La noche de las narices frías

DE LUNES A LUNES

El 30 de mayo el OECE difundió el Comunicado 006-2026 en respuesta a un pronunciamiento suscrito por diversas instituciones que expresaron su preocupación respecto de una presunta iniciativa oficial para excluir a las asociaciones sin fines de lucro de la prestación de servicios de arbitraje y de administración de juntas de prevención y resolución de disputas.

En esa ocasión la autoridad en materia de contrataciones públicas negó la existencia de algún proyecto normativo que sustente esas afirmaciones, reafirmando además que el debate público sobre estos asuntos debe desarrollarse sobre la base de información objetiva, verificable y sustentada técnicamente, contribuyendo así al fortalecimiento institucional y a la confianza de los actores que participan en el sistema.

El documento advierte, sin embargo, que el arbitraje y la administración de las juntas de prevención y resolución de disputas “constituyen servicios especializados que demandan organización institucional, capacidad operativa, infraestructura, recursos tecnológicos y profesionales calificados, aspectos que deben desarrollarse dentro del marco legal vigente y con pleno respeto de las obligaciones aplicables a las entidades que participan en estas actividades.”

Según el OECE el Estado tiene el deber de promover condiciones que garanticen transparencia, igualdad de trato, competencia leal y adecuada supervisión de todos los operadores que intervienen en el sistema, velando por el cumplimiento de las disposiciones legales y tributarias correspondientes. En esa línea según el comunicado, resulta legítimo que se evalúen permanentemente mecanismos destinados a fortalecer la formalidad, la transparencia y la adecuada supervisión de los servicios vinculados a la contratación pública.

Acto seguido, anuncia que de existir alguna propuesta normativa será tramitada conforme a los procedimientos establecidos y puesta en conocimiento de la ciudadanía a través de los canales oficiales, permitiendo la participación de instituciones, especialistas, usuarios y demás interesados mediante comentarios y observaciones. Al mismo tiempo recuerda que ninguna iniciativa produce efectos jurídicos mientras no haya sido aprobada y publicada conforme a los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico para concluir informando que con el propósito de contribuir a la transparencia y a la adecuada formación del debate solicitará a las instituciones firmantes que precisen la fuente o sustento documental que habría dado origen a la información difundida.

El jueves 16 de julio las Cámaras de Comercio del Perú emitieron un nuevo pronunciamiento institucional expresando su firme rechazo a la intención del OECE de aprobar en la sesión convocada para el viernes 17, varias normas que se difundieron previamente por un breve período para recabar la opinión del público en general, entre ellas el proyecto de Directiva 004-2025-OECE/CD sobre Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU), el proyecto de Directiva 011-2025-OECE/CD sobre supervisión de instituciones y centros, el proyecto de Lineamiento 001-2025-OECE/CD para la elaboración del Reglamento Interno de instituciones y centros y el proyecto de Directiva 012-2025-OECE/CD sobre procedimiento administrativo sancionador.

La oposición se sustenta en la inclusión de exigencias que comprometen la continuidad operativa, la sostenibilidad y la autonomía de instituciones y centros, incorporando requisitos desproporcionados que podrían restringir la participación de instituciones gremiales sin fines de lucro, favorecer la concentración del mercado y debilitar el proceso de descentralización de los mecanismos de solución de controversias.

El mismo viernes 17 de julio en horas de la tarde el Organismo Supervisor difundió el Comunicado 007-2026-OECE/CD dando cuenta de la aprobación de las directivas de Acreditación, Supervisión y Sanción de instituciones arbitrales incorporando criterios técnicos y mecanismos orientados a garantizar mayores estándares de transparencia, idoneidad y control y estableciendo requisitos que promuevan la modernización de estas instituciones, impulsando el uso de plataformas virtuales que permitan asegurar la trazabilidad de la información durante todo el desarrollo de los procesos.

Estas herramientas, según el OECE, facilitarán un acceso más oportuno y eficiente a los expedientes por parte de los usuarios, fortalecerán la conservación y el seguimiento de la información y permitirán una fiscalización más efectiva de los servicios que prestan las instituciones arbitrales. Del mismo modo, las directivas incorporan disposiciones que identifican los supuestos de infracción y las sanciones aplicables frente a incumplimientos, irregularidades o actos de corrupción que puedan ser detectados durante la prestación del servicio arbitral, estableciendo un marco de responsabilidad que anteriormente no se encontraba regulado de manera expresa, fortaleciendo la confianza de los usuarios y preservando la credibilidad en el arbitraje como mecanismo de solución de controversias en las contrataciones públicas.

El nuevo comunicado termina precisando que las directivas no contienen ninguna disposición que restrinja la participación de los centros de arbitraje constituidos sin fines de lucro, garantizando un marco inclusivo, objetivo y equitativo para todas las instituciones que cumplan con los requisitos establecidos y deseen obtener su acreditación.

Pasada la noche de las narices frías, se pudo comprobar entre otras cuestiones que el numeral 8.2.1.1 de la Directiva del Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas, establece que para incorporarse en el REGAJU las instituciones y centros deben contar con una sede institucional “con licencia única de funcionamiento vigente con modalidad de atención al público –no siendo válido licencias de oficina administrativa–, la cual debe especificar en el giro que es para actividades de administración de arbitrajes, arbitradores, juntas de prevención y resolución de disputas o similar, especificando atención al público.”

En circunstancias en que la mayoría de los procesos, si no son todos, se desarrollan en forma virtual, resulta extraño que instituciones y centros deban tener obligatoriamente sedes institucionales físicas, con licencias de funcionamiento que cumplan determinadas exigencias muy precisas, y que además, deban cumplir, según el numeral 8.2.2.4, con áreas mínimas para las zonas de ingreso, recepción, secretaría general, secretarías arbitrales y secretarías técnicas, administración y gerencia, audiencias, pasadizos, baños, área de informática, servidores y hasta una pequeña cocina para los refrigerios.

En lugar de promover la creación de nuevas instituciones y nuevos centros que incluso puedan funcionar con sedes virtuales, la tendencia se orienta a crear especificaciones que aunque no se crea, terminan restringiendo el acceso de nuevos operadores al sistema y dificultando las actividades de los existentes.

Lo de la licencia puede tener incalculables consecuencias habida cuenta de que las cámaras de comercio, las universidades y los colegios profesionales, hasta donde sabemos, tienen autorizaciones municipales que exceden obviamente a las actividades de solución de conflictos en las que destacan ampliamente por sobre otras instituciones y centros. Eventualmente equivale a prohibir con otra fórmula que continúen en el giro las instituciones sin fines de lucro. Más aún cuando el numeral 8.2.2.6 impide que puedan estar adscritas a otras “con fines distintos a la creación y gestión de instituciones arbitrales.”

Sobre las herramientas informáticas que permiten la trazabilidad de la documentación se exigen, en el punto 8.2.6, plataformas de gestión con funcionalidades muy puntuales y módulos específicos, como si las instituciones y los centros fuesen entidades públicas, sin advertir que son organizaciones privadas que contribuyen a la solución de los conflictos que se derivan de los contratos que suscriben las entidades públicas con sus proveedores.

Salvo que se pretenda ahuyentar a las grandes instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas de las contrataciones públicas no hay ninguna explicación que justifique este afán por controlar hasta el más mínimo detalle de sus operaciones y actividades.

