La revisión integral se refiere a cada oferta

Mediante la Resolución 03543-2026-TCP-S1 de fecha 10 de abril de 2026 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones Públicas declaró fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por Boston Scientific Peru SAC en el marco de la Licitación Pública 30-2024-ESSALUD-RPR-1 convocada para la adquisición de dispositivos médicos para el Servicio de Endoscopía del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins. Fundado en el extremo que solicita que se revoque la admisión de la oferta del adjudicatario e infundado en el extremo que solicita que se le otorgue la buena pro del ítem 5 relativo a los clips para endoscopía digestiva.

Al mismo tiempo revocó la admisión de las ofertas de Meditex Corporation SAC y de Boston Scientific Perú SAC para el ítem 5, revocó el otorgamiento de la buena pro del mismo ítem otorgado a la empresa Meditex Corporation SAC, otorgó la buena pro en este rubro a Cardio Perfusion EIRL y dispuso la devolución de la garantía presentada por Boston Scientific Peru SAC por la interposición del recurso de apelación.

El impugnante había solicitado, como primer punto controvertido, que se revoque la admisión de la oferta del adjudicatario Meditex Corporation SAC y por consiguiente revocar también el otorgamiento de la buena pro del ítem 5 porque no había adjuntado a su oferta cuatro anexos con cuatro declaraciones juradas sobre datos, sobre impedimentos y actos de corrupción, sobe cumplimiento de las especificaciones técnicas y sobre el plazo de entrega.

El Tribunal advierte que el adjudicatario presentó dos ofertas: una por los ítems 1, 2, 4, 5 y 8, y otra por el ítem 3. Verifica asimismo que los cuatro anexos faltantes fueron presentados en esta segunda oferta por el ítem 3 y no en la primera en la que está comprendido el ítem 5, materia de esta reclamación. Por ello, concluye que la oferta del adjudicatario no ha cumplido con presentar los documentos indispensables para que su oferta sea admitida en lo que respecta al ítem 5, razón por la que corresponde revocarla.

La entidad, por su parte, indicó que admitió la oferta porque el adjudicatario incorporó los cuatro anexos a su segunda propuesta y en atención a que la revisión de las ofertas debe hacerse de manera integral y/o conjunta según la Resolución 3902-2023-TCE-S5.

La Primera Sala aclara que la segunda oferta solo corresponde al ítem 3 y no al ítem 5 y que la evaluación integral, a la que alude el adjudicatario en su defensa, se efectúa considerando toda la documentación presentada para un determinado procedimiento de selección o para un determinado ítem. Si un mismo postor participa, agregamos nosotros, en varios procedimientos de selección o en varios ítems tiene que presentar toda la documentación para cada uno de ellos. Por tanto, queda revocada la admisión de la oferta de Meditex Corporation SAC.

Este adjudicatario, de otro lado, señala, como segundo punto controvertido, que la oferta del impugnante, Boston Scientific Perú SAC, no cumple con las especificaciones de la Ficha Técnica del ítem 5 que, según manifiesta, obligan a acreditar que los clips para endoscopía digestiva tiene una apertura mayor de 11 mm y de 130 grados y que su funcionamiento evita fallas en el despliegue del clip de manera permanente.

El Tribunal verifica que los milímetros de apertura estén dentro del rango pero no encuentra ninguna información sobre los grados de apertura, concluyendo que la oferta no cumple este extremo del requerimiento, respecto del cual ni el impugnante ni la entidad emitieron pronunciamiento alguno.

Respecto a las fallas en el despliegue del clip de manera permanente la carta del fabricante señala que el producto ofertado puede funcionar de manera controlada, sin rotar, abrirse o cerrarse hasta cinco veces antes de su despliegue. La Primera Sala, sin embargo, refiere que las bases no han establecido de manera expresa que el funcionamiento evite fallas en el despliegue del clip de manera permanente, como aduce el adjudicatario, por lo que corresponde desestimar en este extremo lo referido por éste.

Al quedar subsistente el incumplimiento sobre los 130 grados de apertura que debe tener el producto ofertado que la carta del fabricante no ha podido acreditar, corresponde no admitir tampoco la oferta del impugnante.

El tercer punto controvertido es la pretensión del impugnante de que se le otorgue a él la buena pro del ítem 5. Al tenerse por no admitida la oferta del adjudicatario, ese pedido podría haber sido evaluado pero al haberse tenido por no admitida también la oferta del impugnante, corresponde obviamente declarar infundado igualmente este extremo y más bien otorgar la buena pro del ítem 5 a Cardio Perfusion EIRL que ocupó el tercer lugar en el orden de prelación, pues como consecuencia de no haberse admitido las propuestas de quienes le antecedían, termina en el primer lugar.

Como el recurso es fundado en parte la Primera Sala dispone la devolución de la garantía que el impugnante presentó con su recurso.

El perverso régimen de la segunda vuelta electoral

DE LUNES A LUNES

De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución Peruana de 1933 para ser proclamado presidente de la República se necesitaba cuando menos la tercera parte de los votos válidos. Si ninguno de los candidatos obtenía esa votación, el Congreso elegía entre los tres candidatos con más votos válidos.

