Se eleva a 25 años el plazo de vigencia de las constancias de la prestación

El martes 13 se publicó en el diario oficial la Resolución Directoral 0001-2026-EF-54/01 que aprueba o introduce modificaciones en un total de diecinueve bases estándar para diversos procedimientos de selección que se convocan bajo el imperio de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento. Una rápida revisión de ellas nos revela que por fin se ha atendido el reiterado reclamo que venimos formulando desde hace varios años elevándose el plazo de vigencia de las denominadas constancias que acreditan las prestaciones que estaban limitadas a diez o quince y se han uniformizado en veinticinco años, exactamente el mismo tiempo de vigencia que tienen los certificados que se extienden a favor de las personas naturales. Era absolutamente absurdo que una persona jurídica que asume las responsabilidades por sus trabajos y que consigue las fianzas no pueda acreditarlos el mismo tiempo que pueden acreditarlos quienes han formado parte de su personal. En buena hora que se haya hecho justicia.

Desaparece la posibilidad de reducir la sanción del que es sorprendido con un documento falso

 DE LUNES A LUNES

El artículo 87.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas lista las infracciones administrativas que pueden perpetrar quienes participan en un procedimiento de selección. Los literales l) y m) son los relativos, de un lado, a la infracción en la que se incurre al presentar información inexacta a entidades, al Tribunal, al RNP, al OECE o a Perú Compras, siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación y que incida directamente en la obtención de una ventaja o beneficio concreto en el procedimiento de selección, en la ejecución contractual o en el trámite que se está siguiendo. Y de otro lado, a la infracción en que se incurre al presentar documentos falsos o adulterados igualmente a las entidades, al Tribunal, al RNP, al OECE o a Perú Compras.

El literal c) del artículo 90.1 impone una sanción no menor de seis ni mayor de veinticuatro meses por la comisión de la infracción prevista en el literal l) del artículo 87.1. El literal d) del mismo artículo 90.1 impone una sanción no menor de veinticuatro ni mayor de sesenta meses por la comisión de la infracción prevista en el literal m) del artículo 87.1.

El numeral 92.4 de la misma Ley dispone que en el caso de las infracciones establecidas en los literales l) y m) se puede imponer una sanción por debajo del mínimo legal siempre que se demuestre que la información inexacta o el documento falso o adulterado ha sido entregado por un tercero y que el afectado actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la documentación o información presentada. También exige acreditar que se han iniciado acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria de quien presentó la información inexacta o el documento falso o adulterado.

El artículo 366.2 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que para aplicar la graduación de la sanción por debajo del mínimo legal para el caso de las infracciones a que se refieren los literales l) y m) del numeral 87.1 de la Ley, deben cumplirse de manera conjunta tres condiciones: La primera es que se demuestre que la información inexacta o el documento falso o adulterado ha sido entregado al afectado por un tercero. La segunda, que el afectado acredite el inicio de la acción penal respectiva en la que se identifique al presunto autor del delito. Y la tercera, que se demuestre que el afectado actuó con la diligencia debida para constatar la veracidad de la documentación o información presentada.

El Decreto Supremo 001-2026-EF modifica este numeral 366.2 a efectos de exigir que la acreditación del inicio de la acción penal respectiva comprenda, “como mínimo, la formalización de la investigación preparatoria, en la que se identifique al presunto autor de la entrega del documento falso o con información inexacta.”

La reforma ignora que para la formalización de la investigación preparatoria en los casos más simples y más rápidos las autoridades tardan de uno a tres meses, de forma tal que lo más probable es el que el proceso sancionador concluya mucho antes de que la denuncia alcance esa etapa, con lo que la graduación de la sanción por debajo del mínimo legal se convierte en un hecho materialmente imposible.