Como responsable de la incorporación del arbitraje como medio de solución de controversias en la contratación pública debo reafirmar que el objetivo era retirar de la competencia del Poder Judicial esta clase de conflictos para confiarlos a la justicia privada, representada por los centros de arbitraje que eligen libremente las partes, sin restricción alguna. Con el paso de los años y ante la proliferación de instituciones de dudosa reputación he reconocido como una buena práctica crear algún registro mínimo, aunque ciertamente hubiera preferido que siempre tengan el respaldo de las cámaras de comercio, de las universidades y de los colegios profesionales. Ese registro, empero, no puede ser una barrera de acceso ni menos un obstáculo para el cabal desarrollo de las actividades de las instituciones y centros más prestigiados.

Tampoco cabe ponerles exigencias como si fueran dependencias de la administración pública, con el añadido que ni éstas cumplen esas obligaciones tan específicas en cuanto a las dimensiones de los distintos espacios que deben acreditar en sus locales. Ni naturalmente en lo relativo a las licencias únicas de funcionamiento y plataformas de gestión. Las autoridades parecen creer que las instituciones y centros deben ser regulados en detalle y pueden ser fiscalizados e inspeccionados en cualquier momento para verificar si observan las disposiciones que han aprobado y para comprobar si corresponde o no sancionarlos y penalizarlos.

Mi particular percepción es que estamos perdiendo el espíritu de la gran reforma que promovimos hace cerca de treinta años. El propósito no fue, como repito, crear un nuevo aparato adscrito a la administración pública para que sustituya al que ya venía operando. El objetivo fue trasladar al sector privado, con sus propias normas y regulaciones, la solución de conflictos que hasta entonces se resolvían en el Poder Judicial, adscrito al sector público. No inmiscuirse en sus disposiciones internas ni empujarlos a observar determinadas medidas.

Si pensamos que la fórmula es multiplicar trámites y autorizaciones como las que estamos aprobando es muy posible que muchos, después de la noche de las narices frías, hayan amanecido, aunque parezca mentira, extrañando el pasado.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La propuesta de modificación del artículo 189 del Reglamento

 En línea con lo señalado en esta edición PROPUESTA plantea un nuevo artículo 189 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas con los menores cambios posibles y tratando de conservar su texto actual. La redacción sería la siguiente:

Artículo 189. Sustitución de personal del plantel técnico en obras o consultoría de obras

189.1. Es responsabilidad del contratista ejecutar la prestación con el personal considerado en la oferta durante el procedimiento de selección.

189.2. El contratista puede solicitar la sustitución del personal clave de su plantel técnico, excepcionalmente y con el sustento debido, siempre que el sustituto tenga un perfil similar al del sustituido, según el avance de la prestación y otras consideraciones.

189.3. La sustitución permanente del personal clave del plantel técnico debe solicitarse a la entidad contratante con diez (10) días hábiles de anticipación, salvo que la causa que la motiva sea intempestiva e imposibilite la presencia del personal ofertado. La entidad contratante aplica una penalidad al contratista si se produce la sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez, salvo que la sustitución se origine por caso fortuito, fuerza mayor o por un hecho sobreviviente no imputable al contratista.

189.4. La sustitución es temporal cuando la fecha de retorno se encuentre dentro del plazo de ejecución y se deba al régimen laboral aplicable. El contratista presenta su solicitud a la entidad contratante cumpliendo el plazo indicado en el numeral precedente, adjuntando la documentación de sustento. En este caso, el cambio no ocasiona la aplicación de penalidades.

184.5. La entidad contratante autoriza o rechaza la solicitud de sustitución, de manera sustentada, en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contados desde el día siguiente de su presentación. Si no se pronuncia, se considera autorizada. Si la rechaza, el contratista puede presentar un nuevo candidato con lo que se reanuda el plazo de cinco (5) días hábiles para que se vuelva a pronunciar la entidad contratante, sin perjuicio de que una vez vencido el plazo de diez (10) días hábiles a que se refiere el numeral 189.3, se concrete el retiro del personal que deba ser sustituido, en cuyo caso se adoptarán las medidas provisionales que sean indispensables para no perjudicar la continuidad de la prestación.

(RG)

Sustitución del personal clave del plantel técnico

DE LUNES A LUNES

El artículo 189.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que, en materia de ejecución y consultoría de obras, “es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal considerado en la oferta durante el procedimiento de selección.”

El numeral siguiente faculta al contratista a solicitar la sustitución de algún profesional que forma parte de su personal clave, “excepcionalmente y con el debido sustento, siempre que quien lo sustituya tenga un perfil igual o mayor a lo establecido en las bases” para luego agregar que “en caso de haberse otorgado puntaje al profesional reemplazado, el reemplazante debe cumplir las mismas condiciones que le ameritaron el puntaje al proveedor.” Aun cuando el verbo “ameritar” no parece adecuado queda claro que el reemplazante debe tener las mismas o superiores calificaciones del reemplazado.

Que el perfil del reemplazante sea igual o superior al del reemplazado es una exigencia a menudo complicada, como lo hemos señalado en más de una oportunidad. Sucede que las bases de ordinario consideran requisitos por encima de las necesidades reales de cada posición. Piden maestrías y doctorados para cargos en los que lo indispensable es la experiencia adquirida en determinada función. Solicitan estudios y posgrados que quien los tiene por lo general ya no tiene los trabajos imprescindibles para seguir en carrera porque se ha pasado gran parte de la vida profesional dedicado a la labor académica. En ese contexto encontrar al candidato ideal es como encontrar una aguja en un pajar.

Adjudicada la buena pro desafortunadamente sobrevienen las impugnaciones y todas las reclamaciones que dilatan la suscripción del contrato. Cuando la adjudicación queda consentida es habitual que parte del personal propuesto ya no esté disponible porque en el camino aceptó otro trabajo frente a la incertidumbre que suponen los cuestionamientos previos. El compromiso celebrado con un postor está vigente mientras el procedimiento de selección se encuentre en trámite. Una vez concluido no puede extenderse hasta que terminen las reclamaciones que tienen una duración indefinida.

Como alternativa se optó en algún momento por eliminar gran parte de la competencia para que la adjudicación se decida en base a la experiencia de los postores y no la del personal propuesto, con cargo a convocar a los respectivos profesionales cuando el contrato esté por suscribirse, lo que se prestaba a múltiples interpretaciones y a operaciones que no se transparentaban y que dejaban más dudas que aquellas que supuestamente despejaban.

Por lo demás, tampoco era la solución porque el artículo 76 de la propia Constitución Política del Perú estipula que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. Y concurso es competencia. Competencia de equipos no de entes abstractos o de personas jurídicas sin cuadros profesionales que exhibir. Por consiguiente, hay que armar cuerpos técnicos que compitan entre sí. Y hay que crear alternativas para que la sustitución del personal sea un trámite excepcional pero fluido.

No se trata de propiciar, como sucedió en otro momento, que algunos proveedores tengan equipos de vitrina solo para ganar los concursos, que nunca realizaban los trabajos porque pasaban a participar en otros nuevos procesos. Un conjunto de personalidades de altas calificaciones solo para las competencias. Ni uno ni otro extremo. Hay que buscar el justo medio.

