Una declaración jurada para no dejar respirar a los árbitros

DE LUNES A LUNES

La Ley 31227 que regula la Declaración Jurada de Intereses que deben presentar periódicamente autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos comprende entre las personas obligadas, desde hace varios años, nada menos que a los árbitros que participan en los procesos de solución de controversias que involucran al Estado. La norma que fue promulgada en el 2021 sustituye al Decreto de Urgencia 020-2019 que también incluía a los árbitros, entre otros profesionales ajenos por completo a la administración pública.

Según su exposición de motivos la Ley busca dotar de mayor autonomía, eficacia y transparencia al control de los conflictos de intereses en la función pública a través de un instrumento indispensable para detectar oportunamente vínculos personales, familiares, laborales, económicos o financieros que puedan afectar la objetividad e independencia de las autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos. Esta última tarea, la de revisar las declaraciones de los miles de candidatos, como nos lo confesó un Contralor General, pone de vuelta y media al órgano de control porque los obliga a examinar documentos de personas que en su inmensa mayoría ni siquiera accederán a la función que pretenden.

Sin perjuicio de ello, incluir a los árbitros –para no citar a los conciliadores, amables componedores y miembros de las juntas de prevención y resolución de disputas– como sujetos obligados a presentar la señalada declaración jurada se sustenta, según la misma exposición de motivos, en la naturaleza pública de su función que se pone de manifiesto cuando resuelven controversias en las que interviene el Estado. La Ley admite que los árbitros son profesionales independientes que sin embargo dirimen conflictos derivados de contratos de obras, concesiones, adquisiciones y servicios, suscritos con empresas y entidades públicas, impactan de manera directa en el presupuesto y en el patrimonio del Estado. De esa premisa colige que ejercen una función materialmente pública.

El argumento no resiste mayor análisis. Hay quienes sostienen que para las normas que combaten la corrupción cualquier persona, independientemente del régimen contractual o laboral bajo el que se desempeñe, que participa en la cadena de decisiones que comprometen fondos del Estado, debe estar sujeta a los mismos estándares de integridad, transparencia y control que se les aplica a los funcionarios públicos.

Ya se ha aclarado que los particulares no pueden ser considerados indiscriminadamente como funcionarios públicos (PROPUESTA 956). El artículo 425 del Código Penal considera como funcionarios públicos, en adición a los que están comprendidos en la carrera administrativa y a los que desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular –pero elegidos y juramentados y no como candidatos–, a todo aquel que, independientemente del régimen en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas o las sociedades de economía mixta y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Los árbitros, no ejercen funciones en entidades u organismos públicos. Eso está clarísimo. No pueden ser considerados por tanto como funcionarios públicos.

La idea de que transparentar las relaciones personales, familiares y laborales de los árbitros evita laudos sesgados o concertaciones indebidas en perjuicio del Estado tampoco resiste ningún análisis. Lo que demuestra más bien es una desconfianza absoluta en el sistema que se sustenta precisamente en la seguridad que inspiran los árbitros a las partes que por eso los eligen. Resulta absurdo que una parte desconfíe de una persona que ella misma elige. Es como para creer que no hay profesionales en quienes confiar y que en esas circunstancias lo único que queda es cercar a todos para que se sientan totalmente amenazados por el Estado incorporándolos al radar del Sistema Nacional de Control como si fueran custodios y administradores de los fondos públicos.

La Ley olvida que los árbitros ejercen una función jurisdiccional por encargo de las partes. No ejercen una función pública de carácter jerárquico al servicio del Estado. El árbitro no administra, no adjudica licitaciones ni decide el destino del presupuesto público de forma directa. Su labor es resolver un conflicto aplicando la ley y el contrato que vincula a las partes. Quienes sí gestionan los fondos públicos son los funcionarios que firmaron el contrato o los procuradores que defienden el caso como servidores públicos. Ellos deben ser fiscalizados por la Contraloría. No el juez privado, que es el árbitro.

No puede obviarse que al aceptar el encargo el árbitro está obligado a declarar por escrito cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad e independencia. Si no lo hace o si omite incluir algún hecho relevante, puede ser recusado y ser apartado del proceso. Exigirle que haga otra declaración ante la Contraloría General de la República termina duplicando esfuerzos de una manera burocrática e innecesaria restando eficacia a las herramientas procesales de las que dispone la administración pública dentro del mismo arbitraje.

La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, contempla un sistema muy estricto para garantizar la neutralidad de los árbitros que se manifiesta precisamente a través del deber de revelación y de la propia recusación. Contempla también un principio de reserva, privacidad y confidencialidad que impide ventilar públicamente redes de contactos comerciales o secretos profesionales de los árbitros que no colisionan con el caso sometido a su competencia.

El inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, por lo demás, reconoce al arbitraje como una jurisdicción independiente. Los árbitros no son funcionarios públicos, no pertenecen a la carrera administrativa ni se encuentran sujetos a una relación de subordinación respecto del Poder Ejecutivo o de la Contraloría General de la República. Equipararlos con los servidores del Estado desnaturaliza su rol autónomo de jueces independientes elegidos libremente por las partes.

La exigencia de que los árbitros suscriban una Declaración Jurada de Intereses al iniciar sus actividades, mientras continúan en ellas y cuando las concluyen, atenta gravemente contra la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral.  Duplica obligaciones en el entendido que con el deber de revelación los árbitros tienen una tarea recargada habida cuenta de que este trámite también se ha convertido en algo sumamente complicado al extremo que ahora se tiene que incluir las cuestiones más evidentes que son de dominio público.

En efecto, al aceptar el encargo los árbitros deben declarar todos los hechos o circunstancias que puedan considerarse relevantes en relación al caso que se les encomienda a pesar de que la mayoría de ellos pueden ser de conocimiento de las partes y de sus abogados porque se difunden a través de múltiples portales informativos y por medio de los canales de transparencia de las mismas instituciones arbitrales. Personalmente pienso que las declaraciones deben formularse en relación a hechos y circunstancias que no son de dominio público y que el árbitro está en la obligación de informar a las partes y a sus abogados.