Más grave aún es que el Reglamento, aprobado por un Decreto Supremo, pretenda introducir una exigencia como ésta que la Ley no ha previsto y que vulnera el mandato de “reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones” a que se contrae el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú. La Ley obliga a iniciar la acción penal, no a formalizar la investigación preparatoria que es otra etapa. El Reglamento no puede ir más allá de lo que establece la Ley. Eso es inconstitucional además de imposible, como queda dicho, porque si en adición a la exigencia de iniciar la acción penal, que es por lo demás absolutamente innecesaria, se obliga a formalizar la investigación preparatoria, la verdad es que desaparece la graduación de la sanción por debajo del mínimo legal cuando menos para estas infracciones.

Una lástima. Lo ideal hubiera sido todo lo contrario. Agilizar no solo la graduación sino ir a la eliminación de toda sanción a quien es sorprendido con información inexacta o documentación falsa o adulterada por alguien que pretende hacerle daño o pretende hacer creer lo que no es. O reducirla a su mínima expresión. A quien hay que sancionar es a éste que sorprende y no a quien es sorprendido y termina perjudicado. Pero esta será una próxima reforma.

Ricardo Gandolfo Cortés

Se incorpora el rechazo de ofertas en bienes y servicios

El Decreto Supremo 001-2026-EF le ha adicionado al artículo 132 del Reglamento tres numerales nuevos. El primero es el numeral 132.5 en cuya virtud en el caso de la contratación de bienes y servicios, la entidad podrá rechazar ofertas que se encuentren por debajo de la cuantía de la contratación, si luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al proveedor la descripción a detalle de la composición de su oferta se determina mediante razones objetivas un probable incumplimiento de las prestaciones ofertadas. Ese pedido se hace cuando la oferta se encuentra sustancialmente por debajo de la cuantía de la contratación; cuando no se incorpore en ella alguna de las prestaciones requeridas; o cuando las prestaciones requeridas no se encuentran suficientemente presupuestadas.

Es una reiteración de una disposición anterior que no se había considerado en el nuevo Reglamento y que aspira a evitar las denominadas ofertas ruinosas en el entendido de que en estas contrataciones no hay un límite inferior para las propuestas, que siempre hubiera sido preferible, pues, como se sabe, un postor que se sabe ganador y recibe el requerimiento para que demuestre que puede cumplir va a hacer todo lo humanamente posible para hacerlo en tanto que la entidad va a estar reacia a prescindir de una oferta notoriamente más baja que las otras.

El numeral 132.6 por su parte acota que los evaluadores podrán proporcionar un formato de estructura de costos con los componentes mínimos materia de acreditación, así como solicitar al postor la información adicional que resulte pertinente, otorgándole para ello un plazo mínimo de dos días hábiles computados desde el día siguiente de recibido el pedido, a efectos de determinar luego si rechazan la oferta o no. Si la rechazan tienen que hacerlo a través de una decisión fundamentada. Este es un agregado para obligar a la entidad a forzar la acreditación y a rechazar las propuestas que no cumplen con hacerlo, precisamente para evitar el riesgo de no querer prescindir de ellas.

El numeral 132.7 finalmente advierte que estas precisiones no son aplicables para la subasta inversa electrónica. Está bien, aunque no había necesidad de señalarlo.

Se introduce el límite del 90% para diseños

El Decreto Supremo 001-2026-EF ha modificado, entre otros, el numeral 166.2 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas para introducir un límite indispensable para el monto ofertado por el diseño en el marco de un procedimiento de selección que comprenda diseño y construcción. En un principio el texto advertía que la evaluación económica, en estos casos, se hacía únicamente respecto al rubro correspondiente al costo del diseño habida cuenta de que el monto correspondiente a la ejecución de la obra es fijo e inalterable por lo que no es materia de calificación, al punto que los evaluadores descalifican las ofertas económicas con una cuantía diferente al 100% del monto previsto para este concepto.

La reforma incorpora la indicación de que el monto ofertado para el componente de diseño no debe ser menor al 90% de la cuantía prevista para este rubro, agregando en seguida que su evaluación se realiza sobre 100 puntos. Se trata de una precisión muy importante en resguardo de la seguridad de las propuestas incluida con el deliberado propósito de evitar las denominadas ofertas ruinosas que se presentan por debajo de la cuantía o presupuesto solo para asegurarse la adjudicación y sin ninguna garantía de su desarrollo ulterior.

