Los particulares no pueden ser considerados indiscriminadamente como funcionarios públicos

La primera parte del artículo 386 del Código Penal vigente estipula que las disposiciones de los artículos 384 y 385, relativos a la colusión simple y agravada, el primero, y al patrocinio ilegal, el segundo, son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares “respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen.” Se trata de una norma polémica que en todo caso extiende la posibilidad de comprender a esos profesionales independientes dentro de los alcances de tales ilícitos. En realidad no había necesidad de agregarlo. No pretende, dicho de paso, convertir a los peritos, árbitros y contadores particulares en funcionarios públicos. Tanto es así que proyectos de ley posteriores han querido hacerlo. Por fortuna sin éxito hasta ahora. Entre otras razones porque eso agravaría aún más la difícil situación que conduce al país a la criminalización de toda actividad privada. No se necesita convertirlos en funcionarios públicos para acusarlos de estos ilícitos.

El artículo 425 del mismo Código Penal, en cambio, modificado por la Ley 20124 en el 2013, considera como funcionarios o servidores públicos, en adición a los que están comprendidos en la carrera administrativa y los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, a “todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.”

Es importante tener presente estas disposiciones en circunstancias en que quienes participan en las obras públicas como proyectistas, supervisores o ejecutores confrontan la progresiva aplicación del derecho penal en su perjuicio. De un tiempo a esta parte se encuentran involucrados en investigaciones e imputaciones por delitos contra la administración pública que ni siquiera han perpetrado. Al ser considerados como servidores o funcionarios públicos son susceptibles de ser sancionados por ilícitos que no podrían cometer como particulares y respecto de los cuales se les puede imponer, por ese hecho, penas más altas e inhabilitaciones más severas.

Hay que advertir, sin embargo, que el modificado artículo 425 del Código Penal exige dos condiciones que deben coexistir para que los particulares puedan ser considerados como servidores o funcionarios públicos. En primer término, debe haber un vínculo con el Estado. De cualquier naturaleza es cierto, pero debe haber. En segundo lugar, debe haber ejercicio de funciones en la entidad o en el organismo con el que se tiene el vínculo. No basta, por tanto, con tener un contrato con el Estado. Es indispensable ejercer funciones. En otras palabras, conducirse como funcionario o servidor público.

La diferencia no es meramente gramatical. Puede alcanzar a un particular que presta un servicio técnico o profesional que no se incorpora funcionalmente a la administración pública pero que se comporta como servidor o funcionario público. Por ejemplo, un ingeniero que es contratado por el ministerio de Transportes y Comunicaciones para dirigir un área de reordenamiento de prioridades de inversión y que en ejercicio de esas funciones toma decisiones. Puede ser considerado funcionario público. Incluso si es asignado o destacado a esa función por una empresa privada contratada por el propio ministerio.

No es el caso del consultor que va a diseñar una carretera, del contratista ejecutor que va a construirla o de quien va a supervisarla porque pese a ser independientes, no son autónomos, dependen de los términos y condiciones con los que han sido convocados. Sus decisiones, sus valorizaciones y sus pagos por lo demás requieren de la aprobación previa del portafolio que los ha contratado.

En esa línea se ha pronunciado la Corte Suprema en la Casación 3182-2023 a propósito de un contrato de asesoramiento legal suscrito entre un estudio jurídico y una entidad. Según la Corte ese solo hecho no convierte automáticamente a los abogados involucrados en el servicio en funcionarios públicos. La sentencia estima que el artículo 425 debe entenderse desde una perspectiva material en la que lo determinante es que el contratado ejerza funciones en la entidad, esto es, que participe en la función pública.

Para la Suprema los abogados no ejercen una función estatal al prestar asesoría jurídica a una entidad. Su actividad, en el caso específico sometido a su competencia, no está regida por ninguna norma de carácter público dentro del organigrama de la administración pública. Eso no significa que todo abogado, como todo proyectista, supervisor o constructor, está excluido de la posibilidad de ser considerado funcionario público. Significa que puede estar comprendido dentro de la norma si ejerce función pública. No basta empero que el contrato sea público. Las funciones deben ser públicas.

El contratista ejecuta una prestación contractual. Esa prestación puede tener una enorme importancia para el interés público. Eso no implica necesariamente que el contratista asuma una función pública dentro de la entidad. La ejecución material de una obra y el ejercicio de competencias públicas son actividades diferentes. La primera corresponde al cumplimiento de una obligación contractual y la segunda corresponde al ámbito de las atribuciones de la administración que pueden haber sido delegadas por ella a un particular como pueden haber sido delegadas a un profesional de su propio plantel. La distinción no excluye la responsabilidad penal del contratista que debe establecerse en razón de la conducta concreta y en función del delito en el que puede haber incurrido. No suponiendo que quien contrata con el Estado automáticamente es funcionario público y que por serlo es susceptible de cometer, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación, los delitos de colusión simple o agravada y de patrocinio ilegal y de recibir penas y sanciones mayores.

Esa práctica de considerar a los particulares como funcionarios públicos en forma indiscriminada debe proscribirse en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Suprema de la República.

