Tres modificaciones a la nueva Ley General de Contrataciones Públicas en materia arbitral

DE LUNES A LUNES

 Según el artículo 76 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 las controversias surgidas durante la ejecución contractual se resuelven mediante la junta de prevención y resolución de disputas, la conciliación, el arbitraje o de otros mecanismos que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional. Siempre lamenté que nunca más se hayan reincorporado en la normativa otras fórmulas como la negociación asistida y el peritaje que conjuntamente con la conciliación estuvieron previstas en el artículo 134 del Reglamento de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, que facultaba a las partes para que libremente suspendan el inicio o la prosecución del arbitraje a fin de someterse a estos otros mecanismos alternativos de solución de conflictos, bajo la conducción de los mismos árbitros o de otros profesionales especializados en resolver controversias.

Como se sabe yo fui el autor del primer proyecto de esa Ley que incorporó esta manera revolucionaria de finiquitar las discrepancias y participé activamente en el grupo que elaboró el proyecto de Reglamento que contempló estos importantes avances en materia de litigios contractuales. La idea que siempre me animó fue la de dejar en libertad a quien tiene un reclamo para que pueda plantearlo en la forma y en la sede que le parezca más idónea. A veces no era necesario ir hasta el arbitraje y bastaba con el trato directo que se tenía pactado o estaba previsto en las bases de los procedimientos de selección. Si no se supera el impase de esta manera se podía recurrir a la conciliación en cuyo trámite seguía el trato directo pero en presencia de un observador que toma nota de las posiciones de cada interlocutor. Si tampoco había éxito en esta fase se podía convocar a un negociador o facilitador que a diferencia del conciliador tomaba un rol más protagónico y no sólo intentaba acercar a las partes sino incluso podía proponer soluciones nuevas, distintas a las que se estaban discutiendo hasta entonces.

En ocasiones se podía confiar la definición del problema a un peritaje especializado que zanjaba lo que faltaba dilucidar. Una especie pionera y todavía embrionaria de la junta de prevención y solución de disputas de nuestros días. La pericia es una prueba fundamental dentro del proceso porque pone en evidencia lo que las partes no pueden aclarar y lo hace con la contundencia de las cifras. Es verdad que los números se pueden acomodar como mejor interese a quien los utiliza pero no menos cierto es que no pueden manipularse al punto de hacer aparecer un precio como si fuera otro. Si el peritaje es elaborado por un profesional o por un centro de prestigio pues no cabe duda que definirá muchos conceptos, tanto así que una buena pericia puede demostrar si hubo delito o si no hubo delito en la ejecución de una obra, si está todo lo invertido en la obra misma o si faltan algunos montos que deben esclarecerse.

Con el paso de los años se fue diluyendo la paleta de opciones y aunque entró la junta de disputas, primero para la resolución y ahora para la prevención y resolución, lo cierto es que se dilató considerablemente la solución de conflictos porque se complicaron los procedimientos, se judicializó el arbitraje y se burocratizó todo. Hay que retornar a las fuentes, sin duda.

Entretanto, hay que destacar algunos avances, como lo he hecho a menudo. Por ejemplo, en el artículo 76.3 se estipula que “no pueden ser sometidas a junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas por parte de la Contraloría General de la República.” Por si no estuviera claro, acto seguido agrega que “estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.”

Una primera lectura podría revelar que estamos en lo mismo. Pero no. El numeral se ocupa de los adicionales que aprueba la Contraloría o que son competencia de ella. Previamente, el artículo 64.3 de la misma Ley ha establecido que tratándose de obras la entidad puede autorizar hasta el treinta por ciento del monto contractual en prestaciones adicionales lo que constituye un avance significativo pues en la actualidad la entidad solo puede autorizarlas hasta el quince por ciento. Lo que pone en evidencia que se ha incrementado al doble la facultad de la entidad y se ha reducido a la mitad la facultad de la Contraloría que recién va a aprobar las prestaciones adicionales mayores al treinta por ciento aunque se mantiene el tope del cincuenta por ciento de la suma pactada, tal como está dispuesto en el numeral 34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, todavía vigente.

Entonces no solo se ha elevado la facultad de la entidad sino que se ha liberado el impedimento para que la discrepancia que genere sea sometida a arbitraje o JPRD. No por nada el artículo 76.4 de la nueva Ley preceptúa que “las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje.” Como lo advertí en su momento, en rigor no se trata de las controversias “aprobadas por la entidad” sino de las “no aprobadas” o de las “solicitadas a la entidad”, porque las aprobadas generalmente no generan ninguna discrepancia. Pero el texto no admite duda. Por si fuera poco, el numeral anterior sentencia cuáles definitivamente no pueden ir a JRPD y a arbitraje y son las no aprobadas o aprobadas parcialmente por la Contraloría. Las no aprobadas o aprobadas parcialmente por la entidad, por tanto, sí pueden ir a JRPD o a arbitraje. Con mayor razón las aprobadas por la entidad pero por montos probablemente menores a los reclamados o no por todos los conceptos reclamados.

Quizás sea menester aclararlo en una futura modificación de la Ley que no sería nada extraño habida cuenta de que antes de que entre en vigencia ya ha experimentado algunos ajustes. Debería, por ejemplo, eliminarse el límite de las prestaciones adicionales que se sigue fijando en el cincuenta por ciento del monto del contrato. Hemos demostrado que ese es el promedio de mayores costos en la mayoría de obras de infraestructura, especialmente en aquellas que se extienden a lo largo de grandes extensiones de terreno, imposible de analizar en detalle. Seguir creyendo que el promedio universal es el tope explica la cantidad de proyectos paralizados que perturba el desarrollo nacional.

El numeral 77.6 de la Ley estipula que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o centro de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que se encuentre registrado en el OECE, que es el nuevo OSCE, o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de resolución de disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas. Esta última parte es fundamental.

La idea de la confirmación que yo he propiciado desde un principio y alentado permanentemente, es la de permitir que profesionales independientes, eventualmente ajenos al arbitraje o árbitros en otras materias, puedan integrar tribunales y contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de conflictos especialmente complejos. Siempre he pensado en los árbitros que tienen mucha experiencia en arbitrajes industriales, por ejemplo. Las partes con todo derecho van a querer designarlos a ellos por encima de otros en consideración a la experiencia que poseen y que les ayudará a entender más rápidamente el reclamo. Algunos críticos de esta propuesta dicen que para eso están los peritos. Pero la verdad es que los peritos pueden influir o convencer pero no deciden. Y si quien decide es un entendido en el tema pues es más difícil engañarlo.