En el pasado los postores que presentaban ofertas ruinosas recibían el otorgamiento de la buena pro, cobraban los adelantos y desaparecían de la escena con la misma rapidez con la que habían aparecido. Si eran no domiciliados, cuanto mejor. No había forma alguna de ubicarlos y menos aún de ejecutarles fianzas que con frecuencia eran fraudulentas.

Encuesta sobre prestaciones adicionales

El semanario electrónico PROPUESTA hizo una encuesta con cuatro preguntas formuladas a varios expertos. Al cierre de la encuesta, un total de 27 de ellos respondieron a la primera, 24 a la segunda, 26 a la tercera y 26 también a la cuarta.

Se les agradece de manera muy especial su colaboración. Los resultados son los siguientes, en la primera columna aparece el número de respuestas para cada opción y en la segunda el porcentaje respectivo:

1. ¿Está usted de acuerdo con que se haya elevado la facultad de las entidades para aprobar directamente adicionales de obra hasta el 30% del monto del contrato?

A) De acuerdo: 26/96.30%

B) En desacuerdo: 00/00.00%

C) No tengo una opinión al respecto: 01/03.70%

2. ¿Está usted de acuerdo con que las controversias derivadas de adicionales solicitados a la entidad puedan ser sometidas a JPRD y a arbitraje?

A) De acuerdo: 20/83.33%

B) En desacuerdo: 01/12.50%

C) No tengo una opinión al respecto: 03/04.17%

3. ¿Está usted de acuerdo con que en caso de bienes, servicios y obras las entidades puedan autorizar directamente adicionales hasta el 25% del monto del contrato o cree que debieron elevarse al 30% como para el caso de obras?

A) De acuerdo en que se mantenga en 25%: 07/26.92%

B) En desacuerdo; debió incrementarse al 30%: 18/69.23%

C) No tengo una opinión al respecto: 01/03.85%

4. ¿Está usted de acuerdo con que los adicionales de obra superiores al 30% del monto del contrato no puedan ser sometidas a JPRD ni a arbitraje y tengan que ventilarse obligatoriamente en el Poder Judicial?

A) De acuerdo: 02/07.69%

B) En desacuerdo: 20/76.93%

C) No tengo una opinión al respecto: 04/15.38%

Se flexibiliza elección y se amplía el universo de instituciones y centros en contratación pública

DE LUNES A LUNES

El jueves 8 de enero se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo 001-2026-EF con el que se modifican varios artículos del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF. Es la norma que se venía anunciando y que fue el motivo por el que no se constituyó la mesa de trabajo que solicitaron el Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, la Cámara Peruana de la Construcción y la Asociación Peruana de Consultoría para evaluar la implementación de la nueva normativa que ha entrado en vigencia el año pasado. El ministerio de Economía y Finanzas explicó que las modificaciones se han aprobado después de analizar las propuestas formuladas por estos gremios y otros actores de los sectores público y privado con los que la Dirección General de Abastecimiento ha tenido varias reuniones.

Las modificaciones, en efecto, comprenden diversos tópicos que corresponderá revisar en detalle en los próximos días.

Por de pronto merece destacarse la reforma del numeral 332.2 del Reglamento relativo a la elección de la institución que administrará el arbitraje. Originalmente el postor ganador de la buena pro elegía la institución pero de una lista propuesta por la entidad en las bases. El postor podía plantear una institución distinta, ajena a la lista, pero requería de la aceptación de la entidad para que ésta sea elegida. Si no había acuerdo, la entidad elegía una institución de su propia lista. En todos los casos la institución tenía que estar inscrita en el REGAJU.