Si los profesionales propuestos no pueden incorporarse al equipo una vez suscrito el contrato por causa de la demora en consentirse la adjudicación del proceso, pues es comprensible que puedan ser sustituidos por otros profesionales que cumplan con los mismos requisitos. Es una situación excepcional que dilata en exceso los plazos para iniciar la prestación y que por ello mismo justifica el cambio del personal que ya no está disponible.

El acápite 189.3 añade que la sustitución permanente del personal clave debe solicitarse a la entidad diez días hábiles antes de la fecha en que operará el reemplazo. Si la entidad no se pronuncia dentro de ese plazo, se considera autorizada la sustitución. Por tanto, se aplica el silencio administrativo positivo. Sin embargo, acto seguido acota que la entidad aplica una penalidad al contratista si se produce una sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez, salvo que “la sustitución se origine por caso fortuito o fuerza mayor o por un hecho sobreviniente no imputable al contratista.”

Caso fortuito o fuerza mayor es, según el artículo 1315 del Código Civil, la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Si el caso fortuito o la fuerza mayor determinan que no se pueda contar con cierto personal, no puede ser penalizado el contratista. Así sea reincidente.

El inciso siguiente del Reglamento advierte que “la sustitución es temporal cuando la fecha de retorno se encuentra dentro del plazo de ejecución y se debe al régimen laboral aplicable del integrante.” Debe entenderse que se trata del régimen laboral aplicable al miembro del plantel técnico que es sustituido: vacaciones, licencias diversas, enfermedades, etc. La única condición es que regrese antes que concluya la ejecución del servicio. Como la norma no hace ninguna precisión, ese retorno puede ser un día antes de terminar la prestación. En cualquier caso, el contratista presenta su solicitud dentro de los mismos diez días hábiles adjuntando la documentación de sustento y obviamente no se aplica ninguna penalidad.

Con el objeto de darle cierto aire al contratista para buscar otra alternativa, el artículo 189.5 dispone que la entidad finalmente autoriza o rechaza la solicitud de sustitución, de manera sustentada, en el plazo máximo de cinco días hábiles, contados desde el día siguiente de presentada. Como el contratista formula su pedido con diez días hábiles de anticipación, la entidad debe contestar a la mitad de ese plazo para darle tiempo a buscar otro candidato en la eventualidad de que el primero no sea admitido. No se condice, empero, con lo preceptuado en el numeral 189.3 que deja entrever que la entidad podrá pronunciarse después de esos cinco días hábiles, cuando teóricamente el contratista ya está buscando otro reemplazo.

Por lo expuesto, mi propuesta es sincerar el artículo, acercarlo a la realidad. Está bien que sea responsabilidad del contratista ejecutar la prestación con el personal propuesto. Está bien que pueda solicitar excepcionalmente la sustitución de su personal clave con el sustento debido y siempre que el reemplazante tenga un perfil igual o similar al del reemplazado, nunca mayor. Si el contratista consigue uno con un perfil mayor, en buena hora. Pero lo razonable es que sea igual o similar y si ha avanzado la prestación hasta podría ser ligeramente menor porque las actividades más importantes que requieren de mayor experiencia ya han pasado. Está bien que la solicitud de sustitución se presente en lo posible con diez días de anticipación, salvo que la causa que la motiva sea intempestiva como la muerte o la enfermedad que imposibilite la presencia del personal ofertado.

Que no haya penalidades por el cambio de personal salvo que la sustitución no tenga ningún sustento. La entidad debe autorizar o rechazar el reemplazo en el plazo máximo de cinco días hábiles. Si no se pronuncia dentro de esos cinco días hábiles, se considera autorizada la sustitución. Si la rechaza el contratista tiene la opción de presentar un nuevo candidato con lo que se reanuda el plazo de aprobación, sin perjuicio de que a los diez días hábiles, si no hay otra alternativa, se concrete el retiro del personal que deba ser sustituido.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La responsabilidad por vicio oculto en la obra pública

DE LUNES A LUNES

La Asociación Peruana de Consultoría solicitó el 30 de abril de este año una opinión al OECE sobre la aplicación del artículo 69 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y del artículo 216 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF. Específicamente formuló tres preguntas.

En la primera solicitó que se defina si la responsabilidad por un vicio oculto derivado de una deficiente ejecución constructiva no advertida por la supervisión, es solidaria entre el ejecutor de la obra pública y el supervisor o si, en su defecto, la entidad debe determinar la parte proporcional de responsabilidad que le corresponde a cada uno de ellos. Implícitamente se requería precisar previamente si la responsabilidad debe ser atribuida a ambos o solo a uno de ellos.

Cuando la responsabilidad es solidaria, a diferencia de la responsabilidad mancomunada, el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno, no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás mientras la obligación no se haya cumplido por completo. Cuando la responsabilidad es mancomunada, cada deudor responde por la parte que le corresponde.

En la segunda pregunta la APC solicitó que se precise si la entidad debía priorizar la obligación del ejecutor de reparar el eventual daño ocasionado y la del supervisor de controlar esa labor, o si, por el contrario, podía optar directamente por reclamar la indemnización pecuniaria contra el ejecutor o contra ambos dentro de los plazos de responsabilidad previstos en la Ley, con cargo a asumir ella misma la reparación o subsanación del vicio detectado.

En la tercera pregunta, por último, solicitó que se confirme si los límites indemnizatorios previstos en el numeral 216.3 del Reglamento para los contratos de ejecución de obra son igualmente aplicables a los contratos de supervisión por ser un componente accesorio e indisoluble de la ejecución misma.

Mediante Carta D000113-2026-OECE-DTN de fecha 1° de julio el OECE ha contestado indicando que una de sus funciones es “absolver consultas sobre el sentido o alcance de la normativa de contrataciones públicas formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil” y señalando que la solicitud de la APC “no ha cumplido con los requisitos establecidos […], toda vez que las consultas no han sido formuladas en términos genéricos, sino que se encuentran orientadas a obtener un pronunciamiento sobre la aplicación de la normativa a situaciones específicas”, sin advertir que el sentido y el alcance de la normativa tiene que explicarse en relación a hechos hipotéticos pero perfectamente planteados. En ese propósito resulta difícil quedarse en una consulta genérica y no aterrizar en una consulta muy puntual referida a disposiciones muy concretas.

Las consultas en efecto deben formularse en términos generales pero ello no impide que sean muy precisas y se refieran a disposiciones normativas determinadas, siempre que no busquen resolver un caso específico ni obtener un pronunciamiento sobre una controversia determinada. La Dirección Técnica Normativa advierte que como “las consultas formuladas no se encuentran referidas a la interpretación general de las disposiciones de la normativa de Contrataciones del Estado, sino que buscan el análisis y pronunciamiento de una situación particular, no podrán ser atendidas […]”

Pese a ello, que en lo personal me parece un grave error, la comunicación hace algunas precisiones muy importantes que de alguna manera permiten superar el hecho de haberse negado a emitir una opinión que es lo que se pidió.

En primer término, dice una verdad de Perogrullo pero válida: “[…] de conformidad con lo establecido en la norma de contrataciones públicas, la Entidad contratante y el contratista son responsables de ejecutar correcta y oportunamente la totalidad de las obligaciones asumidas en el contrato, para lo cual deben realizar todas las acciones que se encuentren a su alcance y actuar con la debida diligencia.”

