La responsabilidad del contratista y del supervisor por vicio oculto

DE LUNES A LUNES

El artículo 69 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que la entidad y el contratista son responsables de ejecutar correcta y oportunamente así como con la debida diligencia todas las obligaciones asumidas en el contrato, precisando que en los casos de subcontratación, el contratista mantiene la responsabilidad por el íntegro del contrato.

En la ejecución de obras, el contratista, recogiendo lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 1774 del Código Civil, se obliga a dar inmediato aviso a la entidad de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales que él hubiere proporcionado, si se descubren antes o en el curso de la construcción y que puedan comprometerla, así como a pagar los materiales que reciba si éstos, por negligencia o impericia del contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados. El plazo de responsabilidad por vicios ocultos no puede ser inferior a siete años, contados a partir de la conformidad de la recepción, parcial o total, según el mismo artículo de la Ley.

En los contratos de bienes y servicios el contratista es responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos por un plazo no menor de un año contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad, aun cuando pueda establecerse excepciones para bienes fungibles o perecibles siempre que la naturaleza de éstos no se adecúe a este plazo.

En los contratos de consultoría para elaborar los expedientes técnicos de una obra el contratista es responsable por los errores, las deficiencias y los vicios ocultos que pueden ser reclamados por la entidad en un plazo no menor de tres años contados a partir de la conformidad de la recepción. En los contratos de consultoría para la supervisión de una obra el plazo de la responsabilidad por defectos en la prestación del servicio no puede ser inferior a aquel estipulado para el contratista ejecutor.

El mismo artículo 69 preceptúa que para los contratos de ejecución de obra los límites a la indemnización derivados de la responsabilidad por vicios ocultos o por cualquier incumplimiento del contratista o de la entidad son establecidos en el contrato, en observancia de las bases conforme a los criterios señalados en el Reglamento. Se presume que deben ajustarse al plazo mínimo que el Código Civil fija al respecto.

El artículo 216 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, prevé que la recepción conforme de la obra por parte de la entidad no le impide a ésta reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos. Acto seguido refiere que en el caso de los componentes de mobiliario y equipamiento o de contratos que correspondan solo a la adquisición y entrega de éstos, el contratista es responsable por la garantía por un plazo que no puede ser superior a dos años.

Luego agrega que los contratos de ejecución de obra o con componente de obra pueden incluir límites a la indemnización derivados de la responsabilidad por vicios ocultos o de cualquier incumplimiento del contratista o de la entidad en aplicación del artículo 69 de la Ley, siempre que se cumplan con dos criterios. El primero es que el monto del contrato sea igual o mayor de 50 millones de soles o que se trate de un contrato estandarizado de ingeniería y construcción de uso internacional. El segundo, que el límite de la indemnización no pueda ser menor del veinte por ciento del valor del contrato actualizado, dejando en claro que los daños y perjuicios causados por dolo o culpa inexcusable no se consideran dentro de este límite.

Queda claro que es facultativo que los contratos de ejecución de obra o con componentes de obra estandarizados o suscritos por una suma no menor a 50 millones de soles, incorporen una limitación a la indemnización por vicio oculto o incumplimiento. Si se incluye, también queda claro que el reclamo que pudiera formularse debe ceñirse al monto que se haya calculado para reparar lo que eventualmente se ha construido mal y que no se ha había detectado durante la recepción de la obra. Ese monto no puede estar por encima del veinte por ciento del valor del contrato. La redacción del literal b) del numeral 216.3 no es la más feliz pero deja entender que se puede introducir un límite a la indemnización, que este límite no puede estar por debajo del veinte por ciento del valor del contrato actualizado y que la reclamación misma no puede estar por encima de este límite.

El artículo 1784 del Código Civil añade que si en el curso de los cinco años desde su aceptación la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, el contratista es responsable siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento, subrayando además que todo pacto distinto es nulo. Este numeral reduce en la práctica el plazo de siete años del artículo 1774 a solo cinco pero para solo para los casos de pérdida y de riesgo inminente allí glosados.

El artículo siguiente, sin embargo, exonera de responsabilidad al contratista si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para la realización de la obra, cuando ellos le son proporcionados por la entidad.

El Código Civil admite en su artículo 1777 que el comitente –que es la entidad en contrataciones públicas– tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas del arte, puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido ese plazo, puede solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y perjuicios. El inspector, acota –sin ninguna razón, dicho sea de paso–, debe ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra. En ninguna parte se dice que la responsabilidad del inspector, que de hecho puede existir y que, según la Ley se extiende por idéntico plazo de la que asume el contratista, es solidaria con éste. No puede ni debe serlo porque representan intereses opuestos. El inspector o supervisor es el representante de la entidad en tanto que el contratista es quien es controlado por aquél.

El artículo 1183 del Código Civil advierte taxativamente que la solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa. No se puede inferir que hay responsabilidad solidaria entre el supervisor y el contratista solo porque la Ley General de Contrataciones Públicas indica que la responsabilidad por defectos en la prestación del servicio de supervisión no puede ser inferior a los siete años que se consignan para el caso del contratista ejecutor de la obra. Esto último dice la Ley. No dice que la responsabilidad entre ambos es solidaria.

