DE LUNES A LUNES
El lunes 26 de octubre apareció en el diario oficial el
Acuerdo de Sala Plena 004-2026 aprobado por el Tribunal de Contrataciones
Públicas en la sesión del viernes 16 sobre la presentación de información
inexacta con motivo de la interposición de recursos de apelación.
El acuerdo señala que se han identificado criterios
discrepantes entre las salas respecto al tratamiento aplicable cuando se
advierte que un documento incorporado en la oferta de un postor contiene
información inexacta, esto es, que discrepa de la realidad. Corresponde
determinar, de un lado, si la sola comprobación de una información de este tipo
obliga a no admitir la oferta que la incluye, a descalificarla o a que pierda
la buena pro si se la hubiera adjudicado a quien la hubiera presentado, o si,
de otro lado, tales circunstancias exigen además verificar que esa información
haya incidido en la obtención de una ventaja o beneficio concreto.
El Tribunal entiende que hay que asegurar la
predictibilidad y la uniformidad en sus pronunciamientos y con ese propósito estima
necesario establecer un criterio de observancia obligatoria, en línea con lo
preceptuado en el literal d) del numeral 16.1 de la Ley General de
Contrataciones Públicas 32069.
La primera posición se sustenta en la presunción de
veracidad, reconocido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar
del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General y en el literal e)
numeral 5.1 de la LGCP. Se sustenta igualmente en el principio de integridad
consagrado en el literal d) del mismo numeral 5.1 y en el denominado enfoque de
integridad previsto en el literal a) del artículo 6 de la Ley General, en cuya
virtud el literal b) del numeral 69.1 del Reglamento de la LGCP establece que
las ofertas deben incluir un pacto de integridad que los obliga a mantener una
conducta proba, a actuar con honestidad y veracidad, sin cometer actos ilícitos
y respetando la libre concurrencia y las condiciones de competencia,
absteniéndose de prácticas que la restrinjan o afecten.
Según el colegiado, cuando se constata que la oferta
de un postor contiene una información inexacta queda desvirtuada la presunción
de veracidad que la amparaba y queda comprometido el principio de integridad,
toda vez que el postor incumple el deber de actuar con honestidad y veracidad
durante el proceso de contratación. De esa premisa concluye el Tribunal que
corresponde revocar el acto que se hubiera emitido presumiendo la veracidad de
esa información o no continuar con el perfeccionamiento del contrato.
Adicionalmente se debe abrir un expediente administrativo sancionador al
postor.
Interpuesto un recurso de apelación el colegiado tiene
competencia para resolver la situación jurídica de los postores dentro del
procedimiento de selección y, de ser el caso, determinar a quién se le debe
otorgar la buena pro. La existencia de una infracción administrativa y la
responsabilidad del proveedor, en cambio, solo puede determinarse en el
procedimiento administrativo sancionador que señalará además las consecuencias
que produce la información inexacta sobre la validez de la oferta. Por tanto,
no se puede declarar configurada la infracción administrativa dentro del
procedimiento de selección y en el marco del recurso que se interpone contra
sus resultados. Para ello hay que verificar los demás elementos del tipo
infractor y fundamentalmente que la información incida directamente en la
obtención de una ventaja o beneficio concreto.
La transgresión del principio de presunción de
veracidad que produce no admitir o descalificar la oferta o hacerle perder la
buena pro al postor al que se le hubiera adjudicado, se concreta cuando se
acredita la existencia de la información inexacta, sin entrar al detalle de que
ella acarrea una conducta sancionable.
Esta primera posición entiende que una vez acreditada
la existencia de la información inexacta en la oferta o como parte de los
documentos presentados para el perfeccionamiento del contrato, la oferta misma
no puede ser considerada válida, aun cuando descartando esa información,
pudiese cumplir con las exigencias previstas en las bases, pues ello implicaría
habilitar o convalidar la participación de un postor que actúa en contravención
de los principios de integridad y presunción de veracidad.
La segunda posición se sustenta en la exigencia de la
Ley de que la información cuestionada incida necesaria y directamente en la
obtención de una ventaja o beneficio concreto en el procedimiento de selección
o en la ejecución contractual. En ese contexto, propone emplear un concepto
unitario de información inexacta tanto en el procedimiento de selección como en
el procedimiento administrativo sancionador a fin de evitar que una misma
expresión normativa sea entendida de manera distinta según la vía en la que sea
examinada.
Se sustenta asimismo en la diferente redacción del
literal i) del numeral 50.1 del TUO de la Ley 30225 en comparación con el
literal l) del numeral 87.1 de la nueva Ley 32069. En esta última se exige que
la inexactitud esté relacionada con un requerimiento, factor de evaluación o
requisito y que, además, incida “necesaria y directamente en la obtención de
una ventaja o beneficio concreto”, que no exigía la norma anterior, que solo
decía “que le represente una ventaja o beneficio”.