En segundo lugar, confirma que “en los contratos de ejecución de obra el plazo de responsabilidad por vicios ocultos no puede ser inferior de siete (7) años” y que “en los contratos de supervisión de obra, la responsabilidad por defectos en la prestación del servicio no puede ser inferior a la cantidad de años de responsabilidad para el contratista bajo el contrato de obra sobre el que se realizó la supervisión.” Esto es que ambas responsabilidades, siendo diferentes, se extienden por idéntico plazo.

En línea con lo expuesto, agrega que “en el marco de la normativa de contratación pública, la responsabilidad por vicios ocultos corresponde al contratista respecto de la prestación que constituye el objeto del contrato celebrado con la Entidad” para luego acotar, por si hubiere alguna duda, que “tratándose de un contrato de ejecución de obra, el contratista responde por los vicios ocultos de la obra ejecutada; mientras que, en un contrato de supervisión, el contratista supervisor responde por los vicios ocultos en la prestación del servicio de supervisión que tuvo a su cargo.” Esto último pone de relieve el hecho de que el vicio oculto en la obra ejecutada no es el mismo que el vicio oculto en el servicio de supervisión. Y por tanto, no se puede responsabilizar del vicio oculto encontrado en la ejecución al supervisor como tampoco se podría responsabilizar del vicio oculto encontrado en la supervisión al contratista ejecutor de la obra.

Por consiguiente, no es posible atribuir tanto al contratista como al supervisor la misma responsabilidad por un vicio oculto detectado en la ejecución de la obra. Tanto no es posible, que la responsabilidad solidaria, en la que ambas partes comparten obligaciones, no se presume. Tiene que estar pactada o tiene que estar ordenada por ley. No lo dice el OECE, pero no se necesita que lo diga.

 En tercer lugar, la Dirección Técnico Normativa reconoce que “la precitada normativa no regula las acciones específicas que la Entidad debe ejercer frente a la detección de un vicio oculto ni establece un orden de prelación entre eventuales mecanismos de reparación o indemnización” pero acto seguido consigna que “sin perjuicio de lo señalado el numeral 212.9 del artículo 212 del Reglamento dispone que […] cuando en el proceso de verificación de la subsanación de las observaciones formuladas el comité de recepción [de obra] advierta la existencia de vicios ocultos distintos a [los que son materia de] dichas observaciones, debe informar tal circunstancia a la Entidad contratante para que esta requiera por escrito al contratista la subsanación correspondiente […]”

Los vicios ocultos por tanto se subsanan y quien los subsana es el contratista ejecutor de la obra. El contratista supervisor no puede subsanar los vicios ocultos que son responsabilidad del contratista ejecutor de la obra. El supervisor subsana los vicios de su propio contrato. Si se descubre un vicio oculto en la ejecución de la obra, quien la subsana es el ejecutor de la obra, eventualmente en presencia del supervisor. Si el contratista ejecutor no la subsana por cualquier motivo, recién entonces la entidad podría reclamarle al mismo contratista los costos en que incurra al hacerlo ella por su propia cuenta.

El OECE añade que “[…] cada Entidad, en el marco de la gestión del contrato y atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, [debe] determinar las acciones o medidas para exigir al contratista la responsabilidad que corresponda conforme a la normativa aplicable”, para apuntar enseguida que “el numeral 216.3 del artículo 216 del Reglamento establece que los contratos de ejecución de obra o aquellos con componente de obra pueden incluir límites a la indemnización derivados de la responsabilidad por vicios ocultos o de cualquier incumplimiento del contratista o de la Entidad contratante, siempre que se cumplan las condiciones previstas en dicho dispositivo.” Las condiciones son que el monto del contrato sea igual o mayor a 50 millones de soles y que la indemnización no sea de más del 20 por ciento del valor pactado.

La facultad de establecer límites a la indemnización, sin embargo, “ha sido prevista expresamente por la normativa de contratación pública para los contratos de ejecución de obra o aquellos con componente de obra,” La referida disposición, según la Dirección Técnico Normativa, “no contempla una previsión equivalente respecto de los contratos de consultoría […] que tienen por objeto la supervisión de obra.”

Sin embargo, esa es una omisión que –para estar a tono con la consulta– se puede subsanar, por analogía, aplicando a los contratos de supervisión de obra la limitación que la norma aplica a los contratos de ejecución de obra en el entendido que existe una identidad esencial entre ambos supuestos y bajo el principio universal de que a igual razón le corresponde igual derecho. No lo puede señalar el OECE pero se trata de una inferencia perfectamente válida que no se puede ignorar, según la cual la indemnización en este caso tampoco podría ser de más del 20 por ciento del monto del contrato.

En ese contexto, la responsabilidad por un vicio oculto derivado de una deficiente ejecución constructiva no advertida por el supervisor, no es solidaria entre el ejecutor y el supervisor, de un lado. De otro lado, la responsabilidad detectada en el contrato de ejecución de obra, debe ser asumida por el ejecutor de la obra. Si hay alguna responsabilidad del supervisor, es otra distinta. No se le puede imputar la misma responsabilidad que se le atribuye al ejecutor. No hay forma, por tanto, de establecer la parte proporcional de la responsabilidad que le corresponde a cada uno. De existir, son responsabilidades totalmente diferentes.

La entidad, a su turno, debe priorizar la subsanación del vicio descubierto. Debe reclamarle al ejecutor de la obra que lo haga, a tenor de lo preceptuado en el numeral 212.9 del Reglamento, citado en la comunicación del OECE. Sólo si el contratista no subsana el vicio, podría la entidad reclamarle la indemnización prevista, en principio a nuestro juicio, para asumir ella el costo de las reparaciones a que hubiere lugar, y luego para resarcirse de los daños y perjuicios eventualmente irrogados.

Al priorizar la subsanación del vicio descubierto la entidad también debe priorizar, de ser el caso, la obligación del supervisor, igualmente en vía de subsanación, de verificar la correcta reparación que hará el contratista ejecutor. Del mismo modo, si no efectúa la verificación, podrá encargar esa labor a un tercero con cargo a reclamarle al supervisor los costos que ello suponga.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

El arbitraje acelerado en las contrataciones públicas

DE LUNES A LUNES

El arbitraje acelerado es un procedimiento que nace impulsado por el afán de evitar que los arbitrajes se extiendan durante mucho tiempo y simultáneamente incrementen sus costos. El arbitraje en sí mismo, en sus orígenes, fue concebido como un medio de solución de controversias rápido y eficaz frente a la lentitud y complejidad de los procesos judiciales. Con el paso de los años, sin embargo, el arbitraje se ha ido contagiando de esos defectos, burocratizándose y llenándose de regulaciones totalmente innecesarias que le hacen perder aunque sea parcialmente sus ventajas originales. El arbitraje acelerado intenta recuperarlas. Es un fenómeno universal, no exclusivo del Perú como podría pensarse.

El arbitraje comercial y de inversiones se ha desarrollado a nivel internacional a ritmo sostenido durante los últimos cincuenta años. Sin embargo, en la misma medida que crecía fue adquiriendo las exigencias que son propias de un juicio, sin advertir que el arbitraje es la forma de resolver un litigio a través de reglas particulares y de jueces que las mismas partes en conflicto eligen, con lo que gana en especialidad y en prontitud al punto que ahora ya se prescinde mayoritariamente de la segunda instancia que es una garantía propia de la vía judicial, establecida para revisar y corregir las deficiencias en las que eventualmente pueden incurrir los jueces de primera instancia. Al ahorrarse una instancia revisora y asegurarse la especialización de los árbitros se reduce el margen de error y se acortan los plazos para resolver los conflictos.

