postores lo hayan admitido sin expresar su más enérgica protesta y sin exigir su eliminación. No hay tiempo que perder. Hay que retirarlas o de lo contrario ajustarlas a lo que en derecho corresponda siempre respetando el criterio profesional de los especialistas seleccionados para el desarrollo de esa tarea.

Ricardo Gandolfo Cortés

La especialidad de los árbitros

DE LUNES A LUNES

El artículo 66.4 del proyecto 5472/2022-PE de nueva Ley de Contrataciones del Estado que el Poder Ejecutivo ha enviado el Congreso de la República el 23 de junio y que en la actualidad se encuentra en trámite en la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, que preside el congresista César Revilla Villanueva, establece que el arbitraje se resuelve a través de un árbitro único o de un tribunal arbitral integrado por tres miembros, según lo que disponga el convenio arbitral o el reglamento aplicable. A falta de acuerdo o de existir dudas sobre lo que se haya convenido, el arbitraje será resuelto por un árbitro único a no ser que la complejidad o la cuantía de las controversias exijan la conformación de un tribunal arbitral.

El numeral 45.15 de la Ley 30225, actualmente vigente, estipula que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado. Conocimientos en esta última especialidad requieren los demás integrantes del tribunal arbitral que pueden no ser “expertos o profesionales en otras materias”, texto que deja abierta la posibilidad para que personas sin título profesional puedan conformar un tribunal arbitral siempre que sean expertos en alguna “materia”, precisión que contraviene el concepto doctrinario del arbitraje de derecho que ambos documentos, la Ley y el Proyecto, consagran y que supone que quienes imparten justicia son solo abogados, a diferencia del arbitraje de conciencia en el que quienes imparten justicia según su leal saber y entender pueden no serlo.

Al margen de la profesión que puedan tener o no los árbitros que siempre es un asunto de capital trascendencia por las consecuencias que generan sus decisiones, el proyecto felizmente no insiste en las especialidades que se han revelado totalmente intrascendentes y que sólo han servido, en un principio, para fomentar la proliferación de institutos y centros de enseñanza dedicados a impartir los famosos cursos hasta que el Texto Único Ordenado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado restringió su dictado reservándolo exclusivamente para las universidades, aunque sin agregar ninguna exigencia adicional con lo que, una vez aprobada esa modificación, todas las que pudieron se agenciaron la forma de organizarlos para atraer a sus aulas a un público ávido de las certificaciones que ellas expiden a menudo en alianza con esos mismos centros e institutos que se quedaron sin poder continuar en este negocio y que tienen el personal y toda la infraestructura necesaria.

La verdad es que la especialidad que es recomendable que tenga un árbitro es la que versa sobre la materia que está en conflicto y eso lo decide la parte que lo designa con el tino que debe exhibir. Si es un tema de hidrocarburos un buen árbitro será quien, incluso sin haber sido nunca árbitro y sin estar inscrito en ningún registro, conoce en detalle ese mundo y desde luego con el apoyo de una eficiente secretaría puede llevar adelante un proceso exitoso o integrar un tribunal que lo haga. Del mismo modo un buen árbitro será quien, estando inscrito o no el algún registro, ha tenido oportunidad de arbitrar en varios casos anteriores de esa especialidad que lo convierten en un árbitro experto en la cuestión en controversia.

Hace muy bien por tanto el proyecto de Ley del Poder Ejecutivo al eliminar no sólo el Registro Nacional de Árbitros sino también las especialidades que limitan el universo de profesionales hábiles para ser elegidos como árbitros y crean barreras probadamente innecesarias para el acceso a la administración de la justicia a través del arbitraje.

Ricardo Gandolfo Cortés

Una obra en su tiempo y sin adicionales con las normas nacionales

 En el 2012 el Perú obtuvo el compromiso del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial para celebrar en Lima la reunión anual de la Junta de Gobernadores que se debía realizar en octubre del año 2015. Para el efecto, el país debía contar con un Centro de Convenciones con capacidad para albergar a 10 mil personas entre otros requisitos. Desde que comenzaron estos cónclaves, probablemente por eso, sólo se habían realizado veinticuatro de ellos fuera de Washington. De esos veinticuatro solo dos se realizaron en Latinoamérica, uno en México en 1952 y el otro en Río de Janeiro en 1967.