Si se detecta un vicio oculto en una obra la responsabilidad, si hubiere, es en primer término del contratista ejecutor que eventualmente puede no haber actuado conforme a lo convenido y según las reglas del arte. Puede ser atribuible igualmente al supervisor, en segundo lugar y necesariamente en muy menor medida, solo si se comprueba que el vicio oculto se generó por un error que éste, pudiéndolo advertir, no lo advirtió y pudiendo alertar al contratista, a la entidad o a ambos, no los alertó. La responsabilidad de éste, empero, no exonera al contratista de la suya, que es la principal porque es el que debe ejecutar la obra. Si se pretende responsabilizar a ambos no puede, en modo alguno, demandarse a ambos por idéntico monto porque eso implicaría una solidaridad que no hay y porque es obvio que sus contratos no son los mismos ni tienen los mismos alcances. Cada uno debe responder de acuerdo a las obligaciones que asume. El contratista suscribe un contrato por lo menos diez veces mayor que el que suscribe el supervisor. Naturalmente sus responsabilidades, en la eventualidad de que puedan ser concurrentes, no pueden ser iguales sino proporcionales a las obligaciones de sus respectivos contratos.

La culpa de quien no alerta sobre la probable comisión de un ilícito no puede ser idéntica a la que le corresponde al que lo perpetra. La culpa de quien no advierte sobre un posible error técnico no puede ser idéntica a la que le corresponde a quien incurre en él. Es por eso que las responsabilidades, de existir, son variables. El contratista puede responder en general en un proporción diez veces mayor, como se ha apuntado. Si el vicio oculto se deriva de una deficiente ejecución más que de una falta de supervisión oportuna y diligente, el supervisor puede quedar exonerado de responsabilidad. Si, por el contrario, el problema se origina más en el ámbito del supervisor quizás a éste pueda reclamársele hasta el límite que se haya previsto. El contratista siempre tiene que responder por más, porque siempre recibe más.

Si el defecto es principalmente constructivo le toca mayor carga de la culpa al contratista. Si el defecto pudo ser detectado en la etapa de control el supervisor tiene que soportar su propia carga. Lo ideal es que la entidad haga la distribución de responsabilidades al momento de reclamar. De lo contrario, debe esperar que ella se defina dentro de un proceso arbitral. Nótese que son obligaciones autónomas que no dependen una de la otra aunque en efecto una está condicionada a la otra. No hay supervisión si no hay obra.

El responsable por los vicios ocultos puede ser el contratista, incluso después de la recepción de la obra. En ocasiones no hay responsables porque el fenómeno se produce por causas no atribuibles ni al contratista ni al supervisor. Si el responsable es el contratista habitualmente responde en forma solitaria, no solidaria. Concurre el supervisor solo cuando se demuestre que no ha sido debidamente diligente en el control de la ejecución, en el preciso momento en que se generó el defecto que posteriormente ocasionó el vicio, que éste se destape y deje de estar oculto. Se responsabiliza al supervisor, por consiguiente, no por el resultado de la obra sino por su falta de diligencia si es que ella desencadenó en el vicio oculto. Por no cumplir con su obligación. Y en los términos anotados.

Es muy importante tenerlo presente en circunstancias en que algunas entidades que confrontan esta clase de encrucijadas optan por demandar a ambos y en ocasiones a ambos por el íntegro del monto estimado para resarcirse de los daños sufridos como consecuencia del vicio oculto detectado. Esa alternativa es doblemente ilícita porque la entidad les reclama al contratista y al supervisor finalmente el doble de lo que le corresponde y porque no discierne las diferentes responsabilidades que están en juego ni las distribuye adecuadamente.

Ricardo Gandolfo Cortés

El elefante en la cristalería

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 77.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 para organizar un arbitraje o una junta de prevención y resolución de disputas, en cuestiones bajo su imperio, se requiere formar parte del registro de instituciones arbitrales y centros de JPRD, que administra el OECE, estar constituido como persona jurídica, contar con un código de ética y un reglamento interno, tener no menos de cinco años de experiencia y para contrataciones que superen las dos mil UIT contar con certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.

El numeral 77.6, a su turno, acota que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o de un centro de administración de JPRD autorizado por el OECE “o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de resolución de disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas.”

El artículo 328.3 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, ha condicionado esta confirmación –que es una práctica internacional muy difundida– a la necesidad de que los profesionales propuestos “formen parte de las nóminas de una Institución Arbitral que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión”, la misma que “únicamente puede ser impugnada por el árbitro antes el órgano superior de arbitraje de la Institución Arbitral.”

Se confirman a los árbitros que no están inscritos en un determinado registro con el objeto de permitir que actúen, bajo sus normas, profesionales de diversas disciplinas que de ordinario no son árbitros, que eventualmente no están interesados en ser árbitros y por tanto no están afiliados a ninguna institución. Limitar ese universo a quienes no están inscritos en el centro que administra el proceso pero sí en otro autorizado por el REGAJU, no parecería reflejar el espíritu de la ley.

