Nuevos vientos en el OECE

Con la designación de Kitty Trinidad Guerrero como nueva integrante del Consejo Directivo del OECE, formalizada el último sábado, se abre la posibilidad para que este organismo, presidido desde comienzos de mes por Karla Gaviño Masías, adopte las medidas indispensables para reorientar sus fines. La nueva administración muy rápidamente ya había emitido señales inequívocas respecto de sus objetivos que ahora podrá concretar, como el nombramiento de Jackson Gallardo como nuevo director del REGAJU. PROPUESTA saluda y le desea éxitos al OECE, a su presidenta y a su equipo.

La incidencia de la ampliación de plazo en el cronograma de ejecución de obra

DE LUNES A LUNES

Si el hecho que genera una ampliación de plazo en una obra pública se inicia bajo el imperio de un cronograma y concluye con otro, ¿la solicitud se examina bajo los términos del primer cronograma o bajo los términos del último cronograma, considerando además que pudo haber otros cronogramas intermedios?

Como regla general, la ampliación de plazo debe evaluarse con relación al cronograma vigente durante el período en que el hecho generador produjo la afectación efectiva de la ruta crítica y no únicamente con el primer cronograma ni necesariamente con el último. Cuando el hecho generador atraviesa varios cronogramas aprobados, el análisis debe ser integral. La ruta crítica es el período clave del proyecto que, si se afecta por cualquier circunstancia, acarrea el atraso de toda la obra y obliga a aprobar una ampliación de plazo.

En el régimen peruano de contratación pública el objeto de la ampliación de plazo es restablecer el plazo contractual afectado por una causa no imputable al contratista. El elemento central no es el cronograma en sí mismo, sino la incidencia real del evento sobre la ejecución de la obra y sobre la ruta crítica vigente en cada momento.

El cronograma no es un elemento estático. En una obra pueden aprobarse diversos cronogramas: el cronograma contractual inicial, los cronogramas actualizados por ampliaciones anteriores, los cronogramas reformulados por suspensiones y los cronogramas acelerados o reprogramados. Cada uno sustituye al anterior para efectos de la programación futura de la obra. Por ello, si un hecho generador comienza durante la vigencia de un primer cronograma, continúa durante la vigencia de un segundo cronograma y culmina durante la vigencia de un tercer cronograma, sería incorrecto limitar el análisis exclusivamente al primer cronograma, pues ello ignoraría la programación que pasó a regir válidamente durante la ejecución del mismo evento.

Lo relevante es identificar cuándo existió la afectación de la ruta crítica. Por tanto, la pregunta no debe apuntar a develar con qué cronograma se resuelve la solicitud de ampliación de plazo sino qué cronograma o qué cronogramas estuvieron vigentes cuando el hecho que generó la ampliación de plazo afectó la ruta crítica.

Supóngase que la entidad demora la aprobación de los planos de una estructura. Mientras la actividad afectada conserva holgura dentro de la programación original, el retraso no repercute sobre la ruta crítica. Posteriormente se aprueba un nuevo cronograma y, como consecuencia de la reprogramación de los trabajos, esa misma actividad pasa a integrar la ruta crítica. A partir de ese momento la demora comienza a generar un atraso efectivo en la culminación de la obra. En este supuesto, aunque el hecho generador se inició durante la vigencia del primer cronograma, la afectación jurídicamente relevante aparece recién bajo el imperio del segundo cronograma.

Del mismo modo puede suceder exactamente lo contrario. Que el evento afecte la ruta crítica desde el primer cronograma y, más bien, deje de hacerlo después de una reprogramación. En tal caso, la incidencia posterior podría desaparecer o reducirse. En una paralización ocasionada por la falta de entrega de un frente de trabajo. Durante quince días esa circunstancia afecta directamente la ruta crítica. Sin embargo, con posterioridad se aprueba un nuevo cronograma que incorpora frentes adicionales y permite ejecutar simultáneamente otras partidas, absorbiendo completamente el retraso inicial. En ese caso, la ampliación de plazo solo debería comprender el período durante el cual existió una afectación efectiva de la ruta crítica, sin extenderse automáticamente al resto del tiempo durante el cual subsistió el hecho generador.

Si existen varios cronogramas, el análisis debe ser continuo. Desde un punto de vista técnico, debería reconstruirse la evolución de la programación considerando el cronograma vigente al iniciarse el evento, las modificaciones posteriores, el traslado de actividades, los cambios en la ruta crítica y la fecha de desaparición del impedimento o la fecha en la que éste concluye. Puede incluso ocurrir que un mismo evento atraviese tres cronogramas sucesivos. Así, una interferencia originada por la falta de liberación de terrenos puede iniciarse bajo el primer cronograma, continuar durante la vigencia del segundo cronograma y concluir recién cuando esté en vigor el tercer cronograma. Durante el primer cronograma la actividad afectada puede no formar parte de la ruta crítica; durante el segundo puede convertirse en crítica debido a la reprogramación de otras partidas; y durante el tercero puede dejar nuevamente de ser crítica gracias a la incorporación de recursos adicionales. En semejante escenario resultaría técnicamente incorrecto escoger únicamente uno de los cronogramas, pues la incidencia del mismo hecho varía conforme evoluciona la programación de la obra.

En tal hipótesis, la administración y el tribunal arbitral, si el reclamo escaló hasta esa instancia, deberían analizar cómo evolucionó la programación, si la causa continuó afectando la ruta crítica y durante qué período produjo un atraso efectivo. No existe fundamento técnico para escoger arbitrariamente el primer o el último cronograma. La finalidad de la ampliación impide utilizar únicamente el último cronograma. Tampoco sería correcto sostener que siempre debe utilizarse el cronograma vigente al finalizar el evento. Ello podría generar resultados artificiales.