La criminalización de la contratación pública genera más obras paralizadas

DE LUNES A LUNES

Uno de los motivos por los que el país tiene muchas obras paralizadas es que no se toman decisiones en materia de contrataciones públicas. Habitualmente hay solicitudes de ampliación de plazo, mayores gastos generales, penalidades y otras que nadie resuelve por el comprensible temor de que cualquier decisión que se adopte pueda ser cuestionada, pueda iniciar un proceso de determinación de responsabilidades y llegar hasta una investigación fiscal que muy fácilmente deriva en un juicio que comprometerá varios años y pulverizará los ahorros destinados a una jubilación sin sobresaltos que no se llega a gozar.

El profesional así amenazado no solo es el funcionario público que debe resolver la reclamación que se le formula y al que algunas personas critican sin fundamento. También es el proyectista a quien se le plantea la modificación de su diseño, el supervisor al que se le propone el cambio de una cantera o de una especificación técnica o el propio constructor que debe ejecutar mayores metrados o modificar algunas partidas.

Es el colmo que se convoquen procedimientos de selección muy rigurosos y que el personal que se ofrezca para el desarrollo de las prestaciones deba tener experiencias muy específicas y amplios estudios sobre una determinada especialidad para que después otros profesionales que no están preparados para ejecutar esas labores terminen revisando, cuestionando y corrigiendo sus decisiones. Sobre la base de estas observaciones empiezan los procedimientos que ponen a esos profesionales de amplia trayectoria contra las cuerdas y frente a riesgos totalmente absurdos que lógicamente no quieren enfrentar. Como consecuencia de ello tenemos más obras paralizadas y más investigaciones fiscales que desencadenan procesos judiciales que en la gran mayoría de los casos concluyen, al cabo de varios años, declarando la inocencia de los acusados a quienes nadie les devuelve el tiempo ni el dinero perdido.

La paralización de las obras se suele atribuir a la falta de presupuestos o a la asignación insuficiente de financiamiento, a las deficiencias y omisiones que pueden presentar los expedientes técnicos y, desde luego, a actos de corrupción que involucran a menudo a funcionarios públicos y a contratistas. También se debe a incumplimientos contractuales y a hechos imprevisibles como interferencias no detectadas, eventos climáticos inesperados y conflictos sociales como bloqueo de carreteras, huelgas y movilizaciones diversas. Pero la falta de decisiones progresivamente ha empezado a adquirir más relevancia hasta llegar a un punto en el que los operadores del sistema discrepan: Los contratistas reclaman y las entidades estiman que lo mejor es no decidir.

En el medio, la libertad profesional queda en entredicho porque lo que un ingeniero o un arquitecto determinan en uso de sus prerrogativas es cuestionado sistemáticamente por la autoridad que no se atreve a aprobar sus propuestas. En su lugar, pretende encarrilarlos en el marco de regulaciones que se aplican generalmente a otras realidades y no a las que son materia de análisis que presentan variaciones considerables en el terreno, en su composición y en los riesgos a los que están expuestas.

La solución está en utilizar las fórmulas más idóneas para cada realidad de acuerdo al criterio de cada profesional que para eso es elegido por sus amplios conocimientos y su dominio de la especialidad y, sobretodo, en respetar su decisión y no someterla al escrutinio de quienes no tienen las calificaciones para hacerlo. Si se opta por un proyectista, a través de un proceso serio y exigente, no se puede desconfiar de lo que este diseña, salvo que se adviertan imprecisiones y deficiencias que saltan a la vista pero que por cierto no es frecuente, cuando se ha actuado con la diligencia debida.

El control que no debe desdeñarse tiene que centrarse en verificar que se haya invertido adecuadamente los montos previstos para cada proyecto. Que se haya pagado lo estipulado en el contrato y que las variaciones y ampliaciones que éste experimente hayan sido aprobadas por los órganos competentes. Mientras el control quede acotado y se practique correctamente disminuirá notablemente la criminalización absurda de la contratación pública y por consiguiente habrá también menos obras paralizadas.

La corrupción debe ser perseguida y sancionada con todo el peso de la ley pero en su nombre no se pueden perpetrar abusos ni someter a profesionales de amplia experiencia y seriedad comprobada a investigaciones y procedimientos que ponen en tela de juicio su idoneidad y su honestidad. Un experto no recomienda una determinada solución técnica con el objeto de proporcionarle algún beneficio a un contratista, lo hace para garantizar la seguridad del proyecto en el que está involucrado. De ahí la importancia de seleccionar adecuadamente a quienes se va a encargar el diseño de una obra, su supervisión y su construcción.

Ricardo Gandolfo Cortés

El financiamiento de arbitrajes y la compra de deudas

DE LUNES A LUNES

El financiamiento de arbitrajes desafortunadamente no ha tenido éxito en el Perú, pero la situación se puede revertir si prospera la iniciativa legislativa de asegurar a través de un fondo especial el cumplimiento de los laudos y el consiguiente pago de los importes que éstos ordenan dentro de un plazo perentorio (PROPUESTA 954). No ha tenido éxito porque aquí es muy difícil ejecutar un laudo. Si se garantiza la cobranza la parte que no tiene recursos para costear el proceso puede consolidar esa práctica en cuya virtud un tercero asume los gastos que acarrea el proceso a cambio de una remuneración previamente pactada que puede ser una suma fija, un porcentaje del monto recuperado o una combinación de ambos.