Una variante podía haber sido que el postor proponga a otras tres instituciones para que de ellas elija a una la entidad en la eventualidad de que el postor no elija a ninguna de las tres instituciones propuestas por la entidad en las bases. Si no hay acuerdo, que se decida por sorteo pero entre una de las instituciones elegida por la entidad de las tres propuestas por el postor y una elegida por éste de las tres propuestas por la entidad. La institución seleccionada siempre hubiera sido propuesta por alguna parte y elegida por la otra, cuando menos y en forma indistinta. No siempre la institución elegida hubiera sido una de las propuestas por la entidad o aceptada por ésta, es verdad. En última instancia lo habría decidido el azar.

La modificación dispuesta por el Decreto Supremo 001-2026-EF establece un procedimiento casi idéntico al señalado. La entidad propone en las bases una lista de tres instituciones. El postor ganador de la buena pro elige de esa lista a una. Si no está de acuerdo con ninguna, propone otras tres adicionales. Si la entidad tampoco está de acuerdo con ninguna de ellas, se elige por sorteo entre las seis propuestas, las tres de la entidad y las tres del postor.

La ventaja del procedimiento de sortear solo entre dos instituciones es que la entidad elige a una de la lista del postor y éste elige a una de la lista de la entidad con lo que no se deja todo librado al azar entre un abanico muy grande de alternativas sino que se garantiza que cada parte escoja a una de su contraparte con lo que se opta por una selección cruzada más selectiva incluso para entrar al sorteo definitivo.

El numeral 346.3 del Reglamento relativo a la elección de la junta de prevención y resolución de disputas también ha sido modificado exactamente en los mismos términos, siguiendo el mismo principio de no condicionar la elección en favor de una parte.

Inicialmente en las bases la entidad proponía de dos a cinco centros inscritos en el REGAJU y el contratista seleccionaba a uno de ellos sin posibilidad alguna de sugerir o elegir a otro. Ahora la entidad propone a tres. El postor ganador de la buena pro escoge a uno. Si no está de acuerdo con ninguno, propone otros tres adicionales. Si la entidad tampoco está de acuerdo con ninguno, se elige por sorteo nuevamente entre los seis propuestos, los tres de la entidad y los tres del postor.

Adicionalmente para la conformación de la JPRD, en el caso de requerirse de un adjudicador único las partes proponen a uno que se encuentre inscrito en la nómina del centro seleccionado. Si no hay acuerdo, el centro decide, se entiende entre todos sus adjudicadores y no solamente entre los propuestos por las partes, si es que hubieren trascendido esas propuestas. En el caso que la JPRD tenga más de un miembro, cada parte designa a un miembro inscrito en el centro y éste designa al tercero, se entiende que para que presida el colegiado aunque no está expresamente indicado así. Cabe la posibilidad de que entre los tres elijan a su presidente de mutuo acuerdo y que esta designación no recaiga necesariamente en el nombrado por el centro. Antes de esta última modificación el centro proponía y designaba a los miembros de la JPRD.

Ambos procedimientos minimizan el riesgo de que una sola parte proponga instituciones y centros y que obligatoriamente uno de ellos sea el elegido. Ahora el contratista no solo puede proponer otros sino que si no hay acuerdo el azar se encargará de decidir.

En el pasado se pensó que la Presidencia del Consejo de Ministros iba a poder liderar un proceso de acreditación de instituciones arbitrales y lo cierto es que nunca se inició ese proceso. Más recientemente, con la nueva Ley, se ha confiado en el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU) para que lidere ese mismo proceso de acreditación y no menos cierto es que lo ha empezado pero hasta la fecha no marca la diferencia respecto de lo que se tenía antes. Quizás los requisitos no son los más adecuados o quizás deban ajustarse aún más.

Cuando se optó por el arbitraje institucional y se redujo a su mínima expresión al arbitraje ad hoc se generó una gran protesta de parte de un sector muy grande de árbitros y de profesionales vinculados al arbitraje. El arbitraje ad hoc era tan grande que hasta los centros habían habilitado áreas especiales para atender y prestar asistencia técnica especializada para esta clase de procedimientos. No tardaron en constituir nuevas instituciones arbitrales esos mismos profesionales y de empezar a administrar arbitrajes en materia de contratación pública cuando se arrinconó al arbitraje ad hoc.