Piénsese, por ejemplo, en una obra cuya ruta crítica permanece paralizada durante sesenta días porque la entidad no entrega oportunamente un terreno indispensable para ejecutar una estructura principal. Durante ese período el contratista no puede desarrollar la actividad crítica y el plazo contractual se retrasa efectivamente. Con posterioridad se aprueba un cronograma actualizado que redistribuye recursos, incorpora nuevos frentes de trabajo y logra recuperar veinte días del atraso mediante la ejecución simultánea de otras partidas. Si el análisis se efectuara únicamente con el último cronograma, podría concluirse equivocadamente que la afectación fue de solo cuarenta días, cuando en realidad durante dos meses la obra estuvo objetivamente impedida de avanzar por una causa no imputable al contratista. El análisis integral permite identificar el verdadero impacto que tuvo el hecho generador sobre el plazo contractual.

Si durante tres meses el evento paralizó completamente la ruta crítica y posteriormente se aprobó un cronograma actualizado que absorbió parcialmente dicho retraso, no es posible utilizar para resolver la ampliación de plazo solicitada solo el último cronograma porque podría perderse parte de la afectación realmente sufrida.

Aunque cada caso depende de sus circunstancias y no existe una regla legal expresa que responda literalmente a la hipótesis planteada, la práctica arbitral peruana ha tendido a privilegiar los principios de la realidad de la ejecución de la obra, de la incidencia efectiva sobre la ruta crítica, de la causalidad entre el evento y el atraso y de la programación vigente durante cada período de ejecución.

En otras palabras, el cronograma constituye un medio probatorio y de planificación, pero no el objeto mismo de la controversia. Cuando un hecho que genera una ampliación de plazo se desarrolla a través de varios cronogramas sucesivos válidamente aprobados, la solicitud no debe resolverse exclusivamente con el primer cronograma ni únicamente con el último. Debe efectuarse un análisis dinámico utilizando el cronograma vigente en cada etapa del evento, determinando cómo evolucionó la ruta crítica y durante qué períodos el mismo hecho produjo una afectación efectiva del plazo contractual. Solo si el evento produjo toda su incidencia antes de aprobarse el nuevo cronograma tendría sentido que el análisis descansara íntegramente en el primero.

Esta cuestión tiene además una derivación muy interesante: si un cronograma posterior convalida o absorbe retrasos anteriores, surge el debate sobre si el contratista conserva el derecho a reclamar la ampliación por el período previo o si la aprobación del nuevo cronograma implica una renuncia o novación de la programación anterior.

Para evitar una mayor paralización de la obra, el contratista acepta un cronograma actualizado elaborado por la entidad y continúa ejecutando los trabajos conforme a esa nueva programación. Meses después presenta una solicitud de ampliación de plazo por el retraso que originó la reprogramación. La entidad sostiene que, al haber aceptado el nuevo cronograma, el contratista renunció implícitamente a cualquier reclamación anterior. Sin embargo, esa conclusión no resulta necesariamente correcta. El cronograma actualizado organiza la ejecución futura de la obra, pero no constituye, por sí mismo, una transacción, una novación ni una renuncia automática a los derechos derivados del hecho que motivó la reprogramación. La simple aprobación de un cronograma actualizado no extingue por sí misma el derecho a la ampliación, salvo que exista una manifestación expresa e inequívoca de aceptación de la reprogramación con efectos de renuncia, pues el cronograma es un instrumento de ejecución y no un mecanismo automático de extinción de derechos.

Un ejemplo permite apreciar mejor esta conclusión. Si la entidad aprueba una reprogramación para superar una interferencia temporal y ambas partes continúan con la ejecución de la obra, ello no significa que el contratista haya desistido de la ampliación de plazo derivada de esa interferencia. Colegir lo contrario supondría convertir un instrumento de planificación en un mecanismo de renuncia tácita de derechos, deducción que no encuentra respaldo ni en la finalidad de los cronogramas de obra ni en los principios que gobiernan la contratación pública.

En definitiva, la solución no consiste en elegir entre el primer o el último cronograma, sino en reconstruir la evolución de la programación de la obra para determinar cuándo el hecho generador incidió efectivamente sobre la ruta crítica. El cronograma aplicable será, en cada etapa, el que se encontraba vigente cuando esa afectación se produjo. Solo un análisis dinámico de la programación permite restituir con precisión el plazo contractual realmente afectado y preservar el equilibrio económico del contrato.

Ricardo Gandolfo Cortés

Cuando importamos modelos y no utilizamos lo que tenemos

A PROPÓSITO DE LOS CONVENIOS GOBIERNO A GOBIERNO

DE LUNES A LUNES

Hace unos días se difundió un informe de auditoría de la Contraloría General de la República que reportaba que treinta y dos proyectos de infraestructura contratados bajo la modalidad de Gobierno a Gobierno registraron fuertes incrementos en sus costos y extensos retrasos en su ejecución. Todos ellos estaban destinados a la reposición y prevención de daños ocasionados por el Fenómeno El Niño Costero que al 31 de diciembre del 2025 no alcanzaron los niveles de economía y eficacia previstos en los contratos NEC que se suscribieron para esos efectos en los últimos cinco años. Terminaron demandando una inversión de 2,020 millones de soles pese a que el monto inicial ascendía a 843 millones de soles.

La historia es conocida. Durante los últimos años, los contratos Gobierno a Gobierno fueron presentados en el Perú como la gran solución frente a los problemas históricos de la contratación pública. La explicación parecía sencilla. El Estado peruano no podía ejecutar grandes proyectos porque su sistema de contratación era lento, burocrático y plagado de controversias. A fuerza de repetir la sentencia, ella adquirió una verosimilitud que en realidad no tenía. La respuesta a esa narrativa perversa, entonces, consistió en acudir a gobiernos extranjeros con alguna supuesta experiencia internacional, incorporar oficinas de gestión de proyectos (PMO), utilizar contratos modernos como los NEC y replicar modelos que habían demostrado o quisieron hacer creer que habían demostrado resultados exitosos en otros países. La promesa fue ambiciosa. Se ofrecían obras más rápidas, mejor administradas, con menores riesgos de corrupción y con una gestión más profesional.