El fondo, sin embargo, puede no limitarse a financiar el arbitraje sino a adquirir el derecho mismo que el contratista pretende hacer valer con lo que aquél ya no tiene que esperar de éste ninguna retribución porque todo lo que recupere será suyo. Es una alternativa intermedia entre la financiación del proceso y la adquisición del crédito reconocido en el laudo, opción esta última que también está comprendida en la iniciativa legislativa en preparación.

En el financiamiento por un fondo el contratista sigue siendo titular del derecho controvertido y en esa línea continua siendo la parte que reclama en el arbitraje. El fondo aporta dinero fresco para pagar abogados, peritos, gastos administrativos, honorarios arbitrales, tasas y demás costos del proceso. Si se pierde el caso, el fondo no recupera nada obviamente. Si gana recupera la inversión, obtiene la utilidad convenida y entrega el saldo al contratista. O para decirlo correctamente, el contratista recupera la inversión como titular de la acción y luego le paga la retribución acordada. Todo condicionado no solo a que gane el proceso, sino a que cobre lo que el laudo disponga. Si gana el arbitraje pero no cobra, no le paga al fondo, salvo que el acuerdo sea solo por el resultado del proceso, lo que es finalmente un albur.

La figura se puede traslapar al arbitraje en las contrataciones públicas. Nada lo impide. Hasta ahora solo lo impide la imposibilidad manifiesta de cobrar. Si se podría cobrar, podría implementarse el financiamiento de los procesos y de esa forma lograr que los contratistas que no se animan a iniciar ninguna reclamación por falta de la espalda financiera necesaria para inmovilizar recursos propios y soportar un litigio que puede extenderse en el tiempo, puedan hacerlo, se haga justicia y nadie se quede sin tener lo que le corresponda.

Es verdad que no hay ninguna norma que regule la fórmula pero tampoco hay ninguna que la prohíba. Jurídicamente el financiamiento de arbitrajes por parte de terceros es perfectamente posible no solo en el país sino específicamente en contrataciones públicas. Únicamente falta que se creen los incentivos. Se suele sostener que en cumplimiento del deber de revelación las partes deben informar si están financiadas por algún tercero con el objeto de que los árbitros puedan, a su vez, determinar si existe algún conflicto de intereses. Como en el Perú no es habitual esta modalidad, precisamente porque cobrar es muy complicado, no existe ninguna regulación en especial.

La compra de los derechos en litigio es otra figura. El artículo 1208 del Código Civil estipula que se pueden ceder derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa. Un contratista, por tanto, puede transferir el derecho que supuestamente tiene a cambio de un precio, con lo que se olvida del pleito que queda en manos de quien lo ha adquirido, que deberá ganar y cobrar. Si está bien fundamentado podrá conseguir lo primero. Lo segundo solo lo podrá lograr si se concreta el fondo especial que se propone para garantizar los pagos derivados de los laudos. O si tiene la suerte de enfrentar a una entidad seria que honre sus compromisos o que por cualquier otra razón deba hacerlo.

En alguna oportunidad, como abogado y apoderado de un contratista le gané un arbitraje a una entidad que debía pagar no todo lo demandado pero sí una parte significativa. Pasaron dos años y no lo hizo. Hubo que hacerle un juicio de ejecución de laudo que encontró que no había ni siquiera donde embargar porque todos sus fondos los tenía protegidos por fideicomisos. De pronto me ubicó el presidente de la entidad y me comunicó que tenían los recursos necesarios para cumplir con la deuda. Se trataba de una noticia absolutamente inusual. La verdad era que, según una norma vigente por entonces, si durante tres ejercicios presupuestales mantenían deudas en sus cuentas, cambiaban al directorio de esa empresa pública. Prefirieron pagar para no dejar sus cargos que, al parecer, era más importante que dejar de honrar la deuda de un contratista. Claro que me obligaron a suscribir una transacción en la que renunciaba a los intereses, pagaban un diez por ciento por delante y el saldo en cómodas cuotas trimestrales hasta cumplir con el íntegro. Solo así pagaron.

Esa experiencia pone en evidencia la odisea que pasan habitualmente quienes tienen acreencias con algunas entidades. Se comenta que hay un mercado negro que facilita esas cobranzas a precios excesivamente elevados en el que caen muchos ilusos entusiasmados con la posibilidad de cobrar aunque sea del lobo, un pelo. No es una opción nada recomendable porque puede implicar la comisión de algún delito y porque en adición a eso, que ya es bastante, no ofrece ninguna seguridad.

Con la cesión de derechos todo se hace legalmente. El fondo asume todo el riesgo. También cobra una suma importante pero le paga al contratista el monto acordado ni bien se concreta la operación, o sea, antes incluso de iniciar el arbitraje. Todo lo que reconozca el tribunal es para el fondo, si el tribunal reconoce un monto menor al pagado al contratista, el fondo pierde. Si reconoce un fondo notoriamente mayor, el fondo gana más de lo previsto y hace un negocio redondo. Si no reconoce nada, el fondo pierde todo lo invertido, porque en rigor lo que compra es un activo en riesgo.