Un extremo al que no se le suele dispensar la atención que requiere es la forma como estas herramientas ahuyentan del mundo del arbitraje a profesionales serios y muy competentes que prefieren no adquirir compromisos con la administración pública y menos encontrarse en una actividad que puede traerles complicaciones. Esa fuga de talentos que rechazan resolver controversias en las que el Estado es parte debido a las desproporcionadas exigencias que acarrean y el gran riesgo de ser sancionado por omisiones o errores formales podría ser perjudicial para la propia administración pública al dejar la resolución de sus litigios en otras manos probablemente sin la experiencia requerida.

Una cuestión adicional es que el arbitraje se introduce en el Perú originalmente en circunstancias en las que el país no tenía crédito internacional y no captaba las inversiones que requería con urgencia. Los grandes capitales identificaron diversas oportunidades de negocios altamente rentables pero no tenían ninguna seguridad de que una desavenencia derivada de los contratos que irían a suscribir podría resolverse con arreglo a las normas universalmente aceptadas, en justicia y de acuerdo a ley. La administración de justicia controlada por el Estado no les despertaba ninguna confianza como no les despierta hasta ahora en la mayoría de países no desarrollados. Por ese motivo, condicionaron sus inversiones a la incorporación en sus convenios de cláusulas de solución de controversias en la vía arbitral, a través de terceros lo más alejados de la administración pública.

Con ese antecedente persistir en el afán de imponer trámites y declaraciones juradas como esta de intereses, que debe eliminarse cuanto antes, puede transmitir la impresión de que se pretende someter a los árbitros, que ejercen una jurisdicción independiente, al control del Estado a través de la Contraloría General de la República para seguirles la pista y amenazarlos con no dejarlos respirar.

Eso sería nefasto y podría hacer añicos todo lo que se ha avanzado en los últimos años, particularmente desde 1997 con la promulgación de la Ley 26850, que está por cumplir 30 años, cuyo anteproyecto elaboré y que unificó una legislación dispersa y con frecuencia innecesariamente contradictoria, e incorporó, para beneficio de todos, al arbitraje como medio de solución de controversias para todos los contratos que suscribe el Estado con sus proveedores de bienes y servicios, con sus consultores que diseñan y supervisan el futuro y con sus contratistas que lo hacen realidad.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La importancia e implicancias del REGAJU

DE LUNES A LUNES

 El REGAJU es el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas creado por la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, cuyo artículo 77.1 establece que es indispensable estar allí inscrito para administrar u organizar un arbitraje o una JPRD.

El numeral 77.6 acota que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia derivada de un contrato sometido a su imperio “se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o de un centro de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que se encuentre en el registro que administra el OECE, o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de resolución de disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas.”

La confirmación de árbitros o adjudicadores que no integran las nóminas de una determinada institución o centro es una práctica universal destinada a abrir la posibilidad para que profesionales que no forman parte de esas listas puedan intervenir en la solución de controversias cuando alguna parte considera que su participación resulta conveniente. Personalmente propuse desde mucho tiempo atrás que esta posibilidad se incorpore en la legislación sobre contratación pública. El dictamen conjunto de las comisiones parlamentarias de Descentralización y Economía del 1° de abril de 2024, recogió mi propuesta que, según sostuve entonces, permitiría “abrir el universo de potenciales árbitros a profesionales ajenos a la función arbitral o no inscritos en determinadas nóminas, pero que tienen amplios conocimientos en las materias que son objeto de la controversia y contribuirán a la solución de cuestiones especialmente complejas” (Página 22). La Ley, sin embargo, terminó siendo muy tímida. Se limitó a permitir la participación de árbitros y adjudicadores de nóminas inscritas en el REGAJU y al agregar la opción de la confirmación no entró en mayores detalles.

Eso le dio pie al Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, para restringir la confirmación. Según el artículo 328.3 pueden ser confirmados los árbitros que no estén inscritos en la institución que administra el proceso pero que necesariamente pertenezcan a la nómina de otra institución inscrita en el REGAJU, con lo que desafortunadamente se incumple su objetivo y se reduce el alcance de una figura que la Ley introdujo con una finalidad mucho más amplia.

La confirmación pretende hacer posible que administren justicia, entre otros, profesionales que pueden no estar vinculados al arbitraje pero que por sus conocimientos y experiencia están en condiciones de hacerlo de la mejor manera. ¿Por qué privarle al país de su valioso aporte? ¿Solo porque no están incorporados en la nómina de una institución inscrita en el REGAJU? Si la institución que administra el proceso estima que el profesional propuesto reúne las condiciones necesarias para actuar como árbitro puede considerárselo automáticamente incorporado a su nómina para ese caso y asunto concluido. Bastará para ese efecto verificar que cumpla con los requisitos para desempeñarse como tal. Una reforma en ese sentido podríamos impulsar en breve y estoy seguro que tendría mucha acogida.

Los requisitos de árbitros y adjudicadores están previstos en el inciso 77.7 de la Ley. Hay que contar con título profesional o equivalente, registrado en la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria – SUNEDU. Para ser árbitro, se requiere tener experiencia no menor de tres años desempeñándose en materia de contratación pública o actuando como árbitro o secretario en procesos regulados por esta norma. Para ser adjudicador, se requiere tener experiencia no menor de dos años como adjudicador o supervisor de obras o cumplir con los señalados requisitos para ser árbitro.

Adicionalmente para ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral se necesita ser abogado con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. No estoy de acuerdo con estas últimas exigencias pero admito que no son nuevas y que vienen de varios años atrás. Pero igual esas experiencias desde que se incluyeron en la norma no me parecen indispensables. Se justificaron quizás en un principio cuando no había una cultura en el arbitraje en contrataciones públicas suficientemente desarrollada y algunos árbitros podían desconocer las disposiciones que lo regulan. Ahora eso es inconcebible. Las instituciones arbitrales cuentan con reglamentos, secretarías y mecanismos de apoyo que suplen cualquier deficiencia y alertan sobre cualquier error.

Más importante es que los árbitros conozcan realmente sobre lo que se discute en el proceso. Que sean especialistas o que hayan resuelto controversias en el pasado similares a la que se somete a su competencia. Y que las partes los elijan con absoluta libertad. Las especialidades que exige la Ley no garantizan que el árbitro sea el profesional más apropiado para resolver una determinada controversia. Una reclamación puede requerir de conocimientos que no necesariamente se acreditan mediante una especialización académica en derecho administrativo, arbitraje o contrataciones públicas. Podrá decirse que ese dominio muy particular lo puede aportar un perito pero la verdad es que el perito opina y quien decide es el árbitro. Cuanto mejor que sepa del asunto quien decide, por cierto. Eliminar estas exigencias es más difícil y requiere de un proyecto de ley así como de una labor pedagógica complicada. Tomará su tiempo pero no hay que cejar en el intento.