En las elecciones de 1962 ningún candidato superó el tercio de los votos válidos y por tanto la proclamación del presidente debió efectuarla el Congreso entre los tres candidatos con mayores votos válidos. El Congreso iba a elegir al que ocupó el tercer lugar y eso originó muchas protestas que desencadenaron en un golpe militar que finalmente convocó a nuevas elecciones.

Con ese antecedente se sustentó la necesidad de incorporar la segunda vuelta en la Constitución de 1979 para que la proclamación del presidente, en el caso de que nadie supere el 50 por ciento de los votos válidos, no sea atribución del Congreso sino del mismo electorado.

Ello, no obstante, para la primera elección bajo su imperio no se aplicó la segunda vuelta, aduciéndose que los órganos que debían administrarla todavía no estaban en condiciones de llevarla adelante. Según la tercera disposición general de la Constitución de 1979, en esa primera elección, para ser proclamado presidente de la República se necesitó cuando menos el 36 por ciento de los votos válidos. Se subió 3 por ciento. Si ninguno de los candidatos obtenía esa votación, el Congreso iría a elegir entre los dos candidatos con más votos válidos. Se redujo de tres a dos. No hubo que recurrir a la elección parlamentaria porque el candidato que obtuvo el primer lugar superó con creces el señalado porcentaje.

Para las siguientes elecciones ya empezó a regir el artículo 203 en cuya virtud el presidente de la República era elegido por más de la mitad de los votos válidos. Si ninguno de los candidatos obtenía esa votación, se procedía a segunda elección entre los dos candidatos con más votos válidos. Sin embargo, tampoco se pudo poner en práctica porque el candidato que quedó en segundo lugar declinó y le ahorró al país pasar por la segunda vuelta, en la que no tenía ninguna opción habida cuenta de que el candidato que quedó en primer lugar terminó muy cerca de ese 50 por ciento de votos válidos.

La segunda vuelta se estrenó en 1990 y entonces uno de los candidatos que pasó a la segunda vuelta tampoco quiso seguir pero fue virtualmente conminando a dar una pelea que se sabía perdida, dando inicio a la polarización del país que se ha reproducido en todas las elecciones siguientes.

El artículo 111 de la Constitución de 1993 repite la fórmula. Y el problema no se ha solucionado sino que tiende a agravarse con el paso de los años.

Es verdad que la elección por el Congreso cuando ningún candidato alcanzaba el tercio fomentaba las alianzas políticas en ocasiones de espaldas a la voluntad del electorado, pero como contrapartida le dotaba al presidente de la mayoría que requiere para poder gobernar, que es precisamente de lo que adolecen los presidentes elegidos en segunda vuelta que a menudo no tienen una mayoría parlamentaria propia y ni siquiera una construida con otra o con otras fuerzas. Eso genera regímenes débiles, confrontaciones inútiles y vacancias reiteradas.

La segunda vuelta se incorporó en el Perú, siguiendo la tradición francesa, como se incorporó en varios otros países, con la esperanza de darle al presidente de la República el respaldo popular que necesita para gobernar. Lamentablemente si ese respaldo popular no se acompaña con el respaldo parlamentario, el Ejecutivo queda desamparado y expuesto a toda clase de maltratos.

Está comprobado además que la segunda vuelta provoca innecesarios enfrentamientos entre el electorado al punto que se polarizan las posiciones llegando a extremos absolutamente inadmisibles, a intercambiar agravios y a aflorar los sentimientos más abyectos que las personas pueden albergar y que ahora se difunden sin ningún filtro a través de las redes sociales. Provocan las reacciones que paradójicamente alentaban las ideologías autoritarias más extremas que se creían desaparecidas o en franca decadencia. Con sus acciones y reacciones unos, sin advertirlo, caen en el juego de otros y éstos devuelven lo que aquéllos se pasaron la vida esperando. En suma, agudizar las contradicciones.

Ese triste espectáculo que el país ofrece cada cinco años debe terminar. Una manera de hacerlo es volver al régimen de elección presidencial previsto en la Constitución de 1933, en su momento criticado en exceso, aunque quizás no tanto como el perverso régimen actualmente vigente, que al menos en el Perú conduce inevitablemente al despeñadero.

Las contrataciones públicas y el arbitraje se desarrollan correctamente en países con gobiernos sólidos y estables en el marco del estado de Derecho, del debido proceso y del irrestricto respeto a la Constitución. Es por eso que, con el mejor ánimo, este semanario especializado formula una propuesta, por encima de la nueva polarización y de las nuevas denuncias que amenazan a la nación, destinada a promover un sistema que le dote de lo que creemos que le falta.

Ricardo Gandolfo Cortés

La acreditación y la evaluación de la experiencia de los postores

DE LUNES A LUNES

 Mediante la Opinión D000032-2026-OECE-DTN la Dirección Técnico Normativa del OECE absuelve una consulta que se le formula en relación a la experiencia del postor en el marco de un procedimiento de selección para la contratación de una consultoría de obra. Específicamente se solicita que se aclare si esa experiencia se puede acreditar con copia simple del contrato u orden de servicio, con la liquidación presentada por el contratista con su respectivo cargo de recepción, con la carta notarial de aprobación ficta enviada a la entidad por no haber emitido ningún pronunciamiento en el plazo correspondiente y con el laudo arbitral que confirma la aprobación de la liquidación.