En las contrataciones públicas, sin embargo, solo se puede ceder el derecho al pago. El artículo 65.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que el contratista puede ceder su derecho al pago a favor de terceros o de un fideicomiso, salvo que exista alguna disposición legal o reglamentaria que lo prohíba.

Acto seguido agrega, por si hubiere alguna duda, que no procede ceder la posición contractual del contratista, salvo en los casos previstos en el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, cuyo artículo 112.1 la faculta solo en los casos de fusiones o escisiones en la transferencia de la propiedad de bienes arrendados a entidades o cuando exista alguna norma legal que lo permita expresamente. Ello, no obstante, el artículo 65.2 de la Ley advierte que las entidades sí pueden ceder su posición contractual con conocimiento de la otra parte y sin necesidad de ninguna aprobación previa o posterior.

En suma, un fondo no puede convertirse en la contraparte de una entidad al comprar los derechos derivados del contrato. El fondo puede adquirir el derecho a cobrar la deuda que la entidad tiene con el contratista. No puede ocupar la posición del contratista frente a la entidad. Parece una cuestión meramente académica pero tiene su trascendencia. La primera es una cesión de crédito o de derecho económico. La segunda es una cesión de posición contractual y por tanto está sujeta a otras reglas.

El hecho de que el derecho económico pueda ser cedido no significa automáticamente que todas las consecuencias procesales de esa cesión estén resueltas. El arbitraje nace de un convenio arbitral. Por ello, cuando el derecho controvertido se transfiere mientras el proceso arbitral está pendiente, habrá que determinar qué efectos produce la cesión sobre la legitimación procesal, la condición de parte, el convenio arbitral y las facultades del tribunal. En otras palabras, la transmisión del derecho sustantivo y la sustitución procesal no son necesariamente la misma cosa.

El fondo puede adquirir el derecho económico sin que necesariamente resulte conveniente —o incluso posible— sustituir inmediatamente al contratista como parte procesal. Está claro que en contrataciones públicas no puede reemplazar al titular de la acción. En determinados casos puede ser más sencillo que el contratista continúe siendo la parte formal del arbitraje y que el fondo tenga contractual y económicamente asignado el resultado. En otros, la estructura de la operación podría requerir una verdadera cesión de la pretensión y la correspondiente adecuación procesal. La respuesta dependerá del convenio arbitral, del contrato principal, del régimen jurídico aplicable y de las reglas de la institución arbitral.

La situación cambia radicalmente cuando el arbitraje ya terminó. Supongamos que el tribunal arbitral dicta un laudo que ordena a una entidad pagar al contratista un determinado monto. El contratista puede esperar el procedimiento de cumplimiento y cobrar eventualmente ese monto o vender ese crédito a un fondo. El fondo paga un monto menor y el contratista recibe liquidez inmediata. El fondo adquiere el derecho a cobrar el íntegro de la acreencia, más los intereses que correspondan según los términos de la operación. Esto ya no es esencialmente un financiamiento del arbitraje. Es la adquisición de un crédito reconocido por un laudo. Y jurídicamente puede ser incluso más sencilla la operación porque el riesgo relacionado con la existencia del derecho ha disminuido sustancialmente.

La regulación peruana de la cesión de derechos resulta especialmente útil para esta segunda hipótesis. El artículo 1206 del Código Civil define la cesión como el acto por el cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo del deudor. Además, establece que la cesión puede efectuarse aun sin el consentimiento del deudor. El artículo 1207 exige que la cesión conste por escrito. Y el artículo 1215 establece que la cesión produce efectos frente al deudor desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente. Esto permite imaginar perfectamente la cesión de un crédito nacido de un laudo arbitral. El fondo pasa a ser el titular económico del crédito y comunica la cesión al obligado. Desde entonces, la discusión ya no consiste fundamentalmente en determinar si el contratista tenía o no derecho a cobrar: existe un título arbitral que reconoce la obligación.

Si se acepta la posibilidad de ceder créditos reconocidos por laudos, podría desarrollarse un verdadero mercado secundario de créditos arbitrales. Los fondos podrían analizar el monto del laudo, la firmeza o situación de cualquier proceso de anulación, la solvencia del obligado, la naturaleza pública o privada del deudor, las posibilidades reales de ejecución, el plazo estimado de recuperación, los intereses, los costos de cobranza, las garantías existentes, los riesgos políticos o regulatorios y probabilidad de recuperación efectiva. El laudo se convierte así en un activo financiero susceptible de valoración.

El contratista transforma un activo ilíquido en liquidez inmediata. El fondo adquiere un activo con descuento y obtiene una rentabilidad. Cuando el obligado por el laudo es una entidad, la operación requiere mayor cuidado. No basta con comprar el crédito. Hay que analizar las reglas aplicables al cumplimiento y ejecución de obligaciones derivadas de decisiones arbitrales contra entidades, así como las restricciones presupuestarias y administrativas que puedan incidir en el momento y mecanismo del pago. Pero esto no necesariamente elimina la posibilidad de la cesión. Por el contrario, la propia Ley 32069 reconoce expresamente, como queda dicho, la posibilidad de que el contratista ceda su derecho al pago a terceros o a un fideicomiso.