Creado el REGAJU han vuelto a reinventarse, eventualmente a capacitarse y a cumplir con todas las exigencias. Intentar que las instituciones arbitrales y los centros de administración de JPRD pertenezcan o tengan el respaldo de instituciones de trayectoria como cámaras de comercio, universidades o colegios profesionales es un planteamiento antiguo y válido que no ha prosperado hasta la fecha porque supone, según algunos, marginar a un gran número de profesionales de este giro, aun cuando con toda seguridad se afiliarían y suscribirían convenios con esas instituciones como hicieron en su momento otros operadores para dictar cursos de especialización en derecho administrativo, contratación pública y arbitraje que se exige a los árbitros y que en un principio se podía impartir libremente a través de diversos institutos y centros de enseñanza y después solo a través de universidades públicas y privadas.

El artículo 320 del Reglamento, por otra parte, establecía que las instituciones arbitrales que administren arbitrajes que versen sobre controversias surgidas en contratos con montos originales iguales o superiores a las 20 mil UIT, deben acreditar ante el OECE que cuentan con no menos de diez años de experiencia en la organización y administración de procesos arbitrales, que han organizado y administrado más de cien procesos arbitrales que hayan concluido con laudo y que cuentan con certificación internacional respecto a la gestión de seguridad dela información. Todo ello en adición a los requisitos generales previstos en el artículo 318.

El Decreto Supremo 001-2026-EF ha modificado la exigencia de haber organizado y administrado más de cien procesos arbitrales que hayan concluido con laudo y la ha reducido a cincuenta. El objetivo, sin duda, es habilitar a más instituciones arbitrales para que puedan administrar controversias que se deriven de contratos con montos iguales o superiores a 110 millones de soles. El rango debería, sin embargo, estar referido a la cuantía en disputa, habida cuenta de que puede haber contratos de montos mayores a ese pero con reclamaciones muy pequeñas que podrían ser atendidos por instituciones y centros menores. Así como los honorarios se fijan en función de las cuantías, en función de las cuantías también debería fijarse la envergadura de los procesos.

Por último también se reformulan los artículos 382, 383 y 384 del Reglamento para que el objeto social de las instituciones o centros sea administrar arbitrajes o JPRD sin la indicación expresa de que sea en materia de contratación pública, con lo que igualmente se facilita la incorporación al REGAJU de un mayor número de instituciones y centros.

Sea de ello lo que fuere, las modificaciones introducidas por la nueva norma apuntan a flexibilizar la elección y a ampliar el universo de instituciones y centros habilitados para administrar arbitrajes en materia de contratación pública. La aplicación práctica del Decreto Supremo 001-2026-EF que entrará en vigencia después de la aprobación de la nueva Directiva sobre Bases Estándar, marcará la pauta, despejará el escepticismo actual y revelará si la reforma fue acertada o no.

Ricardo Gandolfo Cortés

Algunas reformas de la Ley que el nuevo año deberá traer

DE LUNES A LUNES

Al finalizar un año y estar por recibir uno nuevo es pertinente reiterar y concentrarse en dos paquetes de modificaciones que la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, que entró en vigencia en abril, reclama de manera prioritaria. Son paquetes porque comprenden varios numerales vinculados entre sí.

Un primer paquete de modificaciones se refiere a la aprobación y a las reclamaciones en materia de prestaciones adicionales. El numeral 76.4 de la nueva Ley dice lo siguiente: “Las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje.” Suena inconsistente, porque habitualmente contra las prestaciones aprobadas no se reclama. Se reclama contra las que no son aprobadas o las que son aprobadas parcialmente. En cualquier caso, ese acápite no puede entenderse aisladamente. Tiene que entenderse en consonancia con el numeral que lo precede, el 76.3, en cuya virtud “[n]o pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la Contraloría General de la República. Estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.” Este numeral está mejor redactado aunque no parezca del todo acertado en su concepción pese a constituir un avance significativo reclamado desde estas páginas de manera insistente respecto de lo que había antes.