El OECE responde que, de acuerdo con las Bases Estándar, la experiencia del postor en la especialidad se acredita con copia simple de contratos u órdenes de servicio y su respectiva conformidad o constancia de prestación o liquidación, o, en su defecto, con los comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con constancia de depósito, nota de abono, reporte de estado de cuenta o cualquier otro documento emitido por alguna entidad del sistema financiero que acredite a su vez el abono o mediante la cancelación en el mismo comprobante de pago o comprobante de retención electrónico remitido por SUNAT por el IGV.

Las bases precisan de manera específica que los instrumentos con los que se acredita la experiencia del postor pueden ser de hasta cuatro formas: a) contratos y su conformidad; b) contratos y su constancia de prestación; c) contratos y su liquidación; o d) contratos y sus respectivos comprobantes de pago debidamente cancelados.

En lo que respecta a la liquidación de los contratos de consultoría de obra el artículo 215 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, ha previsto el procedimiento, destacándose que esa liquidación quedará consentida o aprobada cuando, siendo practicada por alguna de las partes, no es observada por la otra dentro del plazo establecido, o, de lo contrario, cuando las observaciones que se formulan son levantadas o se tienen por no presentadas por no haber pronunciamiento al respecto.

El contratista, como se sabe, presenta la liquidación debidamente sustentada con los cálculos y documentación correspondiente, después de otorgada la conformidad a la última prestación o después de que haya quedado consentida la resolución del contrato o de la última controversia. Si no lo hace, la liquidación la presenta la entidad. Si vencen los plazos, sin que ninguna la presente, cualquier parte puede hacerlo. La que la recibe notifica su conformidad o notifica sus observaciones. Si no hay pronunciamiento o si se vence el plazo sin que se levanten las observaciones se tiene por consentida o aprobada la liquidación tal como fue presentada. Acto seguido se hace el pago final, se procede a la devolución de la garantía de fiel cumplimiento y se cierra el expediente de contratación.

La normativa de contrataciones públicas, según la Opinión, no obliga a la entidad a emitir un acto resolutivo o pronunciamiento posterior que valide la liquidación en aquellos casos en los que ésta hubiese quedado consentida o aprobada precisamente por falta de pronunciamiento dentro del plazo correspondiente.

Por eso, a efectos de acreditar la experiencia del postor debe entenderse que la liquidación es aquella que luego de haber sido practicada por alguna de las partes, quedó aprobada o consentida, de conformidad con lo indicado en el señalado artículo 215 del Reglamento, siempre que no se encuentre sometida a alguno de los mecanismos de solución de controversias, en cuyo caso deberá esperarse que éste concluya y considerarse lo que allí se resuelva.

Precisamente, la consulta incide en la necesidad de precisar la forma en que se debe acreditar la experiencia cuando la liquidación ha sido aprobada por falta de pronunciamiento y cuenta con laudo arbitral confirmado pero la entidad se niega a emitir la resolución. Agrega que en estos casos los comprobantes de pago suelen acreditar montos menores ante la negativa de la entidad a admitir los saldos, eventualmente no pagados, dejando indefenso al contratista para demostrar fehacientemente toda su experiencia.

Sobre el particular el OECE reitera que la entidad no está obligada a validar la liquidación, razón por la que en estos casos el contratista –según se entiende– puede acreditarla con toda la documentación que la misma consulta enumera. No se ocupa de los montos no pagados por la entidad o respecto de los que no haya constancia de su pago. La misma Opinión advierte, al respecto, que el sello de cancelado en el comprobante, cuando ha sido colocado por el propio postor, no puede ser considerado como una acreditación fehaciente, habida cuenta de que puede hacerlo solo con el propósito de aparentar que recibió ese pago que puede no haberse efectuado.

Este extremo de la consulta devuelve a la actualidad la discusión sobre si lo que corresponde acreditar son los montos facturados o los montos contratados y si se trata de los montos facturados, ¿éstos deben o no haber sido cancelados como condición para ser considerados como parte de la experiencia del postor? ¿O basta que se pruebe que los contratos y sus adendas fueron suscritas por esos montos con los que se pretende participar en un proceso de selección?

Desde nuestro punto de vista lo importante no es lo que se le paga a un postor sino lo que éste hace. Por ejemplo, si corresponde acreditar experiencia en carreteras de ciertas características lo que debe exigirse es un mínimo de kilómetros diseñados o supervisados y no un monto mínimo contratado o facturado porque es evidente que en países del primer mundo, en Europa y en los Estados Unidos pagan mucho más por cada kilómetro y por tanto con menos kilómetros un contratista puede cumplir el requisito, a diferencia del nacional o del postor procedente de otros países de América Latina y de otras regiones que necesita de más kilómetros para cumplir el mismo requisito expresado en un monto determinado.

Si, pese a ello, persistimos en exigir un monto mínimo debería ser el contratado y no el facturado porque en ocasiones las entidades se niegan a recibir las facturas o habiéndolas recibido se niegan a pagarlas con lo que dejan al postor en inferioridad de condiciones respecto de su competidor que viene de otras realidades en las que se honran los compromisos y se pagan las facturas ni bien son ingresadas a sus sistemas.

En esa línea en materia de hospitales y centros de salud para acreditar la experiencia sería pertinente exigir la presentación de edificaciones de determinadas características que se evaluarían no en función de sus costos o de los montos facturados sino del número de camas que cada uno de estos establecimientos están en condiciones de recibir. Es por lo demás una medida universalmente aceptada al punto que los rendimientos se miden de acuerdos a los costos por cama que arroja cada proyecto hospitalario.