En este escenario resulta indispensable activar el fondo especial que administraría el ministerio de Economía y Finanzas y que garantizaría el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de los laudos. Con esa seguridad puede repotenciarse la financiación de arbitrajes y la cesión del derecho al pago o del crédito, inyectándole liquidez al sistema y reanudando los proyectos paralizados por falta de recursos.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

Una solución interesante para el pago de laudos y para el reconocimiento de créditos

DE LUNES A LUNES

Una muy interesante iniciativa legislativa en ciernes que el doctor Gustavo Beramendi ha compartido conmigo establece un plazo máximo para el pago de obligaciones dinerarias derivadas de laudos arbitrales a cargo de las entidades y reconoce esos créditos como garantía en las contrataciones públicas. Según su propio texto el objeto de la ley es asegurar el cumplimiento oportuno de estas acreencias. Se aplica a las entidades comprendidas tanto en la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 como en las normas que la antecedieron, que resulten obligadas al pago de una suma de dinero en virtud de un laudo arbitral emitido según el régimen que ellas estipularon para la solución de controversias.

El proyecto estima que las obligaciones dinerarias comprendidas en un laudo arbitral con cargo a una entidad deben ser pagadas dentro de un plazo máximo de noventa días calendario que se computa desde el día siguiente de haberse notificado, siempre que el mandato sea exigible. Cuando la ejecución del laudo se encuentre suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, también se suspende el plazo para pagar como no podía ser de otra forma. Se suspende la ejecución cuando se interpone ante la Corte Superior de Justicia un recurso de anulación solo si en adición a ello se consigna una garantía para paralizar el cumplimiento.

Esa garantía, como se sabe, puede ser por un monto equivalente al íntegro del importe que el laudo ordena pagar a la parte que lo impugna, con cargo a entregárselo a la otra parte en la eventualidad de que la articulación no prospere. La medida pone de manifiesto la importancia que le dispensa la ley al laudo y a su necesaria ejecución. De nada sirve ganar reclamaciones, ganar arbitrajes en forma rápida, aunque se haya perdido la celeridad de hace más de veinticinco años –dicho sea de paso–, si es que no se puede cobrar lo que el tribunal ordena.

La iniciativa rescata esa importancia y pretende dotarle de la fuerza coercitiva indispensable para ser cumplida. Por eso confirma que la interposición de un recurso de anulación que no produzca la suspensión de la ejecución del laudo no paraliza ni prorroga el plazo para pagar la obligación. Tampoco paraliza ni prorroga el plazo la falta de disponibilidad presupuestaria. Todo lo contrario, se la obliga a la entidad adoptar, desde la notificación del laudo, las medidas administrativas y presupuestarias necesarias para garantizar el cumplimiento de la obligación dentro del plazo fijado.

Ninguna actuación administrativa, presupuestaria o financiera puede ser utilizada para postergar indefinidamente el cumplimiento de la obligación establecida en el laudo. En particular, no constituyen causas de suspensión o dilación la falta de programación previa, la insuficiencia de la partida presupuestaria inicialmente asignada, la necesidad de efectuar modificaciones presupuestarias, la demora en la emisión de actos administrativos internos o cualquier otra circunstancia derivada de la organización propia de la entidad.

La propuesta incluye la creación de un Fondo de Contingencias para el Pago de Laudos Arbitrales administrado por el ministerio de Economía y Finanzas, destinado a proveer de manera ágil los recursos para que las entidades cumplan con el plazo máximo previsto cuando no cuenten con la disponibilidad suficiente. En esa eventualidad, la entidad debe solicitar al ministerio, dentro de los treinta días calendario desde la notificación del laudo, la asignación de los recursos del señalado Fondo, adjuntando la documentación que acredite su exigibilidad y el monto adeudado. Los recursos transferidos con cargo al Fondo constituyen un adelanto que la entidad debe reponer en no más de tres ejercicios fiscales. De lo contrario, agregamos nosotros, el Fondo en coordinación con el MEF debería deducírselos de las asignaciones presupuestarias futuras.

Dentro de los diez días calendario de notificado el laudo la entidad debe registrar la obligación en los sistemas de información y administración financiera que correspondan indicando, como mínimo, el laudo arbitral que origina la obligación, el acreedor, el monto, la fecha de notificación, la fecha de vencimiento del plazo de noventa días calendario, los pagos efectuados si hubieren y el saldo pendiente.

Vencido el plazo sin que la entidad haya efectuado el pago del íntegro de la obligación incurre en mora respecto del saldo pendiente y debe pagar los intereses que correspondan conforme al laudo, al contrato y a la legislación aplicable. A falta de determinación expresa en el laudo o en el contrato, la tasa de interés moratorio será el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú.

Sin perjuicio de lo expuesto, el contratista que sea titular de un crédito dinerario derivado de un laudo arbitral comprendido en esta iniciativa, pendiente de pago por una entidad, puede afectarlo, en forma parcial o total, en garantía del cumplimiento de las obligaciones que asuma en contratos celebrados con la misma entidad o con cualquier otra comprendida en la Ley 32069 o cualquier otra de las normas que la antecedieron, precisión esta última que falta incorporar en el proyecto.