El Estado firmó un convenio con la OIM, que es un organismo de las Naciones Unidas dedicado a administrar procesos de selección, para que convoque la licitación de la obra bajo la modalidad de fast track que permite la ejecución en tiempo acelerado tanto del diseño como de la construcción y para que convoque igualmente el concurso para seleccionar la respectiva supervisión.

La obra se construyó en un terreno de cerca de 11 mil metros cuadrados en el distrito de San Borja vecino a la nueva sede del Banco de la Nación, que se levantaba en paralelo y cuyas instalaciones inicialmente sirvieron de oficinas para las delegaciones del FMI y del BM así como de los 188 países que asistieron al evento.

El Centro de Convenciones tiene diez pisos, cuatro sótanos, un área construida de 87 mil metros cuadrados de los cuales 35 mil metros cuadrados corresponden a estacionamientos, 15 mil metros cuadrados para las 18 salas de diferentes tamaños y 5 mil metros cuadrados para la sala más grande para los plenos ubicada en el último nivel y con capacidad para 3 mil 500 personas cómodamente sentadas. El resto de áreas estaban dedicadas a oficinas administrativas, circulación y zonas de servicios. El edificio tiene 25 escaleras mecánicas, 12 ascensores y dos montacargas.

Los trabajos empezaron en marzo del 2014 y se terminaron a comienzos de setiembre del 2015, faltando un mes para la inauguración del certamen, tal como estuvo programado desde el principio. Merece destacarse que la obra no tuvo ningún adicional al monto inicialmente contratado, con la única excepción de un equipamiento especial de seguimiento a los altos funcionarios internacionales desde su llegada al país hasta su salida a través de un software solicitado por el ministerio de Economía y Finanzas en atención a los requerimientos de última hora de las autoridades del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional. Ese equipamiento especial tuvo un costo de 800 mil soles que representó el 0.17 por ciento del monto total de la obra pero que, por cierto, no estuvo previsto originalmente, razón por la que ni siquiera debería cargarse a sus costos de construcción.

Cumpliendo con la solicitud de la Junta de Gobernadores se hizo una entrega parcial de la obra antes del inicio de las primeras reuniones para el ingreso de los proveedores y subcontratistas internacionales que debían instalar los accesorios y servicios colaterales propios del certamen, con cargo a devolverla una vez culminado el evento para que el contratista encargado de su ejecución pueda levantar las observaciones que se habían formulado, que desde luego eran muy menores al punto que no afectaron el desarrollo de las reuniones ni tampoco han afectado a ninguno de los más de mil eventos que se han realizado con posterioridad en sus instalaciones las que por cierto nunca fueron devueltas conforme al compromiso adquirido.

El evento fue todo un éxito con una asistencia de 15 mil personas en representación de las más importantes instituciones financieras de todo el mundo. Vinieron la directora general del FMI Christine Lagarde y el presidente del BM Jim Yong Kim así como los ministros de Economía y presidentes de los Bancos Centrales de todas las naciones invitadas. La delegación peruana estuvo presidida por Alonso Segura, ministro de Economía y Finanzas de entonces, y por Julio Velarde, presidente del BCR.

El Centro de Convenciones de Lima es la obra de infraestructura que más galardones ha recibido a nivel mundial por su diseño, construcción, equipamiento y funcionalidad. Los premios que ha ganado ubicado en el primer lugar son el Architecture Masterprize 2019 en la categoría de Arquitectura Institucional, que califica la excelencia e innovación del diseño, en competición con 65 países; el American Architecture Prize 2017 en la categoría de Diseño Arquitectónico, en competición con 68 países; y el International Congress and Convention Association (ICCA) en el 2016. Ha sido finalista en el World Architecture Festival 2017 en la categoría de Mixed-Use, en competición con 60 países; en el WAN 2017 en dos categorías Civic Buildigs y Concrete in Architecture, en competición con 1500 proyectos; en el Archmarathon 2017 en la categoría Arte y Cultura en competición con 42 proyectos; y en el FAD 2017 en la categoría Artes y Diseño, en competición con 463 obras.

