ENTREVISTA CON EL DOCTOR FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI
En esta ocasión responde a nuestras inquietudes el
doctor Franz Kundmüller Caminiti, miembro de las comisiones revisora de la Ley
26572, redactora de la actual Ley de Arbitraje y negociadora del TLC con los
Estados Unidos. Hemos debido editar sus declaraciones y omitir algunas que
esperamos reproducirlas más adelante en la medida de nuestras posibilidades porque
todas ellas nos parecen muy interesantes.
¿No cree usted que sería pertinente precisar, a través
de una modificación del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, que el plazo de
noventa días a cuyo vencimiento caduca la medida cautelar, extendida fuera de
proceso, si no se ha constituido el tribunal, se aplica en los casos en los que
ello sucede solo por causas atribuibles a quien solicita el arbitraje?
La Ley de Arbitraje es una norma de naturaleza
comercial. Por ende, es de carácter privado. Por eso es supletoria a la voluntad de las partes plasmada
en el convenio arbitral. El principio rector es que prevalece lo que las partes
hayan pactado. La norma dispone que las recusaciones no interrumpen el
arbitraje. Con estos y otros parámetos objetivos existen suficientes elementos que
regulan de forma eficiente el régimen de caducidad en mención. En consecuencia,
no se requiere modificar la norma sino promover buenas prácticas así como
capacidad de gestión de los involucrados en el arbitraje, los que
lamentablemente no siempre están familiarizados con la especialidad.
¿Cómo
promover buenas prácticas en un mundo manifiestamente hostil donde las partes
están dispuestas a sacarse los dientes por altas sumas de dinero? ¿Si el
demandado se dedica a recusar a todos los árbitros que designa el demandante y
luego el mismo demandado designa a árbitros que no cumplen con los requisitos
de independencia e imparcialidad, qué hacer?
La pregunta incentiva a pensar artificialmente en
modificaciones a la LA que en realidad no son necesarias, ni obedecen a
criterios técnicos, en tanto que subyace a dicho enfoque un planteamiento que
imputa al arbitraje carencias que no tiene. Con todo respeto también debo
precisar que en la práctica el enfoque que se plantea está fuera de la
realidad. Los negocios no funcionan ni se materializan en un “mundo
manifiestamente hostil”. Nadie, salvo que se trate de algún desquiciado, va a
asumir riesgos innecesarios negociando y celebrando un contrato con una contra
parte que le sea hostil, pues eso afecta la posibilidad de negociar todas las
cláusulas del contrato y en especial, la cláusula arbitral, máxime si se trata
de contratos importantes referidos a cuantías elevadas. Ese y no otro es el
escenario al que me estoy refiriendo cuando hablo de “buenas prácticas”. La
situación descrita se basa en una situación excepcional a partir de prácticas
patológicas que no pueden ser fuente de derecho. Lo mejor es asesorarse por
especialistas desde la negociación del contrato, pactar “cláusulas tipo” de
instituciones arbitrales con experiencia y reconocido prestigio en el mercado o
si se opta por el arbitraje ad hoc es conveniente incluir reglas en el convenio
arbitral sobre el régimen de árbitros, pactadas de común acuerdo entre las
partes. No voy a hacer propaganda a favor de ninguna institución, de hecho
pertenezco al Consejo Superior de dos de ellas, pero en el Perú tenemos por lo
menos 4 o 5 que pueden manejar perfectamente este tipo de situaciones.
¿No cree que debería eliminarse la condición que
establece el artículo 343 del Reglamento de la LGCP de que el arbitraje de
emergencia esté pactado en el convenio para que pueda operar? ¿Cree que debe
incorporarse la figura del árbitro de emergencia dentro de la Ley de Arbitraje?
