No es infracción ocasionar la resolución del contrato sin responsabilidad del proveedor

DE LUNES A LUNES

El literal j) del numeral 87.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 establece como una infracción administrativa que el proveedor ocasione la resolución del contrato “siempre que dicha resolución no haya sido sometida a los mecanismos de solución de controversias o haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.” Se comprende que no se considerará como una infracción si es que en efecto ha sido sometida a conciliación, junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje, porque evidentemente está en reclamación y puede determinarse al término de ese proceso que el proveedor no ha ocasionado la resolución del contrato, aunque ciertamente solamente haberla ocasionado puede no acarrearle alguna responsabilidad.

Acto seguido, sin embargo, se deja entender que también se considerará como una infracción si es que ha “quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.” ¿Qué puede haber quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral? Obviamente la resolución del contrato de la que se culpa al proveedor.

Existe la posibilidad que quede consentida o firme la resolución del contrato pero sin responsabilidad del proveedor. En tal eventualidad no hay infracción porque el proveedor no la ocasionó o cuando menos no puede atribuírsele responsabilidad alguna. Igualmente existe la posibilidad de que quede consentida o firme la decisión que deja sin efecto la resolución del contrato. En ese caso tampoco habría infracción porque el contrato recuperará su vigor y no habrá a quien culpar de nada.

Quizás faltó indicarse que se considera infracción cuando se ocasione la resolución del contrato “siempre que dicha resolución no haya sido sometida a los mecanismos de solución de controversias o haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral con responsabilidad del participante, postor, proveedor o subcontratista.”

La precisión puede parecer innecesaria pero es indispensable para advertir que no basta con tener una reclamación concluida para imputarle la infracción al proveedor. Para que haya infracción la reclamación, si es que hubiere alguna, debe concluir con una decisión que declare consentida o firme la resolución del contrato con responsabilidad del proveedor. No habrá infracción si concluye con una decisión que declara consentida o firme la resolución del contrato sin responsabilidad del proveedor o incluso con una decisión consentida o firme que declare que la resolución del contrato queda sin efecto y que el contrato recupera su vigor.

El texto también puede haber omitido ese extremo aparentemente innecesario y que requiere una aclaración adicional, reconociendo simplemente que incurre en infracción el proveedor que ocasione la resolución del contrato “siempre que dicha resolución no haya sido sometida a los mecanismos de solución de controversias” y nada más. Agregar la alternativa de que “haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral” en realidad confunde. Porque si ha quedado consentida o firme pues ya no está en discusión y es como si no se hubiera controvertido nunca. En tal hipótesis, si el proveedor la ocasionó, pues muy probablemente haya infracción. Digo probablemente porque, como queda dicho, también puede ocasionarla, puede provocarla, pero por una necesidad imperiosa ajena no atribuible a él. Si no la ocasionó, sin ninguna duda, no habrá infracción.

Ricardo Gandolfo Cortés

A veces el ejecutado impide la constitución del tribunal designando árbitros que luego renuncian

ENTREVISTA CON EL DOCTOR GONZALO GARCÍA CALDERÓN MOREYRA

PROPUESTA entrevista esta semana al doctor Gonzalo García Calderón Moreyra, ex presidente del Consejo Superior del Centro de Arbitraje de la CCL, reconocido árbitro nacional e internacional y miembro de la comisión redactora de la Ley de Arbitraje y de la comisión reformadora de la Ley de Títulos y Valores.

¿No cree usted que sería pertinente precisar, a través de una modificación del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, que el plazo de noventa días a cuyo vencimiento caduca la medida cautelar, extendida fuera de proceso, si no se ha constituido el tribunal, se aplica en los casos en los que ello sucede solo por causas atribuibles a quien solicita el arbitraje?

En primer lugar quiero señalar que considero que las modificaciones a la Ley de Arbitraje deben ser integrales y deben ser efectuadas por una comisión de expertos dedicados al arbitraje privado, manteniendo los usos y costumbres de las mejores prácticas internacionales.