En este extremo es necesario precisar que la confirmación se requiere cuando “los profesionales propuestos no forman parte de ninguna nómina.” La atingencia viene a cuento a propósito del artículo 328.3 del Reglamento que faculta a las partes a designar árbitros que no formen parte de la nómina de la institución elegida pero que deben formar parte de la nómina de alguna otra institución arbitral que se encuentre en el nuevo REGAJU. Esos árbitros pueden ser confirmados por la institución en la que no están inscritos. El Reglamento, por tanto, cierra la posibilidad que la Ley ha abierto, esto es, que un profesional no inscrito en ninguna nómina o inscrito en alguna de una institución no registrada, pueda arbitrar para que el proceso se beneficie con su aporte, obviamente a condición de que la institución arbitral elegida lo confirme.

En caso de árbitro único o presidente del tribunal arbitral, el numeral 77.7, literal c), exige que sea un profesional en derecho con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Previamente el literal b) establece en sentido genérico que para ser árbitro se requiere tener experiencia no menor de tres años, en el sector público, desempeñándose en materia de contratación pública o en el sector privado, como árbitro, secretario arbitral o profesional en materia de contratación pública. El Reglamento, dicho sea de paso, en el artículo 328.2 ha indicado que para ser árbitro único o presidente del tribunal arbitral se requiere que el profesional abogado cuente con “estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” La Ley exige “especialización acreditada” y el Reglamento interpreta que se trata de “estudios de especialización.” Estimo que el Reglamento se excede y excede sus facultades.

En diversas ocasiones me he manifestado, por lo demás, en contra de estas especialidades. La especialidad de cada árbitro es la que las partes estiman conveniente para la mejor comprensión de sus respectivos casos. En esa línea pueden ser muy diversas. Para el caso del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral lo único que se debería exigir es una mayor experiencia de la que se le reclama al árbitro de parte. Si a éste se le piden tres años, al árbitro único o al presidente del tribunal arbitral se le pueden pedir diez años de experiencia, tanto en el sector público o privado.

Los mismos árbitros elegidos por las partes finalmente designarán como presidentes de sus tribunales a aquellos profesionales que hayan participado en varios procesos en los que se hayan ventilado materias similares a las que están en discusión. Los centros de arbitraje emplearán de seguro el mismo criterio para nombrar a los árbitros únicos cuando les corresponda hacerlo. Así de simple.

Ricardo Gandolfo Cortés

La perversa costumbre de no atraer a los buenos contratistas

DE LUNES A LUNES

El artículo 87 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 establece las infracciones que pueden perpetrar quienes participan en un procedimiento de selección, postores, proveedores y subcontratistas. Las infracciones son básicamente las mismas que estaban previstas en el artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225. Hay un par de ilícitos que sin embargo llaman la atención. El primero es el inciso f) que transcribo literalmente y que consigna como infracción “elaborar expedientes técnicos de obra con deficiencias o información equivocada, aun cuando se haya otorgado la conformidad respectiva, siempre que estos hayan generado el retraso en la ejecución de la obra al ser detectados, o no absolver oportunamente las consultas formuladas por la entidad contratante respecto del expediente técnico durante la ejecución contractual de la obra, de modo que ocasionen retraso en su ejecución.”

¿Qué deficiencias puede tener un expediente técnico aprobado por la entidad o qué información equivocada puede contener que genere retraso en la ejecución de la obra? Por ejemplo, hacer referencia a canteras inexistentes o en proceso de extinción, inútiles para el objeto previsto en el proyecto. Aludir a accidentes geográficos y cursos de los ríos que no coinciden con la realidad. Magnitudes de lluvias inusuales que impiden el desarrollo de los trabajos. Comportamiento variable del terreno imposible de determinar en función de perforaciones y muestras de laboratorio. Y así como esos, muchos más. Son casos que pueden revelar deficiencias o información equivocada pero que también pueden ser atribuibles a situaciones perfectamente imprevisibles ajenas a la responsabilidad del diseño.

¿Qué consultas pueden no ser absueltas oportunamente durante la ejecución de la obra y que ocasionen su retraso? Muchas. La elaboración de un expediente técnico a menudo se confía a un proyectista que requiere acreditar personal altamente capacitado en la especialidad que es materia del diseño. Dependiendo de la complejidad de los trabajos es habitual que el postor convoque a profesionales expertos en las respectivas disciplinas, nacionales o extranjeros, que se comprometen a poner sus mejores esfuerzos en el desarrollo de las labores que se les encomiendan.

Concluidos los estudios este personal regrese a sus lugares de origen o se embarcan en nuevos contratos aquí o en diversos mercados y nuevos destinos donde sus servicios son requeridos. Los expedientes técnicos no son ejecutados de inmediato. A veces pasan muchos años hasta que se decide hacer las obras. Con frecuencia se necesita actualizar los estudios porque de ordinario la morfología del terreno suele cambiar con el paso del tiempo. Se hace un nuevo procedimiento de selección para contratar la puesta a punto del proyecto normalmente con otro consultor distinto del que preparó el primer diseño aunque no se descarta la posibilidad de que el mismo asume este encargo que sería lo más recomendable.

En cualquier caso al empezar la ejecución los autores del original probablemente ni siquiera estén disponibles en el país de manera que es muy difícil que puedan absolver las consultas que se formulen durante la ejecución de la obra. Menos aún que lo hagan en forma oportuna. Ciertamente hay un servicio de post venta que algunas firmas consultoras ofrecen pero que la legislación sobre contratación pública nunca ha considerado y que permite financiar esta clase de trabajos.

El artículo 190 del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, relativo a las incidencias en obra, estipula que el contratista puede formular consultas al supervisor y éste responderlas directamente salvo que impliquen una modificación del expediente técnico, en cuyo caso debe presentarse acompañada de un informe técnico como condición para ser atendida.

El supervisor, dentro del quinto día de anotada, remite la consulta y el informe a la entidad para que ésta se la envíe al proyectista, siempre que no hubiere transcurrido más de un año de la conformidad del expediente técnico, para que en un plazo de diez días emita y notifique su opinión. La entidad absuelve la consulta en los siguientes cinco días después de haber recibido el pronunciamiento del supervisor o del proyectista o de haberse vencido el plazo sin que se hayan manifestado al respecto.

En el sistema de diseño y construcción, cuando el contratista que ejecuta la obra elabora él mismo el expediente técnico, la opinión del proyectista se integra al informe técnico presentado con la consulta. El supervisor igualmente dispone de un plazo máximo de cinco días para emitir su opinión técnica y remitirla a la entidad, la que a su vez absuelve la consulta en otros cinco días contados desde la recepción de la opinión del supervisor o del vencimiento del plazo para que éste la formule.