En el sector privado, en especial, en el caso de las
instituciones arbitrales internacionales, se ofrecen los servicios de “arbitraje
de emergencia”. No es una práctica uniforme incorporar dicha figura en las
leyes de arbitraje. Generalmente en el arbitraje de emergencia se reducen los
plazos. Esto se orienta por la necesidad de contar con un procedimiento sumario
y generalmente de naturaleza cautelar al que las partes tendrán acceso si
pactaron la cláusula arbitral tipo de la institución. Es excepcional, urgente y
con características especiales. De otro lado, es innecesaria la incorporación
del arbitraje de emergencia, al existir una regulación detallada sobre medidas
cautelares en la LA, máxime cuando en el Perú hay una práctica consistente al
respecto desde mediados de los años 90. Al ser el arbitraje en la LGCP una
competencia arbitral especializada, no es conveniente desde el punto de vista
de una adecuada técnica legislativa, introducir modificaciones en la LA y
hacerlo a partir de la necesidad de perfeccionar la LGCP. En la actualidad existe
una preocupante y errónea tendencia a “estatizar” el marco normativo de la LA,
cuando lo que realmente corresponde es perfeccionar la LGCP como norma
especializada que debe contribuir en la generación de valor público.
Respecto al
arbitraje de emergencia, ¿usted cree que lo dispuesto por la Ley de Arbitraje
sobre medidas cautelares es suficiente? Si una parte requiere con urgencia una
medida cautelar ¿no cree que un árbitro de emergencia podría concedérsela más
rápido que el Poder Judicial?
Son las instituciones arbitrales internacionales las
que ampliaron su oferta de servicios creando el “arbitraje de emergencia”, pero
lo cierto es que esta iniciativa se ha debido a que esta regulación prácticamente
no existe en las leyes de arbitraje en el mundo. En consecuencia y por ahora,
se trata de un producto más en el mercado de servicios, creado por dichas
instituciones privadas para así suplir eventuales carencias de regulación en
las leyes aplicables sobre cautelares, pero lo cierto es que el arbitraje de
emergencia es básicamente un producto de marketing que no constituye un
estandar ni se recoge en fuentes como la ley modelo de arbitraje de la Comisión
de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, adoptada en
más de 130 jurisdicciones en el mundo.
La
aplicación práctica de la Ley de Arbitraje ¿le ha sugerido algún ajuste o cree
que no necesita ninguno?
Obviamente cualquier ley, como toda creación humana,
será siempre perfectible. Pero debe tenerse presente que la legislación peruana
sobre arbitraje mantiene una línea evolutiva que se extiende por lo menos desde
el siglo XIX en adelante y ha sido enriquecida por la práctica arbitral, en
especial, desde principios de los años 90, adoptando además los estándares
internacionales sobre la materia sistematizados por CNUDMI en más de un
centenar de jurisdicciones. En este contexto, también debe tenerse presente que
la ley vigente es una norma de tercera generación, pues no es la primera LA y
recoge una serie de innovaciones a partir de la práctica peruana (parte no
signataria, arbitraje multiparte, cautelares, etc.), pero sus disposiciones se
han producido siempre en congruencia con los estándares universalmente
aceptados, para contribuir así a un buen clima de negocios y seguridad
jurídica, pero también para atraer inversiones. Si se trata de modificar la
norma, yo derogaría inmediatamente las modificaciones producidas por el Decreto
de Urgencia 020-2020. Adicionalmente incluiría una regla para permitir que las
partes puedan renunciar de común acuerdo al recurso de anulación de laudo en
los arbitrajes nacionales. Por lo demás, la norma siempre estará sujeta a
revisión, pero eso se debe de hacer con criterios propios de la especialidad y
teniendo en cuenta que existen en el marco jurídico nacional una serie de
competencias arbitrales especializadas bajo otras leyes diferentes a la LA y
que ofrecen un espacio particular de regulación y perfeccionamiento, a partir
de las disciplinas especiales que contienen.
PROPUESTA
agradece las declaraciones del doctor Franz Kundmüller Caminiti. Nosotros
creemos que los negocios pueden funcionar en un universo colaborativo para
emplear un término actual que, sin embargo, desaparece y se puede convertir en
un mundo hostil en cuanto aparecen las controversias y en ese escenario solo
las reglas pactadas o establecidas en la norma deberán respetarse o hacerse
respetar. Cada parte tratará de explotar todos los resquicios que encuentre
entre las disposiciones aplicables y si se pueden evitar esas malas prácticas,
con algunos ajustes que llenen los vacíos en donde anidan, pues cuanto mejor.