Al final se comprobó que solo aquí se mantenían estos modelos casi colonialistas que llegaron al extremo de marginar por completo a las empresas y a los profesionales peruanos de todo proyecto medianamente importante, ignorando que prácticamente toda la infraestructura nacional había sido diseñada, construida y supervisada por los peruanos. En algunas iniciativas se convocaba a profesionales y firmas nacionales para que se desempeñen como subcontratistas de tercera línea o para que se enrolen como parte del personal de tropa de las compañías foráneas, con remuneraciones por cierto que muy por debajo de las que cobraban ellas mismas por sus propios profesionales.

Los resultados conocidos recientemente obligaron a revisar seriamente esa narrativa de que lo de fuera era mucho mejor. El informe de la Contraloría sobre nada menos que treinta y dos obras ejecutadas bajo esquemas de Gobierno a Gobierno, como queda dicho, revela incrementos significativos y alarmantes de costos y plazos. Obras que fueron presentadas como una alternativa superior terminaron enfrentando uno de los problemas más recurrentes de la infraestructura pública peruana pero de la peor manera posible. Los proyectos costaron mucho más y demoraron mucho más de lo que hubieran costado y demorado con las normas nacionales. La conclusión que surge es inevitable. Los contratos Gobierno a Gobierno no cumplieron la promesa con la que fueron introducidos.

El principal problema del modelo G2G fue partir de un diagnóstico incompleto. Se asumió que la supuesta deficiencia de la contratación pública peruana era principalmente un problema de reglas. Por ello, se buscó reemplazar las normas nacionales por normas internacionales. Pero la experiencia se encargó de poner en evidencia que el problema nunca fue ese. El verdadero problema estuvo —y continúa estando— en la capacidad del Estado para planificar adecuadamente sus inversiones, para elaborar estudios técnicos confiables con presupuestos adecuados, para definir correctamente sus necesidades, para administrar riesgos, para tomar decisiones oportunas y para gestionar contratos complejos.

Un contrato puede ordenar la relación entre las partes, distribuir riesgos y establecer mecanismos de solución de controversias. Pero no puede corregir un proyecto mal diseñado por causas diversas, un expediente insuficiente por falta de recursos o una decisión pública equivocada. Se cambió el instrumento, pero no se transformó la organización que debía utilizarlo ni se habilitaron partidas para alcanzar mejores resultados. El Perú importó una metodología sofisticada, pero mantuvo las mismas debilidades institucionales.

Una de las principales justificaciones de los G2G fue la utilización de contratos NEC (New Engineering Contract), especialmente en proyectos considerados estratégicos. Los contratos NEC tienen virtudes reconocidas. Promueven una gestión colaborativa, incentivan la comunicación temprana entre las partes y buscan administrar los riesgos antes de que se conviertan en controversias. Pero existe una diferencia fundamental entre administrar riesgos y eliminar riesgos. Los contratos NEC no hacen desaparecer la falta de estudios completos, las modificaciones de diseño, las deficiencias de planificación, las decisiones tardías, las interferencias no previstas ni la falta de coordinación institucional. Tampoco pueden ignorar que, por más buen diseño que haya, las obras a menudo reclaman ajustes que solo se advierten en el momento de la construcción y que son indispensables para adaptar el proyecto a la realidad. Y los operadores deben estar en condiciones de adaptarse a esas modificaciones.

Pretender que un contrato moderno adivine situaciones que solo se presentan durante la ejecución de los proyectos o que evite los problemas de una mala gestión es imposible. La herramienta puede ser mejor. Pero el resultado dependerá de quién la utiliza y de la configuración de los terrenos sobre los que se construye.

Otro aspecto que merece reflexión es que los G2G generaron una estructura paralela de gestión. El Estado peruano contrató gobiernos extranjeros, PMO, consultores internacionales y equipos especializados para suplir sus presuntas limitaciones que solo los interesados se preocuparon de imaginar. El problema es que esta solución puede producir un efecto contradictorio. En lugar de fortalecer las capacidades permanentes del Estado, se crea una dependencia de estructuras temporales al margen de los procedimientos habituales. Se construyen eficiencias, con frecuencia imaginarias, alrededor de determinados proyectos, pero cuando estos terminan, las instituciones nacionales no necesariamente quedan fortalecidas. Deben volver a sus procedimientos habituales que no por ser habituales son necesariamente deficientes.

Las supuestas eficiencias se levantan alrededor de disposiciones que no se observan y de controles que no se efectúan. Pese a todas esas facilidades que no tienen los funcionarios que deben cumplir las normas de la Contraloría General de la República y los procedimientos previstos en la Ley General de Contrataciones Públicas, los modelos G2G han repetido e incrementado las deficiencias que iban a subsanar. Con todo a su favor no marcaron la diferencia, agravaron los problemas de siempre.

Después de cada G2G el Estado peruano no queda lamentablemente mejor preparado para ejecutar sus siguientes proyectos. Tiene que volver a buscar otro mecanismo excepcional que lo libere de sus obligaciones normativas. No hay ninguna reforma institucional. Lo que hay es una externalización temporal de capacidades que se sustenta en la práctica de eludir controles y no aplicar normas elementales.

Los G2G también introdujeron una complejidad adicional que es la multiplicidad de actores involucrados. En un esquema tradicional, la relación contractual puede ser más directa entre la entidad pública y el contratista. En un G2G participan la entidad peruana, el gobierno extranjero, la PMO, los consultores especializados, los contratistas principales y los subcontratistas.

Esta estructura multimodal puede aportar un mayor conocimiento, aunque eso también es discutible, pero también puede dificultar la identificación de responsabilidades cuando aparecen problemas. Cuando una obra aumenta significativamente su costo o plazo, aparecen las preguntas de siempre. ¿Quién tomó la decisión? ¿Quién tenía la información? ¿Quién asumió el riesgo? ¿Quién responde frente al Estado? Un sistema moderno no debe limitarse a buscar eficiencia. También debe garantizar trazabilidad y responsabilidad.