Previamente, para cerrar el círculo, el artículo 64 ha dispuesto que tratándose de obras la entidad puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales “hasta el 30% del monto originalmente contratado” en otro gran avance legislativo reclamado por varios actores, entre los que se encuentra en primera línea este semanario, respecto del quince por ciento que era el límite hasta antes de que entre en vigencia la nueva Ley. El mismo precepto, en el numeral 64.3.b) acota que “el titular de la entidad podrá autorizar la ejecución y pago de prestaciones adicionales mayores al 30%, hasta un máximo de 50%, previa autorización de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista.”

Mi propuesta en sentido inverso al expuesto es, en primer término, que el titular de la entidad pueda autorizar, con aprobación de la Contraloría General de la República, la ejecución y el pago de prestaciones adicionales por encima del cincuenta por ciento, sin límite, hasta donde sea necesario. No es posible que haya obras que se paralizan porque requieren un adicional ligeramente por encima de ese tope. Los adicionales deben ejecutarse y las obras deben concluirse. Sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, a la propia entidad o a quien sea. A menudo, no es responsabilidad de nadie sino de los cambios en la morfología del terreno o de situaciones imprevisibles, pero esa es otra historia.

En segundo lugar, que la entidad pueda autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales hasta el cincuenta por ciento del monto del contrato, sin ninguna restricción y sin que tenga que recabar previamente la conformidad de ninguna otra institución ajena a ella. Quien mejor que la propia entidad que conoce su obra para que ella misma apruebe sus necesidades.

Por último, que todas las reclamaciones puedan formularse y solucionarse a través de las vías alternativas previstas en la norma: conciliación, junta de prevención y resolución de disputas y arbitraje. No debe haber ninguna limitación para que unas se ventilen en estas vías y otras en el Poder Judicial.

La propuesta implica modificar totalmente el artículo 64 porque este avance debe hacerse extensivo a los contratos de bienes, servicios y consultorías para que no tengan tampoco ellos el límite del 25% previsto actualmente en el numeral 64.1 y para facultar, en el caso de obras, a la denominada autoridad de la gestión administrativa para que apruebe los adicionales hasta el 30%, en el numeral 64.2, y al titular de la entidad para que apruebe del 30% al 50%, en el numeral 64.3,a), y de ahí en adelante previa autorización de la Contraloría General de la República, en el ya citado numeral 64.3.b).

En línea con lo señalado faltaría modificar los numerales 76.3 y 76.4 de la Ley. Quizás el primero de ellos podría decir lo siguiente: “No pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas que superen el 50% del monto originalmente contratado, si es que la Contraloría General de la República no es notificada con todas sus actuaciones.” Para que no se diga que se quiere marginar a esta institución de esta clase de reclamaciones sobre materias en cuya autorización ella misma participa.

El numeral 76.4 podría decir lo siguiente: “Las controversias relacionadas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o en la aprobación parcial de estas por parte de la entidad pueden ser sometidas directamente a conciliación, a junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje, sin ningún otro requisito.”

Un segundo paquete de modificaciones se refiere a las medidas cautelares y a la contracautela. El literal d) del numeral 85.1 de la Ley dice que “[n]o procede la concesión de una medida cautelar por el juez o el tribunal arbitral sin traslado previo a la contraparte.” La norma olvida que existe en la doctrina y en la legislación universal lo que se conoce como una medida cautelar inaudita altera pars que es una orden muy urgente que se dicta sin escuchar a la otra parte para asegurar la eficacia de una decisión futura, evitando que se frustre la medida, como congelar bienes o suspender un acto, pero que una vez concedida, debe ser notificada y permite a la parte afectada oponerse y recurrirla. Se usa en casos extremos donde oír a la contraparte podría hacer inútil la medida, como por ejemplo un embargo dispuesto sobre una cuenta antes de que se retiren todos los fondos depositados en ella. Es totalmente contraproducente eliminar esta opción.