Si el supervisor o la entidad no cumplen y no absuelven las consultas el contratista puede solicitar ampliación de plazo por el tiempo de la demora, desde la fecha en la que falta de ejecución de los trabajos materia de la consulta genere impacto en la ruta crítica del programa de ejecución vigente, una manera alambicada de decir que ocasione atraso en la obra, razón por la cual el contratista debe formular la consulta con la anticipación suficiente para que el programa no sea afectado por el cumplimiento de los plazos del procedimiento para la atención de su consulta, caso contrario no puede alegar la afectación de la ruta crítica por los plazos de respuesta.

El proyectista tiene la obligación de atender las consultas que le remita la entidad contratante, de acuerdo con lo señalado en su contrato respecto al plazo para responder y las consecuencias del incumplimiento. Ello, no obstante, a propósito de esto último, la indicación de que se le envían las consultas al proyectista, siempre que no haya transcurrido más de un año de la conformidad del expediente técnico, puede constituir el plazo para liberarlo de esta obligación que probablemente no pueda mantenerse por más tiempo a no ser que haya de por medio una efectiva contraprestación y sea materialmente posible atenderla, a juzgar por lo señalado en el sentido de que los cuadros profesionales, una vez concluidas las prestaciones, con frecuencia se desintegran, más aun cuando se trata del desarrollo de tareas muy especializadas.

La otra infracción que llama la atención es la del inciso g) del artículo 87 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas que igualmente transcribo literalmente y que considera como infracción “supervisar la ejecución de obras manera negligente, de modo que perjudique económicamente a las entidades contratantes.”

Desde luego que no ejecutar correctamente los contratos que uno suscribe, cualquiera que éstos sean, acarrea las penalidades previstas en esos mismos documentos. Si los incumplimientos se mantienen se puede resolver el contrato, ejecutar fianzas y hasta iniciar un proceso sancionador ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que está también en vísperas de cambiar de nombre. Todo ese trámite está perfectamente regulado en la norma. Lo que no había hasta ahora eran infracciones puntuales para el caso del proyectista que elabora el expediente técnico y para el supervisor que ejecuta la obra.

La pregunta que cae de madura es el motivo por el que se sanciona, por supuestos incumplimientos puntuales, a quien diseña una obra y a quien supervisa una obra y no a quien ejecuta la obra. Si el expediente es deficiente y el contratista no lo advierte, alguna responsabilidad tendrá desde luego. Si el supervisor actúa con negligencia quien se puede beneficiar es el contratista ejecutor de la obra. Por ejemplo, si no controla al personal del contratista, éste podría destinar menos profesionales y obreros al proyecto. Si no controla los materiales, el contratista podría destinar más concreto, más fierro y más arena a la obra, o decir que destina más y no hacerlo, para cobrar más. O destinar menos concreto, menos fierro y menos arena y decir que está destinando volúmenes mayores con idéntico objetivo. Si el supervisor no controla la colocación de tuberías debajo del suelo, el contratista podría señalar que pone las requeridas en las especificaciones técnicas cuando en realidad ha puesto tuberías de menor calidad o de menor espesor, con lo que obtendrá ganancias indebidas.

Ejecutar una obra sin observar las indicaciones del expediente técnico o del supervisor no es una infracción tipificada como tal en la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. Es verdad que en el inciso m) del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, todavía vigente, se considera como infracción “formular fichas técnicas o estudio de pre inversión o expedientes técnicos con omisiones, deficiencias o información equivocada,  supervisar la ejecución de obras faltando al deber de velar por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación, ocasionando perjuicio a las Entidades.” Tampoco se alude directamente al ejecutor de la obra. Pero no porque no se lo consideraba en la normativa actual, tampoco se lo debe considerar en la nueva. Si se independiza la infracción que alcanza al mal proyectista y al mal supervisor, cuanta mayor razón para considerar al constructor, al mal constructor obviamente.

Penalizar a los malos contratistas, sean proyectistas, supervisores o ejecutores de la obra, abona a favor de los buenos contratistas que son muchos y que en determinados sectores no son bien vistos por la mala fama que acompaña a los que no cumplen cabalmente con sus obligaciones. Es algo que también debe corregirse. Quienes incumplen sus responsabilidades son los menos y sobre ellos debe caer todo el peso de la ley. Quienes cumplen sus tareas correctamente son los más y a ellos y sus obras hay que ponderar y divulgar.

Entretanto, las normas no deben ser persecutorias y sancionadoras sino promotoras y proactivas. Deben preocuparse no de ir detrás del infractor sino de ir detrás de quien hace bien sus labores para premiarlo y ponerlo de ejemplo a los demás. Deben ser normas que atraigan cada vez a más contratistas al mundo de la obra pública y no que desalienten su participación. Si se persiste en esta pésima costumbre nos quedaremos siempre con los malos contratistas porque los buenos preferirán otros escenarios para desarrollarse. Esa perversa costumbre hay que revertirla.

Ricardo Gandolfo Cortés

En defensa del arbitraje

 El domingo 2 de febrero se difundió un importante pronunciamiento contra la intervención del ministerio de Justicia en el arbitraje y en resguardo de la seguridad jurídica suscrito por la Cámara de Comercio de Lima, Perú Cámaras, Comex Perú, la Cámara de Comercio Americana Amcham, la Asociación para el Fomento de la Infraestructura AFIN, la Sociedad Nacional de Pesquería, la ICC Perú, la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, el Centro de Arbitraje de la CCL, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Piura, el Centro de Arbitraje de la Cámara Americana de Comercio Amcham, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, la Cámara de Comercio de Piura y el Instituto Peruano de Arbitraje.

El documento recuerda que la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, fue adoptada en el 2008 para facilitar la implementación de los tratados de libre comercio siguiendo la regulación estándar basada en la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1975 y la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional.

En mayo de 2024 el ministerio de Justicia creo un grupo de trabajo multisectorial que concluyó recomendando que no era conveniente modificar la Ley de Arbitraje, concebida para resolver las controversias entre privados, conservando los estándares que la inspiraron.

El pronunciamiento expresa su extrañeza frente a la conformación de un nuevo grupo de trabajo con el mismo objeto e invoca al ministro de Justicia a reconsiderar esta situación generada por su propio despacho al tiempo de invocar la estabilidad del sistema arbitral cuya jurisdicción está consagrada constitucionalmente y que en los últimos treinta años ha demostrado ser un instrumento fundamental para el crecimiento y la garantía de las inversiones en el país.