Otro inconveniente muy extraño es que se tenga que motivar la decisión que le niega la confirmación al árbitro designado que no esté en la nómina de la institución que administra el proceso. Textualmente el numeral 328.3 del Reglamento dice lo siguiente: “Las partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la institución arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de una institución que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión. Dicha decisión únicamente puede ser impugnada por el árbitro ante el órgano superior de arbitraje de la institución arbitral.”

O sea, no solo se impide que se desenvuelvan como árbitros los profesionales que con sus conocimientos y experiencias pueden contribuir en la solución de problemas especialmente complejos, porque en todos los casos los árbitros tienen que estar en la nómina de alguna institución inscrita en el REGAJU, sino que también se obliga a motivar la decisión que debe adoptar la institución elegida de confirmar o no al árbitro que no está en su nómina, que está en otra institución inscrita en el REGAJU y que ha sido designado por alguna parte.

Lo indicado es algo totalmente inusual en el arbitraje internacional habida cuenta de que cuando se confirma no se requiere ninguna motivación, obviamente, y cuando no se confirma, si bien hay una motivación, ésta habitualmente no puede corroborarse documentalmente porque está sustentada en aspectos vinculados a la idoneidad del profesional o a indicios razonables de inconductas o de actos ilícitos que no pueden acreditarse pero que le bastan a la institución para no aceptar que se conduzca como árbitro en alguna determinada controversia que ella administra. Lo puede hacer por éstas u otras razones, que constituyen información confidencial o que son apreciaciones internas, que no menoscaban la reputación del árbitro propuesto principalmente porque no se difunden. Lo hace como institución privada, en uso de su propia libertad y en defensa de su seguridad pues de tener que hacerlo podría encontrarse expuesta a diversas reclamaciones e imputaciones.

Como si ello no fuera suficiente, el Reglamento permite que el árbitro pueda presentar una impugnación cuando no es confirmado ante el órgano superior de la respectiva institución y no está de acuerdo con la motivación que sustenta esa decisión. Parece contradictorio que se pueda impugnar cuando no se confirma a un árbitro que recién se está proponiendo para integrar el tribunal y no se pueda impugnar por ejemplo cuando se declara fundada una recusación, que excluye del proceso a un árbitro que puede ya formar parte del colegiado, según lo dispuesto en el artículo 29.7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.

Las instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD, de otro lado, deben estar constituidas como personas jurídicas, contar con un Código de Ética y un reglamento interno así como tener no menos de cinco años de experiencia en la organización y administración de arbitrajes y juntas. El artículo 318 del Reglamento agrega que deben suscribir una declaración jurada de cumplimiento e integridad y no tener ninguna sentencia firme por delito doloso que acarree cualquier responsabilidad penal. Contar en su portal con una tabla de gastos, con la fórmula para su determinación y con una calculadora en línea. Tener publicado adicionalmente un procedimiento de incorporación de árbitros y adjudicadores y un órgano institucional superior que resuelva en última instancia recusaciones y sanciones.

Los miembros de este órgano superior, dicho sea de paso, pueden conformar la nómina pero no pueden ejercer como árbitros o adjudicadores hasta que cesen en el cargo a efectos de evitar cualquier conflicto de interés. Hasta antes de que entre en vigencia esta disposición podían ejercer como árbitros pero no podían participar en las deliberaciones vinculadas a ellos mismos o a los casos en los que participaban. Excluirlos impide que este órgano superior se encuentre conformado por profesionales que conocen perfectamente las vicisitudes de esta actividad y que están en mejores condiciones de resolver todo tipo de cuestionamientos. Es otro extremo del Reglamento que podría ajustarse con el mejor ánimo de regular adecuadamente cada proceso.

Igualmente las instituciones y centros deben remitir al OECE y actualizar periódicamente sus nóminas de árbitros o adjudicadores para controversias sobre contrataciones públicas, registrando como mínimo sus especialidades. Contar con una sede que tenga las autorizaciones pertinentes para su funcionamiento y atención al público, con personal de soporte administrativo y con herramientas de gestión de calidad y con políticas antisoborno sujetas a auditoría y de trazabilidad documental.

Las instituciones arbitrales y los centros de administración de JPRD con menos de un año de constituidos deben cumplir todos los requisitos salvo el de la antigüedad naturalmente y en lo inmediato el de las herramientas de gestión sujetas a auditoría. Pueden administrar controversias de hasta mil UIT según la última directiva del OECE.

Las instituciones arbitrales y los centros de administración de JPRD que deban resolver controversias derivadas de contratos cuyos montos originales superen las dos mil UIT necesitan acreditar ante el OECE una certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.

Las instituciones arbitrales que deban resolver controversias que surjan en contratos con montos originales iguales o superiores a las 20 mil UIT, finalmente, deben acreditar ante el OECE contar con no menos de diez años de experiencia, haber organizado y administrado más de cincuenta procesos que hayan concluido con laudo y tener certificación internacional sobre gestión de seguridad de la información.

El REGAJU es un registro necesario para evitar la proliferación de instituciones y centros que no cumplan con las regulaciones más indispensables. No está concebido para impedir el acceso al mercado de nuevos actores. Todo lo contrario, lo que pretende es permitir y garantizar el ingreso y la permanencia de quienes deben actuar en cumplimiento de las normas establecidas. No desde luego de quienes quieren aprovecharse de ellas para proscribir a unos y aupar a otros que no son precisamente los que observan las disposiciones más elementales.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

Los particulares no pueden ser considerados indiscriminadamente como funcionarios públicos

La primera parte del artículo 386 del Código Penal vigente estipula que las disposiciones de los artículos 384 y 385, relativos a la colusión simple y agravada, el primero, y al patrocinio ilegal, el segundo, son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares “respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen.” Se trata de una norma polémica que en todo caso extiende la posibilidad de comprender a esos profesionales independientes dentro de los alcances de tales ilícitos. En realidad no había necesidad de agregarlo. No pretende, dicho de paso, convertir a los peritos, árbitros y contadores particulares en funcionarios públicos. Tanto es así que proyectos de ley posteriores han querido hacerlo. Por fortuna sin éxito hasta ahora. Entre otras razones porque eso agravaría aún más la difícil situación que conduce al país a la criminalización de toda actividad privada. No se necesita convertirlos en funcionarios públicos para acusarlos de estos ilícitos.