Pese a ello, como queda dicho, se empezó a advertir arbitrajes excesivamente largos y muy costosos. Que sea oneroso se explica por ser una justicia privada por contraposición a la justicia estatal que administra el Poder Judicial, a la que finalmente accede quien pueda pagarla. Pero que sea demasiado onerosa comienza a preocupar a las partes tanto como que los tribunales arbitrales tarden mucho en emitir los laudos.

Los tribunales integrados por lo general por tres árbitros demoraban las actuaciones porque los tres tenían que conciliar sus agendas para audiencias y reuniones. Es verdad que hasta hace seis años era más difícil porque había que separar vuelos, hoteles y cancelar actividades para trasladarse de diversas ciudades hasta aquella donde se celebraban las audiencias o se actuaban las pruebas porque con frecuencia los árbitros provenían de diferentes lugares y tenían que confluir en uno distinto. Después de la pandemia eso cambió y las audiencias no presenciales terminaron por reducir los tiempos que las complicaciones regulatorias y burocráticas se empeñaban por alargar.

El abuso del tribunal colegiado por encima del unipersonal se extendió igualmente en la creencia de que era una mayor garantía para las partes. Lo es, sin duda, desde algún punto de vista. Pero la mejor garantía es la celeridad y un árbitro único no tiene que conciliar agendas con nadie y tiene desde luego más espacio para organizar su calendario de actividades y para resolver la disputa que se somete a su consideración en el más breve plazo.

Se detectó igualmente que las partes incurrían en la tentación de elaborar escritos muy extensos con lo que obligaban a los árbitros a dedicar más tiempo a la lectura no solo de éstos sino de los documentos que se acompañan a ellos que de ordinario son absolutamente innecesarios para demostrar lo que se alega, práctica que por desgracia se mantiene. Hay quienes creen que los litigios se ganan al peso y en esa idea se esfuerzan por presentar la mayor cantidad de informes, estudios, pericias, inspecciones, exámenes y cuanta documentación pueda imaginarse. Prefieren que sobre información pero que no falte. Que esté todo lo que en algún momento pueda ser de utilidad. No es, por cierto, una buena premisa. Los árbitros, presionados siempre por el tiempo, valoran la precisión de lo que se expone y la contundencia de las pruebas. La calidad por sobre la cantidad, obviamente.

Otro defecto que se acentuó es la prolongación innecesaria de las audiencias que terminaron ocupando en ocasiones toda una semana de actividades para beneficio de hospedajes y restaurantes así como de servicios conexos. Las declaraciones de testigos se convirtieron en un desfile interminable de quienes muy probablemente no tenían mayor relación con el caso, sometidos invariablemente a un rosario de preguntas de toda índole, muchas veces inaceptables.

Es cierto que todos esos vicios se han superado o están en vías de superación en salvaguarda del arbitraje y de sus inmensas ventajas frente a cualquier otro sistema de arreglo de disputas, pero en el camino los operadores del sistema, esto es, las partes que pretenden la solución de sus problemas, reclamaron procedimientos más ágiles, de manera especial para aquellos conflictos de menor cuantía.

En ese escenario y en respuesta a ese pedido la Cámara de Comercio Internacional fue una de las primeras en simplificar procedimientos previo acuerdo de las partes en disputa. Posteriormente otros centros de arbitraje siguieron su ejemplo dando lugar al nacimiento de lo que se denominó arbitraje abreviado. Lo adoptaron con algunas variantes el Singapore International Arbitration Centre, el Hong Kong International Arbitration Centre, el Stockholm Chamber of Commerce y la misma Cámara de Comercio Internacional con sede en París que en 2017 incorporó formalmente un procedimiento expeditivo.

Todos ellos fomentan el tribunal unipersonal o árbitro único, restricciones probatorias, limitación de escritos, audiencias sólo en situaciones indispensables así como plazos breves para las actuaciones e incluso para expedir el laudo, contado este último no desde el cierre de la instrucción sino desde el inicio del proceso, de forma tal que en pocos meses se concluye el arbitraje.

Hace cinco años la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) aprobó reglas especiales para el arbitraje acelerado con sus respectivas notas explicativas que consagraron principios capitales como la economía procesal, la concentración de actuaciones, la proporcionalidad, la flexibilidad y el debido proceso. El fenómeno se reprodujo en muchas instituciones arbitrales de todo el mundo aun cuando se reservó este nuevo sistema inicialmente solo para controversias de menor cuantía o de menor complejidad.

En el Perú el arbitraje acelerado está recogido en las normas de las instituciones arbitrales aun cuando formalmente no se aplica en los arbitrajes en contratación pública pese al insistente reclamo de diversos proveedores legítimamente preocupados por los plazos cada vez más extensos de los procesos. Un pedido masivo es que se apuren los arbitrajes desde el momento en que se formulan las solicitudes hasta el momento en que se emiten los laudos. Aunque no se crea lograrlo reducirá considerablemente los costos tanto para las entidades como para los contratistas y permitirá reactivar múltiples proyectos actualmente paralizados.

El Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú tiene incorporado un anexo que regula lo que denomina arbitraje express reservado para controversias de hasta 145 mil soles, bajo la conducción de un árbitro único. Sólo se admite un escrito de demanda, de reconvención y de sus contestaciones, con sus pruebas, excepciones, objeciones y oposiciones. No hay ampliaciones ni modificaciones a los escritos postulatorios, ni acumulación de pretensiones. Sólo si las partes lo acuerdan se celebra una audiencia única para todos los efectos. Las actuaciones arbitrales se cierran dentro de los cincuenta días hábiles de constituido el tribunal y se lauda en los siguientes 10 días prorrogables por cinco adicionales. Las solicitudes contra el laudo se presentan dentro de los cinco días de notificado, se corre traslado a la contraparte por idéntico plazo y se resuelve igualmente dentro de los cinco días siguientes, prorrogables asimismo por otros cinco días.

El Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima incorpora un apéndice relativo al arbitraje acelerado que se aplica cuando la cuantía no excede de los 50 mil dólares a menos que las circunstancias del caso, la complejidad de la disputa y la importancia de las reclamaciones a juicio del Centro así lo exijan. Un avance significativo es que también procede cuando así lo acuerdan las partes con prescindencia del monto en litigio, previa confirmación del Centro. El tribunal puede estar integrado por tres árbitros si así lo han acordado las partes y se reafirman en esta decisión. Se dicta el laudo dentro de un plazo de tres meses contados desde la fecha de su constitución. En circunstancias excepcionales y por motivo fundado el Centro puede ampliar el plazo.

En el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú – Amcham el arbitraje acelerado se aplica cuando la suma de los montos reclamados sea inferior a 25 mil dólares o cuando las partes voluntariamente se someten a este procedimiento que estará siempre a cargo de un árbitro único aunque el acuerdo indique lo contrario. El laudo se emite en el plazo de cinco (5) meses contados desde la notificación de las Reglas de Arbitraje y el Calendario de Actuaciones. Este plazo podrá ser ampliado por la Corte si es que lo solicita el tribunal o por iniciativa propia si así lo estima necesario.