Según el colegiado esa modificación obedeció a la
imperiosa necesidad de evitar que se generen consecuencias jurídicas adversas y
gravosas a los administrados, debido a la existencia de información discrepante
de la realidad pero que resulta irrelevante o carente de trascendencia. Para
esta posición no existe en la normativa una definición jurídica de información
inexacta cuyo uso pueda ser solo aplicado en el trámite de los recursos de
apelación. Para que se configure la información inexacta se debe verificar la
ventaja o beneficio concreto. Por consiguiente, no cabe buscar una definición
diferente.
Si durante la tramitación de un recurso de apelación
se acredita que una oferta contiene una información discrepante de la realidad,
ello no obliga a no admitir la oferta, a descalificarla o a despojarlo de la
buena pro al postor adjudicado. Debe comprobarse primero si la información
incide necesaria y directamente en la obtención de una ventaja o beneficio
concreto. Tal incidencia no se presenta, por ejemplo, cuando prescindiendo de
la información cuestionada o incluso del documento que la contiene, la oferta
cumple la exigencia de las bases con la información restante o con los demás
documentos presentados.
Esta posición no supone desconocer los principios de
integridad y presunción de veracidad ni le resta relevancia al pacto de
integridad. Persigue mantener armonía en el ordenamiento jurídico al emplear un
solo tratamiento para las ofertas que contienen información discordante de la
realidad, tanto en el procedimiento de selección como en el procedimiento
administrativo sancionador.
En resumen, para la primera posición basta que haya
una información inexacta probada para que se deniegue la admisión, se
descalifique la oferta o se deje sin efecto la adjudicación otorgada. Para la
segunda posición, para que todo ello ocurra se requiere además que esa
información inexacta incida necesaria y directamente en la obtención de una
ventaja o beneficio concreto sin el cual no hubiese sido posible que se le
admita, que califique o que se le otorgue la buena pro.
Personalmente desde mucho tiempo atrás he sostenido
que lo que la norma debe sancionar es el acto ilícito. Valerse de un documento
adulterado o falso o de una información inexacta para lograr el objetivo de
hacerse de una adjudicación. Imaginaba documentos con información equivocada,
por errores de transcripción o por lo que fuese, que no alteran el sentido del
proceso. Por ejemplo, certificaciones que según las bases exigen acreditar la
disponibilidad de camiones que puedan transportar un mínimo de 10 toneladas de
carga y de pronto un postor presenta un documento que acredita que uno de sus
camiones puede transportar 12 toneladas de carga cuando en realidad solo puede
transportar 11 toneladas de carga. Un error de transcripción. La información es
inexacta. No incide en la adjudicación porque con 11 o con 12 igual supera las
10 toneladas mínimas. La mejor prueba de que ese documento no está deliberadamente
adulterado es que no le aporta un beneficio o ventaja al postor que de otra
manera no la hubiera obtenido.
Desde luego, desde mi punto de vista, la clave está en
discernir entre la información inexacta que se crea como consecuencia de un
error involuntario de aquella otra información inexacta que se crea de mala fe
con el objeto de sorprender o engañar y hacer creer algo que no es. Esto
último, sin embargo, está siempre ligado a la incidencia que pueda tener en la
obtención de esa ventaja o beneficio. O, para decirlo más ampliamente, en la
incidencia que pudiera haber tenido. Me explico: Puede haber una certificación
de un profesional que contiene información inexacta. Si se prescinde de ese
certificado, el profesional igual puede cumplir con los requisitos exigidos.
Sucede que si se le hubiere detectado otro certificado adulterado o falso, el
primero que pudo habérsele admitido habría adquirido relevancia y hubiera tenido incidencia en la
obtención de una ventaja o beneficio concreto.
El Tribunal, ha optado por el primer criterio estimo
que pensando precisamente en esta última atingencia o posibilidad. En adelante,
si durante la tramitación de un recurso de apelación se corrobora que la oferta
de un postor o los documentos que presenta para el perfeccionamiento del
contrato contienen información inexacta, corresponde disponer su no admisión, su
descalificación o que pierda la buena pro y que se ordene la apertura del
expediente administrativo sancionador, no siendo necesario determinar si dicha
información inexacta incidió directamente en la obtención de una ventaja o
beneficio concreto. Este elemento deberá ser examinado, según el colegiado,
junto con los demás presupuestos del tipo infractor, en el procedimiento
administrativo sancionador.
Mi impresión es que ha elegido entre dos alternativas
igualmente válidas. Lo que me preocupa es que pueda prescindirse de una buena
oferta en el futuro solo por un error manifiesto que convierte en información
inexacta lo que se creía que no lo era. Como el de la carga de los camiones.
Ricardo Gandolfo Cortés
ricardo@gandolfolaw.com