Las opciones de recurrir al Fondo y de aplicar el crédito como garantía de nuevas obligaciones no deberían ser excluyentes entre sí, digo yo, y tampoco deberían estar restringidas a los contratistas que hayan iniciado otras formas de reclamación, de ejecución del laudo o de cobranza judicial o extrajudicial o que hayan obtenido por estas u otras vías pagos parciales de la deuda.

En nuestra opinión, como se trata de un crédito a favor del contratista podría explorarse la posibilidad de que sea utilizado no solo en vía de garantía por los adelantos directos y de materiales que reciba o por el fiel cumplimiento del contrato, sino también para amortizar cualquier obligación que tenga pendiente como el pago de impuestos, tasas y contribuciones diversas, y más puntualmente en el ámbito de las contrataciones públicas para el pago de penalidades, derechos, licencias y otros que puedan imputarse contra esa acreencia.

Para que el crédito pueda ser afectado, basta que se derive de un laudo arbitral, que éste sea ejecutable y la obligación sea exigible, que el crédito se encuentre determinado o sea determinable, que exista saldo pendiente de pago, que no haya sido previamente cedido, afectado o gravado de manera incompatible con la nueva garantía y que la afectación pueda ser publicitada conforme al régimen de garantía mobiliaria vigente.

Para que el crédito pueda ser utilizado no se requiere que haya vencido el plazo de pago siempre que se trate de uno derivado de un laudo y no exista suspensión alguna. El proyecto, en línea con lo expuesto, plantea modificar el numeral 61.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas para que la afectación en garantía de créditos dinerarios exigibles derivados de laudos arbitrales a cargo de las entidades y a favor del contratista se reconozcan como garantía contractual.

Acto seguido acota que la garantía constituida sobre el crédito se rige, en cuanto a su constitución, publicidad, prelación, modificación ejecución y extinción, por el Decreto Legislativo 1400 que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria y sus normas reglamentarias, destacando que la constitución y publicidad se efectúa mediante el Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM), cuando corresponda, y advirtiendo que no se requiere de un registro especial distinto al previsto en el régimen de garantía mobiliaria.

Una vez constituida y publicada la garantía la entidad que adeuda el crédito derivado del laudo debe ser notificada de la afectación conforme al procedimiento establecido en el régimen de garantía mobiliaria, identificando al acreedor del crédito, al acreedor garantizado, el contrato garantizado, el monto máximo garantizado y el crédito afectado. Notificada la afectación, la entidad deudora del crédito queda obligada, en caso de ejecución de la garantía, a efectuar el pago directamente a favor de la entidad acreedora garantizada, hasta por el monto válidamente afectado, con los mismos efectos liberatorios como si hubiera pagado al contratista.

En caso de incumplimiento del contrato garantizado que determine la ejecución de la garantía, la entidad beneficiaria ejerce sus derechos como acreedor garantizado incluyendo la facultad de exigir el pago directo. La ejecución de la garantía recae exclusivamente sobre el monto del crédito que hubiera sido válidamente afectado. El pago efectuado como consecuencia de la ejecución de la garantía se imputa al crédito derivado del laudo hasta por el monto efectivamente pagado.

Si con posterioridad a la ejecución de la garantía el laudo que dio origen al crédito es anulado por resolución judicial firme, la entidad que recibió el pago no está obligada a restituirlo a la entidad deudora original la que tiene el derecho de repetir contra el contratista por el respectivo monto, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal si la afectación se hubiera efectuado de mala fe o con conocimiento de una causal de anulación manifiesta.

Cumplidas íntegramente las obligaciones la garantía constituida sobre el crédito se cancela conforme al régimen de garantía mobiliaria, dejando libe el saldo del crédito que permanezca pendiente de pago. Un mismo crédito, por lo demás, puede ser afectado para garantizar más de una obligación contractual, siempre que el conjunto de las afectaciones no exceda el monto disponible del crédito y se respete la prelación derivada de su publicidad.

El documento estipula que las entidades publican mensualmente, en sus portales institucionales, información actualizada sobre los laudos arbitrales que contengan obligaciones dinerarias pendientes de pago que comprenda la identificación del laudo, del acreedor, del monto reconocido, del saldo pendiente, de la fecha de notificación, de la fecha límite de pago, de los pagos efectuados y de los días de retraso si hubieren.

Un artículo final advierte que el incumplimiento injustificado de las obligaciones establecidas genera responsabilidad administrativa y funcional de los servidores que teniendo competencia para adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del pago, omitan hacerlo.

Entre las disposiciones complementarias destaca una que faculta a aplicar la Ley a los laudos arbitrales que a su entrada en vigencia hayan sido notificados a la entidad, sean ejecutables y mantengan una obligación dineraria pendiente. Para esos laudos el cómputo del plazo máximo de pago se fijará en función de la antigüedad de la notificación respecto a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. Los laudos notificados dentro de los dos años anteriores, deben pagarse dentro de los noventa días calendario; los notificados entre los dos y cinco años anteriores, deben pagarse dentro de los ciento ochenta días calendario; y los notificados con más de cinco años de antigüedad, deben pagarse dentro de los trescientos sesenta días calendario, debiendo la entidad priorizar su atención con cargo al Fondo.