Formalmente no existe ningún impedimento para que en cualquier arbitraje, incluso en materia de contratación pública, las partes pacten plazos perentorios y procedimientos especiales destinados a hacer viable un proceso abreviado en línea con la autonomía de la voluntad, observando las garantías del debido proceso, la igualdad de trato, el derecho de defensa y la independencia e imparcialidad el tribunal.

Algo de eso se ha logrado al admitirse, en el artículo 332.3 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, que las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral en la medida que no contravengan las disposiciones de su propia normativa o las disposiciones especiales contenidas en la normativa general de arbitraje.

Esas estipulaciones adicionales deben contemplar la fijación de un calendario de actuaciones arbitrales que ya se había previsto puntualmente en anteriores regulaciones y que ahora está incorporado en todos los reglamentos de los centros de arbitraje, aplicable por tanto a las contrataciones públicas, y que permita ajustar los plazos del proceso en armonía con la complejidad de cada caso pero atendiendo al mismo tiempo a la justa reclamación de los operadores del sistema y al pedido de no dilatar la administración de justicia ni encarecer sus costos.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La excepción que le permite al proyectista supervisar su propia obra

DE LUNES A LUNES

El miércoles 17 participé en el III Congreso organizado por la Sociedad Peruana de Derecho de la Contratación Pública que lidera el doctor Renzo Zárate Miranda y que se desarrolló con éxito en las instalaciones de la Cámara de Comercio de Lima. Mi exposición estuvo dedicada a la excepción que le permite al proyectista supervisar su propia obra.

La excepción, como lo he mencionado muchas veces, nació en 1997, en el mismo hemiciclo del Congreso de la República con ocasión del debate de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, cuyo primer proyecto tuve el honor de elaborar, gracias a la invitación formulada por el entonces presidente del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, el antiguo CONSULCOP, doctor Miguel Pin Torres, a sugerencia de un apreciado colega y amigo, el doctor Arturo Delgado, que había trabajado conmigo y que conocía de mi experiencia anterior en la revisión del texto del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado en 1987 y que permitió que entre en vigencia la Ley de Consultoría 23554, promulgada en 1982 durante el gobierno de Fernando Belaunde Terry.

En 1984 se promulgó el Código Civil y entre otras novedades le introdujo al artículo 1777, relativo al derecho que le asiste al propietario para inspeccionar su obra, un segundo párrafo que no figuraba en ningún anteproyecto y que apareció intempestivamente en la versión final que se aprobó en Palacio de Gobierno a través del Decreto Legislativo 295.

Ese segundo párrafo dispuso que “tratándose de un edificio o de un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración, el inspector debe ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra.” ¿No sabe el legislador que el edificio es un inmueble? ¿Por qué condiciona lo que va a regular para que sea aplicable a un inmueble destinado por su naturaleza a larga duración? ¿Hay inmuebles de breve duración? Absurda la premisa. Por desgracia, también absurda lo que de ella se infiere.

Para el Código Civil el derecho de inspección que le asiste al propietario, en esa clase de bienes, sólo podrá ser ejercido a través de un “técnico calificado.” ¿Quién es un “técnico calificado”? ¿Quién lo define? Y por último, ¿quién es el Código Civil para exigirle a un propietario que su inspector tenga una determinada calificación? Mientras se cumplan las normas legales y reglamentarias en materia de edificaciones, nadie puede obligar a un propietario a conducirse de una u otra manera.

Si un ciudadano adquiere un terreno y quiere construir su casa puede solicitarle a un ingeniero o arquitecto, amigo de la infancia, que se la diseñe y que le haga los planos. Posteriormente, como este profesional goza de su absoluta confianza, con prescindencia absoluta de sus calificaciones académicas, le pide que inspeccione la obra que ejecuta un contratista habituado a estos menesteres. ¿Quién puede impedírselo? ¿Por qué no podría ser inspector el amigo que diseñó los planos? Quién mejor que él para verificar la correcta ejecución de lo que él mismo ha elaborado. El Código Civil se lo impide.

¿Cuál es el argumento? El único argumento es que puede esconder los errores del diseño que podrían ocasionar daños y perjuicios posteriores. En esa eventualidad, a un inspector distinto del proyectista también se le puede pasar alguna deficiencia en los planos. Y no es que trate de ocultarla sino que simplemente no la advierta y ocasione los mismos daños y perjuicios. Pero habiéndola advertido ambos, lo más probable es que el proyectista intente pasarla por alto y no subsanarla. No es verdad. El proyectista tratará siempre por todos los medios de salvar su diseño y de corregir cualquier error que pueda detectarse para no tener problemas él mismo más adelante.

El inspector que no es el proyectista estará más tentado, en esa línea de pensamiento, a sustituir materiales, equipos, maquinaria, o variar especificaciones y volúmenes que el contratista le proponga para utilizar, por ejemplo, lo que tenga en sus depósitos y almacenes y no observar todo lo indicado en el expediente técnico. Incluso podría estar tentado a exonerar de algunas calificaciones técnicas al personal que debe asignar a la obra el ejecutor o a cerrar un ojo respecto al número de técnicos y operarios que deben estar en campo. Esas liberalidades desde luego pueden ocasionar mayores daños y perjuicios, algunos irreparables, que cualquier otra omisión. Por algo aparecen determinadas exigencias en los documentos necesarios para la ejecución de la obra. Quién mejor que el propio proyectista para cuidar que nadie se escape de esas precisiones.

No es posible, por cierto, que el proyectista sea siempre el inspector de la obra que ha diseñado. Pero lo menos que se puede hacer es no impedírselo. Y es lo que pretende el Código Civil en un párrafo infeliz que se contrapone con la tendencia, predominante en su época, en los proyectos financiados con créditos procedentes del Banco Interamericano de Desarrollo y del Banco Mundial que más bien no objetaban y, según algunos expertos, alentaban, que el proyectista sea el inspector de la obra.

El término “inspector”, por lo demás, se confunde en el Perú con el término “supervisor” y se los usa como si fueran equivalentes. De esa manera, se traslapaba lo dispuesto en el Código Civil a las contrataciones públicas y se impedía que el proyectista de una obra participe en el proceso para seleccionar a su supervisor. La verdad es que “inspector”, según el artículo 186.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobada mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, “es un servidor de la entidad” designado para que se conduzca como tal, en tanto que el “supervisor” es “una persona natural o jurídica contratada para dicho fin [...]” A continuación acota que “no se puede contar de manera simultánea con un inspector y un supervisor” en la misma obra.

Antes no era así. Antes toda obra pública tenía un inspector y solo tenían supervisor aquéllas cuyos montos superaban lo señalado por la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público, que sigue estableciéndolo. Para este año, el literal a) del artículo 14 de la Ley 32513 estipula que toda obra pública con una cuantía igual o mayor a 4 millones 300 mil soles debe contar con una supervisión, salvo en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en los que rigen sus propias reglas. La supervisión como se decía en las anteriores Leyes de Presupuesto, es independiente del órgano ejecutor de la obra y es contratada por concurso público de méritos.

Según el artículo 1.2.16 del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP), aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC, el inspector es un “ingeniero o arquitecto colegiado, designado por la Entidad Contratante y encargado de controlar directa y permanentemente la ejecución de una obra.”