En lo que respecta al artículo 47 del Decreto Legislativo 1071, la finalidad de la caducidad de la medida cautelar otorgada por el Poder Judicial por el transcurso del plazo de 90 días busca evitar que se mantenga una afectación indeterminada, en perjuicio de la parte ejecutada, sin que la ejecutante inicie el proceso arbitral. Es evidente que esta lógica se da porque el legislador traslada la responsabilidad de constituir el arbitraje a la parte beneficiaria de la medida cautelar a fin de evitar que se desentienda de la materia de fondo.

Es verdad que algunas veces el ejecutado impide la constitución del tribunal designando árbitros que luego renuncian para finalmente solicitar la caducidad ante el juez que concedió la cautelar, perjudicando al beneficiario. Una manera de resolver este problema es establecer en los reglamentos arbitrales de las instituciones que si la parte ejecutada no cumple con designar el árbitro que le corresponde en un plazo determinado este será designado residualmente por la institución arbitral. El problema se presenta en los arbitrajes ad hoc por lo que coincido con la necesidad de establecer específicamente en que supuestos se podrá suspender. Sin embargo, no soy de la idea de dejar abierta las causales de suspensión a la discreción del juzgador por la incertidumbre que ello conlleva. Una precisión en ese sentido permitiría mantener el equilibrio que la norma pretende.

¿No considera que sería conveniente incorporar en la Ley de Arbitraje la disposición prevista en el artículo 340.7 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, en virtud de la cual, si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un mismo arbitraje, sean continuas o no, queda impedida de interponer nuevas recusaciones en ese proceso?

La recusación de un árbitro se encuentra regulada en la Ley de Arbitraje, la cual recoge estándares internacionales. El ejercicio del derecho a recusar por la concurrencia de alguna de las causales previstas no debe quedar sujeto a una limitación numérica predeterminada.

Es cierto que el abuso de la recusación puede constituir un mecanismo orientado a generar demoras o perturbar la solución de la controversia; sin embargo, aun cuando esa sea la finalidad perseguida, considero que no corresponde restringir el ejercicio de dicho derecho.

Existen, a mi juicio, otros mecanismos que podrían desincentivar el uso indebido de la recusación. Entre ellos, la estandarización de los criterios aplicables a su resolución. En la actualidad, una misma situación fáctica o circunstancia puede recibir soluciones distintas.

Las instituciones arbitrales cuentan con órganos encargados de resolver recusaciones. En ellos participan profesionales destacados de distintas especialidades que no necesariamente cuentan con experiencia en la dinámica arbitral. Asimismo, existen instituciones de cuestionable reputación en las que la recusación puede convertirse en un espacio de presión o componenda para favorecer intereses particulares, afectando la solución eficiente de las controversias.

No obstante, si se lograra estandarizar los criterios de decisión se generaría un incentivo para el uso adecuado de la recusación, circunscribiéndola a hechos claros y debidamente acreditados que afecten la autonomía, imparcialidad o independencia del árbitro. Esta mayor predictibilidad contribuiría a una regulación más coherente de las recusaciones, desincentivaría planteamientos maliciosos y optimizaría el análisis de quienes son propuestos como árbitros. En definitiva, el sistema tendería a autorregularse y a operar con mayor eficiencia.

¿No considera que debería eliminarse la condición prevista en el artículo 343 del Reglamento de la LGCP, que exige que el arbitraje de emergencia se encuentre expresamente pactado en el convenio arbitral para que pueda operar? ¿Estima pertinente incorporar la figura del árbitro de emergencia en la Ley de Arbitraje?

El arbitraje de emergencia tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes. Son estas quienes, ante la eventual necesidad de adoptar medidas cautelares, pueden convenir que tales solicitudes se tramiten en sede arbitral. En esa lógica, y al igual que lo señalado en la primera pregunta hay que ser muy cuidadoso al momento de modificar el Decreto Legislativo vigente y señalar que la colaboración judicial también es dable en algunos supuestos en donde el árbitro de emergencia no tiene la misma eficacia que la que tiene el juez al otorgar una medida cautelar.