El MEF establecerá, dentro del proceso presupuestario, una previsión específica para la atención progresiva de estos laudos priorizando a los más antiguos. La iniciativa subraya que se efectúa dentro el marco de las normas del Sistema Nacional de Presupuesto Público y no autoriza la ejecución de gasto fuera de los créditos presupuestarios legalmente habilitados, sin perjuicio de los recursos que se canalicen a través del Fondo. Las entidades, a su turno, adoptan oportunamente las medidas de programación, modificación y habilitación presupuestaria para cumplir con las obligaciones comprendidas en esta Ley, cuyo proyecto deberá someterse a la opinión previa del ministerio de Economía y Finanzas.

La iniciativa que promueve el doctor Beramendi tiene la virtud de encontrar una solución para el pago oportuno de las obligaciones derivadas de los laudos y en paralelo para utilizar el crédito que se genere en la atención de otros compromisos de los contratistas con las entidades y eventualmente, según nuestra propuesta, con otras reparticiones de la administración pública.

Ricardo Gandolfo Cortés

Más cambios en el OECE

 PROPUESTA saluda esta vez las designaciones de Héctor Inga Huamán, como Director Técnico Normativo del Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes y de Patricia Seminario Zavala como Directora del Registro Nacional de Proveedores.

Se trata de otros dos funcionarios destacados con amplia experiencia en la institución.

Nuestros mejores deseos para el éxito de sus gestiones que se suman a otros nombramientos que contribuirán sin duda a fortalecer al OECE.

Resarcimiento por incumplimiento en el inicio de la obra y en la constitución del fideicomiso

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 090-2026-OECE/DTN la Dirección Técnica Normativa del Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes, a cargo del experimentado doctor Héctor Marín Inga Huamán –cuya designación PROPUESTA saluda–, absuelve las consultas formuladas por la Asesoría Jurídica de la Unidad Ejecutora de Inversión del ministerio de Comercio Exterior y Turismo, sobre el resarcimiento ante el incumplimiento simultáneo en los plazos de inicio de obra y de constitución del fideicomiso en contratos de diseño y construcción.

El numeral 176.5 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que en un plazo máximo de veinte días computados desde el día siguiente de la aprobación del expediente técnico, se inicia la ejecución de la obra para cuyo efecto la entidad notifica al contratista, cumple con la entrega total o parcial del terreno y cumple también con identificar al supervisor y con la entrega del adelanto directo cuando éste se garantice mediante fideicomiso.

De otro lado, el artículo 176.6 faculta a las partes a acordar el adelanto de la ejecución de algunas partidas de obra iniciales mientras se aprueba el expediente técnico, incluyendo obras provisionales y demolición de una edificación o infraestructura existente. En tal eventualidad, bastará la aprobación parcial del expediente técnico.

El numeral 176.7, a su turno, también faculta a las partes a diferir la fecha de inicio de las obras cuando la estacionalidad climática lo impida, cuando se detecten errores u omisiones en el expediente técnico que deban corregirse antes de empezar los trabajos o en el caso de que la entidad, por razones que no le sean imputables, no se encuentre en condiciones de cumplir con los requisitos de identificar al supervisor o de tener suscrito el contrato tripartito para la conformación de la junta de prevención y resolución de disputas. Si se difiere el inicio por este impedimento, siempre que no se haya entregado el adelanto directo, se suspende este trámite hasta quince días antes de la nueva fecha proyectada para empezar.

Previamente, el artículo 176.4 dispone que si la entidad, en un plazo máximo de diez días de requerida, no cumple con los requisitos para iniciar la ejecución o con lo establecido en el ya citado numeral 176.5, el contratista puede solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios debidamente acreditados hasta por el 0.05 por ciento del monto del contrato por día de atraso hasta el límite del 3 por ciento.

Igualmente puede optar por solicitar la resolución el contrato, procedimiento que no es aplicable cuando la entidad informa al contratista dentro del plazo para el inicio, la necesidad de diferirlo conforme al numeral 176.7. En el caso de ejecución rápida o fast track, la obra se inicia al notificar al contratista la aprobación de los entregables parciales del expediente técnico y realizar la entrega total o parcial del terreno, si es que se cumplen con los requisitos de identificar al supervisor y entregar el adelanto, precisándose que el adelanto directo y el adelanto para materiales e insumos, equipamiento y mobiliario se otorga en forma progresiva y según los porcentajes definidos en las bases, considerando el presupuesto de cada entregable parcial del expediente técnico.

Según el numeral 184.2 del mismo Reglamento, una vez solicitado el adelanto, la entidad tiene un plazo de veinte días hábiles desde el día siguiente de recibido el pedido para culminar los trámites para la constitución del fideicomiso. Si la entidad no cumple con el plazo indicado, el contratista tiene derecho al resarcimiento contemplado en el numeral 176.4.

El artículo 184.1 preceptúa que el fideicomiso puede ser empleado para garantizar los adelantos directos de obra cuando el monto contractual sea mayor de cinco millones de soles, haciendo hincapié que no procede el fideicomiso para el componente de diseño. La razón por la que solo se admite para la ejecución de la obra es porque su finalidad es garantizar que los adelantos estén destinados a un patrimonio autónomo administrado por una fiduciaria que paga directamente a operarios, proveedores de insumos y subcontratistas a medida que avanza la construcción.