Es verdad que confirmar a un profesional que no está en alguna institución inscrita en el REGAJU obligaría al centro que administra el proceso a examinar si el árbitro elegido cumple con las exigencias para desempeñarse como árbitro designado por una parte, como presidente del tribunal y hasta como árbitro único, de ser el caso. Pero sería siempre mejor y revelaría una gran apertura a favor de ampliar ese universo de profesionales susceptibles de conducirse como árbitros.

Sin perjuicio de ello, el Reglamento agrega que el profesional propuesto que no forma parte de la nómina puede ser confirmado o no y que la respectiva decisión, independientemente si confirma o no, debe ser motivada, lo que constituye otra novedad, inusual en el arbitraje internacional. En la mayoría de instituciones en el mundo la regla general es la discrecionalidad y la falta de motivación. La decisión de confirmar o no a un árbitro que no pertenece a sus listas, es discrecional. No existe ninguna obligación de motivarla, especialmente cuando no se confirma. De esa manera se evitan controversias adicionales o apelaciones, se protege la confidencialidad del arbitraje y se protege también la reputación del profesional cuya participación no se ha aceptado.

El estándar en las reglas de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, en la Corte Internacional de Arbitraje de Londres o en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), para mencionar a las instituciones arbitrales más prestigiosas del mundo, es no expresar razones cuando no se confirma a un árbitro. Solo se comunica que no se ha confirmado. Cuando se confirma, igual. Se comunica que se ha confirmado. Mayor razón para no entrar en detalles.

La razón por la que no se motiva la decisión de no confirmar se sustenta en la autonomía institucional que caracteriza a la administración del arbitraje, en la protección de la integridad del proceso que impide confirmar cuando hay ciertas dudas sobre la independencia, imparcialidad o disponibilidad del árbitro y en el propósito de evitar litigios colaterales sobre la decisión adoptada que distrae la atención de las partes que debe estar centrada en la resolución del conflicto que las lleva al arbitraje.

La motivación siempre es un requisito polémico en el arbitraje. Por ejemplo, a diferencia de las confirmaciones de árbitros, suelen motivarse las decisiones que se adoptan respecto a la recusación en el entendido de que su objetivo es retirar a un árbitro ya designado, solicitud que puede obedecer no a un impedimento manifiesto sino a la voluntad perversa de una parte de dilatar el proceso en el que se sabe perdedora o de alejar de él a un profesional serio que de seguro va a proceder con corrección.

También se motivan los laudos y eso también es fuente de múltiples controversias porque al final la parte que pierde generalmente cuestiona las razones que sustentan la decisión del tribunal y eso obliga a la Corte, en vía de anulación, a revisar el fondo del asunto, lo que está igualmente prohibido como prohibido está apelar. Sólo cabe impugnar, en vía de anulación, las formas que pueden no haberse observado. Pero como la ley reclama que el laudo esté motivado, la parte interesada en estirar la pita argumenta que está mal motivado o que recoge una motivación insuficiente, deficiente, contradictoria, aparente y todas las adjetivaciones posibles. La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, no lo admite pero la práctica, y una equivocada interpretación del Tribunal Constitucional, abren una rendija por donde se filtra el elefante a la misma cristalería.

El Reglamento de la LGCP de otro lado no sólo exige la motivación, tanto para confirmar como para negar la confirmación, sino que en adición a ello faculta al árbitro que no es confirmado a impugnar la decisión ante el órgano superior de la respectiva institución. Precisamente lo que, como queda dicho, se quiere evitar. La paradoja es que la decisión que resuelve la recusación es definitiva e inimpugnable a juzgar por lo indicado en el numeral 7 del artículo 29 de la Ley de Arbitraje. El mismo precepto agrega que si no prospera la recusación formulada con arreglo al procedimiento acordado por las partes, al reglamento arbitral aplicable o al que establece la propia Ley, la parte recusante solo podrá, en su caso, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulación contra el laudo.

No se puede cuestionar la recusación que retira del proceso a un árbitro designado que puede ya haberse integrado plenamente al colegiado y sin embargo sí se puede cuestionar la decisión de no confirmar a un árbitro propuesto por una parte que no integra la nómina de la institución que administra el arbitraje y que ni siquiera está instalado. Se advierte una desproporción que tiene que corregirse.

Desafortunadamente hay profesionales que estiman indispensable que las instituciones sustenten su decisión de no confirmar a un árbitro y que asimismo estiman correcto que esta decisión pueda ser impugnada. Sospecho que también estarán de acuerdo con impugnar las resoluciones que declaran fundadas una recusación. Ambas posiciones encuentran su fundamento en la creencia de que quienes administran arbitrajes y JPRD son instituciones y centros públicos que deben conducirse como si fueran apéndices del Poder Judicial.

La verdad es que así como en el arbitraje no hay segunda instancia pese a que la instancia plural es una garantía de la administración de justicia reconocida constitucionalmente pero reservada para la vía judicial, así también hay decisiones arbitrales que no pueden ser escrudiñadas por las partes o por algunos árbitros porque corresponden a las facultades propias de organizaciones de derecho privado que administran toda clase de arbitrajes, entre ellos muchos en los que el Estado interviene como una parte, en igualdad de condiciones que la otra.