Igualmente ha obtenido reconocimientos de la Cámara de Comercio Peruano-Canadiense en el 2015 por su excelente infraestructura; y en el año 2017 en los Estados Unidos como importante destino de reuniones internacionales como lo reportó el Mincetur. El Centro de Convenciones de Lima es el más grande de América del Sur. Hasta antes de su construcción las grandes cumbres en el Perú tenían que realizarse en hoteles, en el Jockey Plaza o en el Museo de la Nación. Para la COP 20, que es el órgano ejecutivo de la Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático, que se reunió en Lima los primeros días de diciembre del 2014, se tuvo que habilitar un área de 90 mil metros cuadrados en el Cuartel General del Ejército a efectos de albergar a 12 mil visitantes.

En los diez años anteriores a su inauguración el Perú había gastado más de 150 millones de dólares en montar y desmontar escenarios para recibir mega eventos internacionales, según Carlos Canales, presidente de una asociación que promueve a Lima como destino de reuniones. El año pasado, el ministro de Comercio Exterior y Turismo declaró que este segmento de turismo de reuniones podría generarle al país ingresos superiores a los 42 millones de soles anuales, en alusión a los 35 congresos y eventos con 17 mil participantes, confirmados para el 2022. Este año la cifra debe ser mucho mayor.

Todo ello demuestra que es perfectamente posible ejecutar obras públicas dentro del marco de la legislación nacional, en permanente actualización, sin tener que recurrir a experimentos ni fórmulas que eluden la acción de los organismos supervisores o de la Contraloría General de la República. Y lo que es todavía más importante, cumpliendo milimétricamente con los plazos establecidos y sin recurrir a ningún adicional.

La resolución del contrato sin observar el debido proceso no acarrea sanción alguna

DE LUNES A LUNES

La Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado ha resuelto que no cabe imponer sanción a los integrantes de un consorcio por su presunta responsabilidad al haber ocasionado que la entidad les resuelva su contrato derivado de un procedimiento especial a propósito de la infracción tipificada en el literal f) del artículo 50.1 del Texto Único Ordenado de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 082-2019-EF.

La Municipalidad Provincial de Otuzco hizo la convocatoria para seleccionar a un supervisor de la obra de Mejoramiento y Rehabilitación de un Camino Vecinal, al amparo de lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley 30556, aprobado por el Decreto Supremo 071-2018-PCM, que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a los desastres y que crea la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios. Supletoriamente rige la LCE y su Reglamento, aprobado este último por el Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF.

Se le otorgó la buena pro a un consorcio, se suscribió el contrato y sobrevino la pandemia. Concluida ésta mediante un informe legal se sugiere resolver el contrato por acumulación del monto máximo de penalidad por mora. Con Resolución de Alcaldía se resuelve el contrato. Mediante un nuevo informe la Municipalidad le solicita al Tribunal de Contrataciones del Estado la aplicación de la sanción que corresponda.

Antes de iniciarse el procedimiento sancionador se requirió a la entidad para que, en un plazo de diez días hábiles, remita copia de la carta notarial, debidamente recibida y diligenciada mediante la cual se le comunicó al contratista la resolución de su contrato. La notificación se hizo bajo responsabilidad y bajo apercibimiento de resolverse con la documentación que obra en autos, comunicándose igualmente con el Órgano de Control Institucional para que en el marco de sus atribuciones coadyuve en el envío de la documentación solicitada.

La imputación que se formula es la presunta responsabilidad al haber ocasionado que la entidad resuelva el contrato, siempre que la resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, en el marco del procedimiento de selección, infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 de la LCE, como queda dicho.

El consorcio señaló, dentro del plazo concedido para formular sus descargos, que luego de tomar conocimiento de la resolución del contrato invitó a conciliar a la entidad continuando con la prestación del servicio de supervisión en línea con los acuerdos adoptados, llegándose a la recepción de la obra y procediéndose a la respectiva liquidación.

Aduce que hubo informalidad en la comunicación de la supuesta resolución del contrato de la que recién tomó conocimiento cuando ya se había informado al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado del supuesto incumplimiento, lo que determina que el procedimiento de sanción debe ser nulo.

Más adelante la entidad responde al requerimiento formulado respecto a la carta notarial de resolución, apersonándose igualmente uno de los consorciados al proceso. La Sala recuerda que el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo 004-2019-JUS, y modificado por las Leyes 31465 y 31603, establece que la potestad sancionadora de todas las entidades se rige por las disposiciones vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables para el administrado.