En educación es frecuente acreditar la experiencia de acuerdo a la cantidad de carpetas, aulas o metros cuadrados de edificación que se diseñan o supervisan siempre que los postores se ciñan a las especificaciones técnicas y demás requisitos incluidos en las bases de los procedimientos de selección que se convocan con esos fines.

Es saneamiento es habitual referirse a la capacidad de reservorios y ductos de agua potable y alcantarillado así como a la extensión de estas conexiones para evaluar la competencia de cada proveedor. En energía eléctrica, del mismo modo, se mide la cantidad y extensión de líneas diseñadas o supervisadas, las redes de generación y distribución, considerando las cargas y demás exigencias técnicas de cada una. En hidráulica, se evalúa la capacidad de almacenamiento de los pozos y de los acueductos.

Es evidente que crear todos esos parámetros para examinar la experiencia de los postores demanda un alto conocimiento del encargo que se pretende confiar en el marco del procedimiento de selección que se ha puesto en marcha. Menos complicado es consignar un monto facturado que, sin embargo, acarrea los problemas que la consulta remitida al OECE ha puesto de manifiesto.

Para elaborar unas bases ajustadas a cada requerimiento en particular es indispensable contar con los expertos que estén en condiciones de hacerlas. Si las entidades no los tienen es mejor buscarlos y contratarlos. Estarían dispuestos a asumir esas tareas muchos ex servidores del Estado, ahora en el retiro, que han acumulado mucha experiencia en estos menesteres y que lo harían con mucho gusto. Ellos mismos podrían incluso integrar las comisiones especiales destinadas a evaluar y calificar las propuestas y adjudicar los contratos, con lo que todos ganarían. El país agradecería y retribuiría adecuadamente su valiosa contribución que permitiría aprovechar sus conocimientos en la elección de mejores contratistas.

En simultáneo, como lo hemos dicho muchas veces, esa práctica permitiría no recargar las labores de los funcionarios públicos que en la actualidad, en adición a sus actividades cotidianas, de ordinario deben asumir otras obligaciones, como las de preparar esos documentos necesarios para llevar adelante los procesos, recibir las propuestas, examinarlas y asignarles puntajes de acuerdo a la información disponible, defender esas calificaciones cuando se produzcan las impugnaciones y lidiar con todos los problemas subsecuentes, expuestos a muchos riesgos de toda índole que los llevan a menudo hasta los tribunales de justicia involucrándolos en procesos en los que pierden el dinero y el tiempo que deberían dedicar a los suyos. Todo por el mismo precio.

Eso debe cambiar.

Ricardo Gandolfo Cortés

La responsabilidad del contratista y del supervisor por vicio oculto

DE LUNES A LUNES

El artículo 69 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que la entidad y el contratista son responsables de ejecutar correcta y oportunamente así como con la debida diligencia todas las obligaciones asumidas en el contrato, precisando que en los casos de subcontratación, el contratista mantiene la responsabilidad por el íntegro del contrato.

En la ejecución de obras, el contratista, recogiendo lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 1774 del Código Civil, se obliga a dar inmediato aviso a la entidad de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales que él hubiere proporcionado, si se descubren antes o en el curso de la construcción y que puedan comprometerla, así como a pagar los materiales que reciba si éstos, por negligencia o impericia del contratista, quedan en imposibilidad de ser utilizados. El plazo de responsabilidad por vicios ocultos no puede ser inferior a siete años, contados a partir de la conformidad de la recepción, parcial o total, según el mismo artículo de la Ley.

En los contratos de bienes y servicios el contratista es responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos por un plazo no menor de un año contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad, aun cuando pueda establecerse excepciones para bienes fungibles o perecibles siempre que la naturaleza de éstos no se adecúe a este plazo.

En los contratos de consultoría para elaborar los expedientes técnicos de una obra el contratista es responsable por los errores, las deficiencias y los vicios ocultos que pueden ser reclamados por la entidad en un plazo no menor de tres años contados a partir de la conformidad de la recepción. En los contratos de consultoría para la supervisión de una obra el plazo de la responsabilidad por defectos en la prestación del servicio no puede ser inferior a aquel estipulado para el contratista ejecutor.

El mismo artículo 69 preceptúa que para los contratos de ejecución de obra los límites a la indemnización derivados de la responsabilidad por vicios ocultos o por cualquier incumplimiento del contratista o de la entidad son establecidos en el contrato, en observancia de las bases conforme a los criterios señalados en el Reglamento. Se presume que deben ajustarse al plazo mínimo que el Código Civil fija al respecto.

El artículo 216 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, prevé que la recepción conforme de la obra por parte de la entidad no le impide a ésta reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos. Acto seguido refiere que en el caso de los componentes de mobiliario y equipamiento o de contratos que correspondan solo a la adquisición y entrega de éstos, el contratista es responsable por la garantía por un plazo que no puede ser superior a dos años.