El artículo 425 del mismo Código Penal, en cambio, modificado por la Ley 20124 en el 2013, considera como funcionarios o servidores públicos, en adición a los que están comprendidos en la carrera administrativa y los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, a “todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.”

Es importante tener presente estas disposiciones en circunstancias en que quienes participan en las obras públicas como proyectistas, supervisores o ejecutores confrontan la progresiva aplicación del derecho penal en su perjuicio. De un tiempo a esta parte se encuentran involucrados en investigaciones e imputaciones por delitos contra la administración pública que ni siquiera han perpetrado. Al ser considerados como servidores o funcionarios públicos son susceptibles de ser sancionados por ilícitos que no podrían cometer como particulares y respecto de los cuales se les puede imponer, por ese hecho, penas más altas e inhabilitaciones más severas.

Hay que advertir, sin embargo, que el modificado artículo 425 del Código Penal exige dos condiciones que deben coexistir para que los particulares puedan ser considerados como servidores o funcionarios públicos. En primer término, debe haber un vínculo con el Estado. De cualquier naturaleza es cierto, pero debe haber. En segundo lugar, debe haber ejercicio de funciones en la entidad o en el organismo con el que se tiene el vínculo. No basta, por tanto, con tener un contrato con el Estado. Es indispensable ejercer funciones. En otras palabras, conducirse como funcionario o servidor público.

La diferencia no es meramente gramatical. Puede alcanzar a un particular que presta un servicio técnico o profesional que no se incorpora funcionalmente a la administración pública pero que se comporta como servidor o funcionario público. Por ejemplo, un ingeniero que es contratado por el ministerio de Transportes y Comunicaciones para dirigir un área de reordenamiento de prioridades de inversión y que en ejercicio de esas funciones toma decisiones. Puede ser considerado funcionario público. Incluso si es asignado o destacado a esa función por una empresa privada contratada por el propio ministerio.

No es el caso del consultor que va a diseñar una carretera, del contratista ejecutor que va a construirla o de quien va a supervisarla porque pese a ser independientes, no son autónomos, dependen de los términos y condiciones con los que han sido convocados. Sus decisiones, sus valorizaciones y sus pagos por lo demás requieren de la aprobación previa del portafolio que los ha contratado.

En esa línea se ha pronunciado la Corte Suprema en la Casación 3182-2023 a propósito de un contrato de asesoramiento legal suscrito entre un estudio jurídico y una entidad. Según la Corte ese solo hecho no convierte automáticamente a los abogados involucrados en el servicio en funcionarios públicos. La sentencia estima que el artículo 425 debe entenderse desde una perspectiva material en la que lo determinante es que el contratado ejerza funciones en la entidad, esto es, que participe en la función pública.

Para la Suprema los abogados no ejercen una función estatal al prestar asesoría jurídica a una entidad. Su actividad, en el caso específico sometido a su competencia, no está regida por ninguna norma de carácter público dentro del organigrama de la administración pública. Eso no significa que todo abogado, como todo proyectista, supervisor o constructor, está excluido de la posibilidad de ser considerado funcionario público. Significa que puede estar comprendido dentro de la norma si ejerce función pública. No basta empero que el contrato sea público. Las funciones deben ser públicas.

El contratista ejecuta una prestación contractual. Esa prestación puede tener una enorme importancia para el interés público. Eso no implica necesariamente que el contratista asuma una función pública dentro de la entidad. La ejecución material de una obra y el ejercicio de competencias públicas son actividades diferentes. La primera corresponde al cumplimiento de una obligación contractual y la segunda corresponde al ámbito de las atribuciones de la administración que pueden haber sido delegadas por ella a un particular como pueden haber sido delegadas a un profesional de su propio plantel. La distinción no excluye la responsabilidad penal del contratista que debe establecerse en razón de la conducta concreta y en función del delito en el que puede haber incurrido. No suponiendo que quien contrata con el Estado automáticamente es funcionario público y que por serlo es susceptible de cometer, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación, los delitos de colusión simple o agravada y de patrocinio ilegal y de recibir penas y sanciones mayores.

Esa práctica de considerar a los particulares como funcionarios públicos en forma indiscriminada debe proscribirse en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Suprema de la República.

La criminalización de la contratación pública genera más obras paralizadas

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Uno de los motivos por los que el país tiene muchas obras paralizadas es que no se toman decisiones en materia de contrataciones públicas. Habitualmente hay solicitudes de ampliación de plazo, mayores gastos generales, penalidades y otras que nadie resuelve por el comprensible temor de que cualquier decisión que se adopte pueda ser cuestionada, pueda iniciar un proceso de determinación de responsabilidades y llegar hasta una investigación fiscal que muy fácilmente deriva en un juicio que comprometerá varios años y pulverizará los ahorros destinados a una jubilación sin sobresaltos que no se llega a gozar.

El profesional así amenazado no solo es el funcionario público que debe resolver la reclamación que se le formula y al que algunas personas critican sin fundamento. También es el proyectista a quien se le plantea la modificación de su diseño, el supervisor al que se le propone el cambio de una cantera o de una especificación técnica o el propio constructor que debe ejecutar mayores metrados o modificar algunas partidas.

Es el colmo que se convoquen procedimientos de selección muy rigurosos y que el personal que se ofrezca para el desarrollo de las prestaciones deba tener experiencias muy específicas y amplios estudios sobre una determinada especialidad para que después otros profesionales que no están preparados para ejecutar esas labores terminen revisando, cuestionando y corrigiendo sus decisiones. Sobre la base de estas observaciones empiezan los procedimientos que ponen a esos profesionales de amplia trayectoria contra las cuerdas y frente a riesgos totalmente absurdos que lógicamente no quieren enfrentar. Como consecuencia de ello tenemos más obras paralizadas y más investigaciones fiscales que desencadenan procesos judiciales que en la gran mayoría de los casos concluyen, al cabo de varios años, declarando la inocencia de los acusados a quienes nadie les devuelve el tiempo ni el dinero perdido.