Las instituciones arbitrales, a través de sus respectivos reglamentos, ya contemplan y regulan la figura del arbitraje de emergencia. En consecuencia, si las partes desean que un árbitro conozca y resuelva una solicitud cautelar antes de la constitución del tribunal arbitral, resulta indispensable que así lo hayan acordado de manera expresa.

Asimismo, el arbitraje de emergencia constituye una herramienta de naturaleza esencialmente instrumental y flexible, cuya eficacia depende en gran medida del diseño procedimental previsto por cada institución arbitral. Una regulación legal podría introducir rigideces incompatibles con la celeridad y adaptabilidad que caracterizan a esta figura. Su desarrollo ha demostrado ser más eficiente en el ámbito reglamentario institucional que permite ajustes dinámicos sin necesidad de reformas legislativas.

Al agradecer al doctor García Calderón por sus palabras cumplimos con señalar que nos parece interesante que la institución arbitral designe al árbitro cuando una parte hace designaciones improcedentes con el objeto de dilatar la constitución del tribunal en los casos en que se haya dictado una medida cautelar previa. La estandarización de criterios no creemos que impida las recusaciones maliciosas que solo se pueden detener si es que efectivamente se prohíben a partir de determinado número de recusaciones infundadas o si se sanciona drásticamente a quienes incurren en ellas. Y respecto al arbitraje de emergencia si se lo va a dejar condicionado al acuerdo de las partes, pensamos que corre el riesgo de desaparecer. Debería bastar que esté en los reglamentos de las instituciones arbitrales para que pueda operar.

Los negocios no funcionan en un mundo manifiestamente hostil

ENTREVISTA CON EL DOCTOR FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI

En esta ocasión responde a nuestras inquietudes el doctor Franz Kundmüller Caminiti, miembro de las comisiones revisora de la Ley 26572, redactora de la actual Ley de Arbitraje y negociadora del TLC con los Estados Unidos. Hemos debido editar sus declaraciones y omitir algunas que esperamos reproducirlas más adelante en la medida de nuestras posibilidades porque todas ellas nos parecen muy interesantes.

¿No cree usted que sería pertinente precisar, a través de una modificación del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, que el plazo de noventa días a cuyo vencimiento caduca la medida cautelar, extendida fuera de proceso, si no se ha constituido el tribunal, se aplica en los casos en los que ello sucede solo por causas atribuibles a quien solicita el arbitraje?

La Ley de Arbitraje es una norma de naturaleza comercial. Por ende, es de carácter privado. Por eso  es supletoria a la voluntad de las partes plasmada en el convenio arbitral. El principio rector es que prevalece lo que las partes hayan pactado. La norma dispone que las recusaciones no interrumpen el arbitraje. Con estos y otros parámetos objetivos existen suficientes elementos que regulan de forma eficiente el régimen de caducidad en mención. En consecuencia, no se requiere modificar la norma sino promover buenas prácticas así como capacidad de gestión de los involucrados en el arbitraje, los que lamentablemente no siempre están familiarizados con la especialidad.

¿Cómo promover buenas prácticas en un mundo manifiestamente hostil donde las partes están dispuestas a sacarse los dientes por altas sumas de dinero? ¿Si el demandado se dedica a recusar a todos los árbitros que designa el demandante y luego el mismo demandado designa a árbitros que no cumplen con los requisitos de independencia e imparcialidad, qué hacer?

La pregunta incentiva a pensar artificialmente en modificaciones a la LA que en realidad no son necesarias, ni obedecen a criterios técnicos, en tanto que subyace a dicho enfoque un planteamiento que imputa al arbitraje carencias que no tiene. Con todo respeto también debo precisar que en la práctica el enfoque que se plantea está fuera de la realidad. Los negocios no funcionan ni se materializan en un “mundo manifiestamente hostil”. Nadie, salvo que se trate de algún desquiciado, va a asumir riesgos innecesarios negociando y celebrando un contrato con una contra parte que le sea hostil, pues eso afecta la posibilidad de negociar todas las cláusulas del contrato y en especial, la cláusula arbitral, máxime si se trata de contratos importantes referidos a cuantías elevadas. Ese y no otro es el escenario al que me estoy refiriendo cuando hablo de “buenas prácticas”. La situación descrita se basa en una situación excepcional a partir de prácticas patológicas que no pueden ser fuente de derecho. Lo mejor es asesorarse por especialistas desde la negociación del contrato, pactar “cláusulas tipo” de instituciones arbitrales con experiencia y reconocido prestigio en el mercado o si se opta por el arbitraje ad hoc es conveniente incluir reglas en el convenio arbitral sobre el régimen de árbitros, pactadas de común acuerdo entre las partes. No voy a hacer propaganda a favor de ninguna institución, de hecho pertenezco al Consejo Superior de dos de ellas, pero en el Perú tenemos por lo menos 4 o 5 que pueden manejar perfectamente este tipo de situaciones.