La inhabilitación del profesional que sorprende a un postor con un documento falso

DE LUNES A LUNES

El artículo 92.4 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que en el caso de las infracciones relativas a la presentación de información inexacta o de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal, al RNP, al OECE o a Perú Compras se puede fijar una sanción por debajo del mínimo previsto siempre que se demuestre que la información inexacta o el documento falso o adulterado haya sido entregado al participante, postor, proveedor o subcontratista por un tercero. Dice “tercero distinto de él”, un agregado innecesario porque todo tercero es distinto de uno, obviamente. Adicionalmente a ese requisito debe demostrarse que el participante, postor, proveedor o subcontratista actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la documentación o información presentada. Y por si todo ello no fuera suficiente, a fin de que proceda la reducción en la sanción, se les exige acreditar ante el Tribunal que han iniciado las acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria de quien presentó la información inexacta o el documento falso o adulterado.

En primer término hay que repetir que si al postor se le entrega una información inexacta o un documento falso o adulterado y él agota sus esfuerzos por verificar su autenticidad pues no puede ser sujeto de ninguna responsabilidad. Como si fuera una gran medida se anuncia que se le puede fijar una sanción por debajo del mínimo previsto. La sanción es para quien incurre en la infracción no para quien es víctima de ella. A la víctima hay que resarcirla no condenarla por mínima que sea la condena.

Si un profesional inserta dentro del conjunto de sus certificados de trabajo un documento falso, adulterado o con información inexacta con el objeto de sorprender al postor que lo convoca y lo incluye dentro de su propuesta, la infracción la está cometiendo esa persona natural y no la persona natural o jurídica que lo incorpora dentro del plantel a ofertar.

Los propósitos pueden ser sustancialmente dos: cumplir con las exigencias de las bases y no quedarse fuera del proceso y actuar como un topo para eliminar de la licitación a un competidor que puede ganarla. Infiltrando un documento falso o adulterado o con información inexacta saca de carrera a un rival o se cobra una cuenta pendiente con un competidor que le había ocasionado otros supuestos perjuicios. O sea, obrando por animadversión o por envidia, en una equivocada aplicación de la revancha por un supuesto daño pasado.

El futuro de un postor o de un proveedor cualquiera no puede estar en manos de un manifiesto adversario que anhela a toda costa que le vaya mal. El consuelo no es reducirle la pena. No hay consuelo posible. Lo que hay que hacer es exonerarlo de cualquier sanción y por el contrario caer con todo el peso de la ley contra el verdadero infractor o los verdaderos infractores: el que miente y el que se presta para el engaño.

El principio de la presunción de inocencia se hace añicos con esta disposición habida cuenta de que al que es sorprendido y engañado se lo sanciona y al que sorprende y engaña se le exonera de toda responsabilidad. Alguien dijo que los colegios profesionales sancionarán a los miembros de sus registros que incurran en estos ilícitos. No hay nada sobre el particular ni en la ley ni en el Reglamento, salvo que se entienda que iniciar las acciones legales para determinar la responsabilidad originaria se tenga que hacer en los colegios profesionales. Y aun si así fuese sería a todas luces un saludo a la bandera porque nadie en su sano juicio va a pensar que un colega será inhabilitado en sus funciones por otro colega. Desafortunadamente, el mismo proceso interno puede prestarse a muchas intervenciones y muchas muestras de colaboración destinadas a no perjudicar al profesional que se encuentra en apuro.

La Constitución Política del Estado consagra solemnemente, nada menos que en su artículo 2, que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. ¿Qué responsabilidad puede tener un proveedor respecto de un documento presuntamente falso, adulterado o con información inexacta que le infiltra un profesional invitado a formar parte de su propuesta o que personalmente se ofrece a integrarse a ella? ¿Tiene que contratar a un investigador privado para verificar si toda la documentación que le presentan todos los miembros del plantel que oferta en un determinado proceso es auténtica? ¿A eso hemos llegado?

El requisito de la debida diligencia es lo único rescatable del acápite habida cuenta de que ello puede en efecto revelar el afán de quien recibe el documento o la información por cerciorarse de que ha sido correctamente emitido y que no es falso ni está adulterado. Es habitual que esta clase de requerimientos no sean atendidos por sus destinatarios. No importa. El solo hecho de haber remitido un correo electrónico puede ser suficiente para poner en evidencia que se trató de comprobar la autenticidad del documento y de la información que contiene. Aun cuando ello en realidad también fuerza el principio de la presunción de veracidad de la que está o debe estar investido todo documento y toda información. Nadie tiene por qué dudar de la autenticidad de documentos ni de la veracidad de la información que contienen. Obligar a cerciorar o intentar cerciorarse de que no son falsos, adulterados o inexactos ya es un contrasentido. Es legislar punitivamente y no promotoramente, como debería ser toda norma.

Se parte de la premisa de que todos los actores del proceso son potenciales infractores y por consiguiente lo que corresponde hacer es tratar de encontrar el delito allí donde podría estar. Es verdad que hay proveedores que actúan de mala fe pero su sola existencia no justifica que todas las contrataciones se detengan en busca de eventuales ilícitos. Una ley como la de contrataciones públicas debe ser proactiva, promotora del desarrollo y de procedimientos de selección eficaces. A eso hay que apuntar sin descuidar por cierto la persecución y la sanción del que incurre en las infracciones.

La obligación de acreditar ante el Tribunal de Contrataciones Públicas que se han iniciado acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria es otro exceso. Es muy probable que el documento cuestionado se haya extendido a favor de un profesional que está al servicio del proveedor en un proyecto determinado. En esas circunstancias es totalmente absurdo pensar que el postor va a iniciar acciones legales contra ese profesional como si en efecto la información contenida sea inexacta o el documento mismo falso o adulterado porque eso mismo creará un litigio entre el profesional y su empleador actual o futuro. Más aun cuando la infracción no está acreditada a plenitud. Si se demuestra que el documento es falso, está adulterado o tiene información inexacta pues corresponde al Tribunal sancionar al responsable, a quien lo introdujo en su currículum. Y si se trata del profesional que sorprendió al postor pues el impedimento se le aplicará para que no pueda participar en nuevos procedimientos de selección ni a título individual ni integrando los planteles de otros postores durante el tiempo de la inhabilitación que se le imponga.