La paralización de las obras se suele atribuir a la falta de presupuestos o a la asignación insuficiente de financiamiento, a las deficiencias y omisiones que pueden presentar los expedientes técnicos y, desde luego, a actos de corrupción que involucran a menudo a funcionarios públicos y a contratistas. También se debe a incumplimientos contractuales y a hechos imprevisibles como interferencias no detectadas, eventos climáticos inesperados y conflictos sociales como bloqueo de carreteras, huelgas y movilizaciones diversas. Pero la falta de decisiones progresivamente ha empezado a adquirir más relevancia hasta llegar a un punto en el que los operadores del sistema discrepan: Los contratistas reclaman y las entidades estiman que lo mejor es no decidir.

En el medio, la libertad profesional queda en entredicho porque lo que un ingeniero o un arquitecto determinan en uso de sus prerrogativas es cuestionado sistemáticamente por la autoridad que no se atreve a aprobar sus propuestas. En su lugar, pretende encarrilarlos en el marco de regulaciones que se aplican generalmente a otras realidades y no a las que son materia de análisis que presentan variaciones considerables en el terreno, en su composición y en los riesgos a los que están expuestas.

La solución está en utilizar las fórmulas más idóneas para cada realidad de acuerdo al criterio de cada profesional que para eso es elegido por sus amplios conocimientos y su dominio de la especialidad y, sobretodo, en respetar su decisión y no someterla al escrutinio de quienes no tienen las calificaciones para hacerlo. Si se opta por un proyectista, a través de un proceso serio y exigente, no se puede desconfiar de lo que este diseña, salvo que se adviertan imprecisiones y deficiencias que saltan a la vista pero que por cierto no es frecuente, cuando se ha actuado con la diligencia debida.

El control que no debe desdeñarse tiene que centrarse en verificar que se haya invertido adecuadamente los montos previstos para cada proyecto. Que se haya pagado lo estipulado en el contrato y que las variaciones y ampliaciones que éste experimente hayan sido aprobadas por los órganos competentes. Mientras el control quede acotado y se practique correctamente disminuirá notablemente la criminalización absurda de la contratación pública y por consiguiente habrá también menos obras paralizadas.

La corrupción debe ser perseguida y sancionada con todo el peso de la ley pero en su nombre no se pueden perpetrar abusos ni someter a profesionales de amplia experiencia y seriedad comprobada a investigaciones y procedimientos que ponen en tela de juicio su idoneidad y su honestidad. Un experto no recomienda una determinada solución técnica con el objeto de proporcionarle algún beneficio a un contratista, lo hace para garantizar la seguridad del proyecto en el que está involucrado. De ahí la importancia de seleccionar adecuadamente a quienes se va a encargar el diseño de una obra, su supervisión y su construcción.

Ricardo Gandolfo Cortés

El financiamiento de arbitrajes y la compra de deudas

DE LUNES A LUNES

El financiamiento de arbitrajes desafortunadamente no ha tenido éxito en el Perú, pero la situación se puede revertir si prospera la iniciativa legislativa de asegurar a través de un fondo especial el cumplimiento de los laudos y el consiguiente pago de los importes que éstos ordenan dentro de un plazo perentorio (PROPUESTA 954). No ha tenido éxito porque aquí es muy difícil ejecutar un laudo. Si se garantiza la cobranza la parte que no tiene recursos para costear el proceso puede consolidar esa práctica en cuya virtud un tercero asume los gastos que acarrea el proceso a cambio de una remuneración previamente pactada que puede ser una suma fija, un porcentaje del monto recuperado o una combinación de ambos.

El fondo, sin embargo, puede no limitarse a financiar el arbitraje sino a adquirir el derecho mismo que el contratista pretende hacer valer con lo que aquél ya no tiene que esperar de éste ninguna retribución porque todo lo que recupere será suyo. Es una alternativa intermedia entre la financiación del proceso y la adquisición del crédito reconocido en el laudo, opción esta última que también está comprendida en la iniciativa legislativa en preparación.

En el financiamiento por un fondo el contratista sigue siendo titular del derecho controvertido y en esa línea continua siendo la parte que reclama en el arbitraje. El fondo aporta dinero fresco para pagar abogados, peritos, gastos administrativos, honorarios arbitrales, tasas y demás costos del proceso. Si se pierde el caso, el fondo no recupera nada obviamente. Si gana recupera la inversión, obtiene la utilidad convenida y entrega el saldo al contratista. O para decirlo correctamente, el contratista recupera la inversión como titular de la acción y luego le paga la retribución acordada. Todo condicionado no solo a que gane el proceso, sino a que cobre lo que el laudo disponga. Si gana el arbitraje pero no cobra, no le paga al fondo, salvo que el acuerdo sea solo por el resultado del proceso, lo que es finalmente un albur.

La figura se puede traslapar al arbitraje en las contrataciones públicas. Nada lo impide. Hasta ahora solo lo impide la imposibilidad manifiesta de cobrar. Si se podría cobrar, podría implementarse el financiamiento de los procesos y de esa forma lograr que los contratistas que no se animan a iniciar ninguna reclamación por falta de la espalda financiera necesaria para inmovilizar recursos propios y soportar un litigio que puede extenderse en el tiempo, puedan hacerlo, se haga justicia y nadie se quede sin tener lo que le corresponda.

Es verdad que no hay ninguna norma que regule la fórmula pero tampoco hay ninguna que la prohíba. Jurídicamente el financiamiento de arbitrajes por parte de terceros es perfectamente posible no solo en el país sino específicamente en contrataciones públicas. Únicamente falta que se creen los incentivos. Se suele sostener que en cumplimiento del deber de revelación las partes deben informar si están financiadas por algún tercero con el objeto de que los árbitros puedan, a su vez, determinar si existe algún conflicto de intereses. Como en el Perú no es habitual esta modalidad, precisamente porque cobrar es muy complicado, no existe ninguna regulación en especial.

La compra de los derechos en litigio es otra figura. El artículo 1208 del Código Civil estipula que se pueden ceder derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa. Un contratista, por tanto, puede transferir el derecho que supuestamente tiene a cambio de un precio, con lo que se olvida del pleito que queda en manos de quien lo ha adquirido, que deberá ganar y cobrar. Si está bien fundamentado podrá conseguir lo primero. Lo segundo solo lo podrá lograr si se concreta el fondo especial que se propone para garantizar los pagos derivados de los laudos. O si tiene la suerte de enfrentar a una entidad seria que honre sus compromisos o que por cualquier otra razón deba hacerlo.