¿No cree que debería eliminarse la condición que establece el artículo 343 del Reglamento de la LGCP de que el arbitraje de emergencia esté pactado en el convenio para que pueda operar? ¿Cree que debe incorporarse la figura del árbitro de emergencia dentro de la Ley de Arbitraje?

En el sector privado, en especial, en el caso de las instituciones arbitrales internacionales, se ofrecen los servicios de “arbitraje de emergencia”. No es una práctica uniforme incorporar dicha figura en las leyes de arbitraje. Generalmente en el arbitraje de emergencia se reducen los plazos. Esto se orienta por la necesidad de contar con un procedimiento sumario y generalmente de naturaleza cautelar al que las partes tendrán acceso si pactaron la cláusula arbitral tipo de la institución. Es excepcional, urgente y con características especiales. De otro lado, es innecesaria la incorporación del arbitraje de emergencia, al existir una regulación detallada sobre medidas cautelares en la LA, máxime cuando en el Perú hay una práctica consistente al respecto desde mediados de los años 90. Al ser el arbitraje en la LGCP una competencia arbitral especializada, no es conveniente desde el punto de vista de una adecuada técnica legislativa, introducir modificaciones en la LA y hacerlo a partir de la necesidad de perfeccionar la LGCP. En la actualidad existe una preocupante y errónea tendencia a “estatizar” el marco normativo de la LA, cuando lo que realmente corresponde es perfeccionar la LGCP como norma especializada que debe contribuir en la generación de valor público.

Respecto al arbitraje de emergencia, ¿usted cree que lo dispuesto por la Ley de Arbitraje sobre medidas cautelares es suficiente? Si una parte requiere con urgencia una medida cautelar ¿no cree que un árbitro de emergencia podría concedérsela más rápido que el Poder Judicial?

Son las instituciones arbitrales internacionales las que ampliaron su oferta de servicios creando el “arbitraje de emergencia”, pero lo cierto es que esta iniciativa se ha debido a que esta regulación prácticamente no existe en las leyes de arbitraje en el mundo. En consecuencia y por ahora, se trata de un producto más en el mercado de servicios, creado por dichas instituciones privadas para así suplir eventuales carencias de regulación en las leyes aplicables sobre cautelares, pero lo cierto es que el arbitraje de emergencia es básicamente un producto de marketing que no constituye un estandar ni se recoge en fuentes como la ley modelo de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, adoptada en más de 130 jurisdicciones en el mundo.

La aplicación práctica de la Ley de Arbitraje ¿le ha sugerido algún ajuste o cree que no necesita ninguno?

