domingo, 18 de julio de 2021

La opción del fondo de garantía para todos

DE LUNES A LUNES

El lunes 12 de julio en una edición extraordinaria del diario oficial salió publicado el Decreto de Urgencia 063-2021 estableciendo medidas extraordinarias para dinamizar las inversiones en el marco de la reactivación económica y para asegurar la continuidad de los procesos de contratación pública.

El artículo 8 del señalado Decreto de Urgencia faculta al adjudicatario de la buena pro a optar, como medio alternativo a la obligación de presentar las garantías de fiel cumplimiento, por la retención del respectivo porcentaje de los pagos que las entidades les efectúen. Es lo que los proveedores venían reclamando y que, según las autoridades, no se pudo incluir dentro del Decreto Supremo 162-2021 que modificó el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, razón por la que tuvo que incluirse en este Decreto de Urgencia. En buena hora.

La prerrogativa se extiende a los procedimientos que no se hayan adjudicado para cuyo efecto las entidades pueden comunicar esta posibilidad en el acta de otorgamiento de la buena pro. Si la adjudicación ya se ha producido pero todavía no está consentida, las entidades pueden comunicar al respectivo postor que existe esta opción.

La mecánica, en cualquier caso, será la misma que el Reglamento aplica para las pequeñas y medianas empresas, a las que le reconoce este derecho de sustituir las fianzas por un fondo de garantía, reteniéndose el íntegro de la garantía durante la primera mitad de los pagos, en forma prorrateada, con cargo a ser devuelta al final.

La redacción del artículo no es la más feliz porque empieza autorizando a las entidades para que establezcan esta facultad del postor en los documentos de los procedimientos de selección. Si se autoriza a las entidades a establecer esta facultad, ¿quiere decir que están obligadas a establecerla? Parecería que no. Más fácil era facultar directamente a los postores a optar por la retención en lugar de la presentación de garantías. Sin embargo, el lenguaje presupuestal exige, según los entendidos, que se elaboren textos alambicados que finalmente no reflejan la intención del legislador y más bien confunden al lector y se prestan a interpretaciones insidiosas que la contradicen.

Al abordar los casos en los que todavía no se han adjudicado los procedimientos la redacción del artículo también confunde al lector porque estipula que la entidad puede otorgar esta facultad. Si puede otorgar, obviamente también podría no otorgarla. Dependería de ella.

Si la decisión está en el ámbito de la entidad es claro que no van a optar por otorgar esta facultad porque prefieren tener desde un principio y hasta el final el íntegro del diez por ciento de la garantía de fiel cumplimento aunque sea representado por un instrumento financiero, que tener, alternativamente, un monto, cierto que en efectivo, pero que se va formando progresivamente a través de retenciones periódicas de ese mismo diez por ciento pero aplicado a cada pago que se le hace al contratista. La entidad siempre va a optar por tenerlo todo desde un principio que tenerlo todo al final. Por eso es que la decisión no debe ser de ella sino del proveedor.

Si el proveedor tiene línea de crédito disponible, al comenzar el contrato, va a optar por la garantía para no quedarse sin efectivo. Pero si no tiene línea de crédito y los costos financieros lo castigan fuertemente, va a optar por el fondo de garantía, a pesar de que eso le signifique no tener toda la liquidez que le corresponda con ocasión de cada pago.

Por eso también a la hora de sustituir un modelo por otro es lógico que el proveedor quiera cambiar, si puede, el fondo retenido por una carta fianza o póliza de caución porque recupera liquidez, en lugar de cambiar la carta fianza o la póliza de caución por dinero en efectivo. La fianza no le sirve de nada, sólo para recuperar la línea de crédito que podría tener bloqueada. Pero si para que le devuelvan la fianza tiene que perder liquidez, se queda como está.

Ricardo Gandolfo Cortés

El RNA pasó de 38 árbitros a 135 en un solo día

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado difundió el martes 13 de julio el Comunicado 005-2021-OSCE informando que los profesionales que a la entrada en vigencia del nuevo Registro Nacional de Árbitros se encontraban inscritos en la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual habían sido incorporados al RNA de manera excepcional y hasta el 30 de junio de 2022, en cumplimiento de la primera disposición complementaria transitoria del Decreto Supremo 162-2021-EF que modificó varios artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y que ha sido muy bien recibido entre los especialistas en la materia. La relación de todos los árbitros con inscripción vigente se encuentra a disposición de los interesados en el portal del OSCE.