Luego agrega que los contratos de ejecución de obra o con componente de obra pueden incluir límites a la indemnización derivados de la responsabilidad por vicios ocultos o de cualquier incumplimiento del contratista o de la entidad en aplicación del artículo 69 de la Ley, siempre que se cumplan con dos criterios. El primero es que el monto del contrato sea igual o mayor de 50 millones de soles o que se trate de un contrato estandarizado de ingeniería y construcción de uso internacional. El segundo, que el límite de la indemnización no pueda ser menor del veinte por ciento del valor del contrato actualizado, dejando en claro que los daños y perjuicios causados por dolo o culpa inexcusable no se consideran dentro de este límite.

Queda claro que es facultativo que los contratos de ejecución de obra o con componentes de obra estandarizados o suscritos por una suma no menor a 50 millones de soles, incorporen una limitación a la indemnización por vicio oculto o incumplimiento. Si se incluye, también queda claro que el reclamo que pudiera formularse debe ceñirse al monto que se haya calculado para reparar lo que eventualmente se ha construido mal y que no se ha había detectado durante la recepción de la obra. Ese monto no puede estar por encima del veinte por ciento del valor del contrato. La redacción del literal b) del numeral 216.3 no es la más feliz pero deja entender que se puede introducir un límite a la indemnización, que este límite no puede estar por debajo del veinte por ciento del valor del contrato actualizado y que la reclamación misma no puede estar por encima de este límite.

El artículo 1784 del Código Civil añade que si en el curso de los cinco años desde su aceptación la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, el contratista es responsable siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento, subrayando además que todo pacto distinto es nulo. Este numeral reduce en la práctica el plazo de siete años del artículo 1774 a solo cinco pero para solo para los casos de pérdida y de riesgo inminente allí glosados.

El artículo siguiente, sin embargo, exonera de responsabilidad al contratista si prueba que la obra se ejecutó de acuerdo a las reglas del arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que elaboraron los estudios, planos y demás documentos necesarios para la realización de la obra, cuando ellos le son proporcionados por la entidad.

El Código Civil admite en su artículo 1777 que el comitente –que es la entidad en contrataciones públicas– tiene derecho a inspeccionar, por cuenta propia, la ejecución de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no se ejecuta conforme a lo convenido y según las reglas del arte, puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste a tales reglas. Transcurrido ese plazo, puede solicitar la resolución del contrato, sin perjuicio del pago de la indemnización de daños y perjuicios. El inspector, acota –sin ninguna razón, dicho sea de paso–, debe ser un técnico calificado y no haber participado en la elaboración de los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra. En ninguna parte se dice que la responsabilidad del inspector, que de hecho puede existir y que, según la Ley se extiende por idéntico plazo de la que asume el contratista, es solidaria con éste. No puede ni debe serlo porque representan intereses opuestos. El inspector o supervisor es el representante de la entidad en tanto que el contratista es quien es controlado por aquél.

El artículo 1183 del Código Civil advierte taxativamente que la solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa. No se puede inferir que hay responsabilidad solidaria entre el supervisor y el contratista solo porque la Ley General de Contrataciones Públicas indica que la responsabilidad por defectos en la prestación del servicio de supervisión no puede ser inferior a los siete años que se consignan para el caso del contratista ejecutor de la obra. Esto último dice la Ley. No dice que la responsabilidad entre ambos es solidaria.

Si se detecta un vicio oculto en una obra la responsabilidad, si hubiere, es en primer término del contratista ejecutor que eventualmente puede no haber actuado conforme a lo convenido y según las reglas del arte. Puede ser atribuible igualmente al supervisor, en segundo lugar y necesariamente en muy menor medida, solo si se comprueba que el vicio oculto se generó por un error que éste, pudiéndolo advertir, no lo advirtió y pudiendo alertar al contratista, a la entidad o a ambos, no los alertó. La responsabilidad de éste, empero, no exonera al contratista de la suya, que es la principal porque es el que debe ejecutar la obra. Si se pretende responsabilizar a ambos no puede, en modo alguno, demandarse a ambos por idéntico monto porque eso implicaría una solidaridad que no hay y porque es obvio que sus contratos no son los mismos ni tienen los mismos alcances. Cada uno debe responder de acuerdo a las obligaciones que asume. El contratista suscribe un contrato por lo menos diez veces mayor que el que suscribe el supervisor. Naturalmente sus responsabilidades, en la eventualidad de que puedan ser concurrentes, no pueden ser iguales sino proporcionales a las obligaciones de sus respectivos contratos.

La culpa de quien no alerta sobre la probable comisión de un ilícito no puede ser idéntica a la que le corresponde al que lo perpetra. La culpa de quien no advierte sobre un posible error técnico no puede ser idéntica a la que le corresponde a quien incurre en él. Es por eso que las responsabilidades, de existir, son variables. El contratista puede responder en general en un proporción diez veces mayor, como se ha apuntado. Si el vicio oculto se deriva de una deficiente ejecución más que de una falta de supervisión oportuna y diligente, el supervisor puede quedar exonerado de responsabilidad. Si, por el contrario, el problema se origina más en el ámbito del supervisor quizás a éste pueda reclamársele hasta el límite que se haya previsto. El contratista siempre tiene que responder por más, porque siempre recibe más.