Si se somete a un proceso administrativo sancionador al postor que le presenta a una entidad un documento presuntamente falso, adulterado o con información inexacta y se lo puede hasta inhabilitar para contratar con el Estado, ¿por qué al profesional que le presenta a un proveedor un documento falso, adulterado o con información inexacta no se lo inhabilita de la misma manera? ¿Por qué se sanciona al postor que supuestamente sorprende a una entidad con un documento falso, adulterado o con información inexacta y no se sanciona al profesional que sorprende a un proveedor con un documento falso, adulterado o con información inexacta y, por el contrario, se sanciona al postor que es sorprendido?

Precisamente, no actuar de la misma manera alienta para que el mismo profesional continúe sorprendiendo a otros postores y para que otros profesionales incurran en el mismo delito. Si se sancionase al autor directo del ilícito se acabaría con esta infracción que genera la mayor carga procesal en las salas del Tribunal de Contrataciones del Estado. El infractor se abstendría de seguir sorprendiendo a nuevos postores y los postores se ocuparían de elaborar mejores propuestas y no en tener que estar investigando la autenticidad de los documentos que reciben.

Es verdad que el artículo 366.3 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, ha dispuesto que en los procedimientos sancionadores de competencia el Tribunal de Contrataciones Públicas se aplican los supuestos eximentes de responsabilidad establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, “en caso se adecúen a la conducta objeto de análisis, salvo para el supuesto del literal m) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley”, que es precisamente la presentación de documentos falsos o adulterados.

El artículo 257 de la LPAG estipula que constituyen condiciones eximentes de responsabilidad el caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada; el obrar en cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legítimo del derecho de defensa; la incapacidad mental que afecte la aptitud para entender la infracción; la orden obligatoria de autoridad competente en ejercicio de sus funciones; el error inducido por la Administración o por disposición confusa o ilegal; y la subsanación voluntaria del acto u omisión imputado con anterioridad a la imputación de cargos. Es claro que la norma puede inducir al error y que ello debería eximir de responsabilidad, pero el Reglamento se permite excluir de esa posibilidad la infracción de documentos falsos o adulterados. ¿Un decreto supremo puede excluir del alcance de una Ley una determinada infracción? Yo creo que no. Que como lo recuerda el artículo 118 de la Constitución Política del Estado, el Ejecutivo, tiene “la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.”

Quedará por verse a futuro si esa exclusión del Reglamento es o no constitucional y si en virtud de lo indicado en la LPAG es posible eximir de responsabilidad a un postor que es sorprendido por un miembro de su equipo con un documento falso.

Ricardo Gandolfo Cortés

Mordiéndonos la cola

DE LUNES A LUNES

A propósito del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas

El miércoles 22 en una edición extraordinaria de El Peruano se publicó el Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. Por diversas razones no la he revisado íntegramente aún pero estimo que debe ser muy similar al proyecto que se divulgó con el objeto de recoger aportes y sugerencias. Con la experiencia de más de 40 años de ejercicio profesional dedicado a esta especialidad, como revisor del Reglamento General de las Actividades de Consultoría y como autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado quisiera concentrarme en el tratamiento que se le dispensa al arbitraje, una de las instituciones más revolucionarias de la unificación normativa que se concretó en 1998, al estipularse que todas las controversias que se susciten en este ámbito deberían resolverse a través de este medio.

Muchas veces he relatado que mi experiencia en contratos con el Estado me impulsó a incorporar esta reforma en consideración al hecho de que las discrepancias que se derivaban de proyectos financiados con créditos procedentes del exterior, que traían cláusulas arbitrales, se resolvían muy rápidamente, en tanto que las discrepancias que se derivaban de proyectos financiados con fondos del tesoro tenían que agotar la vía administrativa como condición previa para poder acceder al Poder Judicial, trámite que finalmente inhibía a los contratistas de persistir en su reclamo porque incluso si ganaban el juicio terminaban perdiendo mucho dinero, tiempo y esperanzas.

En un principio el arbitraje funcionó muy bien. Con el paso de los años se fue burocratizando y para ser más preciso acabó judicializándose, habida cuenta que quien perdía invariablemente interponía un recurso de anulación para regresar al mismo sitio de donde se había querido salir. Mi insistencia para regular esta clase de articulaciones cuando menos en contratación pública hasta ahora no prospera pero seguiré en la tarea porque es importante que el Poder Judicial no admita los recursos manifiestamente improcedentes y que el sistema mismo no aliente la proliferación de causales vinculadas a la motivación de los laudos.

En lo que respecta a la designación de árbitros mi impresión es que hemos retrocedido mucho. En un principio no se exigían especialidades ni se limitaba el acceso a la función arbitral. Es verdad que aparecían algunos laudos sustentados en normativa ajena al mundo de la contratación pública pero todo eso formó parte de un proceso de aprendizaje que estoy seguro que también se habría producido si es que se hubieran planteado desde un principio otros requisitos.

Lo de las especialidades lo he contado varias veces. Obedeció a un reclamo expreso de algunos presidentes regionales, cuyos gobiernos no administraban correctamente sus contratos y que lógicamente perdían sus arbitrajes. Pidieron que se elimine el arbitraje. Felizmente no lo lograron. Lo que sí lograron fue que se pongan más condiciones para poder arbitrar. Que se establezca la obligación de ser especialista en derecho administrativo, contratación pública y arbitraje. Como si eso hace que un profesional pueda ser mejor que otro. Con el paso del tiempo y luego de que muchos institutos comenzaron a dictar esos cursos se dispuso que sólo podrían hacerlo las universidades y con una duración de 120 horas cada uno.

En simultáneo se autorizó a acreditar esas especialidades con el ejercicio profesional, sea en la actividad pública o privada, en adición a la docencia. De esa manera se abría un amplio abanico de potenciales árbitros que, sin embargo, se ha ido reduciendo eliminando la posibilidad de esta acreditación con el trabajo, al punto que un profesional como yo con un gran recorrido en el mundo de las contrataciones públicas y del arbitraje, que he dictado muchos cursos vinculados a estas materias, que durante 15 años he sido catedrático en la maestría de Gestión de Proyectos en la Universidad Nacional de Ingeniería y que lo soy actualmente en la Universidad Peruana de Ciencias, no podría ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral, salvo que estudie esos cursos y rinda exámenes. Y así como yo muchos otros colegas de extendido currículum.

Cuando empezó este problema se sacaron sucesivamente dos decretos supremos, uno para cada año, prorrogando la vigencia de las inscripciones en el Registro Nacional de Árbitros de aquellos profesionales que estaban allí pero que ya no iban a estar si es que no seguían esos cursos y rendían esos exámenes. Cuando se dejó de renovar estas vigencias vino el apocalipsis porque el RNA se quedó prácticamente sin árbitros.