En alguna oportunidad, como abogado y apoderado de un contratista le gané un arbitraje a una entidad que debía pagar no todo lo demandado pero sí una parte significativa. Pasaron dos años y no lo hizo. Hubo que hacerle un juicio de ejecución de laudo que encontró que no había ni siquiera donde embargar porque todos sus fondos los tenía protegidos por fideicomisos. De pronto me ubicó el presidente de la entidad y me comunicó que tenían los recursos necesarios para cumplir con la deuda. Se trataba de una noticia absolutamente inusual. La verdad era que, según una norma vigente por entonces, si durante tres ejercicios presupuestales mantenían deudas en sus cuentas, cambiaban al directorio de esa empresa pública. Prefirieron pagar para no dejar sus cargos que, al parecer, era más importante que dejar de honrar la deuda de un contratista. Claro que me obligaron a suscribir una transacción en la que renunciaba a los intereses, pagaban un diez por ciento por delante y el saldo en cómodas cuotas trimestrales hasta cumplir con el íntegro. Solo así pagaron.

Esa experiencia pone en evidencia la odisea que pasan habitualmente quienes tienen acreencias con algunas entidades. Se comenta que hay un mercado negro que facilita esas cobranzas a precios excesivamente elevados en el que caen muchos ilusos entusiasmados con la posibilidad de cobrar aunque sea del lobo, un pelo. No es una opción nada recomendable porque puede implicar la comisión de algún delito y porque en adición a eso, que ya es bastante, no ofrece ninguna seguridad.

Con la cesión de derechos todo se hace legalmente. El fondo asume todo el riesgo. También cobra una suma importante pero le paga al contratista el monto acordado ni bien se concreta la operación, o sea, antes incluso de iniciar el arbitraje. Todo lo que reconozca el tribunal es para el fondo, si el tribunal reconoce un monto menor al pagado al contratista, el fondo pierde. Si reconoce un fondo notoriamente mayor, el fondo gana más de lo previsto y hace un negocio redondo. Si no reconoce nada, el fondo pierde todo lo invertido, porque en rigor lo que compra es un activo en riesgo.

En las contrataciones públicas, sin embargo, solo se puede ceder el derecho al pago. El artículo 65.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que el contratista puede ceder su derecho al pago a favor de terceros o de un fideicomiso, salvo que exista alguna disposición legal o reglamentaria que lo prohíba.

Acto seguido agrega, por si hubiere alguna duda, que no procede ceder la posición contractual del contratista, salvo en los casos previstos en el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, cuyo artículo 112.1 la faculta solo en los casos de fusiones o escisiones en la transferencia de la propiedad de bienes arrendados a entidades o cuando exista alguna norma legal que lo permita expresamente. Ello, no obstante, el artículo 65.2 de la Ley advierte que las entidades sí pueden ceder su posición contractual con conocimiento de la otra parte y sin necesidad de ninguna aprobación previa o posterior.

En suma, un fondo no puede convertirse en la contraparte de una entidad al comprar los derechos derivados del contrato. El fondo puede adquirir el derecho a cobrar la deuda que la entidad tiene con el contratista. No puede ocupar la posición del contratista frente a la entidad. Parece una cuestión meramente académica pero tiene su trascendencia. La primera es una cesión de crédito o de derecho económico. La segunda es una cesión de posición contractual y por tanto está sujeta a otras reglas.

El hecho de que el derecho económico pueda ser cedido no significa automáticamente que todas las consecuencias procesales de esa cesión estén resueltas. El arbitraje nace de un convenio arbitral. Por ello, cuando el derecho controvertido se transfiere mientras el proceso arbitral está pendiente, habrá que determinar qué efectos produce la cesión sobre la legitimación procesal, la condición de parte, el convenio arbitral y las facultades del tribunal. En otras palabras, la transmisión del derecho sustantivo y la sustitución procesal no son necesariamente la misma cosa.

El fondo puede adquirir el derecho económico sin que necesariamente resulte conveniente —o incluso posible— sustituir inmediatamente al contratista como parte procesal. Está claro que en contrataciones públicas no puede reemplazar al titular de la acción. En determinados casos puede ser más sencillo que el contratista continúe siendo la parte formal del arbitraje y que el fondo tenga contractual y económicamente asignado el resultado. En otros, la estructura de la operación podría requerir una verdadera cesión de la pretensión y la correspondiente adecuación procesal. La respuesta dependerá del convenio arbitral, del contrato principal, del régimen jurídico aplicable y de las reglas de la institución arbitral.

La situación cambia radicalmente cuando el arbitraje ya terminó. Supongamos que el tribunal arbitral dicta un laudo que ordena a una entidad pagar al contratista un determinado monto. El contratista puede esperar el procedimiento de cumplimiento y cobrar eventualmente ese monto o vender ese crédito a un fondo. El fondo paga un monto menor y el contratista recibe liquidez inmediata. El fondo adquiere el derecho a cobrar el íntegro de la acreencia, más los intereses que correspondan según los términos de la operación. Esto ya no es esencialmente un financiamiento del arbitraje. Es la adquisición de un crédito reconocido por un laudo. Y jurídicamente puede ser incluso más sencilla la operación porque el riesgo relacionado con la existencia del derecho ha disminuido sustancialmente.

La regulación peruana de la cesión de derechos resulta especialmente útil para esta segunda hipótesis. El artículo 1206 del Código Civil define la cesión como el acto por el cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo del deudor. Además, establece que la cesión puede efectuarse aun sin el consentimiento del deudor. El artículo 1207 exige que la cesión conste por escrito. Y el artículo 1215 establece que la cesión produce efectos frente al deudor desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente. Esto permite imaginar perfectamente la cesión de un crédito nacido de un laudo arbitral. El fondo pasa a ser el titular económico del crédito y comunica la cesión al obligado. Desde entonces, la discusión ya no consiste fundamentalmente en determinar si el contratista tenía o no derecho a cobrar: existe un título arbitral que reconoce la obligación.

Si se acepta la posibilidad de ceder créditos reconocidos por laudos, podría desarrollarse un verdadero mercado secundario de créditos arbitrales. Los fondos podrían analizar el monto del laudo, la firmeza o situación de cualquier proceso de anulación, la solvencia del obligado, la naturaleza pública o privada del deudor, las posibilidades reales de ejecución, el plazo estimado de recuperación, los intereses, los costos de cobranza, las garantías existentes, los riesgos políticos o regulatorios y probabilidad de recuperación efectiva. El laudo se convierte así en un activo financiero susceptible de valoración.