Puede reformularse el literal indicando que "Procede una medida cautelar dictada por el juez o el tribunal arbitral sin traslado previo a la contraparte siempre que ésta sea notificada al día siguiente de concedida."

El numeral 86.3 es otro que debe cambiar. En la actualidad dice: "En los casos que la medida cautelar se refiera a pretensiones relativas a la validez, resolución o eficacia del contrato, el valor de la contracautela debe reflejar los potenciales daños y no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. Si la controversia se refiere a una pretensión cuantificable y el monto en disputa es menor que la garantía de fiel cumplimiento, el valor de la contracautela es equivalente al monto de la pretensión referida en la solicitud cautelar.”

Si se solicita a través de una cautelar que se le pague al contratista una valorización para que cumpla sus obligaciones con sus trabajadores y proveedores no se le puede exigir que consigne una contracautela por idéntico monto porque si lo tuviera no buscaría una fianza sino que pagaría sus obligaciones y no pediría la medida cautelar. Adviértase que ahora los bancos para emitir una garantía habitualmente exigen que se tenga en depósitos una cantidad equivalente a aquella por la que se solicita la fianza. La contracautela, por eso mismo, debería seguir el mismo criterio de la garantía de fiel cumplimiento, esto es, afianzar el diez por ciento de la pretensión. Por tanto, ese numeral debería decir: “En los casos que la medida cautelar se refiera a pretensiones relativas a la validez, resolución o eficacia del contrato, o a una pretensión cuantificable, el valor de la contracautela es equivalente al 10% del monto de la pretensión referida en la solicitud cautelar. En todos los demás casos procede como contracautela la caución juratoria.”

La caución juratoria es una promesa que una persona formula bajo juramento ante un juez o ante un tribunal arbitral comprometiéndose a cumplir ciertas obligaciones, a no obstaculizar una investigación o a responder los daños y perjuicios, común en procesos penales para asegurar la libertad del imputado y en procesos civiles o arbitrales para responder por lo que puedan ocasionar las medidas cautelares.

En el Perú se admitía siempre la caución juratoria como contracautela hasta que con el objeto de contrarrestar el uso malicioso de las medidas cautelares que se detectó hace unos años se prohibió la caución juratoria y de paso también se prohibió la medida cautelar inaudita altera pars y en la práctica se eliminó estas indispensables herramientas para garantizar la eficiencia del laudo.

La nueva Ley repone tímidamente la caución juratoria solo para contrataciones públicas de hasta 200 UIT. La UIT en el 2026 será de 5 mil 500 soles. En consecuencia solo podrá haber esta declaración jurada para contratos de hasta 1 millón 100 mil soles. Para todos los demás contratos tiene que haber fianza y en los términos ya expuestos. La medida cautelar inaudita altera pars no se ha repuesto para ningún caso. Hay que reponer ambos instrumentos sin restricción alguna, siempre bajo responsabilidad de quienes las solicitan. Es parte de las tareas pendientes para el nuevo año.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

FELIZ NAVIDAD Y PRÓSPERO AÑO 2026

PROPUESTA les desea a todos sus lectores una muy Feliz Navidad y un Próspero Año Nuevo y se compromete a continuar con el mismo espíritu, cuestionando lo que nos parezca mal y haciendo honor a nuestro nombre, proponiendo modificaciones en las normas y directivas.

Como es tradicional, salimos de vacaciones de fin de año. Nos vemos el próximo lunes 12 de enero. Esperamos reaparecer con algunas novedades destinadas a propiciar una mayor participación de todos ustedes, con nuevas ideas, artículos, comentarios, sugerencias, encuestas y entrevistas con el objeto de hacer más dinámica la indispensable interrelación entre todos los operadores de los procesos que captan nuestra atención cada semana.

Un gran abrazo.

EDICIONES PROPUESTA