Los contratos Gobierno a Gobierno nacieron como una herramienta solo para situaciones específicas. El problema aparece cuando una excepción empieza a convertirse en la regla y se convierte en la respuesta habitual. Ello revela una realidad preocupante. El Estado peruano parece haber aceptado el cuento de que no puede ejecutar grandes proyectos con sus propias capacidades. En vez de reformar profundamente sus instituciones, ha buscado soluciones externas. Primero se pensó que el problema estaba en la ley. Luego, que estaba en los procedimientos. Después, que la solución eran los contratos internacionales. Finalmente, que la respuesta eran los acuerdos Gobierno a Gobierno. De mal en peor. Los problemas esenciales permanecen. Las obras siguen enfrentando dificultades porque la causa principal no está solamente en las reglas de contratación. Está en la ausencia de una administración pública especializada en proyectos complejos, segura de sí misma.

El aprendizaje que dejan los G2G, que ahora se han limitado para objetos contractuales de alta complejidad en los que no haya oferta en el mercado nacional, debería ser precisamente ese. El Perú no necesita seguir buscando el contrato perfecto. Menos aún buscarlo afuera. Necesita construir un Estado capaz de administrar cualquier contrato. Eso implica profesionalizar la gestión de inversiones, fortalecer las unidades ejecutoras, mejorar la etapa de planificación, formar especialistas en administración contractual, empoderarlos, crear una carrera pública basada en capacidades técnicas, proteger al funcionario que decide correctamente y sancionar al que actúa con negligencia. La corrupción no se combate eliminando toda flexibilidad contractual. La ineficiencia tampoco desaparece importando contratos extranjeros. La solución pasa por construir instituciones capaces.

Los contratos Gobierno a Gobierno representaron una ilusión atractiva. La idea de que los problemas históricos de la infraestructura peruana podían resolverse incorporando una metodología extranjera se reveló falsa. La evidencia demuestra que esa expectativa era excesiva. Los G2G pudieron ser útiles como herramientas excepcionales, aunque subsistan incluso fundadas dudas al respecto. No pueden reemplazar la capacidad permanente del Estado. El Perú no fracasó porque no tuvo el contrato adecuado. Fracasó porque creyó que un contrato podía hacer aquello que solo puede lograr una institución: planificar, decidir y ejecutar correctamente. La verdadera reforma pendiente no está en seguir importando modelos. Está en construir un Estado que adquiera y consolide la capacidad de utilizar lo que tiene.

Ricardo Gandolfo Cortés

La noche de las narices frías

DE LUNES A LUNES

El 30 de mayo el OECE difundió el Comunicado 006-2026 en respuesta a un pronunciamiento suscrito por diversas instituciones que expresaron su preocupación respecto de una presunta iniciativa oficial para excluir a las asociaciones sin fines de lucro de la prestación de servicios de arbitraje y de administración de juntas de prevención y resolución de disputas.

En esa ocasión la autoridad en materia de contrataciones públicas negó la existencia de algún proyecto normativo que sustente esas afirmaciones, reafirmando además que el debate público sobre estos asuntos debe desarrollarse sobre la base de información objetiva, verificable y sustentada técnicamente, contribuyendo así al fortalecimiento institucional y a la confianza de los actores que participan en el sistema.

El documento advierte, sin embargo, que el arbitraje y la administración de las juntas de prevención y resolución de disputas “constituyen servicios especializados que demandan organización institucional, capacidad operativa, infraestructura, recursos tecnológicos y profesionales calificados, aspectos que deben desarrollarse dentro del marco legal vigente y con pleno respeto de las obligaciones aplicables a las entidades que participan en estas actividades.”

Según el OECE el Estado tiene el deber de promover condiciones que garanticen transparencia, igualdad de trato, competencia leal y adecuada supervisión de todos los operadores que intervienen en el sistema, velando por el cumplimiento de las disposiciones legales y tributarias correspondientes. En esa línea según el comunicado, resulta legítimo que se evalúen permanentemente mecanismos destinados a fortalecer la formalidad, la transparencia y la adecuada supervisión de los servicios vinculados a la contratación pública.

Acto seguido, anuncia que de existir alguna propuesta normativa será tramitada conforme a los procedimientos establecidos y puesta en conocimiento de la ciudadanía a través de los canales oficiales, permitiendo la participación de instituciones, especialistas, usuarios y demás interesados mediante comentarios y observaciones. Al mismo tiempo recuerda que ninguna iniciativa produce efectos jurídicos mientras no haya sido aprobada y publicada conforme a los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico para concluir informando que con el propósito de contribuir a la transparencia y a la adecuada formación del debate solicitará a las instituciones firmantes que precisen la fuente o sustento documental que habría dado origen a la información difundida.

El jueves 16 de julio las Cámaras de Comercio del Perú emitieron un nuevo pronunciamiento institucional expresando su firme rechazo a la intención del OECE de aprobar en la sesión convocada para el viernes 17, varias normas que se difundieron previamente por un breve período para recabar la opinión del público en general, entre ellas el proyecto de Directiva 004-2025-OECE/CD sobre Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU), el proyecto de Directiva 011-2025-OECE/CD sobre supervisión de instituciones y centros, el proyecto de Lineamiento 001-2025-OECE/CD para la elaboración del Reglamento Interno de instituciones y centros y el proyecto de Directiva 012-2025-OECE/CD sobre procedimiento administrativo sancionador.

La oposición se sustenta en la inclusión de exigencias que comprometen la continuidad operativa, la sostenibilidad y la autonomía de instituciones y centros, incorporando requisitos desproporcionados que podrían restringir la participación de instituciones gremiales sin fines de lucro, favorecer la concentración del mercado y debilitar el proceso de descentralización de los mecanismos de solución de controversias.

El mismo viernes 17 de julio en horas de la tarde el Organismo Supervisor difundió el Comunicado 007-2026-OECE/CD dando cuenta de la aprobación de las directivas de Acreditación, Supervisión y Sanción de instituciones arbitrales incorporando criterios técnicos y mecanismos orientados a garantizar mayores estándares de transparencia, idoneidad y control y estableciendo requisitos que promuevan la modernización de estas instituciones, impulsando el uso de plataformas virtuales que permitan asegurar la trazabilidad de la información durante todo el desarrollo de los procesos.