La elaboración de un diseño o de un expediente técnico es un servicio de consultoría esencialmente intelectual que no involucra el despliegue de ninguna logística compleja ni la compra masiva de materiales o el concurso de múltiples proveedores o subcontratistas que justifiquen constituir un fideicomiso. Ello, no obstante, siempre es mejor para el contratista que la entidad asegure el destino de los fondos y que no tenga él mismo que obtener una fianza, cada vez más más difícil y onerosa, al punto que las instituciones financieras exigen a menudo tener en depósito la misma cantidad por la que se solicita la garantía, con lo cual se torna absurdo el pedido. Si hay que tener congelada la misma suma por la que se pide la fianza, es preferible que el mismo contratista se garantice y no tenga que pedir que un tercero lo haga. Pero ese es otro tema.

Con los antecedentes normativos ya citados el ministerio de Comercio Exterior y Turismo consulta, en primer término, por lo que sucede si la entidad incumple simultáneamente ambos plazos, el previsto en el numeral 176.5 para iniciar las obras y el previsto en el numeral 184.2 para constituir el fideicomiso en un contrato de diseño y construcción. Pregunta si cada incumplimiento genera de manera independiente el derecho al resarcimiento señalado en el artículo 176.4 o si corresponde aplicar uno solo.

La Dirección Técnico Normativa reitera que tanto el incumplimiento de los requisitos para iniciar el plazo de ejecución como la demora en la constitución del fideicomiso “remiten expresamente a la posibilidad –por parte del contratista– de solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios debidamente acreditados.” La redacción no da por descontado que el contratista tenga el derecho a los daños y perjuicios. Ratifica lo que el Reglamento inequívocamente también entiende como posibilidad al consignar que si la entidad no cumple “el contratista puede solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios debidamente acreditados”, repitiendo en este extremo lo obvio: los daños y perjuicios deben estar acreditados, naturalmente bien acreditados. No hay necesidad de agregar que deben estar debidamente acreditados. Ese detalle, sin embargo, es lo de menos.

Lo importante es que el contratista puede solicitar el resarcimiento. No que tenga ese derecho. Según algunos es porque si no solicita el resarcimiento puede optar por la resolución del contrato. O porque puede no tener esa facultad si ha acordado adelantar o diferir el inicio de la ejecución. Nada justifica empero una redacción tan ambigua. Precisar que tiene el derecho al resarcimiento no impide optar por las otras alternativas. Este es un problema que el Reglamento deberá aclarar en su momento.

El OECE agrega que “dado que el resarcimiento tiene por objeto reparar el perjuicio que pudiera generarse por la demora […] se desprende que la normativa no prevé una acumulación de resarcimientos autónomos cuando se cumplan las condiciones para solicitarlos”, para luego añadir que “en caso de incumplimiento simultáneo de los plazos previstos en los numerales 176.5 y 184.2 del Reglamento, corresponde […] la aplicación de un único monto por concepto de resarcimiento bajo las reglas del numeral 176.4 […], toda vez que ambos supuestos se subsumen en el mismo régimen resarcitorio.”

Mi opinión es que si la entidad, por ejemplo, no entrega el terreno dentro de los veinte días de aprobado el expediente técnico, incurre en la causal de incumplimiento que se penaliza con el resarcimiento previsto. Si en adición a ello, no constituye el fideicomiso dentro de los veinte días de haber recibido el pedido para hacerlo, incurre en otro incumplimiento que se penaliza con el mismo resarcimiento. Que se apliquen a ambos casos la misma sanción no impide que se sumen siempre que el monto final a resarcirse no supere el límite previsto.

En segundo término, el MINCETUR consulta si para la configuración del resarcimiento previsto por la demora en la constitución del fideicomiso de adelantos de obra, el contratista debe previamente requerir a la entidad otorgándole un plazo máximo de diez días conforme a lo previsto en el numeral 176.4 previsto para otro tipo de resarcimiento.

La DTN estima que al remitir el incumplimiento al régimen resarcitorio previsto para la demora en el inicio del plazo de ejecución y al considerar este régimen un requerimiento previo a la entidad, éste se convierte en un presupuesto indispensable para proceder al resarcimiento.

Bajo una interpretación sistemática de la normativa y toda vez que el objetivo final de ambas disposiciones es establecer un resarcimiento por el perjuicio que pudiera generarse por la demora, se advierte que la remisión efectuada es de carácter integral al régimen y no está circunscrita a la multa por cada día de atraso, razón por la que para la configuración del derecho deben concurrir el presupuesto sustancial que es el vencimiento del plazo de veinte días y el presupuesto del procedimiento que es el requisito previo de diez días calendario para subsanar el incumplimiento, que se adicionan al primer plazo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nuevos vientos en el OECE

Con la designación de Kitty Trinidad Guerrero como nueva integrante del Consejo Directivo del OECE, formalizada el último sábado, se abre la posibilidad para que este organismo, presidido desde comienzos de mes por Karla Gaviño Masías, adopte las medidas indispensables para reorientar sus fines. La nueva administración muy rápidamente ya había emitido señales inequívocas respecto de sus objetivos que ahora podrá concretar, como el nombramiento de Jackson Gallardo como nuevo director del REGAJU. PROPUESTA saluda y le desea éxitos al OECE, a su presidenta y a su equipo.