Esa igualdad de condiciones justamente se quiebra asimismo cuando al contratista se le exige una fianza como requisito para presentar un recurso de anulación contra el laudo que no se le exige a la entidad, a la que simplemente se le solicita la aprobación de su más alta autoridad. En efecto, el artículo 84.9 de la Ley reitera que el laudo es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes. Contra el laudo solo cabe interponer recurso de anulación. Las entidades inician esta acción judicial previa autorización de su titular, bajo responsabilidad, y previo análisis de costos y beneficios que consideren la expectativa de éxito que puede tener el proceso.

El numeral 345.1 del Reglamento, a su vez, dispone que para la interposición del recurso de anulación del laudo el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática al primer requerimiento y sin beneficio de excusión, con una vigencia no menor de seis meses, renovable por todo el tiempo que dure el trámite, a favor de la entidad y por una cantidad equivalente al 25% del monto que ordena pagar el laudo.

Si el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de una liquidación o cálculo que no sea únicamente una operación matemática, el artículo 345.2 añade que la carta fianza se extenderá por un monto equivalente al 3% del monto del contrato original. El numeral 345.3 finalmente preceptúa que si el recurso de anulación es desestimado, la carta fianza se entrega a la entidad para que la ejecute. En caso contrario, se le devuelve al contratista.

Se trata sin duda de otro procedimiento absolutamente inequitativo e inconstitucional que consagra un abierto desequilibrio de derechos entre las partes que no puede prosperar y que debe ser eliminado. O se exonera a ambas partes de la obligación de poner la fianza, o se les exige este requisito a ambas o, como en el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, la carta fianza solo se presenta para suspender la ejecución o el cumplimiento del laudo mientras se resuelve la anulación.

Por lo visto, todavía quedan varias tareas por delante para impedir nuevos destrozos en la tienda.

Ricardo Gandolfo Cortés

Diversos formularios y declaraciones para el mismo trámite

A propósito de la inscripción de los árbitros y adjudicadores en instituciones y centros: No tiene ningún sentido que se tengan que llenar múltiples y hasta diversos formularios para el mismo propósito. Las instituciones y centros deberían admitir las declaraciones y formatos que árbitros y adjudicadores ya han presentado a otras instituciones y centros para no repetir trámites y hacer más burocrático todo el proceso de registro. Es más, los profesionales que ya están inscritos en algunas instituciones y centros no deberían tener que repetir lo mismo. Hay que aplicar la simplificación administrativa y atraer a árbitros y adjudicadores en lugar de ahuyentarlos con documentación reiterativa para lo que ya se ha hecho.

Ojalá se agilicen los trámites y se uniformicen formularios y declaraciones.

Imposibilidad de modificar los precios unitarios por fuerza mayor

DE LUNES A LUNES

Un proveedor del Estado que ha suscrito un contrato para la ejecución de una obra pública bajo la modalidad de precios unitarios consulta si puede modificarlos en consideración al hecho de que las dimensiones de la carretera, cuya construcción se había licitado, se habían reducido sustancialmente por razones de fuerza mayor no atribuibles ni a él ni a la entidad que convocó el respectivo procedimiento de selección.

En una primera impresión parecería que corresponde ajustarlos en atención a que sus cálculos y presupuestos se habían formulado sobre la base de unas cifras que ahora son totalmente distintas. Es verdad que se va a pagar un monto notoriamente más bajo porque los metrados van a ser otros pero eso va a perjudicar al contratista que había elaborado su oferta recogiendo los precios que sus proveedores le ofrecían por una compra significativa. Desde luego esos precios no se mantienen por una compra menor. La economía de escala le reducía montos. Desaparecida la adquisición mayor, desaparece la oferta.

Desafortunadamente para este contratista en el Perú rige el principio de inmutabilidad de las condiciones generales esenciales que determinan la adjudicación del procedimiento de selección. Ahora si la reducción del alcance de la prestación es importante, el proveedor podría invocar el desequilibrio económico financiero como consecuencia de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que reúne los requisitos establecidos por el artículo 1315 del Código Civil para configurar el caso fortuito o la fuerza mayor.

Podría apelar igualmente al precepto, insertado en el numeral 63.2 de la Ley 32069, que exige que la parte beneficiada compense a la parte perjudicada para restablecer el equilibrio económico financiero eventualmente perdido. Es cierto que lo hace en el marco de las consecuencias que puede experimentar una modificación contractual. No menos cierto es que debe concordarse con el principio de equidad y colaboración, a que se refiere el literal l) del artículo 5.1 de la misma Ley, que obliga a las partes a procurar el equilibrio y la proporcionalidad entre derechos y obligaciones que se asumen para el logro de la finalidad pública que se persigue.

El artículo 78.3 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que en las modalidades de pago a precios unitarios, esquemas mixtos, pago por consumo y tarifas, cuando se advierta errores aritméticos los evaluadores hacen la correspondiente corrección dejando constancia de la rectificación en el acta pero subrayando que eso no implica la variación de los precios unitarios ofertados.

Según el artículo 196.2, de no existir precios unitarios para una determinada partida requerida en una prestación adicional, se acuerdan los precios entre el residente de obra y el supervisor. Para ello se consideran los precios de los insumos, tarifas o jornales del presupuesto y, de no existir tampoco éstos, se sustenta en los precios del mercado. Si la entidad elabora el expediente técnico del adicional, ella participa en la determinación de los precios unitarios correspondientes.