Estas herramientas, según el OECE, facilitarán un acceso más oportuno y eficiente a los expedientes por parte de los usuarios, fortalecerán la conservación y el seguimiento de la información y permitirán una fiscalización más efectiva de los servicios que prestan las instituciones arbitrales. Del mismo modo, las directivas incorporan disposiciones que identifican los supuestos de infracción y las sanciones aplicables frente a incumplimientos, irregularidades o actos de corrupción que puedan ser detectados durante la prestación del servicio arbitral, estableciendo un marco de responsabilidad que anteriormente no se encontraba regulado de manera expresa, fortaleciendo la confianza de los usuarios y preservando la credibilidad en el arbitraje como mecanismo de solución de controversias en las contrataciones públicas.

El nuevo comunicado termina precisando que las directivas no contienen ninguna disposición que restrinja la participación de los centros de arbitraje constituidos sin fines de lucro, garantizando un marco inclusivo, objetivo y equitativo para todas las instituciones que cumplan con los requisitos establecidos y deseen obtener su acreditación.

Pasada la noche de las narices frías, se pudo comprobar entre otras cuestiones que el numeral 8.2.1.1 de la Directiva del Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas, establece que para incorporarse en el REGAJU las instituciones y centros deben contar con una sede institucional “con licencia única de funcionamiento vigente con modalidad de atención al público –no siendo válido licencias de oficina administrativa–, la cual debe especificar en el giro que es para actividades de administración de arbitrajes, arbitradores, juntas de prevención y resolución de disputas o similar, especificando atención al público.”

En circunstancias en que la mayoría de los procesos, si no son todos, se desarrollan en forma virtual, resulta extraño que instituciones y centros deban tener obligatoriamente sedes institucionales físicas, con licencias de funcionamiento que cumplan determinadas exigencias muy precisas, y que además, deban cumplir, según el numeral 8.2.2.4, con áreas mínimas para las zonas de ingreso, recepción, secretaría general, secretarías arbitrales y secretarías técnicas, administración y gerencia, audiencias, pasadizos, baños, área de informática, servidores y hasta una pequeña cocina para los refrigerios.

En lugar de promover la creación de nuevas instituciones y nuevos centros que incluso puedan funcionar con sedes virtuales, la tendencia se orienta a crear especificaciones que aunque no se crea, terminan restringiendo el acceso de nuevos operadores al sistema y dificultando las actividades de los existentes.

Lo de la licencia puede tener incalculables consecuencias habida cuenta de que las cámaras de comercio, las universidades y los colegios profesionales, hasta donde sabemos, tienen autorizaciones municipales que exceden obviamente a las actividades de solución de conflictos en las que destacan ampliamente por sobre otras instituciones y centros. Eventualmente equivale a prohibir con otra fórmula que continúen en el giro las instituciones sin fines de lucro. Más aún cuando el numeral 8.2.2.6 impide que puedan estar adscritas a otras “con fines distintos a la creación y gestión de instituciones arbitrales.”

Sobre las herramientas informáticas que permiten la trazabilidad de la documentación se exigen, en el punto 8.2.6, plataformas de gestión con funcionalidades muy puntuales y módulos específicos, como si las instituciones y los centros fuesen entidades públicas, sin advertir que son organizaciones privadas que contribuyen a la solución de los conflictos que se derivan de los contratos que suscriben las entidades públicas con sus proveedores.

Salvo que se pretenda ahuyentar a las grandes instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas de las contrataciones públicas no hay ninguna explicación que justifique este afán por controlar hasta el más mínimo detalle de sus operaciones y actividades.

Como responsable de la incorporación del arbitraje como medio de solución de controversias en la contratación pública debo reafirmar que el objetivo era retirar de la competencia del Poder Judicial esta clase de conflictos para confiarlos a la justicia privada, representada por los centros de arbitraje que eligen libremente las partes, sin restricción alguna. Con el paso de los años y ante la proliferación de instituciones de dudosa reputación he reconocido como una buena práctica crear algún registro mínimo, aunque ciertamente hubiera preferido que siempre tengan el respaldo de las cámaras de comercio, de las universidades y de los colegios profesionales. Ese registro, empero, no puede ser una barrera de acceso ni menos un obstáculo para el cabal desarrollo de las actividades de las instituciones y centros más prestigiados.

Tampoco cabe ponerles exigencias como si fueran dependencias de la administración pública, con el añadido que ni éstas cumplen esas obligaciones tan específicas en cuanto a las dimensiones de los distintos espacios que deben acreditar en sus locales. Ni naturalmente en lo relativo a las licencias únicas de funcionamiento y plataformas de gestión. Las autoridades parecen creer que las instituciones y centros deben ser regulados en detalle y pueden ser fiscalizados e inspeccionados en cualquier momento para verificar si observan las disposiciones que han aprobado y para comprobar si corresponde o no sancionarlos y penalizarlos.

Mi particular percepción es que estamos perdiendo el espíritu de la gran reforma que promovimos hace cerca de treinta años. El propósito no fue, como repito, crear un nuevo aparato adscrito a la administración pública para que sustituya al que ya venía operando. El objetivo fue trasladar al sector privado, con sus propias normas y regulaciones, la solución de conflictos que hasta entonces se resolvían en el Poder Judicial, adscrito al sector público. No inmiscuirse en sus disposiciones internas ni empujarlos a observar determinadas medidas.

Si pensamos que la fórmula es multiplicar trámites y autorizaciones como las que estamos aprobando es muy posible que muchos, después de la noche de las narices frías, hayan amanecido, aunque parezca mentira, extrañando el pasado.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La propuesta de modificación del artículo 189 del Reglamento

 En línea con lo señalado en esta edición PROPUESTA plantea un nuevo artículo 189 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas con los menores cambios posibles y tratando de conservar su texto actual. La redacción sería la siguiente:

Artículo 189. Sustitución de personal del plantel técnico en obras o consultoría de obras

189.1. Es responsabilidad del contratista ejecutar la prestación con el personal considerado en la oferta durante el procedimiento de selección.