El lunes 12 el RNA tenía 38 árbitros como consecuencia de la progresiva deserción de quienes procedían de la Nómina, vencían sus inscripciones y ya no podían renovarlas como se venía haciendo siempre sino que tenían que seguir el mismo procedimiento que sigue un árbitro que desea incorporarse por primera vez a este registro cuyos miembros pueden ser elegidos por las entidades y pueden ser designados presidentes de tribunales por las instituciones arbitrales, en cumplimiento de lo dispuesto en la propia Ley de Contrataciones del Estado.

Lástima que el Decreto Supremo 162-2021-EF se ha limitado a reincorporar a quienes ya no están y solo hasta el 30 de junio del próximo año, como dándole un aire al RNA para que tenga nuevos árbitros de aquí a esa fecha, cuando lo que se reclama es que absolutamente todos los árbitros tengan la misma inscripción y los mismos derechos, cualquiera que haya sido el régimen con el que ingresaron al registro. No es posible que coexistan en un mismo registro, árbitros con inscripción indeterminada con árbitros con inscripción determinada.

Tarea pendiente para el futuro. (RG)

Designación residual de árbitros

 El artículo 232 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a la designación residual de árbitros, establecía en su numeral 232.2 que el árbitro que sea designado de manera residual como presidente del tribunal o como árbitro único tenía que estar inscrito, en ambos casos, en el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

El Decreto Supremo 162-2021-EF, que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ha dispuesto que el árbitro que sea designado de manera residual como presidente del tribunal tiene que estar inscrito en el RNA, conforme a lo señalado en el artículo 45.16 de la propia Ley, cuya segunda parte estipula que “para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o [o en un arbitraje] ad hoc, el árbitro […] debe estar inscrito en el […] Registro Nacional de Árbitros.”

Acertadamente, el nuevo Decreto ha eliminado la obligación de que el árbitro único también tenga que estar inscrito en el RNA. Como no lo estipula la Ley, no puede estipularlo el Reglamento porque contravendría el mandato constitucional de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, dentro de los límites del artículo 118, inciso 8, de la Constitución Política.

No está bien que el presidente que no convienen en designar los árbitros nombrados por cada parte y que deban elegir los centros tenga que ser necesariamente del RNA. Pero así lo dice la Ley. Hasta que no se modifique, hay que respetarla. Dura es la ley, pero es la ley. (RG)

Suspensión del proceso por recusación de árbitros

El artículo 234 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ha sido reformulado por el Decreto Supremo 162-2021-EF en dos numerales, el 234.2, relativo a la recusación en los arbitrajes ad hoc y arbitrajes administrados por el OSCE, y el 234.3, relativo a la suspensión del arbitraje por motivos de recusación.

En el primer caso, antes de la modificación se establecía que la recusación es resuelta por el OSCE en forma definitiva e inimpugnable, conforme al procedimiento establecido en la Directiva correspondiente, salvo que las partes hayan acordado que la recusación sea resuelta por una institución arbitral acreditada. Como nunca se acreditó a ninguna institución arbitral, sabiamente el nuevo Decreto ha eliminado esta exigencia. Basta que se pacte que la recusación sea resuelta por una institución arbitral, cualquiera que esta sea.

En el segundo caso, se establecía que el trámite de recusación no suspende el arbitraje, salvo cuando los recusados sean dos o tres árbitros o cuando lo disponga el tribunal y se advertía que esta norma es aplicable a los arbitrajes ad hoc y a los arbitrajes institucionales cuando no se haya regulado al respecto. Con buen criterio el nuevo Decreto elimina la posibilidad de que el tribunal disponga la suspensión del proceso o que las partes lo hagan regulando previamente esta eventualidad.

Ambas medidas confluyen en el propósito de agilizar los arbitrajes y hacerlos más rápidos y eficaces. (RG)

domingo, 11 de julio de 2021

El calendario de actuaciones y audiencias arbitrales

DE LUNES A LUNES

El Decreto Supremo 162-2021-EF, que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ha incorporado un nuevo numeral en el artículo 235 referido a la instalación del tribunal arbitral a efectos de introducir la obligación de que éste o el árbitro único establezcan un calendario de actuaciones y audiencias arbitrales. Deben hacerlo una vez presentada la demanda y su contestación o después de presentada la reconvención y su contestación, si es que no lo hubieren hecho con anterioridad. Esta disposición, acota el nuevo numeral 235.3, no menoscaba la facultad del tribunal o del árbitro único para dictar, con posterioridad a la aprobación de este calendario, las medidas que considere convenientes para garantizar la celeridad del arbitraje, conforme a sus competencias.

Se trata de una institución que progresivamente ha sido insertada en la práctica arbitral y que se emplea con bastante éxito a nivel internacional en la medida que con la debida antelación informa a las partes y a los propios árbitros, peritos, testigos y demás actores del proceso, sobre las fechas que deberán reservar en sus agendas para determinadas diligencias.