Si el defecto es principalmente constructivo le toca mayor carga de la culpa al contratista. Si el defecto pudo ser detectado en la etapa de control el supervisor tiene que soportar su propia carga. Lo ideal es que la entidad haga la distribución de responsabilidades al momento de reclamar. De lo contrario, debe esperar que ella se defina dentro de un proceso arbitral. Nótese que son obligaciones autónomas que no dependen una de la otra aunque en efecto una está condicionada a la otra. No hay supervisión si no hay obra.

El responsable por los vicios ocultos puede ser el contratista, incluso después de la recepción de la obra. En ocasiones no hay responsables porque el fenómeno se produce por causas no atribuibles ni al contratista ni al supervisor. Si el responsable es el contratista habitualmente responde en forma solitaria, no solidaria. Concurre el supervisor solo cuando se demuestre que no ha sido debidamente diligente en el control de la ejecución, en el preciso momento en que se generó el defecto que posteriormente ocasionó el vicio, que éste se destape y deje de estar oculto. Se responsabiliza al supervisor, por consiguiente, no por el resultado de la obra sino por su falta de diligencia si es que ella desencadenó en el vicio oculto. Por no cumplir con su obligación. Y en los términos anotados.

Es muy importante tenerlo presente en circunstancias en que algunas entidades que confrontan esta clase de encrucijadas optan por demandar a ambos y en ocasiones a ambos por el íntegro del monto estimado para resarcirse de los daños sufridos como consecuencia del vicio oculto detectado. Esa alternativa es doblemente ilícita porque la entidad les reclama al contratista y al supervisor finalmente el doble de lo que le corresponde y porque no discierne las diferentes responsabilidades que están en juego ni las distribuye adecuadamente.

Ricardo Gandolfo Cortés

El elefante en la cristalería

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 77.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 para organizar un arbitraje o una junta de prevención y resolución de disputas, en cuestiones bajo su imperio, se requiere formar parte del registro de instituciones arbitrales y centros de JPRD, que administra el OECE, estar constituido como persona jurídica, contar con un código de ética y un reglamento interno, tener no menos de cinco años de experiencia y para contrataciones que superen las dos mil UIT contar con certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.

El numeral 77.6, a su turno, acota que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o de un centro de administración de JPRD autorizado por el OECE “o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de resolución de disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas.”

El artículo 328.3 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, ha condicionado esta confirmación –que es una práctica internacional muy difundida– a la necesidad de que los profesionales propuestos “formen parte de las nóminas de una Institución Arbitral que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión”, la misma que “únicamente puede ser impugnada por el árbitro antes el órgano superior de arbitraje de la Institución Arbitral.”

Se confirman a los árbitros que no están inscritos en un determinado registro con el objeto de permitir que actúen, bajo sus normas, profesionales de diversas disciplinas que de ordinario no son árbitros, que eventualmente no están interesados en ser árbitros y por tanto no están afiliados a ninguna institución. Limitar ese universo a quienes no están inscritos en el centro que administra el proceso pero sí en otro autorizado por el REGAJU, no parecería reflejar el espíritu de la ley.

Es verdad que confirmar a un profesional que no está en alguna institución inscrita en el REGAJU obligaría al centro que administra el proceso a examinar si el árbitro elegido cumple con las exigencias para desempeñarse como árbitro designado por una parte, como presidente del tribunal y hasta como árbitro único, de ser el caso. Pero sería siempre mejor y revelaría una gran apertura a favor de ampliar ese universo de profesionales susceptibles de conducirse como árbitros.

Sin perjuicio de ello, el Reglamento agrega que el profesional propuesto que no forma parte de la nómina puede ser confirmado o no y que la respectiva decisión, independientemente si confirma o no, debe ser motivada, lo que constituye otra novedad, inusual en el arbitraje internacional. En la mayoría de instituciones en el mundo la regla general es la discrecionalidad y la falta de motivación. La decisión de confirmar o no a un árbitro que no pertenece a sus listas, es discrecional. No existe ninguna obligación de motivarla, especialmente cuando no se confirma. De esa manera se evitan controversias adicionales o apelaciones, se protege la confidencialidad del arbitraje y se protege también la reputación del profesional cuya participación no se ha aceptado.

El estándar en las reglas de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, en la Corte Internacional de Arbitraje de Londres o en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), para mencionar a las instituciones arbitrales más prestigiosas del mundo, es no expresar razones cuando no se confirma a un árbitro. Solo se comunica que no se ha confirmado. Cuando se confirma, igual. Se comunica que se ha confirmado. Mayor razón para no entrar en detalles.

La razón por la que no se motiva la decisión de no confirmar se sustenta en la autonomía institucional que caracteriza a la administración del arbitraje, en la protección de la integridad del proceso que impide confirmar cuando hay ciertas dudas sobre la independencia, imparcialidad o disponibilidad del árbitro y en el propósito de evitar litigios colaterales sobre la decisión adoptada que distrae la atención de las partes que debe estar centrada en la resolución del conflicto que las lleva al arbitraje.

La motivación siempre es un requisito polémico en el arbitraje. Por ejemplo, a diferencia de las confirmaciones de árbitros, suelen motivarse las decisiones que se adoptan respecto a la recusación en el entendido de que su objetivo es retirar a un árbitro ya designado, solicitud que puede obedecer no a un impedimento manifiesto sino a la voluntad perversa de una parte de dilatar el proceso en el que se sabe perdedora o de alejar de él a un profesional serio que de seguro va a proceder con corrección.