189.2. El contratista puede solicitar la sustitución del personal clave de su plantel técnico, excepcionalmente y con el sustento debido, siempre que el sustituto tenga un perfil similar al del sustituido, según el avance de la prestación y otras consideraciones.

189.3. La sustitución permanente del personal clave del plantel técnico debe solicitarse a la entidad contratante con diez (10) días hábiles de anticipación, salvo que la causa que la motiva sea intempestiva e imposibilite la presencia del personal ofertado. La entidad contratante aplica una penalidad al contratista si se produce la sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez, salvo que la sustitución se origine por caso fortuito, fuerza mayor o por un hecho sobreviviente no imputable al contratista.

189.4. La sustitución es temporal cuando la fecha de retorno se encuentre dentro del plazo de ejecución y se deba al régimen laboral aplicable. El contratista presenta su solicitud a la entidad contratante cumpliendo el plazo indicado en el numeral precedente, adjuntando la documentación de sustento. En este caso, el cambio no ocasiona la aplicación de penalidades.

184.5. La entidad contratante autoriza o rechaza la solicitud de sustitución, de manera sustentada, en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contados desde el día siguiente de su presentación. Si no se pronuncia, se considera autorizada. Si la rechaza, el contratista puede presentar un nuevo candidato con lo que se reanuda el plazo de cinco (5) días hábiles para que se vuelva a pronunciar la entidad contratante, sin perjuicio de que una vez vencido el plazo de diez (10) días hábiles a que se refiere el numeral 189.3, se concrete el retiro del personal que deba ser sustituido, en cuyo caso se adoptarán las medidas provisionales que sean indispensables para no perjudicar la continuidad de la prestación.

(RG)

Sustitución del personal clave del plantel técnico

DE LUNES A LUNES

El artículo 189.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que, en materia de ejecución y consultoría de obras, “es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal considerado en la oferta durante el procedimiento de selección.”

El numeral siguiente faculta al contratista a solicitar la sustitución de algún profesional que forma parte de su personal clave, “excepcionalmente y con el debido sustento, siempre que quien lo sustituya tenga un perfil igual o mayor a lo establecido en las bases” para luego agregar que “en caso de haberse otorgado puntaje al profesional reemplazado, el reemplazante debe cumplir las mismas condiciones que le ameritaron el puntaje al proveedor.” Aun cuando el verbo “ameritar” no parece adecuado queda claro que el reemplazante debe tener las mismas o superiores calificaciones del reemplazado.

Que el perfil del reemplazante sea igual o superior al del reemplazado es una exigencia a menudo complicada, como lo hemos señalado en más de una oportunidad. Sucede que las bases de ordinario consideran requisitos por encima de las necesidades reales de cada posición. Piden maestrías y doctorados para cargos en los que lo indispensable es la experiencia adquirida en determinada función. Solicitan estudios y posgrados que quien los tiene por lo general ya no tiene los trabajos imprescindibles para seguir en carrera porque se ha pasado gran parte de la vida profesional dedicado a la labor académica. En ese contexto encontrar al candidato ideal es como encontrar una aguja en un pajar.

Adjudicada la buena pro desafortunadamente sobrevienen las impugnaciones y todas las reclamaciones que dilatan la suscripción del contrato. Cuando la adjudicación queda consentida es habitual que parte del personal propuesto ya no esté disponible porque en el camino aceptó otro trabajo frente a la incertidumbre que suponen los cuestionamientos previos. El compromiso celebrado con un postor está vigente mientras el procedimiento de selección se encuentre en trámite. Una vez concluido no puede extenderse hasta que terminen las reclamaciones que tienen una duración indefinida.

Como alternativa se optó en algún momento por eliminar gran parte de la competencia para que la adjudicación se decida en base a la experiencia de los postores y no la del personal propuesto, con cargo a convocar a los respectivos profesionales cuando el contrato esté por suscribirse, lo que se prestaba a múltiples interpretaciones y a operaciones que no se transparentaban y que dejaban más dudas que aquellas que supuestamente despejaban.

Por lo demás, tampoco era la solución porque el artículo 76 de la propia Constitución Política del Perú estipula que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. Y concurso es competencia. Competencia de equipos no de entes abstractos o de personas jurídicas sin cuadros profesionales que exhibir. Por consiguiente, hay que armar cuerpos técnicos que compitan entre sí. Y hay que crear alternativas para que la sustitución del personal sea un trámite excepcional pero fluido.

No se trata de propiciar, como sucedió en otro momento, que algunos proveedores tengan equipos de vitrina solo para ganar los concursos, que nunca realizaban los trabajos porque pasaban a participar en otros nuevos procesos. Un conjunto de personalidades de altas calificaciones solo para las competencias. Ni uno ni otro extremo. Hay que buscar el justo medio.

Si los profesionales propuestos no pueden incorporarse al equipo una vez suscrito el contrato por causa de la demora en consentirse la adjudicación del proceso, pues es comprensible que puedan ser sustituidos por otros profesionales que cumplan con los mismos requisitos. Es una situación excepcional que dilata en exceso los plazos para iniciar la prestación y que por ello mismo justifica el cambio del personal que ya no está disponible.

El acápite 189.3 añade que la sustitución permanente del personal clave debe solicitarse a la entidad diez días hábiles antes de la fecha en que operará el reemplazo. Si la entidad no se pronuncia dentro de ese plazo, se considera autorizada la sustitución. Por tanto, se aplica el silencio administrativo positivo. Sin embargo, acto seguido acota que la entidad aplica una penalidad al contratista si se produce una sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez, salvo que “la sustitución se origine por caso fortuito o fuerza mayor o por un hecho sobreviniente no imputable al contratista.”

Caso fortuito o fuerza mayor es, según el artículo 1315 del Código Civil, la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Si el caso fortuito o la fuerza mayor determinan que no se pueda contar con cierto personal, no puede ser penalizado el contratista. Así sea reincidente.