El contratista transforma un activo ilíquido en liquidez inmediata. El fondo adquiere un activo con descuento y obtiene una rentabilidad. Cuando el obligado por el laudo es una entidad, la operación requiere mayor cuidado. No basta con comprar el crédito. Hay que analizar las reglas aplicables al cumplimiento y ejecución de obligaciones derivadas de decisiones arbitrales contra entidades, así como las restricciones presupuestarias y administrativas que puedan incidir en el momento y mecanismo del pago. Pero esto no necesariamente elimina la posibilidad de la cesión. Por el contrario, la propia Ley 32069 reconoce expresamente, como queda dicho, la posibilidad de que el contratista ceda su derecho al pago a terceros o a un fideicomiso.

En este escenario resulta indispensable activar el fondo especial que administraría el ministerio de Economía y Finanzas y que garantizaría el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de los laudos. Con esa seguridad puede repotenciarse la financiación de arbitrajes y la cesión del derecho al pago o del crédito, inyectándole liquidez al sistema y reanudando los proyectos paralizados por falta de recursos.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

Una solución interesante para el pago de laudos y para el reconocimiento de créditos

DE LUNES A LUNES

Una muy interesante iniciativa legislativa en ciernes que el doctor Gustavo Beramendi ha compartido conmigo establece un plazo máximo para el pago de obligaciones dinerarias derivadas de laudos arbitrales a cargo de las entidades y reconoce esos créditos como garantía en las contrataciones públicas. Según su propio texto el objeto de la ley es asegurar el cumplimiento oportuno de estas acreencias. Se aplica a las entidades comprendidas tanto en la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 como en las normas que la antecedieron, que resulten obligadas al pago de una suma de dinero en virtud de un laudo arbitral emitido según el régimen que ellas estipularon para la solución de controversias.

El proyecto estima que las obligaciones dinerarias comprendidas en un laudo arbitral con cargo a una entidad deben ser pagadas dentro de un plazo máximo de noventa días calendario que se computa desde el día siguiente de haberse notificado, siempre que el mandato sea exigible. Cuando la ejecución del laudo se encuentre suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, también se suspende el plazo para pagar como no podía ser de otra forma. Se suspende la ejecución cuando se interpone ante la Corte Superior de Justicia un recurso de anulación solo si en adición a ello se consigna una garantía para paralizar el cumplimiento.

Esa garantía, como se sabe, puede ser por un monto equivalente al íntegro del importe que el laudo ordena pagar a la parte que lo impugna, con cargo a entregárselo a la otra parte en la eventualidad de que la articulación no prospere. La medida pone de manifiesto la importancia que le dispensa la ley al laudo y a su necesaria ejecución. De nada sirve ganar reclamaciones, ganar arbitrajes en forma rápida, aunque se haya perdido la celeridad de hace más de veinticinco años –dicho sea de paso–, si es que no se puede cobrar lo que el tribunal ordena.

La iniciativa rescata esa importancia y pretende dotarle de la fuerza coercitiva indispensable para ser cumplida. Por eso confirma que la interposición de un recurso de anulación que no produzca la suspensión de la ejecución del laudo no paraliza ni prorroga el plazo para pagar la obligación. Tampoco paraliza ni prorroga el plazo la falta de disponibilidad presupuestaria. Todo lo contrario, se la obliga a la entidad adoptar, desde la notificación del laudo, las medidas administrativas y presupuestarias necesarias para garantizar el cumplimiento de la obligación dentro del plazo fijado.

Ninguna actuación administrativa, presupuestaria o financiera puede ser utilizada para postergar indefinidamente el cumplimiento de la obligación establecida en el laudo. En particular, no constituyen causas de suspensión o dilación la falta de programación previa, la insuficiencia de la partida presupuestaria inicialmente asignada, la necesidad de efectuar modificaciones presupuestarias, la demora en la emisión de actos administrativos internos o cualquier otra circunstancia derivada de la organización propia de la entidad.

La propuesta incluye la creación de un Fondo de Contingencias para el Pago de Laudos Arbitrales administrado por el ministerio de Economía y Finanzas, destinado a proveer de manera ágil los recursos para que las entidades cumplan con el plazo máximo previsto cuando no cuenten con la disponibilidad suficiente. En esa eventualidad, la entidad debe solicitar al ministerio, dentro de los treinta días calendario desde la notificación del laudo, la asignación de los recursos del señalado Fondo, adjuntando la documentación que acredite su exigibilidad y el monto adeudado. Los recursos transferidos con cargo al Fondo constituyen un adelanto que la entidad debe reponer en no más de tres ejercicios fiscales. De lo contrario, agregamos nosotros, el Fondo en coordinación con el MEF debería deducírselos de las asignaciones presupuestarias futuras.

Dentro de los diez días calendario de notificado el laudo la entidad debe registrar la obligación en los sistemas de información y administración financiera que correspondan indicando, como mínimo, el laudo arbitral que origina la obligación, el acreedor, el monto, la fecha de notificación, la fecha de vencimiento del plazo de noventa días calendario, los pagos efectuados si hubieren y el saldo pendiente.

Vencido el plazo sin que la entidad haya efectuado el pago del íntegro de la obligación incurre en mora respecto del saldo pendiente y debe pagar los intereses que correspondan conforme al laudo, al contrato y a la legislación aplicable. A falta de determinación expresa en el laudo o en el contrato, la tasa de interés moratorio será el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú.

Sin perjuicio de lo expuesto, el contratista que sea titular de un crédito dinerario derivado de un laudo arbitral comprendido en esta iniciativa, pendiente de pago por una entidad, puede afectarlo, en forma parcial o total, en garantía del cumplimiento de las obligaciones que asuma en contratos celebrados con la misma entidad o con cualquier otra comprendida en la Ley 32069 o cualquier otra de las normas que la antecedieron, precisión esta última que falta incorporar en el proyecto.

Las opciones de recurrir al Fondo y de aplicar el crédito como garantía de nuevas obligaciones no deberían ser excluyentes entre sí, digo yo, y tampoco deberían estar restringidas a los contratistas que hayan iniciado otras formas de reclamación, de ejecución del laudo o de cobranza judicial o extrajudicial o que hayan obtenido por estas u otras vías pagos parciales de la deuda.