Obviamente cualquier ley, como toda creación humana, será siempre perfectible. Pero debe tenerse presente que la legislación peruana sobre arbitraje mantiene una línea evolutiva que se extiende por lo menos desde el siglo XIX en adelante y ha sido enriquecida por la práctica arbitral, en especial, desde principios de los años 90, adoptando además los estándares internacionales sobre la materia sistematizados por CNUDMI en más de un centenar de jurisdicciones. En este contexto, también debe tenerse presente que la ley vigente es una norma de tercera generación, pues no es la primera LA y recoge una serie de innovaciones a partir de la práctica peruana (parte no signataria, arbitraje multiparte, cautelares, etc.), pero sus disposiciones se han producido siempre en congruencia con los estándares universalmente aceptados, para contribuir así a un buen clima de negocios y seguridad jurídica, pero también para atraer inversiones. Si se trata de modificar la norma, yo derogaría inmediatamente las modificaciones producidas por el Decreto de Urgencia 020-2020. Adicionalmente incluiría una regla para permitir que las partes puedan renunciar de común acuerdo al recurso de anulación de laudo en los arbitrajes nacionales. Por lo demás, la norma siempre estará sujeta a revisión, pero eso se debe de hacer con criterios propios de la especialidad y teniendo en cuenta que existen en el marco jurídico nacional una serie de competencias arbitrales especializadas bajo otras leyes diferentes a la LA y que ofrecen un espacio particular de regulación y perfeccionamiento, a partir de las disciplinas especiales que contienen.

PROPUESTA agradece las declaraciones del doctor Franz Kundmüller Caminiti. Nosotros creemos que los negocios pueden funcionar en un universo colaborativo para emplear un término actual que, sin embargo, desaparece y se puede convertir en un mundo hostil en cuanto aparecen las controversias y en ese escenario solo las reglas pactadas o establecidas en la norma deberán respetarse o hacerse respetar. Cada parte tratará de explotar todos los resquicios que encuentre entre las disposiciones aplicables y si se pueden evitar esas malas prácticas, con algunos ajustes que llenen los vacíos en donde anidan, pues cuanto mejor.

Que quienes elaboraron la norma la perfeccionen y actualicen

DE LUNES A LUNES

En el curso de las entrevistas con distinguidos árbitros y en las conversaciones con otros destacados profesionales hemos notado cierta tendencia, con algunas pocas excepciones, a preferir no hacer ni plantear modificaciones a la Ley Peruana de Arbitraje, como si fuera una norma perfecta que no tiene vacíos que requieren cerrarse. Es cierto que es una norma de avanzada, inspirada en las legislaciones más modernas y en la Ley Modelo Uncitral. No menos cierto es que su aplicación práctica puede revelar algunos ajustes que es preciso considerar.

Un prestigioso colega me decía que tenía temor de abrir la puerta de las modificaciones porque una vez abierta podía ser difícil cerrarla y podrían incorporarse cambios nefastos y retroceder todo. No le falta razón pero la verdad es que la puerta ya se abrió con las disposiciones introducidas por los Decretos Legislativos 1231 y 1660 y con el Decreto de Urgencia 020-2020, este último el peor de todos. Felizmente ya se derogó el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 8 que eliminaba la caución juratoria como garantía para solicitar medidas cautelares. Pero falta derogar más.

Esos son los primeros cambios que deben hacerse, pero siempre bajo la premisa de que no por no aprobar nuevas modificaciones que enriquezcan su texto se va a asegurar que no se aprueben otras que lo empobrezcan. Todo lo contrario, incorporando los ajustes que sean más indispensables se les quita argumentos a los enemigos del arbitraje para que no intenten golpearlo. Perfeccionando y actualizando la Ley, adecuándola a los avances de los nuevos tiempos, siempre ganará en vigencia y solidez. Nada mejor que confiar esta siempre importante tarea en quienes fueron los que elaboraron la norma. Mayor garantía de solvencia y seriedad, imposible.

Ricardo Gandolfo Cortés

Todas las recusaciones deben ser resueltas por el centro o por una Cámara de Comercio

DE LUNES A LUNES

El artículo 29 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula el procedimiento de recusación de árbitros que se aplica cuando las partes no han acordado uno distinto o no se han sometido a uno particular establecido en el reglamento arbitral correspondiente. A falta de acuerdo o de reglamento aplicable la recusación se formula tan pronto sea conocida la causal que la motiva y se presenta con los documentos que la sustentan.

El árbitro recusado y la otra parte podrán manifestar lo que estimen pertinente dentro de los diez días de notificados. Si la otra parte conviene en la recusación o si el árbitro renuncia, se nombra a un sustituto en la misma forma en que se eligió al recusado, salvo que exista un suplente.