El inciso siguiente del Reglamento advierte que “la sustitución es temporal cuando la fecha de retorno se encuentra dentro del plazo de ejecución y se debe al régimen laboral aplicable del integrante.” Debe entenderse que se trata del régimen laboral aplicable al miembro del plantel técnico que es sustituido: vacaciones, licencias diversas, enfermedades, etc. La única condición es que regrese antes que concluya la ejecución del servicio. Como la norma no hace ninguna precisión, ese retorno puede ser un día antes de terminar la prestación. En cualquier caso, el contratista presenta su solicitud dentro de los mismos diez días hábiles adjuntando la documentación de sustento y obviamente no se aplica ninguna penalidad.

Con el objeto de darle cierto aire al contratista para buscar otra alternativa, el artículo 189.5 dispone que la entidad finalmente autoriza o rechaza la solicitud de sustitución, de manera sustentada, en el plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde el día siguiente de presentada. Como el contratista formula su pedido con diez días hábiles de anticipación, la entidad debe contestar a la mitad de ese plazo para darle tiempo a buscar otro candidato en la eventualidad de que el primero no sea admitido. No se condice, empero, con lo preceptuado en el numeral 189.3 que deja entrever que la entidad podrá pronunciarse después de esos cinco días hábiles, cuando teóricamente el contratista ya está buscando otro reemplazo.

Por lo expuesto, mi propuesta es sincerar el artículo, acercarlo a la realidad. Está bien que sea responsabilidad del contratista ejecutar la prestación con el personal propuesto. Está bien que pueda solicitar excepcionalmente la sustitución de su personal clave con el sustento debido y siempre que el reemplazante tenga un perfil igual o similar al del reemplazado, nunca mayor. Si el contratista consigue uno con un perfil mayor, en buena hora. Pero lo razonable es que sea igual o similar y si ha avanzado la prestación hasta podría ser ligeramente menor porque las actividades más importantes que requieren de mayor experiencia ya han pasado. Está bien que la solicitud de sustitución se presente en lo posible con diez días de anticipación, salvo que la causa que la motiva sea intempestiva como la muerte o la enfermedad que imposibilite la presencia del personal ofertado.

Que no haya penalidades por el cambio de personal salvo que la sustitución no tenga ningún sustento. La entidad debe autorizar o rechazar el reemplazo en el plazo máximo de cinco días hábiles. Si no se pronuncia dentro de esos cinco días hábiles, se considera autorizada la sustitución. Si la rechaza el contratista tiene la opción de presentar un nuevo candidato con lo que se reanuda el plazo de aprobación, sin perjuicio de que a los diez días hábiles, si no hay otra alternativa, se concrete el retiro del personal que deba ser sustituido.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La responsabilidad por vicio oculto en la obra pública

DE LUNES A LUNES

La Asociación Peruana de Consultoría solicitó el 30 de abril de este año una opinión al OECE sobre la aplicación del artículo 69 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y del artículo 216 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF. Específicamente formuló tres preguntas.

En la primera solicitó que se defina si la responsabilidad por un vicio oculto derivado de una deficiente ejecución constructiva no advertida por la supervisión, es solidaria entre el ejecutor de la obra pública y el supervisor o si, en su defecto, la entidad debe determinar la parte proporcional de responsabilidad que le corresponde a cada uno de ellos. Implícitamente se requería precisar previamente si la responsabilidad debe ser atribuida a ambos o solo a uno de ellos.

Cuando la responsabilidad es solidaria, a diferencia de la responsabilidad mancomunada, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás mientras la obligación no se haya cumplido por completo. Cuando la responsabilidad es mancomunada, cada deudor responde por la parte que le corresponde.

En la segunda pregunta la APC solicitó que se precise si la entidad debía priorizar la obligación del ejecutor de reparar el eventual daño ocasionado y la del supervisor de controlar esa labor, o si, por el contrario, podía optar directamente por reclamar la indemnización pecuniaria contra el ejecutor o contra ambos dentro de los plazos de responsabilidad previstos en la Ley, con cargo a asumir ella misma la reparación o subsanación del vicio detectado.

En la tercera pregunta, por último, solicitó que se confirme si los límites indemnizatorios previstos en el numeral 216.3 del Reglamento para los contratos de ejecución de obra son igualmente aplicables a los contratos de supervisión por ser un componente accesorio e indisoluble de la ejecución misma.

Mediante Carta D000113-2026-OECE-DTN de fecha 1° de julio el OECE ha contestado indicando que una de sus funciones es “absolver consultas sobre el sentido o alcance de la normativa de contrataciones públicas formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil” y señalando que la solicitud de la APC “no ha cumplido con los requisitos establecidos […], toda vez que las consultas no han sido formuladas en términos genéricos, sino que se encuentran orientadas a obtener un pronunciamiento sobre la aplicación de la normativa a situaciones específicas”, sin advertir que el sentido y el alcance de la normativa tiene que explicarse en relación a hechos hipotéticos pero perfectamente planteados. En ese propósito resulta difícil quedarse en una consulta genérica y no aterrizar en una consulta muy puntual referida a disposiciones muy concretas.

Las consultas en efecto deben formularse en términos generales pero ello no impide que sean muy precisas y se refieran a disposiciones normativas determinadas, siempre que no busquen resolver un caso específico ni obtener un pronunciamiento sobre una controversia determinada. La Dirección Técnica Normativa advierte que como “las consultas formuladas no se encuentran referidas a la interpretación general de las disposiciones de la normativa de Contrataciones del Estado, sino que buscan el análisis y pronunciamiento de una situación particular, no podrán ser atendidas […]”

Pese a ello, que en lo personal me parece un grave error, la comunicación hace algunas precisiones muy importantes que de alguna manera permiten superar el hecho de haberse negado a emitir una opinión que es lo que se pidió.

En primer término, dice una verdad de Perogrullo pero válida: “[…] de conformidad con lo establecido en la norma de contrataciones públicas, la Entidad contratante y el contratista son responsables de ejecutar correcta y oportunamente la totalidad de las obligaciones asumidas en el contrato, para lo cual deben realizar todas las acciones que se encuentren a su alcance y actuar con la debida diligencia.”