Pese a ello, desde 1984 se le prohibió al consultor participar en el proceso para seleccionar al supervisor de la obra que él hubiere diseñado. En 1997, en el proyecto que yo redacté inserté una disposición que derogaba el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil. Desafortunadamente no prosperó. En lugar de derogarlo se optó por diferenciar inspector de supervisor y de incorporar en el texto de la nueva Ley la posibilidad de que el proyectista pueda desempeñarse como tal.

Como resultado de ese esfuerzo la congresista Edith Mellado Céspedes, distinguida educadora huancaína, ideó en el mismo pleno una alternativa, recogida en el artículo 9.II de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, en cuya virtud “no puede ser contratista aquella persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”

El artículo 9 es el que aborda los impedimentos para ser postor y para ser contratista. En este segundo numeral –como se dice ahora– destaca el párrafo al que se le añadió la famosa excepción con la que termina. Por consiguiente, quien haya elaborado “los estudios o [la] información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato”, no puede ser contratista. Esto es, no puede ser nuevamente contratista porque ya lo fue parcialmente como proyectista. No podrá ser, por tanto, contratista ejecutor de la obra, contratista proveedor de materiales, equipos, maquinaria e insumos diversos, así como bienes y servicios de cualquier clase. Solo podrá ser supervisor.

No es, como se pensaba en algún momento, que quien ya ha sido contratista no puede volver a ser contratista. Es que quien haya sido proyectista, en estudios e información técnica previa, no pueda ser nuevamente contratista, salvo que sea contratista supervisor. ¿Cuál es la lógica detrás de ese impedimento y de esa excepción? Que quien diseña no sea ejecutor ni proveedor. Pero quien diseña solo los estudios y la información técnica previa. No las bases, los requerimientos ni los criterios de calificación para seleccionar al supervisor. Obviamente.

Desde 1997 a la fecha, sin embargo, la excepción ha ido modificándose, reproduciéndose con algunas variantes en los nuevos textos al punto que hay quiénes no saben esta historia que he relatado ni se imaginan que se origina en el tristemente célebre segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil. El problema, empero, ha desbordado a este precepto. Tanto así que ya no basta con derogarlo. Hay que aclarar lo que se ha terminado de incluir en la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, cuyo extenso artículo 30.1, relativo a los impedimentos, consigna un tipo 1.G que se aplica “en el proceso de contratación respectivo, mientras este dure” a la “persona natural o jurídica que, como parte o representante de la entidad contratante, intervenga directamente en las siguientes actuaciones: a) Determinación del requerimiento o la estimación del presupuesto, salvo que se trate de la participación en la etapa de interacción con el mercado […]. b) Elaboración de documentos del procedimiento de selección. c) Calificación o evaluación de ofertas. d) Conformidad de los contratos derivados de dicho procedimiento, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”

Podría interpretarse que la nueva Ley permite que quien haya dado la conformidad a los contratos derivados de un procedimiento de selección para contratar la ejecución de una obra, podría perfectamente ser su supervisor. Ello, no obstante, es lógico imaginar que quien determina el requerimiento o hace la estimación del presupuesto no tiene por qué estar impedido de participar en el procedimiento para seleccionar al supervisor de la misma manera que no lo están quienes con la información que proporcionan contribuyen a fijar esos alcances y calcular esos montos. En un mundo dominado por la comunicación en tiempo real solo pensar que eso puede constituir una ventaja es imposible. Lo mismo sucede con los documentos del procedimiento de selección, salvo en lo que pueda corresponder a las calificaciones extraordinarias que se podrían exigir a algunos profesionales que sólo ese probable postor tiene en su equipo o a mano. Pero convengamos que es algo muy excepcional que puede ser observado por los competidores en pleno procedimiento. Está clarísimo, por último, que si interviene en la calificación y evaluación de ofertas no puede participar como postor porque simplemente no puede examinarse a sí mismo. Lo que hay que evitar es el conflicto de intereses. Esto es, que no pueda ser supervisor quien ha definido las condiciones de su propia selección.

En ese propósito al margen de proponer la derogación del segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil creo que es imprescindible reformular el impedimento a que se contrae el tipo 1.G del artículo 30.1 de la Ley actual agregándole el siguiente párrafo: “Está expresamente exceptuado de este impedimento el proyectista respecto del procedimiento de selección del supervisor de la misma obra, siempre que no haya intervenido en la aprobación de los requisitos de calificación y factores de evaluación o en la fijación de la experiencia del personal propuesto y del mismo postor que pueda afectar la competencia o generarle una ventaja indebida.”

Sería de gran ayuda. (RG)

ricardo@gandolfolaw.com

Pago de prestaciones ejecutadas sin contrato

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 007-2017/DTN el antiguo OSCE absuelve las consultas formuladas por el Ministerio Público sobre la forma de reconocer el pago de prestaciones ejecutadas en forma irregular reclamadas bajo la figura que persigue y sanciona el enriquecimiento sin causa, regulado en el artículo 1954 del Código Civil en cuya virtud “aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.”

La Dirección Técnico Normativa que suscribe el documento advierte que la legislación de la materia ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo las contrataciones comprendidas dentro de su ámbito, bajo responsabilidad de los funcionarios involucrados en su incumplimiento. Señala igualmente que una de las características principales de los contratos sujetos a ella es que tienen prestaciones recíprocas. Así como el proveedor está obligado a ejecutarlas, la entidad está obligada a pagar la contraprestación pactada por ellas.

Si bien en los contratos celebrados en este marco normativo prima el interés público, ello no afecta el interés privado que desde la perspectiva del contratista es la retribución económica que obtiene a cambio de las prestaciones que ejecuta. Tanto es así que la propia Ley –en todas sus versiones– admite que el pago se realiza después de efectuada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta y excepcionalmente pagarse por adelantado cuando esa sea la condición para la entrega de bienes o para la prestación de determinados servicios. El Reglamento acota que la entidad debe pagar las contraprestaciones, en términos generales, dentro de los quince días siguientes a la conformidad de los bienes, servicios y consultorías siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato. Los proveedores, por tanto, son agentes del mercado que contribuyen con las entidades a satisfacer sus necesidades para el adecuado cumplimiento de sus funciones a cambio de la retribución que reciben.

Ello, no obstante, si una entidad obtiene una prestación por parte de un proveedor éste tendrá derecho a exigir que se le reconozca el pago respectivo, aun cuando la prestación haya sido requerida o ejecutada sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, en aplicación del citado artículo 1954 del Código Civil.

Con la Resolución 176/2004.TC-SU el Tribunal Constitucional ha establecido que “(...) frente a una situación de hecho, en la que ha habido –aún sin contrato válido– un conjunto de prestaciones de una parte debidamente aceptadas y utilizadas por la otra, hecho que no puede ser soslayado para efectos civiles (…), conforme al artículo 1954 del Código Civil, el ordenamiento jurídico nacional no ampara en modo alguno el enriquecimiento sin causa.”

La acción por enriquecimiento sin causa por consiguiente, en palabras de Milagros Paredes Carranza, citada por el OSCE, es un “mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El primero será el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto responsable.”