El artículo 26 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, por ejemplo, expresamente se ocupa del calendario de audiencias y lo regula básicamente en los mismos términos en los que se ha incluido en la normativa sobre contratación pública, subrayándose que allí se debe precisar todo lo concerniente a la actuación de las pruebas o cualquier otra actividad que se considere apropiada para resolver la controversia así como cualquier otra regla que se estime adecuada para la conducción efectiva del arbitraje. Igualmente se prevé que el tribunal, luego de escuchar a las partes, puede modificar el calendario de audiencias en cualquier momento según las circunstancias y necesidades del caso.

En lo que respecta al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado cabe señalar que un reclamo reiterado de los usuarios del régimen de solución de controversias es que los procesos duran demasiado tiempo. Estos conflictos se excluyeron de la competencia del Poder Judicial hace veintitrés años y se derivaron al arbitraje y a otros medios para que se resuelvan de una manera más rápida y eficaz. Es cierto que se han reducido los tiempos en forma considerable. No menos cierto es que al comienzo eran más ágiles. Con el paso de los años se ha ido complicando el régimen, llenándose de regulaciones excesivas y en su mayoría absurdas, para terminar extendiéndose innecesariamente.

No sólo eso. Ahora es frecuente que casi todos los casos regresen al Poder Judicial a través del recurso de anulación que los usuarios también solicitaron limitar apelando a la estricta aplicación de la ley, pedido que estuvo a punto de ser atendido pero que se frenó a la hora de la verdad para finalizar reproduciendo anodinamente el artículo 62 de la Ley de Arbitraje en el extremo en que prohíbe bajo responsabilidad pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el árbitro único o por el tribunal arbitral.

El reclamo era que no se admitan recursos de anulación en los que se aduce alguna deficiencia de la motivación. Según el inciso 1 del artículo 56 de la Ley de Arbitraje todo laudo debe ser motivado. Pero de ahí a interpretar que esa motivación tiene que ser a gusto de la parte que pierde el proceso, hay mucho trecho. Ello, no obstante, las partes que pierden los arbitrajes invariablemente, con muy raras excepciones, al menos en el mundo de la contratación pública, recurren al Poder Judicial arguyendo motivación insuficiente, motivación deficiente, motivación aparente, motivación sin conexión con los hechos expuestos y otras tantas variantes como la imaginación pueda producir. Sin embargo, esa valoración de la motivación no debería ser admita por las cortes porque exigen, para resolver los pedidos de anulación, hacer justamente lo que la Ley impide, que es entrar al fondo del asunto o entrar a calificar criterios e interpretaciones. La propuesta era prohibir los recursos que se sustenten en ello. Sólo se puede formular una solicitud de anulación de laudo, en este escenario, por falta de motivación. Si hay motivación, defectuosa, insuficiente o lo que fuese ya no es responsabilidad de los jueces evaluarla. El recurso debería ser inadmisible.

Felizmente prosperaron otras medidas destinadas a controlar las malas costumbres implementadas con el objeto de dilatar los procesos, como aquella que impide recusar cuando ya le han declarado infundados tres recusaciones a la misma parte o como aquella otra en cuya virtud no se podrá detener ningún arbitraje por la interposición de alguna recusación en trámite.

El calendario de actuaciones y audiencias arbitrales llena un vacío y crea un compromiso que contribuye a proyectar el tiempo que demandará cada proceso según la naturaleza de las pretensiones, la clase de pruebas que deberán actuarse y las particularidades de cada caso. Algunos proveedores solicitaban que se ponga un plazo máximo de duración de cada arbitraje en función del plazo de duración de cada contrato. Se llegó a sostener que ninguna reclamación podría durar más de un quinto del plazo que toma concluir la prestación de la que se deriva, de tal suerte que un proceso en el marco de un contrato de cinco años podía durar un año en tanto que un proceso en el marco de un contrato de diez meses tenía que durar no más de dos meses. Nada más alejado de la realidad. Los arbitrajes demoran no por los plazos de los contratos en los que se generan sino por la complejidad de las pretensiones que se ventilan. De ahí la importancia de que el calendario considere todo ello.

Ricardo Gandolfo Cortés

La modificación del Reglamento en debate

El viernes 9 de julio se realizó con notable éxito el seminario de Contratación Pública y Arbitraje organizado por la Asociación Peruana de Consultoría sobre las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo 162-2021-EF en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Participaron como ponentes los ingenieros Jenny Guerrero Aquino, Eliana Rivarola Rodríguez y Carlos López Avilés así como los abogados Fabiola Paulet Monteagudo, Rolando Eyzaguirre Maccan, Gonzalo García Calderón y nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés, que dirigió el evento.