La indicada referencia conduce al TUO de la Ley 30225 y a su Reglamento por ser las normas vigentes al momento en que se habría producido el hecho infractor, esto es, la resolución del contrato. Ello, no obstante, el Tribunal admite que el TUO de la Ley 30556 contiene una previsión respecto a la potestad sancionadora en el marco de los procedimientos especiales convocados bajo dicha normativa al precisar que, si bien las infracciones reguladas en la Ley 30225 son aplicables a los proveedores, participantes, postores, contratistas y subcontratistas comprendidos en la Ley 30556, también destaca que la Ley 30225 y su Reglamento tienen carácter supletorio respecto de la Ley 30556, habida cuenta de que en todo lo no regulado y siempre que no contravenga lo dispuesto en esta última norma y su Reglamento, rigen la LCE y su Reglamento.

La infracción que se le imputa al contratista está tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del TUO de la LCE y es aquella en cuya virtud el contratista ocasiona que la entidad le resuelva el contrato, “siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”. El colegiado, por tanto, requiere dos requisitos, que se acredite que el contrato haya sido resuelto y que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.

Respecto del primer requisito, el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva su continuación, por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el Reglamento o por hecho sobreviniente a su perfeccionamiento que no sea imputable a alguna de las partes. Cuando se resuelve por causa imputable a alguna de las partes se debe resarcir los daños y perjuicios.

El numeral 63.2 del Reglamento para la Reconstrucción con Cambios señala, a su turno, que la entidad puede resolver el contrato cuando el contratista incumpla injustificadamente sus obligaciones pese a haber sido requerido para ello, haya llegado a acumular el monto máximo de penalidad por mora o de otras penalidades, paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación pese a haber sido requerido para evitarlo, y, haya falseado la información consignada en la declaración jurada que el mismo Reglamento exige.

El numeral 63.3 dispone que tratándose de bienes y servicios si alguna de las partes incumple sus obligaciones la otra debe requerir mediante correo electrónico que las ejecute en un plazo no mayor a tres días bajo apercibimiento de resolver el contrato. En obras el plazo puede ser mayor, pero en ningún caso mayor a diez días. Si se resuelve el contrato debe comunicárselo al contratista mediante carta notarial.

En cuanto al segundo requisito, es necesario verificar si la resolución del contrato ha quedado consentida por no haber iniciado el contratista, dentro del plazo legal de treinta días hábiles, los mecanismos de solución de controversias previstos en el artículo 182 del Reglamento.

En el Acuerdo de Sala Plena 002-2022/TCE se estableció, como requisito para que proceda la sanción, que no corresponde evaluar la decisión de la entidad de resolver el contrato, que podrá constituir un elemento necesario para determinar la responsabilidad administrativa, sino verificar si ella ha quedado consentida o si ha quedado firme si es que se hubiera sometido a los medios de solución de controversias.

Según la Sala, fluye de los antecedentes que la entidad dispuso la resolución del contrato por la causal de acumulación del monto máximo de penalidad por mora, comprobándose sin embargo que esa resolución no cuenta con la certificación notarial de su diligenciamiento, reiteradamente requerido por el Tribunal. La entidad comunicó que la resolución fue notificada directamente al representante legal del consorcio pero no por conducto notarial, evidenciándose a juicio del colegiado que no se siguió el procedimiento de resolución contractual previsto en la normativa de contratación pública.

Al no haberse cumplido el primer presupuesto para la configuración del tipo infractor materia de análisis no corresponde avocarse a la evaluación del segundo presupuesto, esto es, el consentimiento o firmeza de la resolución contractual.

El Tribunal subraya que para que la infracción imputada se configure es una condición ineludible que la resolución del contrato efectuado por la entidad se realice conforme al procedimiento establecido. Tanto es así que aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos manifiestos si la entidad no ha resuelto observando las normas y el debido procedimiento, la conducta no puede ser sancionada, asumiendo la entidad exclusiva responsabilidad, no siendo posible, por tanto, determinar la responsabilidad que a su vez le habría correspondido al contratista, con lo que da por terminado el caso.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

Una propuesta de modificación del artículo 63.4 del Proyecto de Ley 5472/2022-PE

 