A falta de acuerdo con el contratista y con la finalidad de no retrasar la aprobación y ejecución de la prestación adicional, el numeral 196.3 faculta al supervisor a fijar provisionalmente un precio que se aplica sin perjuicio del derecho del contratista para someterlo a arbitraje o a otro medio de solución de controversias.

Cuando el contratista o el supervisor deban realizar ensayos especializados de alta complejidad o requieran la participación de algún especialista no contemplado en la relación de su personal clave para la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional a su cargo, el artículo 196.4 dispone que sus costos se incluyan en los gastos generales propios del adicional o en la valorización de la supervisión tras la emisión de la resolución de aprobación de la prestación adicional.

El numeral 197.1 advierte que cuando en los contratos suscritos bajo la modalidad de pago a precios unitarios se requiera ejecutar mayores metrados, el contratista los solicita mediante una anotación en el cuaderno de incidencias y éstos son autorizados por el supervisor allí mismo siempre que no se supere el límite establecido para las prestaciones adicionales, considerando el monto acumulado de los mayores metrados y las prestaciones adicionales de obra, restándoles a estas últimas los presupuestos deductivos.

En las obras contratadas a precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados realmente ejecutados, agregando luego la utilidad pactada, según la frase conocida, reproducida en el artículo 210.7 del Reglamento. Solamente en el caso de obras contratadas a costo reembolsable, según el numeral 210.9, durante la ejecución las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados con los denominados costos unitarios reales en los que incurre el contratista, agregando separadamente los montos de gastos generales y utilidad y, de ser el caso, el porcentaje del impuesto general a las ventas. Para tal efecto, como no podía ser de otra manera, el contratista presenta toda la documentación que acredite el monto de los precios unitarios y gastos generales.

En resumen, perder los beneficios de una adquisición masiva de materiales o del alquiler de equipos como consecuencia de una fuerza mayor no habilita para reajustar los precios unitarios. Se perderán descuentos por volumen, por utilización menor de plantas industriales y maquinaria y muy probablemente se rompa el equilibrio económico financiero del contrato. Ese hecho, concreto y susceptible de ser demostrado, puede ser el sustento para acordar una compensación, modificar el contrato el alguna medida sin alterar los precios unitarios, incorporar nuevos precios y resarcirse de una afectación real que puede cuantificarse perfectamente.

Ricardo Gandolfo Cortés

Influencias, poder de decisión y acceso a información privilegiada en servidores y parientes

La Dirección Técnico Normativa del OECE absolvió mediante la Opinión 000023-2026-OECE-DTN diversas consultas formuladas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL) sobre el sentido y alcance de algunos impedimentos para contratar con el Estado previsto en el artículo 30 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069.

La primera inquietud solicita que se aclare si el impedimento aplicable a los parientes opera automáticamente o requiere que se verifique la función desempeñada, si el familiar ha tenido alguna influencia, poder de decisión y acceso a información privilegiada o que se configure un conflicto de intereses. La DTN advierte que el impedimento del tipo 1.F opera automáticamente en todo proceso de contratación mientras el servidor tenga vigente su vínculo con la entidad. El impedimento de seis meses posteriores al cese solo sería aplicable si el ex servidor tenía influencia, poder de decisión, conflicto de intereses o acceso a información privilegiada respecto de un proceso específico convocado por la entidad a la que pertenecía. Este mismo impedimento opera para los parientes en el mismo ámbito y durante el mismo tiempo en idénticas condiciones.

En segundo lugar, se pregunta si debe considerarse que un jefe de equipo de una empresa del Estado por la función que desempeña tiene influencia en los procesos de contratación, aun cuando no pertenezca a los equipos que integran la Dependencia Encargada de las Contrataciones ni sea jefe del área usuaria. Si un jefe de equipo, responde el OECE, no tiene asignadas funciones en la DEC ni en el área usuaria y su cargo no está clasificado como de dirección o de decisión bajo su régimen laboral específico, no se puede presumir que tenga influencia en todos los procesos. Para que la tenga debe evaluarse, en adición a lo expuesto, si el señalado jefe de equipo posee información privilegiada del proceso en particular.

La tercera consulta extiende el mismo caso para los parientes de ese jefe de equipo. La respuesta es la misma también. El impedimento para los parientes opera de manera automática para todos los procesos que convoque la entidad mientras se encuentre vigente el respectivo vínculo laboral y hasta los seis meses posteriores al cese, condicionados ambos a la influencia, poder de decisión o acceso a información privilegiada que pueda tener o haber tenido el servidor en un proceso específico.

La siguiente interrogante es muy similar y versa sobre el impedimento que podría alcanzar a los parientes de los actuales trabajadores de las empresas del Estado que no formen parte del área usuaria ni intervengan directa ni indirectamente en los procedimientos de selección ni de la DEC. La respuesta es exactamente la misma.

La quinta inquietud se refiere a los directivos y funcionarios públicos, servidores de confianza y otros servidores civiles con poder de dirección o decisión y requiere que se defina si la ley especial de la materia a la que alude la Ley 32069 es la Ley del Servicio Civil 30057 o si es alguna otra. La DTN señala que cuando la Ley General de Contrataciones Públicas remite a la ley especial de la materia se refiere a aquella o aquellas normas que regulan el régimen laboral que pueda vincular a los distintos trabajadores del aparato estatal con las entidades públicas donde ejercen sus funciones. Por tanto, la indicación mencionada en el impedimento Tipo 1.D no se limita necesariamente a la Ley 30057.