Para ejercitar la acción es indispensable probar el enriquecimiento del demandado y el consiguiente empobrecimiento del demandante; la existencia de una conexión entre ambos eventos; la falta de una causa que justifique el enriquecimiento; y, en contrataciones del Estado, que el enriquecimiento no sea el resultado de actos de mala fe del empobrecido para cuyo efecto obviamente el proveedor debe haber ejecutado las prestaciones de buena fe, lo que implica, según la Opinión, que necesariamente hayan sido válidamente requeridas o aceptadas por los funcionarios competentes.

El OSCE recuerda que similar criterio adopta, por ejemplo el artículo 943 del Código Civil, para algunos supuestos en los que no se otorga derecho a pago alguno a los terceros que de mala fe realizan construcciones en terreno ajeno. También recuerda que, en la normativa que estuvo vigente al momento de emitirse la Opinión, el reconocimiento de las prestaciones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales, no podían ser sometidas a conciliación, arbitraje ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la Ley y el Reglamento, correspondiendo en su caso ser conocidas por el Poder Judicial.

En el régimen actual todas las prestaciones que se deriven u originen de las prestaciones adicionales que hayan sido solicitadas a la entidad pueden ser sometidas a cualquier medio alternativo de solución de controversias. Sólo las que requieren de la autorización previa de la Contraloría General de la República, que son las que superan el treinta por ciento del monto del contrato, todavía están impedidas de ese recurso. Sin razón alguna, pero esa es otra historia.

El monto a reconocérsele al proveedor que prueba esos requisitos no podría ser considerado como pago o retribución en términos contractuales en la medida que no sería la consecuencia directa de una obligación válidamente contraída, precisamente porque no hay contrato. Tampoco en términos presupuestales en los que el pago constituye la etapa final de la ejecución de un gasto válidamente devengado.

El reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el proveedor podría equivaler a retribuir su precio en el mercado y de esa forma estimarse al monto que hubiera sido pagado por la entidad de haberse observado las disposiciones de la normativa. El punto medular es que los proveedores colaboran con las entidades en la satisfacción de sus necesidades de bienes, servicios u obras a cambio de una contraprestación y que se supone que constituye el precio del mercado por la prestación.

En línea con lo señalado y sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios que pudieron haber incumplido con los requisitos, formalidades y procedimientos para llevar a cabo sus contrataciones, la entidad a favor de la cual un proveedor ejecuta determinadas prestaciones sin un contrato que los vincule, podría estar obligada a reconocerle el precio del mercado, de acuerdo con el principio que proscribe el enriquecimiento sin causa recogido en el artículo 1954 del Código Civil.

Corresponde a cada entidad decidir si reconocerá las prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa o si esperará a que éste interponga la acción por enriquecimiento sin causa. Lo más frecuente, como se comprenderá, es que el contratista tenga que iniciar una reclamación, habida cuenta de que lo contrario expondrá sin ninguna duda a los funcionarios que dispongan el pago a los procedimientos de determinación de responsabilidades que iniciarán sus órganos de control y que terminarán en juicios civiles y ahora hasta penales largos, tortuosos y onerosos.

En todas las leyes de contratación pública la conformidad constituye la prueba de que la entidad recibió la prestación en las condiciones pactadas. Es un requisito para cumplir con la contraprestación pues el Estado se entiende que no debe pagar por prestaciones que no se ejecutan conforme a lo estipulado en el contrato. Durante ese acto o esa etapa se producen las observaciones que el contratista debe subsanar.

Hay casos en los que la entidad recibe la prestación, no la observa pero tampoco emite la conformidad y la utiliza o se beneficia de ella. Con o sin contrato. En adición, existen informes o constancias que acreditan que la prestación ha sido ejecutada o que ésta no necesita ser comprobada porque está a la vista de los ojos, como una construcción terminada y operativa, un servicio de vigilancia funcionando, unas impresoras activas, entre otros muchos ejemplos.

El problema ya no es administrativo sino legal. Se genera una controversia patrimonial respecto de la cual muchos tribunales arbitrales han coincidido en que la entidad no puede aprovecharse de una prestación efectivamente recibida para negarse a pagar aduciendo formalidades procedimentales. En tales situaciones la cuestión central deja de ser la existencia de una conformidad y pasa a ser la existencia de una obligación económica respecto de la prestación ejecutada.

Según Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya el enriquecimiento sin causa cumple una función correctora destinada a evitar desplazamientos patrimoniales injustificados en beneficio de una de las partes. En consecuencia, nadie puede enriquecerse a costa de otro sin una justificación válida desde el punto de vista jurídico. Una entidad en suma no debería beneficiarse de una prestación si no ha pagado por ella.

La jurisprudencia arbitral ha admitido en múltiples ocasiones reclamaciones vinculadas al enriquecimiento sin causa derivado de las contrataciones del Estado. La jurisprudencia comercial también ha reconocido que esas controversias pueden ser de competencia arbitral cuando están sujetas a la normativa sobre contrataciones públicas o cuando se derivan de los contratos celebrados bajo su imperio. Se puede advertir una tendencia consistente destinada a examinar cada circunstancia particular, determinar el beneficio obtenido por la entidad y los motivos por los que se niega a pagar, de manera tal que la falta de conformidad por sí misma no siempre justifica que se niegue a pagar.

El tribunal arbitral puede ordenar que se pague por la prestación si en el curso del proceso se comprueba que cumple su objeto y no tiene objeciones y si adicionalmente también se comprueba que no se le ha otorgado la conformidad solo porque no hay ningún contrato que vincule al proveedor con la entidad. Muy probablemente si hubiera un contrato, se le habría otorgado la conformidad.

Algunas entidades alegan observaciones genéricas o cuestionamientos que no han formulado en su oportunidad precisamente cuando los proveedores solicitan que se les pague. Son maniobras para dilatar el cumplimiento de la contraprestación o para forzar el inicio de la reclamación a través de los medios alternativos de solución de controversias. En tal hipótesis el tribunal arbitral no se limita a verificar si se emitió o no la conformidad sino que analizará si la prestación se ejecutó, si la entidad se benefició de ella y si hay alguna justificación para negarse a pagar. Naturalmente si se descubre que la prestación no fue ejecutada conforme a lo previsto no se ordenará el pago o se hará una pericia para determinar lo que deba pagarse. Pero si se demuestra que todo estuvo bien, se ordenará el pago a los precios del mercado o de los que decidan los peritos.

La conformidad es un requisito esencial dentro del procedimiento de ejecución contractual. Sin embargo, convertirla en un instrumento para desconocer prestaciones efectivamente ejecutadas podría desnaturalizar la finalidad misma de la contratación pública. La pregunta que hay que hacerse no es si existe o no, sino si la entidad recibió aquello que contrató o aquello que necesitaba y obtuvo el beneficio correspondiente. Si la respuesta es afirmativa, la negativa absoluta al pago podría terminar vulnerando uno de los principios más antiguos del Derecho: nadie debe enriquecerse injustamente a costa de otro.

La Opinión 007-2017/DTN parte de una preocupación legítima: impedir que el Estado se beneficie injustamente de prestaciones ejecutadas por particulares. No elude la obligación de cumplir las formalidades pero admite que en casos excepcionales se puede verificar si se emitió la conformidad o si se cumplieron los requisitos para que ésta se emita, haya o no haya contrato, a fin de ordenar el pago y evitar un enriquecimiento sin causa.

Ricardo Gandolfo Cortés