También se motivan los laudos y eso también es fuente de múltiples controversias porque al final la parte que pierde generalmente cuestiona las razones que sustentan la decisión del tribunal y eso obliga a la Corte, en vía de anulación, a revisar el fondo del asunto, lo que está igualmente prohibido como prohibido está apelar. Sólo cabe impugnar, en vía de anulación, las formas que pueden no haberse observado. Pero como la ley reclama que el laudo esté motivado, la parte interesada en estirar la pita argumenta que está mal motivado o que recoge una motivación insuficiente, deficiente, contradictoria, aparente y todas las adjetivaciones posibles. La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, no lo admite pero la práctica, y una equivocada interpretación del Tribunal Constitucional, abren una rendija por donde se filtra el elefante a la misma cristalería.

El Reglamento de la LGCP de otro lado no sólo exige la motivación, tanto para confirmar como para negar la confirmación, sino que en adición a ello faculta al árbitro que no es confirmado a impugnar la decisión ante el órgano superior de la respectiva institución. Precisamente lo que, como queda dicho, se quiere evitar. La paradoja es que la decisión que resuelve la recusación es definitiva e inimpugnable a juzgar por lo indicado en el numeral 7 del artículo 29 de la Ley de Arbitraje. El mismo precepto agrega que si no prospera la recusación formulada con arreglo al procedimiento acordado por las partes, al reglamento arbitral aplicable o al que establece la propia Ley, la parte recusante solo podrá, en su caso, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulación contra el laudo.

No se puede cuestionar la recusación que retira del proceso a un árbitro designado que puede ya haberse integrado plenamente al colegiado y sin embargo sí se puede cuestionar la decisión de no confirmar a un árbitro propuesto por una parte que no integra la nómina de la institución que administra el arbitraje y que ni siquiera está instalado. Se advierte una desproporción que tiene que corregirse.

Desafortunadamente hay profesionales que estiman indispensable que las instituciones sustenten su decisión de no confirmar a un árbitro y que asimismo estiman correcto que esta decisión pueda ser impugnada. Sospecho que también estarán de acuerdo con impugnar las resoluciones que declaran fundadas una recusación. Ambas posiciones encuentran su fundamento en la creencia de que quienes administran arbitrajes y JPRD son instituciones y centros públicos que deben conducirse como si fueran apéndices del Poder Judicial.

La verdad es que así como en el arbitraje no hay segunda instancia pese a que la instancia plural es una garantía de la administración de justicia reconocida constitucionalmente pero reservada para la vía judicial, así también hay decisiones arbitrales que no pueden ser escrudiñadas por las partes o por algunos árbitros porque corresponden a las facultades propias de organizaciones de derecho privado que administran toda clase de arbitrajes, entre ellos muchos en los que el Estado interviene como una parte, en igualdad de condiciones que la otra.

Esa igualdad de condiciones justamente se quiebra asimismo cuando al contratista se le exige una fianza como requisito para presentar un recurso de anulación contra el laudo que no se le exige a la entidad, a la que simplemente se le solicita la aprobación de su más alta autoridad. En efecto, el artículo 84.9 de la Ley reitera que el laudo es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes. Contra el laudo solo cabe interponer recurso de anulación. Las entidades inician esta acción judicial previa autorización de su titular, bajo responsabilidad, y previo análisis de costos y beneficios que consideren la expectativa de éxito que puede tener el proceso.

El numeral 345.1 del Reglamento, a su vez, dispone que para la interposición del recurso de anulación del laudo el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática al primer requerimiento y sin beneficio de excusión, con una vigencia no menor de seis meses, renovable por todo el tiempo que dure el trámite, a favor de la entidad y por una cantidad equivalente al 25% del monto que ordena pagar el laudo.

Si el laudo, en todo o en parte, es puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de una liquidación o cálculo que no sea únicamente una operación matemática, el artículo 345.2 añade que la carta fianza se extenderá por un monto equivalente al 3% del monto del contrato original. El numeral 345.3 finalmente preceptúa que si el recurso de anulación es desestimado, la carta fianza se entrega a la entidad para que la ejecute. En caso contrario, se le devuelve al contratista.

Se trata sin duda de otro procedimiento absolutamente inequitativo e inconstitucional que consagra un abierto desequilibrio de derechos entre las partes que no puede prosperar y que debe ser eliminado. O se exonera a ambas partes de la obligación de poner la fianza, o se les exige este requisito a ambas o, como en el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, la carta fianza solo se presenta para suspender la ejecución o el cumplimiento del laudo mientras se resuelve la anulación.

Por lo visto, todavía quedan varias tareas por delante para impedir nuevos destrozos en la tienda.

Ricardo Gandolfo Cortés

Diversos formularios y declaraciones para el mismo trámite

A propósito de la inscripción de los árbitros y adjudicadores en instituciones y centros: No tiene ningún sentido que se tengan que llenar múltiples y hasta diversos formularios para el mismo propósito. Las instituciones y centros deberían admitir las declaraciones y formatos que árbitros y adjudicadores ya han presentado a otras instituciones y centros para no repetir trámites y hacer más burocrático todo el proceso de registro. Es más, los profesionales que ya están inscritos en algunas instituciones y centros no deberían tener que repetir lo mismo. Hay que aplicar la simplificación administrativa y atraer a árbitros y adjudicadores en lugar de ahuyentarlos con documentación reiterativa para lo que ya se ha hecho.