En segundo lugar, confirma que “en los contratos de ejecución de obra el plazo de responsabilidad por vicios ocultos no puede ser inferior de siete (7) años” y que “en los contratos de supervisión de obra, la responsabilidad por defectos en la prestación del servicio no puede ser inferior a la cantidad de años de responsabilidad para el contratista bajo el contrato de obra sobre el que se realizó la supervisión.” Esto es que ambas responsabilidades, siendo diferentes, se extienden por idéntico plazo.

En línea con lo expuesto, agrega que “en el marco de la normativa de contratación pública, la responsabilidad por vicios ocultos corresponde al contratista respecto de la prestación que constituye el objeto del contrato celebrado con la Entidad” para luego acotar, por si hubiere alguna duda, que “tratándose de un contrato de ejecución de obra, el contratista responde por los vicios ocultos de la obra ejecutada; mientras que, en un contrato de supervisión, el contratista supervisor responde por los vicios ocultos en la prestación del servicio de supervisión que tuvo a su cargo.” Esto último pone de relieve el hecho de que el vicio oculto en la obra ejecutada no es el mismo que el vicio oculto en el servicio de supervisión. Y por tanto, no se puede responsabilizar del vicio oculto encontrado en la ejecución al supervisor como tampoco se podría responsabilizar del vicio oculto encontrado en la supervisión al contratista ejecutor de la obra.

Por consiguiente, no es posible atribuir tanto al contratista como al supervisor la misma responsabilidad por un vicio oculto detectado en la ejecución de la obra. Tanto no es posible, que la responsabilidad solidaria, en la que ambas partes comparten obligaciones, no se presume. Tiene que estar pactada o tiene que estar ordenada por ley. No lo dice el OECE, pero no se necesita que lo diga.

 En tercer lugar, la Dirección Técnico Normativa reconoce que “la precitada normativa no regula las acciones específicas que la Entidad debe ejercer frente a la detección de un vicio oculto ni establece un orden de prelación entre eventuales mecanismos de reparación o indemnización” pero acto seguido consigna que “sin perjuicio de lo señalado el numeral 212.9 del artículo 212 del Reglamento dispone que […] cuando en el proceso de verificación de la subsanación de las observaciones formuladas el comité de recepción [de obra] advierta la existencia de vicios ocultos distintos a [los que son materia de] dichas observaciones, debe informar tal circunstancia a la Entidad contratante para que esta requiera por escrito al contratista la subsanación correspondiente […]”

Los vicios ocultos por tanto se subsanan y quien los subsana es el contratista ejecutor de la obra. El contratista supervisor no puede subsanar los vicios ocultos que son responsabilidad del contratista ejecutor de la obra. El supervisor subsana los vicios de su propio contrato. Si se descubre un vicio oculto en la ejecución de la obra, quien la subsana es el ejecutor de la obra, eventualmente en presencia del supervisor. Si el contratista ejecutor no la subsana por cualquier motivo, recién entonces la entidad podría reclamarle al mismo contratista los costos en que incurra al hacerlo ella por su propia cuenta.

El OECE añade que “[…] cada Entidad, en el marco de la gestión del contrato y atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, [debe] determinar las acciones o medidas para exigir al contratista la responsabilidad que corresponda conforme a la normativa aplicable”, para apuntar enseguida que “el numeral 216.3 del artículo 216 del Reglamento establece que los contratos de ejecución de obra o aquellos con componente de obra pueden incluir límites a la indemnización derivados de la responsabilidad por vicios ocultos o de cualquier incumplimiento del contratista o de la Entidad contratante, siempre que se cumplan las condiciones previstas en dicho dispositivo.” Las condiciones son que el monto del contrato sea igual o mayor a 50 millones de soles y que la indemnización no sea de más del 20 por ciento del valor pactado.

La facultad de establecer límites a la indemnización, sin embargo, “ha sido prevista expresamente por la normativa de contratación pública para los contratos de ejecución de obra o aquellos con componente de obra,” La referida disposición, según la Dirección Técnico Normativa, “no contempla una previsión equivalente respecto de los contratos de consultoría […] que tienen por objeto la supervisión de obra.”

Sin embargo, esa es una omisión que –para estar a tono con la consulta– se puede subsanar, por analogía, aplicando a los contratos de supervisión de obra la limitación que la norma aplica a los contratos de ejecución de obra en el entendido que existe una identidad esencial entre ambos supuestos y bajo el principio universal de que a igual razón le corresponde igual derecho. No lo puede señalar el OECE pero se trata de una inferencia perfectamente válida que no se puede ignorar, según la cual la indemnización en este caso tampoco podría ser de más del 20 por ciento del monto del contrato.

En ese contexto, la responsabilidad por un vicio oculto derivado de una deficiente ejecución constructiva no advertida por el supervisor, no es solidaria entre el ejecutor y el supervisor, de un lado. De otro lado, la responsabilidad detectada en el contrato de ejecución de obra, debe ser asumida por el ejecutor de la obra. Si hay alguna responsabilidad del supervisor, es otra distinta. No se le puede imputar la misma responsabilidad que se le atribuye al ejecutor. No hay forma, por tanto, de establecer la parte proporcional de la responsabilidad que le corresponde a cada uno. De existir, son responsabilidades totalmente diferentes.

La entidad, a su turno, debe priorizar la subsanación del vicio descubierto. Debe reclamarle al ejecutor de la obra que lo haga, a tenor de lo preceptuado en el numeral 212.9 del Reglamento, citado en la comunicación del OECE. Sólo si el contratista no subsana el vicio, podría la entidad reclamarle la indemnización prevista, en principio a nuestro juicio, para asumir ella el costo de las reparaciones a que hubiere lugar, y luego para resarcirse de los daños y perjuicios eventualmente irrogados.

Al priorizar la subsanación del vicio descubierto la entidad también debe priorizar, de ser el caso, la obligación del supervisor, igualmente en vía de subsanación, de verificar la correcta reparación que hará el contratista ejecutor. Del mismo modo, si no efectúa la verificación, podrá encargar esa labor a un tercero con cargo a reclamarle al supervisor los costos que ello suponga.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com