Se quedaron quienes habían seguido esos cursos y habían rendido esos exámenes. Quedaron afuera quienes no lo habían hecho pero como contrapartida tenían una importante experiencia forjada durante los largos años de ejercicio arbitral. ¿Por qué sacarlos? Altos funcionarios de la administración pública han reiterado su preocupación por no poder designar a árbitros reconocidos y de trayectoria porque hasta antes de las últimas modificaciones las entidades debían designar a sus árbitros de este RNA, que ha fenecido con la nueva Ley.

Los presidentes de los tribunales arbitrales designados de manera residual por las instituciones arbitrales también tenían que ser de este Registro. Ahora, los árbitros únicos en adición a los presidentes de tribunales arbitrales tendrán que contar con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Así lo dice el numeral 328.2 del nuevo Reglamento: “Para ser árbitro único o presidente del tribunal arbitral se requiere que el profesional abogado cuente con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Cada especialización puede ser acreditada mediante estudios concluidos de doctorados o maestría en materias relacionadas, o cursos o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales en cada una de las referidas materias o acreditar docencia universitaria en dichas materias, como mínimo dos años o cuatro semestres o doscientos cuarenta horas académicas.” Dice estudios cuando la ley no habla de estudios sino de especialidades. Creo que el Reglamento va más allá de lo que estipula la ley.

Se ha incorporado a los colegios profesionales para que conjuntamente con las universidades dicten estos cursos de especialización con lo que ha crecido la oferta académica. Está bien que se premien los estudios pero no se puede desdeñar la experiencia. Como en toda actividad humana lo que cuenta es lo que uno hace. Uno elige a un médico para que haga una operación en razón de la cantidad de operaciones que ha hecho. Uno elige a un abogado para que lo defienda en un juicio en razón de la cantidad de juicios exitosos que ha tenido. Uno elige a un ingeniero para que construya una edificación en razón de la cantidad de edificaciones exitosas que ha construido. Nadie elige en función de los estudios que haya realizado cada profesional o en función de las notas que haya obtenido en sus cursos de especialización. Si no, que lo digan esos altos funcionarios de la administración pública que reclamaban contra las limitaciones que enfrentaban.

Merece destacarse que el Reglamento ha mantenido el dispositivo según el cual si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un mismo proceso ya no puede interponer ninguna otra en el mismo arbitraje. Es otra medida que propuse en su momento y se incorporó en la regulación anterior en respuesta al abuso que eventualmente puede cometerse. Me pasó a mí. En un arbitraje, en el que era abogado de una parte, los representantes de la otra plantearon más de diez recusaciones, todas ellas infundadas, con el único propósito de dilatar la resolución del conflicto. En el colmo de la desfachatez recusaron hasta al árbitro que ellos mismos habían designado. Esas maniobras deben proscribirse. En buena hora que el nuevo Reglamento conserve esta limitación al derecho de recusar.

El numeral siguiente, el 328.3, estipula lo siguiente: “Las partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la Institución Arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de una Institución Arbitral que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión. Dicha decisión únicamente puede ser impugnada por el árbitro ante el órgano superior de arbitraje de la Institución Arbitral.”

En reiteradas ocasiones he hecho ese planteamiento para permitir la participación de profesionales ajenos al mundo arbitral en la resolución de casos particularmente complejos en los que su especialización podría resultar determinante. Incluso conté el caso de un ingeniero que fue propuesto para presidir un tribunal en un arbitraje internacional y que no tenía ninguna intención de aceptar el encargo pero que aceptó y el colegiado emitió un laudo extraordinario. De esos ejemplos puede haber muchos. ¿Por qué limitar el acceso a quienes pueden enriquecer el proceso con sus conocimientos? Se me dijo que esos profesionales podían ser peritos pero no árbitros. La diferencia estriba en que el perito puede convencer pero el árbitro decide. Si esos profesionales fuesen árbitros, la decisión está garantizada.

Ahora se toma parte la propuesta pero se condiciona a que el profesional forme parte de la nómina de otra institución arbitral, con lo que damos la vuelta tratando de mordernos la cola. No estás en la nómina de la institución que lleva el caso pero tienes que estar en otra, cuando la idea es que no estén en ninguna, que aun cuando no te interese el arbitraje puedas en algún momento de tu vida contribuir con tu experiencia y tu especialidad a resolver controversias particularmente complejas.

Respecto del arbitraje de emergencia comprendo que las experiencias no hayan sido las mejores pero eso no es por deficiencia de los árbitros serios y honestos sino por las autoridades que no cumplieron el mandato de acreditar a las instituciones arbitrales. Si se hubieran acreditado la institución habría funcionado perfectamente. Ahora sigue en la misma tónica: muerta en vida, condicionada a que, de conformidad con el numeral 343.1 del Reglamento, se haya pactado en el convenio arbitral, que sea conocido por la misma institución arbitral que administrará el arbitraje definitivo y que esté previsto en su reglamento.

Lamento que profesionales como Alfredo Bullard, Fernando Cantuarias, Gonzalo García Calderón, Mario Castillo Freyre, Elvira Martínez Coco y tantos más, para el Reglamento, no están en condiciones de presidir un tribunal arbitral en materia de contratación pública, cuando la práctica nos revela que lo han hecho de manera sobresaliente en decenas de casos. Para obviar este inconveniente también propuse la figura de la invitación que no prosperó en su momento pero que podría prosperar ahora. Ojalá.

Ricardo Gandolfo Cortés

El cohecho durante la adjudicación de los procesos en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

La criminalización de las actividades políticas y empresariales que se ha generalizado en los últimos tiempos en el Perú prioriza la persecución del delito de colusión por sobre el de cohecho, a pesar de que el primero requiere como elemento fundamental del contubernio entre uno o varios funcionarios o servidores públicos y uno o varios interesados en alguna modalidad de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios (PROPUESTA 875). El cohecho en cambio el funcionario o servidor público acepta o recibe un beneficio ilegal para realizar o dejar de realizar un acto propio de su labor, sin que haya de por medio ningún acuerdo directo y específico con el interesado.

¿Por qué se prioriza la persecución del delito de colusión aun en las circunstancias en que está claro que el delito que se ha perpetrado es el de cohecho? La razón es muy simple. La colusión agravada que es la que ocasiona un perjuicio patrimonial prescribe a los veintidós años y medio de haberse perpetrado. El cohecho pasivo, por su parte, si es impropio, esto es, si se perpetra sin faltar a una obligación prescribe a los doce años; y si es propio, esto es, si se perpetra en violación de una obligación prescribe a los quince años de haberse cometido.