Acto seguido, SEDAPAL pregunta si los jefes de equipo que laboran en las empresas del Estado ¿deben ser considerados, para efectos del impedimento del Tipo 1.D, como funcionarios públicos, directivos públicos, servidores de confianza u otros servidores civiles con poder de dirección o decisión o, por el contrario, deben ser considerados únicamente como trabajadores de las empresas del Estado, en atención a que la Ley 30057 excluye de su ámbito de aplicación específicamente a los trabajadores de las empresas del Estado?

El OECE deja entender que la exclusión de la Ley 30057 alcanza a las empresas del Estado y que esa exclusión no exime a sus directivos del impedimento del Tipo 1.D, pues la Ley General de Contrataciones Públicas es aplicable a todas las entidades del sector público, incluidas las empresas del Estado, reiterando que el impedimento Tipo 1.D alcanza a todo aquel que, independientemente de su régimen laboral, ejerza funciones de poder de dirección o decisión, según las normas que las regulan. Por ende, si el jefe de equipo tiene tales facultades, calificaría como sujeto impedido, sin perjuicio de que no le resulte aplicable la Ley 30057.

La resolución del contrato del supervisor que no liquida la obra

DE LUNES A LUNES

El numeral 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el Expediente 0002-2006-PI/TC de fecha 16 de mayo de 2007, citando a Luis María Diez-Picaso, refiere que “en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad (…)”

La reflexión cae como anillo al dedo a propósito del numeral 215.7 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas en el extremo en el que faculta al supervisor para que presente a la entidad sus propios cálculos respecto de la liquidación de la obra, excluyendo aquellos que se encuentren en controversia, sea en una junta de prevención y resolución de disputas o en arbitraje, pese a que el contrato de supervisión se puede haber derivado de un procedimiento de selección convocado bajo el imperio de una normativa anterior. No hay razón alguna para que este precepto no pueda aplicarse y tenga que aplicarse alguno que prohíba o que se crea que prohíbe lo que éste faculta. Aplicarlo hace justicia. No perjudica a nadie.

Es verdad que el artículo refiere que esa presentación de la liquidación provisional de la obra se hace dentro del plazo de treinta días de otorgada la conformidad de la última prestación y que la entidad tiene a continuación un plazo de cincuenta días para emitir un pronunciamiento que finalmente el contratista puede contestar u objetar en los siguientes quince días. No observar ese detalle, por diversas circunstancias –como por ejemplo por no poderse realizar esa última prestación–, no puede eliminar el derecho a que se termine el contrato del supervisor como tampoco lo puede eliminar el hecho de que  éste incluya su participación en la liquidación de la obra, en cuyo caso la entidad, según el mismo numeral, establece el alcance de su intervención, en las bases. Si no lo hubiera establecido en las bases, no puede inferirse que de existir una o más discrepancias en curso, por motivos totalmente ajenos al supervisor, éste se debe quedar esperando que concluyan las reclamaciones, renovando sus fianzas y sin dar por terminado su propio contrato.

El plazo para presentar la liquidación provisional no puede empezar a computarse cuando la entidad estima concluidas las labores del supervisor que con frecuencia comprenden precisamente la liquidación del contrato de obra. Como este no se puede liquidar, no empieza a correr ese plazo inicial de treinta días para entregar sus cálculos preliminares que tendrán que ajustarse en su momento cuando acaben todos los procesos que eventualmente tenga en trámite el contratista ejecutor de la obra. Como no empieza a correr, pues se debe presumir que se habilita el plazo para liquidar porque de lo contrario el supervisor quedaría condenado a continuar en una prestación absolutamente absurda, onerosa e innecesaria.

El artículo 164.3 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo 162-2001-EF, disponía para estos mismos casos que el supervisor podía resolver su contrato si existía una controversia derivada de la liquidación del contrato de obra. Este último extremo se entiende que no restringía el derecho porque la controversia podía deberse a ampliaciones de plazo no reconocidas o a valorizaciones no amortizadas que, sin duda, impiden la liquidación del contrato de obra pero no se derivan de ella. Es cuestión de interpretar el texto con cierta lógica elemental.

El literal a) del artículo 68.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, vigente en la actualidad, estipula que cualquiera de las partes puede resolver un contrato en caso fortuito o de fuerza mayor, por un hecho sobreviniente no imputable a ninguna de las partes o porque se presentan las condiciones para su terminación anticipada. También se puede resolver el contrato, según el literal c) del mismo numeral, por un hecho sobreviniente a su perfeccionamiento, que configure un supuesto distinto al caso fortuito o de fuerza mayor, no imputable a ninguna de las partes, que imposibilite su continuación.