Si la otra parte no conviene en la recusación y el recusado niega la razón o no se pronuncia, tratándose de árbitro único resuelve la institución arbitral que lo ha nombrado o a falta de ésta, la Cámara de Comercio del lugar o de la localidad más próxima. No debería decir solamente “la institución arbitral que lo ha nombrado” porque pueden haber árbitros únicos que no son designados por ninguna institución arbitral sino por otras personas naturales o jurídicas que pueden ser determinadas autoridades, colegios profesionales o gremios. Debería decir “la institución arbitral que lo ha nombrado o la que administra el arbitraje” porque puede haber una institución que administra el proceso y que sería en todo caso la que debería resolver la recusación.

La institución que lo ha nombrado o la Cámara de Comercio del lugar o de la localidad más cercana resuelven también la recusación que se interpone contra el presidente del tribunal y un árbitro designado por una parte. Si se recusa a los dos árbitros designados por las partes, resuelve el presidente del tribunal. Si se recusa a un solo árbitro, cualquiera que éste sea, resuelven los otros dos. En caso de empate, resuelve el presidente del tribunal, a menos que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve la institución arbitral que lo hubiere nombrado o la Cámara de Comercio del lugar o de la localidad más próxima.

Mi opinión es que todas las recusaciones deberían ser resueltas por la institución arbitral que hubiere nombrado al árbitro recusado o la que administra el arbitraje y en todo caso por la Cámara de Comercio del lugar o de la localidad más próxima, alternativa que por de pronto solo se aplica parcialmente para la recusación del árbitro único o del presidente del tribunal.

Es verdad que burocratiza el procedimiento haciendo que lo excepcional se convierta en habitual. Pero parece que es indispensable para evitar que una parte pueda encontrarse de alguna manera favorecida. Los reglamentos arbitrales de los centros así lo han entendido y resuelven a través de sus consejos o cortes todas las recusaciones que se presentan en los arbitrajes que administran. Que en los arbitrajes ad hoc se pueda seguir esa misma práctica abona a favor de una saludable uniformidad de criterios.

Ricardo Gandolfo Cortés

Debería regularse el arbitraje de emergencia en la Ley de Arbitraje

ENTREVISTA

PROPUESTA entrevista al doctor Sergio Tafur Sánchez, socio de la firma Balbi Consultores y de Tafur Asesores y Consultores, catedrático de la UPC y árbitro con más 25 años de experiencia, a propósito de algunos ajustes que podrían hacerse a la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071. A continuación sus declaraciones:

¿No cree usted que sería pertinente precisar, a través de una modificación del artículo 47 de la Ley de Arbitraje, que el plazo de noventa días a cuyo vencimiento caduca la medida cautelar, extendida fuera de proceso, si no se ha constituido el tribunal, se aplica en los casos en los que ello sucede solo por causas atribuibles a quien solicita el arbitraje?

Totalmente de acuerdo. La razón de esa norma es evitar prácticas absolutamente indebidas que signifiquen un abuso. Por ejemplo, obtener una medida cautelar y luego no iniciar el arbitraje. Claro que podría preguntarse, quién calificaría la situación de que las causas que demoran la constitución del tribunal sean imputables al que solicitó la medida cautelar. Por eso es que pareciera que la norma dice “caduca de pleno derecho”. Pero la práctica me demuestra que siempre esa caducidad tiene que ser declarada por alguien, no opera en automático y por ende siempre hay quien pueda calificar las razones de la demora.

¿No cree que sería conveniente agregarle a la Ley de Arbitraje la disposición incorporada en el artículo 340.7 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas en cuya virtud si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un arbitraje, continuas o no, ya no puede interponer ninguna otra en el mismo arbitraje?

No. Entiendo el motivo de la propuesta, pero creo que podría terminar afectando recusaciones legítimas aun cuando las anteriores hayan sido absurdas. Lo que creo es que los centros no deberían tener temor en sancionar incluso con multas las recusaciones absolutamente frívolas.  A su vez creo que todo centro debería permitir acceso a sus criterios de recusación, es decir un banco de consultas con criterios accesibles de búsqueda.