Si vencen los primeros plazos la única forma que se tiene para continuar persiguiendo a un funcionario o servidor público es imputándole el delito de colusión agravada para cuyo efecto es necesario acreditar un acuerdo de voluntades con el o los interesados destinado a causar un indispensable perjuicio patrimonial contra el Estado.

Los actos de corrupción que hasta la fecha se ventilan en los tribunales de justicia en el país y que involucran importantes obras públicas giran únicamente en torno a la adjudicación de los respectivos contratos. Lo declarado por quienes se han acogido a la figura de la colaboración eficaz parece indicar que los funcionarios o servidores públicos comprometidos en estos ilícitos han aceptado o recibido un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido por realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, pero favoreciendo abiertamente a un determinado postor, incurriendo por tanto en cohecho pasivo impropio. Eventualmente, algún funcionario o servidor público puede haber solicitado directa o indirectamente ese donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para lo mismo. En tal hipótesis, el delito sigue siendo cohecho pasivo, aunque ya no impropio, sino propio y se hace merecedor comprensiblemente a una pena mayor pero sin llegar a la prevista para la colusión.

La colusión, en estos casos, confronta un problema difícil de superar y ese es la demostración del perjuicio patrimonial. Los donativos, promesas, ventajas o beneficios indebidos provienen sin duda alguna del patrimonio del interesado que provoca el delito, cuando hay ese acuerdo de voluntades. No  es dinero que se extrae del tesoro de la Nación. No son fondos públicos. Son los privados que prefieren incurrir en este delito en el afán de asegurarse una adjudicación que quizás podrían haberla logrado igualmente sin recurrir a esta práctica ilegal y sin correr el riesgo inminente de terminar privados de la libertad.

Algunas teorías deslizan la idea de que lo que invierten en asegurarse la adjudicación lo recuperan luego durante la ejecución contractual a través de las adendas y los adicionales y con esa tesis, así de simple, han satanizado a estos elementos fundamentales para el avance y la culminación de las obras al punto que no suscribirlas ni otorgarlos ha condenado a la economía nacional virtualmente a la parálisis al tener múltiples proyectos detenidos porque ningún funcionario o servidor público se atreve a conceder un adicional o a formalizar una adenda.

Para esclarecer conceptos hay que empezar por señalar que los adicionales son aquellas obras que no estaban previstas en los planos pero que resultan indispensables para poder concluir el contrato. El puente que cruza un río que ha desviado su cauce y que de pronto interrumpe el trazo de una carretera. Hay que hacerlo. No estaba en los planos porque cuando se hicieron los estudios el río pasaba muy lejos de allí y no había ninguna posibilidad de que incremente su caudal y se desborde hasta esos límites. Pero sucedió. Como suceden ahora muchos fenómenos que no se pueden predecir. Pues bien, hay que hacer el puente. Es una obra adicional. Hay que incorporarlo en el contrato. Hay que redactar y firmar una adenda y cuantificar todos sus costos: mano de obra, materiales y equipos. De lo contrario, no se hace el puente y no se acaba la carretera.

Y como ese pueden citarse muchos ejemplos. Se han elaborado hasta estadísticas que revelan los porcentajes de incidencia de adicionales según la clase de obra. Se puede sostener, con algunas excepciones, que de ordinario las obras extendidas como carreteras, canales, líneas de transmisión y similares tienen más adicionales que las obras concentradas en un terreno que puede estudiarse hasta en el más mínimo detalle: edificaciones, comercios, industrias, los mismos puentes y algunas centrales. En estos casos, construir puede parecer tan simple como armar un rompecabezas en el que todo está definido, hasta el tornillo más pequeño, como lo hemos sostenido en reiteradas oportunidades. Obviamente, allí es menos probable tener adicionales.

En las carreteras no es posible estudiar todo el terreno y por eso mismo se hacen perforaciones cada cierto trecho y se analiza el material, se hacen pruebas y se decide cómo construir las capas que vienen encima sobre la base de las ponderaciones que se hacen de los resultados que se obtienen. Nada garantiza empero que entre una perforación y otra el terreno se comporte de otra manera y requiera más piedra, más concreto y más fierro o capas de mayores espesores lo que eleva los costos pero garantiza un mejor rendimiento de la pista.

Los adicionales no pueden inventarse para generarle al contratista un ingreso mayor porque además todos los costos están debidamente registrados y contrastados con los cuadernos de avance de obras y con las verificaciones que deben realizarse. Muchos profesionales participan en la ejecución, inspección y supervisión como para poder crear la obligación de pagar por una obra inexistente. Habría que concertar con muchas voluntades y eso se torna virtualmente imposible en un contexto de transparencia donde todo se puede grabar o filmar. De allí la importancia de no limitar las labores de inspección y supervisión directa y permanente de todo proyecto.

Si el contratista que incurre en cohecho no puede recuperar el dinero que ha empleado para ganar la buena voluntad del funcionario o servidor público, ¿qué hace? Pues nada. Se resigna a disminuir su utilidad que habitualmente está por encima de otros negocios y se concentra en tratar de lograr que se le pague lo más pronto posible para pagar los préstamos que puede haber obtenido a tasas preferenciales con lo que se asegura una utilidad financiera marginal que puede resultar atractiva y sobre la que perfectamente puede apuntar todo su esfuerzo.

Para lograr que se le pague lo más pronto posible se preocupa por hacer un buen trabajo que no sea observado ni cuestionado por sus inspectores y supervisores que son otros profesionales distintos de aquellos que participaron en la adjudicación de los contratos.

¿Dónde está el perjuicio patrimonial? Difícil encontrarlo. Al preocuparse en hacer un buen trabajo el contratista se empeña igualmente en gastar la menor cantidad de dinero. De un lado, si la obra es a suma alzada, para optimizar sus recursos y maximizar su ganancia. Del otro, si es a precios unitarios, para no ser cuestionado y estar al final incluso por debajo del promedio de costos de obras de idénticas características.

La prueba ácida es una pericia, como lo hemos dichos siempre. Si se hace una pericia, se detectará cuánto se ha invertido en una obra, es decir, cuánto costó una obra. Luego se compara ese monto con lo que realmente se gastó en ella. Si los precios coindicen, no hay perjuicio. Si se gastó más de lo que está invertido en la obra, hay que determinar los motivos. Puede ser porque se tuvieron que hacer obras que luego se demolieron y reemplazaron por otras; puede ser porque se hicieron obras temporales para permitir los accesos al proyecto principal; puede ser por otras razones. Pero también puede ser porque alguien se dio maña para esquilmar los fondos públicos. Si ese es la conclusión, pues ese delito debe perseguirse con todo rigor. Sin embargo, no es lo habitual.