Ojalá se agilicen los trámites y se uniformicen formularios y declaraciones.

Imposibilidad de modificar los precios unitarios por fuerza mayor

DE LUNES A LUNES

Un proveedor del Estado que ha suscrito un contrato para la ejecución de una obra pública bajo la modalidad de precios unitarios consulta si puede modificarlos en consideración al hecho de que las dimensiones de la carretera, cuya construcción se había licitado, se habían reducido sustancialmente por razones de fuerza mayor no atribuibles ni a él ni a la entidad que convocó el respectivo procedimiento de selección.

En una primera impresión parecería que corresponde ajustarlos en atención a que sus cálculos y presupuestos se habían formulado sobre la base de unas cifras que ahora son totalmente distintas. Es verdad que se va a pagar un monto notoriamente más bajo porque los metrados van a ser otros pero eso va a perjudicar al contratista que había elaborado su oferta recogiendo los precios que sus proveedores le ofrecían por una compra significativa. Desde luego esos precios no se mantienen por una compra menor. La economía de escala le reducía montos. Desaparecida la adquisición mayor, desaparece la oferta.

Desafortunadamente para este contratista en el Perú rige el principio de inmutabilidad de las condiciones generales esenciales que determinan la adjudicación del procedimiento de selección. Ahora si la reducción del alcance de la prestación es importante, el proveedor podría invocar el desequilibrio económico financiero como consecuencia de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que reúne los requisitos establecidos por el artículo 1315 del Código Civil para configurar el caso fortuito o la fuerza mayor.

Podría apelar igualmente al precepto, insertado en el numeral 63.2 de la Ley 32069, que exige que la parte beneficiada compense a la parte perjudicada para restablecer el equilibrio económico financiero eventualmente perdido. Es cierto que lo hace en el marco de las consecuencias que puede experimentar una modificación contractual. No menos cierto es que debe concordarse con el principio de equidad y colaboración, a que se refiere el literal l) del artículo 5.1 de la misma Ley, que obliga a las partes a procurar el equilibrio y la proporcionalidad entre derechos y obligaciones que se asumen para el logro de la finalidad pública que se persigue.

El artículo 78.3 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que en las modalidades de pago a precios unitarios, esquemas mixtos, pago por consumo y tarifas, cuando se advierta errores aritméticos los evaluadores hacen la correspondiente corrección dejando constancia de la rectificación en el acta pero subrayando que eso no implica la variación de los precios unitarios ofertados.

Según el artículo 196.2, de no existir precios unitarios para una determinada partida requerida en una prestación adicional, se acuerdan los precios entre el residente de obra y el supervisor. Para ello se consideran los precios de los insumos, tarifas o jornales del presupuesto y, de no existir tampoco éstos, se sustenta en los precios del mercado. Si la entidad elabora el expediente técnico del adicional, ella participa en la determinación de los precios unitarios correspondientes.

A falta de acuerdo con el contratista y con la finalidad de no retrasar la aprobación y ejecución de la prestación adicional, el numeral 196.3 faculta al supervisor a fijar provisionalmente un precio que se aplica sin perjuicio del derecho del contratista para someterlo a arbitraje o a otro medio de solución de controversias.

Cuando el contratista o el supervisor deban realizar ensayos especializados de alta complejidad o requieran la participación de algún especialista no contemplado en la relación de su personal clave para la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional a su cargo, el artículo 196.4 dispone que sus costos se incluyan en los gastos generales propios del adicional o en la valorización de la supervisión tras la emisión de la resolución de aprobación de la prestación adicional.

El numeral 197.1 advierte que cuando en los contratos suscritos bajo la modalidad de pago a precios unitarios se requiera ejecutar mayores metrados, el contratista los solicita mediante una anotación en el cuaderno de incidencias y éstos son autorizados por el supervisor allí mismo siempre que no se supere el límite establecido para las prestaciones adicionales, considerando el monto acumulado de los mayores metrados y las prestaciones adicionales de obra, restándoles a estas últimas los presupuestos deductivos.

En las obras contratadas a precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados realmente ejecutados, agregando luego la utilidad pactada, según la frase conocida, reproducida en el artículo 210.7 del Reglamento. Solamente en el caso de obras contratadas a costo reembolsable, según el numeral 210.9, durante la ejecución las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados con los denominados costos unitarios reales en los que incurre el contratista, agregando separadamente los montos de gastos generales y utilidad y, de ser el caso, el porcentaje del impuesto general a las ventas. Para tal efecto, como no podía ser de otra manera, el contratista presenta toda la documentación que acredite el monto de los precios unitarios y gastos generales.

En resumen, perder los beneficios de una adquisición masiva de materiales o del alquiler de equipos como consecuencia de una fuerza mayor no habilita para reajustar los precios unitarios. Se perderán descuentos por volumen, por utilización menor de plantas industriales y maquinaria y muy probablemente se rompa el equilibrio económico financiero del contrato. Ese hecho, concreto y susceptible de ser demostrado, puede ser el sustento para acordar una compensación, modificar el contrato el alguna medida sin alterar los precios unitarios, incorporar nuevos precios y resarcirse de una afectación real que puede cuantificarse perfectamente.

Ricardo Gandolfo Cortés