El caso fortuito o de fuerza mayor, según el artículo 1315 del Código Civil, es la causa no imputable que consiste en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento tardío, parcial o defectuoso. Puede argüirse que las reclamaciones de un contratista ejecutor de una obra respecto de su propia liquidación, o de cuestiones vinculadas o que influyen en ella, no constituyen un evento extraordinario, imprevisible e irresistible. Discutible el argumento pero admítase que puede alegarse. En tal hipótesis, no sería posible ampararse en el literal a) de artículo 68.1 de la nueva Ley. No podría negarse, empero, que esas reclamaciones constituyen un hecho sobreviniente que imposibilita la continuación y terminación del contrato del supervisor que no tiene ninguna participación en estos pleitos y por lo tanto sería posible ampararse en el literal c) del mismo artículo.

El artículo 110.1 del Reglamento estipula que en caso que no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones de plazo, las partes pueden acordar mediante adendas otras modificaciones al contrato, siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a su suscripción, no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente y no cambien los elementos esenciales del objeto contractual. Incluso excepcionalmente, según el numeral 110.5, previa autorización, las partes pueden acordar una modificación contractual por hecho sobreviniente, aun cuando ésta se deba a causa imputable a alguna de las partes, siempre que no haya habido dolo. En este caso, corresponde que la parte responsable asuma los costos que se deriven de la modificación. Si es la entidad, debe procederse a deslindar responsabilidades.

El artículo 186.5 acota, como es lógico, que el plazo del contrato de supervisión de obra está vinculado al plazo del contrato por supervisar y debe comprender, como mínimo, hasta la recepción de la obra. La supervisión puede comprender, agrega, la liquidación de la obra cuando así lo contemplen las bases. En ese caso, el supervisor puede resolver su propio contrato si existe una controversia que se derive de la liquidación de la obra, sin responsabilidad para las partes, extremo este último añadido por el Decreto Supremo 001-2026-EF que, sin embargo, reitera el error de circunscribir el derecho del supervisor a resolver su contrato cuando la disputa que mantenga el ejecutor de la obra se derive de su liquidación. Si ésta todavía no está practicada, precisamente por el litigio en trámite, el supervisor no podría ejercer su legítimo derecho de irse. No cabe interpretarlo así, restrictivamente.

Todas las normas coinciden en que no tiene ningún sentido obligar al supervisor a continuar con un contrato que ya no cumple el objeto para el que fue celebrado. La obra está concluida y lo que resta es la liquidación. Si no se puede hacer porque el contratista ejecutor de la obra tiene reclamaciones en curso con la entidad y si esa liquidación es parte de las actividades que debe realizar el supervisor, pues la solución es muy fácil. El supervisor resuelve su contrato por la imposibilidad material de continuarlo ante los hechos sobrevinientes ajenos a su responsabilidad y por tanto la entidad le devuelve sus fianzas, los costos en que hubiere incurrido por mantenerlas vigentes desde la recepción de la obra, le hace entrega de la constancia de la prestación y aprueba la liquidación de la supervisión.

En ese escenario, ¿qué pasa cuando concluyen las reclamaciones del contratista ejecutor de la obra? Pues nada extraordinario: Lo que dispongan los tribunales arbitrales, luego de agotarse todos los recursos en sede arbitral y en sede judicial, se incorpora en la liquidación de la obra, ajustando sus montos a los laudos que se emitan y que hayan quedado consentidos. Si se dispone pagarle más al contratista, se le paga más. Si se dispone pagarle menos, se le paga menos. Para eso, la entidad no requiere al supervisor. Le basta con su propia administración.

Hasta no hace mucho no se aplicaba esta solución a las obras en litigio reguladas por normas anteriores que supuestamente no permitían estas salidas en la creencia de que esos contratos estaban bajo el estricto imperio de las normas con las que se convocaron sus respectivos procedimientos de selección y que estas no permitían ninguna opción. La verdad es que ninguna disposición ampara el abuso del derecho y todas ofrecen salidas para situaciones como la descrita.

La Opinión D000018-2026-OECE-DTN de fecha 16 de febrero de 2026, en relación a la cita de Diez-Picaso recogida por el Tribunal Constitucional señala “como regla general, la ley se aplica a los hechos y situaciones que surjan desde que aquella entra en vigencia y también a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, lo que incluye a aquellas surgidas bajo la legislación anterior y que aun produzcan efectos, salvo que la misma ley establezca algún tipo de excepción.”

Mi particular impresión es que en este como en cualquier otro asunto siempre deben primar los principios de eficacia y eficiencia y de equidad y colaboración que recoge la Ley General de Contrataciones Públicas 32069. El primero para lograr el cumplimiento de los fines públicos, priorizando estos por encima de las formalidades no esenciales, optimizando en forma permanente todo el proceso. Y el segundo para comprometer a todos los actores en el esfuerzo de procurar el equilibrio y la proporcionalidad entre los derechos y las obligaciones que asumen así como la colaboración oportuna y eficaz para lograr lo que se persigue, sin perjuicio de las facultades que correspondan a las entidades de acuerdo con el marco normativo que le sea aplicable.

No debe en modo alguno permitirse que situaciones inadmisibles como las descritas se consoliden en el tiempo y se constituyan en arbitrariedades supuestamente protegidas por la ley.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las penalidades y su indispensable limitación

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 119.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, existen dos tipos de penalidades. La penalidad por mora y otras penalidades, así denominadas desde muchos años atrás. El numeral siguiente establece que la suma de ambas penalidades no debe exceder del 10% del monto del contrato vigente o del ítem correspondiente. El numeral 119.3 agrega que las penalidades se deducen de los pagos a cuenta, de los pagos parciales o del pago o liquidación final. Si no alcanza, se descuenta del monto que resulte de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.