Lo habitual no solo es que los montos coincidan sino que los costos de la obra sean muy menores a los promedios de las mismas obras en otros lugares del país o incluso de otros países en condiciones más o menos parecidas. Eso significa que no hay perjuicio patrimonial. Hay delito, desde luego, en la adjudicación de esos contratos. Pero no hay delito en la ejecución de esas obras. Hay que sancionar el delito perpetrado en la etapa previa a la suscripción de los contratos pero no sancionar el delito perpetrado durante la ejecución de esos contratos, si es que no hubo ningún delito en esta etapa.

Es imposible sostener que otro postor hubiera ejecutado la obra a menores precios y que la diferencia de esos precios constituye el perjuicio para el Estado si queda demostrado que las obras se hicieron a los menores costos del mercado. Quizás los perjudicados pudieron ser esos otros postores que hubieran podido ganar las licitaciones pero esa es una especulación que escapa de los alcances del derecho y que en todo caso reporta un perjuicio patrimonial para un tercero y no para el Estado.

Tampoco es posible sostener que todas las obras se inventaron para satisfacer las necesidades de algunos postores coludidos con otros malos funcionarios y servidores públicos porque los informes de rendimiento de cada uno de esos proyectos revelan que eran muy necesarios y que cumplen cabalmente con sus objetivos, alcanzando niveles de uso muy por encima de los estimados iniciales. La realidad ha aclarado a esas opiniones de mala fe que se difunden con el ánimo de crear suspicacias respecto de convocatorias y proyectos. Exactamente como se hizo hace más de 60 años con el alcalde de Lima Luis Bedoya Reyes que visionariamente ideó la vía expresa del Paseo de la República que hoy lleva su nombre y que se cuestionó duramente porque se dijo que era una obra innecesaria para la Lima de entonces aduciéndose que no iban a haber suficientes autos para pasar por el famoso zanjón. Ni bien fue inaugurado se llenó de vehículos demostrando su gran utilidad. Lo mismo pasa con los proyectos de hoy que pueden haberse adjudicado apelando a malas prácticas y delitos manifiestos pero cuya necesidad e idoneidad nadie puede poner en duda a juzgar por los resultados que reportan los índices que divulgan las entidades encargadas de sus verificaciones.

Lo real parece ser que pese a haber nacido de actos de corrupción durante el proceso de adjudicación se hicieron las obras sin ocasionar ningún perjuicio patrimonial para el Estado. No existe ningún peritaje que demuestre que ha habido perjuicio. Es más, la información que la inteligencia artificial reporta confirma que los precios con los que se ha construido aquí son menores de los invertidos en cualquier otra región del mundo, con lo que contrapone a los cuestionamientos sin fundamento la sólida contundencia de la verdad que revela el auténtico peritaje universal al que los avances de la tecnología permiten acceder.

Nada de ello exonera de responsabilidad a quienes perpetraron el delito durante la etapa de elaboración de bases, de presentación y evaluación de propuestas y de adjudicación de la buena pro. Contra ellos debe caer todo el peso de la ley.

Ricardo Gandolfo Cortés

Colusión y cohecho en el Código Penal peruano

DE LUNES A LUNES

El Código Penal refiere que incurre en el delito de concusión el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Por la comisión de ese ilícito será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

El importe del día de multa, para los que lo desconocen, no puede ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo. De lo contrario, se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza.

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal, comete delito de cobro indebido y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudarlo, perpetra el delito de colusión simple y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

La colusión simple importa la existencia del contubernio para defraudar al Estado pero sin que éste se concrete en un perjuicio patrimonial tangible, sin que el acuerdo llegue a cumplirse, con lo que el ilícito queda en la tentativa o avanza más sin llegar a cristalizarse como hubiera sido el deseo de quienes incurren en él.

Si la defraudación es patrimonial perpetra el delito de colusión agravada y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

La colusión agravada es la que materializa el contubernio para defraudar al Estado y se logra con el desembolso ilegal del dinero, la pérdida de los bienes comprometidos en la operación o la suscripción indebida de contratos que en otras circunstancias probablemente no se hubieran celebrado.

En todos los casos de colusión, el funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente por razón de su cargo en cualquier etapa de una adquisición o contratación pública, de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado. El primer requisito, por tanto, es que exista de por medio un contrato que puede ser fruto de una licitación o de un concurso público. El segundo requisito es que haya una concertación de voluntades entre ese funcionario o servidor con un postor del respectivo procedimiento de selección. Con uno o con más de uno, porque puede haber una concertación con algunos con el objeto de dejar fuera de carrera a otro o a otros. La concertación puede ser no solo para dejar fuera de carrera a uno o a más de uno. Puede ser, y suele ser lo más frecuente, para hacer ganar a un determinado postor, bien sea estableciendo en las bases exigencias que solo el elegido puede cumplir o calificándolo con generosidad mientras que a sus competidores se los evalúa con excesiva rigurosidad.

Por otra parte, el funcionario o servidor público que acepta o recibe un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar o dejar de realizar un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, incurre en el delito de cohecho pasivo propio y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

En el cohecho el funcionario o servidor público no incurre en ninguna concertación ni la provoca. Es más bien el postor o los postores, el contratista o los contratistas interesados en determinada acción quienes lo buscan y le prometen cierto beneficio a cambio de hacer o no hacerla en el entendido que de ello depende el resultado que estos últimos pretenden alcanzar.

Si el funcionario o servidor público es el que solicita directa o indirectamente ese donativo, promesa o cualquier otra ventaja para lo mismo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

En este caso, el funcionario o servidor público solicita el beneficio pero tampoco incurre en ninguna concertación. Se limita a ofrecer hacer o no hacer la acción que eventualmente puede favorecer o desfavorecer a uno o más de un postor o a uno o más de un contratista respecto de otro o de otros competidores o respecto de la propia entidad con la que han contratado.

Si el funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, perpetra el delito de cohecho pasivo impropio y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

Si el funcionario es el que solicita, directa o indirectamente, ese donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para lo mismo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

El cohecho es propio cuando el funcionario o servidor público incurre en él en violación de sus obligaciones. Es impropio cuando el funcionario o servidor público incurre en él sin faltar a sus obligaciones.

La diferencia sustancial entre colusión y cohecho es que en la colusión debe haber una concertación. En el cohecho no. En el cohecho el funcionario o servidor público acepta o recibe un beneficio ilegal para realizar o no realizar un acto. En la colusión realiza el acto en contubernio con el o los interesados.

Ricardo Gandolfo Cortés