Expusieron sobre registros, procedimientos y contratos, sobre la garantía de fiel cumplimiento y sobre fideicomiso, metrados, adicionales y resolución contractual así como sobre los alcances de la reforma en materia de certificaciones que se constituyen en obstáculos para el libre acceso al mercado. También se trató sobre la inscripción automática de árbitros en el Registro Nacional que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sobre designación residual y calendario de actuaciones y audiencias, sobre recusaciones y sobre anulación de laudos.

En líneas generales los conferencistas coincidieron en reconocer que el nuevo Decreto incorpora modificaciones positivas que, dentro de los límites que la ley establece, permitirán mejorar el régimen aplicable a las contrataciones públicas en el Perú. Quedan algunos ajustes por hacerse pero eso no debe impedir valorar el esfuerzo que han efectuado las autoridades para comprender la problemática e intentar ofrecer una solución antes de concluir su mandato.

Al día siguiente, el sábado 10, nuestro editor fue entrevistado por el programa Contrataciones al Día por su conductor Adolfo Rodríguez a propósito del mismo tema. Destacó, tanto en ésta como en otras intervenciones recientes, los avances de la norma y advirtió que quedan detalles por definir en lo que respecta al fondo de garantía, para hacerlo extensivo a toda clase de contratos, sin ninguna restricción; a las cartas fianza para devolverlas a quienes actualmente las tienen retenidas; a los recursos de anulación de laudos para que se prohíba el abuso de interponerlos por discrepar con las razones que los motivan; y para que se amplíe el Registro Nacional de Árbitros a fin de hacer posible la participación de destacados profesionales en la resolución de determinados conflictos.

Registros y certificaciones

El Decreto Supremo 162-2021-EF ha introducido dos numerales nuevos en el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo al Registro Nacional de Proveedores. En uno precisa que “el RNP es el único sistema que brinda información oficial sobre los proveedores que participan en las contrataciones que realiza el Estado.”

En el segundo indica que la información del RNP es de acceso público para cualquier interesado, salvo aquello que sea confidencial, de índole tributaria, bancaria o comercial y que deba mantenerse en reserva en salvaguarda de las personas naturales o jurídicas inscritas.

Son dos añadidos muy importantes. En especial el primero porque debe concordarse con la modificación que experimenta, igualmente por acción del mismo Decreto, el artículo 47 del Reglamento, relativo a los documentos del procedimiento de selección. El numeral 47.3 establece que “el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado.”

El nuevo Decreto ha agregado que “los documentos del procedimiento de selección no deben incluir certificaciones que constituyan barreras de acceso para contratar con el Estado.” Es una adición que apunta, sin ninguna duda, en dos direcciones. De un lado, contra esos afanes de algunas entidades por crear registros paralelos al RNP con el pretexto, muy frecuente desde hace muchos años, de la especialidad en determinadas materias. En efecto, en ciertas empresas públicas subsistían registros en los que prácticamente se obligaba a inscribir a todos aquellos proveedores que quisieran contratar con ellas. En algunas reparticiones de la administración gubernamental se repetía esa costumbre. Y ciertamente, sólo contrataban con aquellas personas naturales o jurídicas que mantenían sus inscripciones vigentes, actualizando periódicamente la información que debía reportarse.

De otro lado, la modificación apunta también contra esas certificaciones de calidad, de integridad y de otras cuestiones cuya emisión es tarea habitual y permanente fuente de ingresos de algunas instituciones internacionales que supuestamente acreditan condiciones que en muchas ocasiones la práctica lamentablemente contradice. Ese es el caso del famoso certificado anticorrupción que, como lo hemos señalado hasta el cansancio, lo exhibían muy orondas la mayoría de las empresas comprometidas precisamente en todos los actos de corrupción que se han denunciado últimamente en el país.

Las bases estándar para la convocatoria de licitaciones exigen, por ejemplo, además de la certificación del sistema de gestión antisoborno (ISO 37001), el certificado de “empresa segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer”, la certificación del sistema de gestión de responsabilidad social según el estándar SA 8000 sobre trabajo infantil, trabajo forzoso o bajo coacción, discriminación, certificado azul emitido por la Autoridad Nacional del Agua que reconoce a las empresas hídricamente responsables, certificación del sistema de gestión de la energía y de la calidad (ISO 9001).

Esas certificaciones, con todo respeto, no sólo no tienen ningún sentido, sino que se constituyen en barreras de acceso al mercado para contratar con el Estado. Justamente aquello que el artículo 47.3 del Reglamento expresamente ahora prohíbe. (RG)