Dice:	Debe decir:	Comentario:
“63.4 Para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia en el ámbito de aplicación de la presente Ley, se requiere formar parte de las nóminas de una Institución Arbitral o Centro de Resolución de Disputas que se encuentre en el Listado que administra el OSCE, así como cumplir las cualificaciones que se establezca en el Reglamento.”	“63.4 Para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia en el ámbito de aplicación de la presente Ley, se requiere formar parte de las nóminas de una Institución Arbitral o Centro de Resolución de Disputas que se encuentre en el Listado que administra el OSCE o ser confirmado por la respectiva Institución Arbitral o Centro de Resolución de Disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas.”	Si el árbitro o el adjudicador forma parte de una institución o centro que se encuentra en el Listado que administra el OSCE quiere decir que esa institución y ese centro ya se acreditaron y se verificó que cumplen con los requisitos necesarios para organizar arbitrajes y para que sus árbitros se desempeñen como tales en materia de contratación pública. No hay necesidad de crear más filtros porque eso va a burocratizar el proceso y va a impedir el acceso de más profesionales serios a la función arbitral. Hay que agregar más bien la posibilidad de que los profesionales que no forman parte de las nóminas de instituciones y centros puedan desempeñarse como árbitros y adjudicadores si es que son confirmados por esos centros e instituciones, como sucede en muchos países.

Atraer al arbitraje a profesionales con trayectoria

DE LUNES A LUNES

Los árbitros inscritos en el Registro Nacional que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que no están inscritos en los principales centros de arbitraje, tienen otros intereses, por decirlo de alguna manera, totalmente distintos de aquellos que están inscritos en los principales centros y que no están inscritos en el RNA.

Los primeros, sobrevivientes del retiro masivo de árbitros puesto en práctica el último 30 de junio así como los incorporados con posterioridad a esa fecha, tienen el comprensible deseo de que se mantenga el régimen vigente que obliga a las entidades a designar árbitros inscritos en el RNA y a los centros a elegir residualmente como presidentes de los tribunales también del Registro Nacional cuando los árbitros designados por las partes no acuerden ellos mismos la elección de quien conduzca al colegiado.

Los segundos, no inscritos en el RNA por haber sido retirados, porque nunca estuvieron inscritos o por cualquier otra razón, prefieren que el sistema se modifique en línea con lo que propone el Proyecto de Ley 5472/2022-PE que elimina el Registro Nacional y que estipula que para desempeñarse como árbitro se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral que se encuentre en el listado que administrará el OSCE, para cuyo efecto unos y otros tendrán que cumplir los requisitos que el Reglamento de la nueva Ley establezca.

Esta opción abre paso a su vez a dos alternativas: Una primera sería la de permitir que se desempeñen como árbitros en materia de contratación pública aquellos profesionales inscritos en alguna relación especial de los centros acreditados, según sus propias regulaciones. Una segunda alternativa sería la de permitir que se desempeñen como árbitros en materia de contratación pública aquellos profesionales inscritos en los centros que además cumplan con las exigencias que el propio Reglamento establezca para ellos.

Mi opinión es que esta segunda opción es más restrictiva y que la primera ofrece una mayor apertura a favor de una mejor oferta para que tanto entidades como contratistas puedan seleccionar a sus árbitros de un abanico más amplio de profesionales sin correr ningún riesgo de elegir a quienes no hayan superado algún filtro importante, en el marco del insistente reclamo de procuradores y abogados del Estado para que puedan designar árbitros de experiencia no necesariamente inscritos en el RNA, tal como pueden hacerlo hoy los particulares.

Cualquiera que sea la opción por la que se incline la nueva Ley me parece que lo ideal, como lo vengo sosteniendo desde hace años, es abrir la posibilidad para que ambas partes puedan elegir a profesionales serios y honestos con toda libertad. No está bien que se seleccione sin ningún criterio, menos aún que lo hagan así los funcionarios públicos. Si lo hacen los contratistas, que pertenecen al sector privado, allá ellos. Ponen en riesgo su inversión y sus proyecciones. No los del Estado, que somos todos.