La penalidad por mora se impone por retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato y se aplica por cada día según una fórmula que se reproduce en el artículo 120.1. Las otras penalidades se imponen por otros incumplimientos y según lo que dispongan los contratos o las bases de los respectivos procedimientos de selección, en las que se incide en que deben ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto del contrato. El artículo 189.3 del propio Reglamento, por ejemplo, faculta a imponer una penalidad, distinta obviamente a la penalidad por mora, si se produce la sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez.

En el régimen anterior el numeral 161.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipulaba que cada uno de estos dos tipos de penalidades podía llegar hasta el 10% del monto del contrato vigente o del ítem correspondiente. De manera que la suma de ambas penalidades podía llegar al 20%. El numeral 163.1 acotaba que los documentos del procedimiento de selección podían fijar penalidades distintas a la de mora, siempre que sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Exactamente las mismas condiciones que se exigen ahora, pero ya no en el Reglamento sino en las bases estándar.

Las penalidades se han reducido con el objeto de evitar que sean confiscatorias al punto que su aplicación termine de sacar del mercado al contratista al obligarlo a seguir con un contrato que lo llevará inexorablemente a la quiebra considerando que la utilidad habitual está en el orden del 10% del monto total. Si el proveedor va a continuar en una prestación sin ninguna utilidad o a pérdida no va a interesarse en acabar de la mejor manera y eso perjudica a la entidad que lo ha contratado. Va a quedarse hasta el final, es cierto pero sin ganas y solo para evitar que le resuelvan el contrato, que le ejecuten la garantía de fiel cumplimiento y que lo envíen el Tribunal de Contrataciones Públicas para que sea sancionado.

La multa busca un efecto disuasivo. Pretende persuadir al contratista de que no vuelva a incurrir en el mismo incumplimiento injustificado. Constituye un jalón de oreja. Lo suficientemente fuerte como para que le duela pero no tanto como para que arrancársela y no pueda oír nunca más los reclamos de su cliente. Con las penalidades no se quiere disminuir el costo de la prestación ni enriquecer a la entidad que la impone. Es como una tarjeta amarilla en el fútbol.

El límite de las penalidades es muy importante porque traza una línea a partir de la cual la entidad puede resolver el contrato en aplicación del literal b) del artículo 68.1 en concordancia con el numeral 122.2 del Reglamento. Hay situaciones en que el contrato está en su último tramo y más oneroso, en tiempos y costos, le resulta a la entidad resolver y llamar a un nuevo contratista que quedarse con el que tiene y concluir la prestación. Ya no le podrá poner más penalidades pero muy probablemente la llamada de atención surta efecto y acabe su trabajo. Desde luego también hay ocasiones en que no hay otra alternativa que resolver el contrato.

Las penalidades funcionan como mecanismos de presión para asegurar el cumplimiento oportuno del contrato. Si no existiera un límite podrían imponerse hasta niveles que excedan el daño que la misma demora o incumplimiento en la práctica genera convirtiéndose en absolutamente desproporcionadas. Por tanto, sincerarlas y ajustarlas no es un acto de benevolencia hacia el contratista sino un acto de justicia en defensa de la propia entidad para garantizarle que se le está ajustando al proveedor para que lleve a buen término su contrato.

El principio de la proporcionalidad está recogido en el literal l) del artículo 5 de la Ley General de Contrataciones Públicas que se ocupa de la equidad y la colaboración disponiendo que todos los participantes en los procesos deben procurar el equilibrio y la proporcionalidad entre los derechos y las obligaciones asumidos así como la colaboración oportuna y eficaz para el logro de la finalidad que se persigue, sin perjuicio de las facultades que correspondan a las entidades de acuerdo con el marco normativo vigente.

La lógica de la proporcionalidad impone penalidades menores y acumulables frente a incumplimientos igualmente menores a diferencia de los incumplimientos graves o persistentes que pueden llegar a acarrear la resolución del contrato que se convierte en una salida frente a la magnitud del problema que se enfrenta. En esa línea las penalidades están previstas para castigar el atraso en la ejecución de algunas prestaciones, en alcanzar determinados hitos y para castigar las deficiencias en las que puede haberse incurrido y que puedan subsanarse. No reemplaza a la indemnización por daños y perjuicios pero permite que los proveedores puedan cuantificar el riesgo máximo que podrían correr en caso de incumplimiento de manera de incluirlo en su oferta y evita que este mismo riesgo sea indeterminado con lo que se promueve una mayor competencia en los procedimientos de selección.

El límite también cumple una función institucional en la medida que impide que la entidad pueda seguir aplicando penalidades en forma indefinida lo que podría conducir eventualmente a mantener en ejecución contratos que no van a lograr nunca sus objetivos. Como queda dicho, asegura el cumplimiento contractual, evita sanciones desproporcionadas o confiscatorias y obliga a resolver el contrato cuando la ejecución se convierte en imposible.

EL EDITOR