La prohibición de nuevas recusaciones castiga a la parte maliciosa que presenta tres recusaciones absurdas, como usted dice, solo con el objeto manifiesto de dilatar el proceso. Si tiene recusaciones fundadas y una o dos infundadas, puede interponer todas las que quiera a condición de que sean fundadas. Basta que una tercera no lo sea, para que quede agotada su posibilidad de seguir recusando. Lo otro sería seguir dejando abierta la posibilidad del abuso que perjudica a la institución del arbitraje.

Es cierto que con esta precisión el tema se ajusta más. Sin embargo, hay dos aspectos sobre los que reflexiono: ¿Cuál es el porcentaje de casos en donde puedas haber advertido esta situación de recusaciones maliciosas sucesivas: más de tres en un solo arbitraje? Digo ello porque si ese número no es mucho o es muy aislado, ¿vale la pena establecer esa regla? Y aún si se establece la regla me inquieta el análisis constitucional del tema, porque si finalmente se presenta una situación de evidente conflicto que afecta totalmente la garantía fundamental de la neutralidad del juzgador; ya no se podría plantear. Y mi pregunta es ¿qué diría el Poder Judicial respecto de ello, pero sobre todo qué diría el Tribunal Constitucional?

¿No cree que debería eliminarse la condición que establece el artículo 343 del Reglamento de la LGCP de que el arbitraje de emergencia esté pactado en el convenio para que pueda operar? ¿Cree que debe incorporarse la figura del árbitro de emergencia dentro de la Ley de Arbitraje?

⁠La primera parte de la pregunta me genera reflexiones encontradas. Por un lado, entiendo la razón de la norma ante la situación que hemos visto en el país, en donde centros que ni siquiera se mencionaban en el convenio arbitral, en el que se hacía referencia a otras instituciones, han venido atendiendo arbitrajes de emergencia. Por otro lado, advierto una realidad: la absoluta lentitud del sistema judicial para atender medidas cautelares previas al arbitraje, lo que deja en indefensión real a quien la necesita. Recuérdese que un requisito intrínseco a toda medida cautelar es la urgencia de su emisión. Ante estas dos situaciones, prefiero que se permita el arbitraje de emergencia de manera abierta, es decir, con el solo sometimiento a las reglas de un centro que así lo establezca.  Además se supone que ahora los centros e indirectamente los árbitros deberán tener más cuidado, pues estarán sujetos a supervisión del OECE.

En cuanto a la segunda parte de la pregunta: totalmente de acuerdo. Deberían regularse de manera general el arbitraje de emergencia en la Ley de Arbitraje. Esa falta de mención, genera varias dificultades prácticas al momento de tratarse de ejecutar las medidas cautelares dictadas por los árbitros de emergencia, e incluso cuando se solicita apoyo judicial para ello.

PROPUESTA agradece al doctor Sergio Tafur Sánchez por sus respuestas con las que mayormente coincide. En lo relativo a la necesidad de traslapar a la Ley de Arbitraje la prohibición de no poder recusar cuando ya se le han declarado infundadas tres recusaciones previas a la misma parte en un mismo arbitraje, aun cuando fuesen pocos los casos, no debe permitirse el abuso del derecho. En la  hipótesis de que se presente una situación de evidente conflicto que afecte a una parte maliciosa que ya agotó sus tres recusaciones infundadas, pues siempre queda el recurso de anulación como vía extrema para impugnar el laudo. Admitimos, empero, que la preocupación constitucional que anota el doctor Tafur es perfectamente válida.

En cuanto al arbitraje de emergencia se supone que ahora los centros que podrían atender estas urgencias serían solo los inscritos en el REGAJU que administra el OECE y que este nuevo Registro incluiría los filtros indispensables para evitar nuevos abusos. De lo contrario, tendrían que atender estas urgencias solo las instituciones arbitrales seleccionadas.

El supervisor no puede ser proyectista pero el proyectista sí puede ser supervisor

DE LUNES A LUNES

El artículo 185.2 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, al ocuparse del supervisor señala que “no puede ser proyectista ni integrante del plantel técnico en un mismo proyecto.” Más adelante el artículo 186.2 acota que “el supervisor no puede ser ejecutor ni integrante del plantel técnico en un mismo proyecto.”