En nuestra opinión, como se trata de un crédito a favor del contratista podría explorarse la posibilidad de que sea utilizado no solo en vía de garantía por los adelantos directos y de materiales que reciba o por el fiel cumplimiento del contrato, sino también para amortizar cualquier obligación que tenga pendiente como el pago de impuestos, tasas y contribuciones diversas, y más puntualmente en el ámbito de las contrataciones públicas para el pago de penalidades, derechos, licencias y otros que puedan imputarse contra esa acreencia.

Para que el crédito pueda ser afectado, basta que se derive de un laudo arbitral, que éste sea ejecutable y la obligación sea exigible, que el crédito se encuentre determinado o sea determinable, que exista saldo pendiente de pago, que no haya sido previamente cedido, afectado o gravado de manera incompatible con la nueva garantía y que la afectación pueda ser publicitada conforme al régimen de garantía mobiliaria vigente.

Para que el crédito pueda ser utilizado no se requiere que haya vencido el plazo de pago siempre que se trate de uno derivado de un laudo y no exista suspensión alguna. El proyecto, en línea con lo expuesto, plantea modificar el numeral 61.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas para que la afectación en garantía de créditos dinerarios exigibles derivados de laudos arbitrales a cargo de las entidades y a favor del contratista se reconozcan como garantía contractual.

Acto seguido acota que la garantía constituida sobre el crédito se rige, en cuanto a su constitución, publicidad, prelación, modificación ejecución y extinción, por el Decreto Legislativo 1400 que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria y sus normas reglamentarias, destacando que la constitución y publicidad se efectúa mediante el Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM), cuando corresponda, y advirtiendo que no se requiere de un registro especial distinto al previsto en el régimen de garantía mobiliaria.

Una vez constituida y publicada la garantía la entidad que adeuda el crédito derivado del laudo debe ser notificada de la afectación conforme al procedimiento establecido en el régimen de garantía mobiliaria, identificando al acreedor del crédito, al acreedor garantizado, el contrato garantizado, el monto máximo garantizado y el crédito afectado. Notificada la afectación, la entidad deudora del crédito queda obligada, en caso de ejecución de la garantía, a efectuar el pago directamente a favor de la entidad acreedora garantizada, hasta por el monto válidamente afectado, con los mismos efectos liberatorios como si hubiera pagado al contratista.

En caso de incumplimiento del contrato garantizado que determine la ejecución de la garantía, la entidad beneficiaria ejerce sus derechos como acreedor garantizado incluyendo la facultad de exigir el pago directo. La ejecución de la garantía recae exclusivamente sobre el monto del crédito que hubiera sido válidamente afectado. El pago efectuado como consecuencia de la ejecución de la garantía se imputa al crédito derivado del laudo hasta por el monto efectivamente pagado.

Si con posterioridad a la ejecución de la garantía el laudo que dio origen al crédito es anulado por resolución judicial firme, la entidad que recibió el pago no está obligada a restituirlo a la entidad deudora original la que tiene el derecho de repetir contra el contratista por el respectivo monto, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal si la afectación se hubiera efectuado de mala fe o con conocimiento de una causal de anulación manifiesta.

Cumplidas íntegramente las obligaciones la garantía constituida sobre el crédito se cancela conforme al régimen de garantía mobiliaria, dejando libe el saldo del crédito que permanezca pendiente de pago. Un mismo crédito, por lo demás, puede ser afectado para garantizar más de una obligación contractual, siempre que el conjunto de las afectaciones no exceda el monto disponible del crédito y se respete la prelación derivada de su publicidad.

El documento estipula que las entidades publican mensualmente, en sus portales institucionales, información actualizada sobre los laudos arbitrales que contengan obligaciones dinerarias pendientes de pago que comprenda la identificación del laudo, del acreedor, del monto reconocido, del saldo pendiente, de la fecha de notificación, de la fecha límite de pago, de los pagos efectuados y de los días de retraso si hubieren.

Un artículo final advierte que el incumplimiento injustificado de las obligaciones establecidas genera responsabilidad administrativa y funcional de los servidores que teniendo competencia para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del pago, omitan hacerlo.

Entre las disposiciones complementarias destaca una que faculta a aplicar la Ley a los laudos arbitrales que a su entrada en vigencia hayan sido notificados a la entidad, sean ejecutables y mantengan una obligación dineraria pendiente. Para esos laudos el cómputo del plazo máximo de pago se fijará en función de la antigüedad de la notificación respecto a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. Los laudos notificados dentro de los dos años anteriores, deben pagarse dentro de los noventa días calendario; los notificados entre los dos y cinco años anteriores, deben pagarse dentro de los ciento ochenta días calendario; y los notificados con más de cinco años de antigüedad, deben pagarse dentro de los trescientos sesenta días calendario, debiendo la entidad priorizar su atención con cargo al Fondo.

El MEF establecerá, dentro del proceso presupuestario, una previsión específica para la atención progresiva de estos laudos priorizando a los más antiguos. La iniciativa subraya que se efectúa dentro el marco de las normas del Sistema Nacional de Presupuesto Público y no autoriza la ejecución de gasto fuera de los créditos presupuestarios legalmente habilitados, sin perjuicio de los recursos que se canalicen a través del Fondo. Las entidades, a su turno, adoptan oportunamente las medidas de programación, modificación y habilitación presupuestaria para cumplir con las obligaciones comprendidas en esta Ley, cuyo proyecto deberá someterse a la opinión previa del ministerio de Economía y Finanzas.

La iniciativa que promueve el doctor Beramendi tiene la virtud de encontrar una solución para el pago oportuno de las obligaciones derivadas de los laudos y en paralelo para utilizar el crédito que se genere en la atención de otros compromisos de los contratistas con las entidades y eventualmente, según nuestra propuesta, con otras reparticiones de la administración pública.

Ricardo Gandolfo Cortés

Más cambios en el OECE

 PROPUESTA saluda esta vez las designaciones de Héctor Inga Huamán, como Director Técnico Normativo del Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes y de Patricia Seminario Zavala como Directora del Registro Nacional de Proveedores.

Se trata de otros dos funcionarios destacados con amplia experiencia en la institución.

Nuestros mejores deseos para el éxito de sus gestiones que se suman a otros nombramientos que contribuirán sin duda a fortalecer al OECE.