Ese principio está detrás del modelo de la Ley. El proyecto no lo suscribe y se preocupa de que todos los árbitros y no sólo aquel que designan las entidades hayan pasado por algún filtro antes de su nombramiento. Esa pretensión puede armonizar con una fórmula en cuya virtud puedan actuar como árbitros en contratación pública, en la actualidad, quienes sin estar inscritos en el RNA son designados por alguna parte y un consejo de un centro acreditado o alguna instancia del OSCE aprueba su participación. Y, más adelante, en el marco de la nueva Ley, quienes sin estar inscritos en algún centro acreditado son autorizados por la respectiva corte de esa misma institución arbitral.

La fórmula es la que se aplica en los principales centros del mundo, como en la Cámara de Comercio de París que es la institución más prestigiosa, y en los centros de la Cámara de Comercio de Lima y la Pontifica Universidad Católica del Perú que han abierto sus puertas a diversos profesionales no registrados en sus listas con el objeto de ofrecer esa mayor diversidad que se reclama.

No escapa a este análisis el hecho cierto de que en el sistema vigente si la entidad no designa al árbitro a que tiene derecho y debe hacerlo de manera residual el centro de arbitraje que administra el proceso, ese centro ya no tiene la obligación de seleccionar a un árbitro inscrito en el RNA. Basta con que esté inscrito en su propia nómina, según lo indicado claramente en la Opinión 084-2021/DTN cuya conclusión confirma que “tratándose de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Árbitros; a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe encontrarse inscrito en dicho registro.”

En este escenario, el árbitro designado por la entidad ya no es del RNA, que constituye un filtro, sino solo del respectivo centro que para admitirlo ha aplicado otro filtro. La nueva Ley podría asimilar este temperamento para que el presidente del tribunal elegido residualmente tampoco tenga que pasar por un doble e innecesario filtro que perjudica una mejor elección dentro de una baraja más amplia.

Lo importante es dotar a las entidades de la posibilidad de elegir árbitros de experiencia y con recorrido en estos menesteres no para que defiendan los intereses del Estado, porque para eso no se selecciona a un árbitro, sino para que actúen correctamente, poniendo todos sus conocimientos y trayectoria al servicio de la administración de justicia. Los procuradores y abogados del sector público aducen, con razón, que el régimen vigente les impide designar a quienes creen que estarían en mejores condiciones de entender y resolver grandes problemas que se dilucidan en la vía arbitral. Estiman que se encuentran en una situación de indefensión, como se dice ahora, que no se soluciona incrementando el número de árbitros sino abriendo la posibilidad de que puedan ser elegidos otros distintos de los que están inscritos en el Registro Nacional de Árbitros.

La solución no es invitar a los centros a los profesionales que se van incorporando al RNA porque eso crea un artificio que aumenta la cantidad pero no la experiencia y lo que se puede advertir en los litigios que llegan a arbitraje es que las partes buscan que quienes les administren justicia sean profesionales curtidos en el oficio. A medida que más complicada y grande se torna la controversia y los montos en disputa vayan multiplicándose en esa misma medida crece la exigencia de mayor experiencia de los árbitros que la resolverán.

Abundan los casos de profesionales que se desempeñan en distintas actividades pero que tienen conocimientos importantes sobre diversas materias que podrían contribuir a solucionar múltiples controversias. No quieren ser árbitros ni quieren, por tanto, inscribirse en ningún registro. Pero eventualmente podrían ser convencidos para integrar algún tribunal y colaborar con su trayectoria y su prestigio a solucionar conflictos particularmente complejos. ¿Por qué privarle al país del concurso de estos profesionales tan valiosos? ¿Por qué no crear incentivos para que acepten administrar justicia desde el sector privado en lugar de levantar obstáculos para ello?

Tampoco somos un país pródigo en excelentes profesionales como para desechar la invalorable ayuda que pueden ofrecer algunos en determinadas disciplinas. Abramos las puertas del arbitraje y no las cerremos. Quienes tienen experiencia que puedan arbitrar sin mayor requisito que la designación de alguna parte, con cargo a que por de pronto si es una entidad la que elige, que a través de un trámite sumario el árbitro seleccionado sea incorporado al RNA para cumplir con el mandato de la LCE. Quienes no tienen experiencia pero quieren arbitrar que también puedan ser admitidos en el RNA de acuerdo a los procedimientos establecidos. Pero que nadie se quede afuera y que más bien se trate de incorporar y atraer cada vez a más profesionales con trayectoria a este mundo apasionante del arbitraje. El resultado será beneficioso para todos.

Ricardo Gandolfo Cortés