Ello, no obstante, el artículo 172.2 estipula que el proyectista encargado de la elaboración del expediente técnico o el jefe de proyecto es un profesional colegiado, habilitado y especializado, ingeniero o arquitecto, según el objeto de la obra, cuya experiencia a acreditar se determina en la estrategia de contratación. No hay ninguna prohibición para que el proyectista no pueda ser, por ejemplo, supervisor de la obra que él mismo ha diseñado. En rigor, tampoco hay ninguna prohibición para que el proyectista pueda ser el contratista ejecutor de la obra que él mismo ha diseñado. En la práctica en los modelos de diseño y construcción, el mismo contratista hace de proyectista y de ejecutor de la obra.

Por tanto, no cabe crear impedimentos que la norma no ha creado. Ni siquiera sobre la base de una presunta interpretación extensiva de la misma norma. El Reglamento que es un decreto no puede restringir derechos que la ley, que está por encima de él, no ha restringido. Los derechos a la libertad de trabajo y a la libertad de contratar con fines lícitos, consagrados en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado, se encontrarían vulnerados si es que se inventa un impedimento como ese.

Al presidente de la República le corresponde, por expreso mandato del artículo 118 de la misma Constitución, “ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.” Los decretos, por consiguiente, no pueden ir más allá de la ley.

El Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas no la contradice. Se limita a señalar que el supervisor no puede ser proyectista ni puede ser ejecutor de la obra. No dice, en el primer caso, “no puede ser ni puede haber sido.” Menos aún se puede interpretar que como le prohíbe al supervisor que sea proyectista también le prohíbe al proyectista ser supervisor. El impedimento camina hacia adelante, no hacia atrás.

La primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850, promulgada en 1997, cuyo anteproyecto tuve el honor de elaborar, dispuso sabiamente en el artículo 9, apartado II, segundo párrafo, que “no puede ser contratista aquella persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o [de la] información técnica previa que da origen al Proceso de Selección y le sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”

En aplicación de esa prohibición la persona natural o jurídica que hubiere sido proyectista no podía continuar en el mismo proyecto, en ese contexto, como proveedor o como ejecutor de la obra. Sólo podía continuar como supervisor de esa misma obra. ¿Por qué? Porque en el fondo nadie mejor que el propio proyectista para cautelar la correcta ejecución de su diseño. Quienes se oponen a ello, sostienen que por el contrario, si el proyectista va a ser el supervisor va a esconder los errores de su diseño. En la actualidad eso es virtualmente imposible gracias a los adelantos tecnológicos que permiten verificar todo lo que ocurre en la obra. Y si así fuese, esconderá su error pero lo superará de alguna manera, introduciendo los ajustes que fuesen necesarios para evitarse mayores complicaciones.

Es verdad que la claridad de esa disposición se ha ido perdiendo con el paso de los años y aun cuando se conserva la salvaguarda en favor de los contratos de supervisión ahora ha quedado confinada a la conformidad de los contratos derivados del procedimiento de selección de que se trate a que se contrae el tipo 1.G del impedimento que afecta a las personas naturales y jurídicas recogido en el artículo 30.1.1 de la Ley vigente. En este nuevo contexto el Reglamento no se ha atrevido a ir en contra de esta inequívoca tendencia, introducida en la legislación hace treinta y ocho años, y se ha limitado a prohibir que el supervisor en funciones no pueda ejercer las labores de proyectista que eventualmente puedan requerirse durante la obra. Ni las labores de proyectista ni las de ejecutor, naturalmente. Labores que, dicho sea de paso, pueden presentarse con posterioridad al inicio de sus funciones.

Ese impedimento no es aplicable al proyectista para que no pueda ser ni supervisor ni ejecutor porque solo afecta al supervisor. Tampoco le aplica, dicho sea de paso, al ejecutor, que podría ser proyectista, como se ha anotado, pero que desde luego no podría ser su propio supervisor, aun cuando algunos lo desearían.

Ricardo Gandolfo Cortés