Centralizar capacidades para hacer frente a los fenómenos naturales

DE LUNES A LUNES

La semana pasada se anunció que se creará una Autoridad Nacional de Infraestructura que se encargará de la ejecución de las grandes obras que se requiera en cada región para hacer frente a los fenómenos naturales que afectan al país.

El Ejecutivo presentará un proyecto al Congreso para que la nueva entidad tenga oficinas en todo el país y se dedique a la prevención y control de cuencas para evitar huaicos e inundaciones, a las defensas ribereñas y a los sistemas de drenaje que no se han hecho o que han colapsado, así como al mejoramiento de la cuenca del Rímac, tantas veces postergada. Con el retiro de los materiales sólidos y los sedimentos que arrastra el agua se aliviará el curso de los ríos para su mejor aprovechamiento.

El Gobierno ha adelantado que se procederá a la reorganización de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios. Quizás habría que repensar el futuro de esta institución que podría ser fusionada con la nueva Autoridad Nacional de Infraestructura, cuya propia denominación ya no es tan presuntuosa y que de subsistir independiente podría realizar las mismas acciones que debería ejecutar la nueva entidad, duplicando presupuestos, tiempos y proyectos. La idea no es armar una institución para que haga exactamente lo mismo que hacía la que la precede sino imaginar una estrategia distinta destinada a lograr sus fines.

En cualquier caso la ocasión es propicia para dejar sin efecto los convenios de Gobierno a Gobierno que se han suscrito, cuyos detalles se desconocen, como se ha denunciado nuevamente en estos días, aun cuando se sabe que sus costos son muy superiores a los que se paga a los profesionales peruanos que diseñan, supervisan, ejecutan obras y sobre todo asumen las responsabilidades de sus actos y no se limitan a hacer una gestión que no ha aportado ningún resultado satisfactorio salvo en el caso de construcciones menores.

La nueva entidad debe concentrarse en contratar a las empresas y profesionales peruanos que conocen perfectamente nuestra realidad y que han construido su experiencia en nuestro territorio. Hay que hacer buenas convocatorias, con buenas bases y con precios competitivos suficientes como para realizar todas las investigaciones, pruebas y análisis que se requieran y para controlar directa y permanentemente la ejecución de los proyectos.

Todos los países son bienvenidos al Perú siempre que tengan algo que aportar a nuestro desarrollo. En el pasado organismos de diversas naciones suscribían convenios de préstamo con los gobiernos en condiciones muy favorables para nosotros, con varios años de gracia y con intereses muy moderados, como parte de su propósito por contribuir al progreso. Esos compromisos estaban destinados a financiar obras de gran envergadura que se licitaban entre empresas del país que entregaba el dinero pero que se presentaban a los procesos de selección obligatoriamente asociadas con empresas peruanas, del país receptor de su contribución, en igualdad de condiciones, con el objeto de garantizar una efectiva transferencia tecnológica y de realizar un esfuerzo conjunto por sacar adelante los proyectos.

Eso de venir, suscribir un convenio, no traer ningún préstamo y hacer que sus connacionales hagan diseños, supervisen y ejecuten las obras, sin constituir consorcios equitativos con los contratistas del país que los recibe y más bien subcontratándolos en condiciones, según se dice, muy por debajo del mercado, resulta totalmente inaceptable.

Altos funcionarios diplomáticos extranjeros han admitido que no tienen celebrados esta clase de contratos con ningún país. Sólo con el Perú. Es lógico. La fórmula supone una nueva colonización que no se ha admitido en ninguna otra nación y que sólo se explica por el afán de algunos de escapar de las supuestas rigideces de las normas y de las fauces de la Contraloría General de la República. Si las regulaciones son estrictas y no permiten una adjudicación adecuada y eficaz pues hay que modificarlas para que sean más útiles a las necesidades del país. Las leyes y reglamentos se pueden adecuar a las exigencias de la realidad. Lo que no se puede hacer es escapar de sus alcances para hacer lo que uno quiera.

Toda la infraestructura existente en el país o cuando menos gran parte de ella ha sido levantada por constructores peruanos. Es increíble que se prescinda de ese aporte y que se piense que puede ser sustituido por profesionales muy respetables de naciones que nunca han sufrido la furia de un huaico, el deslizamiento de un cerro, el aluvión que provoca el desprendimiento parcial de un nevado o fenómenos similares.

Si los órganos de control entorpecen la ejecución de los proyectos pues habrá que reformular sus mecanismos de intervención sin ceder un milímetro en la labor de perseguir y sancionar los delitos pero siendo más finos en la imputación de responsabilidades que en ocasiones se hace con mucha prisa y sin advertir que la inocencia de los investigados de hoy termina declarándose judicialmente después de muchos años de sacrificio, gastos y de perder un tiempo valioso que no se recupera nunca y que el Estado nunca indemniza.

Si los funcionarios públicos se niegan a tomar decisiones habrá que empoderarlos y hacer atractivo el servicio a la nación para que los mejores se sientan tentados a enrolarse en sus filas y contribuir con sus conocimientos y su experiencia al desarrollo del país. Mientras más competentes sean las autoridades que manejan el futuro, más seguras estarán de las medidas que adopten en beneficio de todos y a prueba de cualquier acusación que pretenda manchar su impecable foja de trabajo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Inicio de funciones de la JRD

 Mediante la Opinión 025-2023/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por Electrocentro S.A. sobre el inicio de las funciones de la Junta de Resolución de Disputas en el marco de lo establecido por la LCE y su Reglamento. La primera inquietud solicita que se le aclare si la JRD empieza su labor cuando comienza el plazo de un contrato, que comprende la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra, o cuando comienza propiamente la ejecución de la obra después de aprobado el expediente técnico.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que una entidad puede contratar en conjunto la ejecución de prestaciones de distinta naturaleza. En el caso de obras, según las modalidades que regula el artículo 36 del Reglamento, que son la llave en mano y el concurso oferta, el requerimiento puede comprender la elaboración del Expediente Técnico como parte de las prestaciones a cargo del contratista. En esa eventualidad, el plazo del contrato incluye ambas fases, tanto el diseño como la construcción. Por lo tanto, el plazo del contrato difiere del plazo de ejecución de la obra en el entendido de que este último excluye al plazo durante el cual se elabora el Expediente Técnico y todavía no se empieza la construcción.

La JRD es un mecanismo aplicable únicamente a los contratos de ejecución de obras de acuerdo al artículo 45 de la Ley. Esta restricción puede modificarse si es que se aprueba el proyecto elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas o cualquier otra iniciativa que extienda la competencia de este medio de solución de controversias a todos los contratos. Mientras que ello no ocurra, la JRD sólo rige para obras.

El documento cita el numeral 45.8 de la Ley en cuya virtud pueden ser sometidas a la JRD todas las controversias que surjan “durante la ejecución de la obra” hasta su recepción total. Luego agrega que sus decisiones solo pueden ser sometidas a arbitraje dentro de los treinta días hábiles de recibida la obra. Otras controversias que surjan respecto de decisiones de la JRD que se emiten con posterioridad a la recepción se pueden llevar a arbitraje dentro de un nuevo plazo de treinta días contados a partir de su notificación, como lo precisa el Reglamento.

El mismo Reglamento, en el numeral 243.1, precisa que la JRD promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan “desde el inicio del plazo de ejecución de la obra” hasta su recepción total, repitiendo en este extremo lo señalado en la Ley. En línea con lo expuesto, la Directiva 012-2019-OSCE/CD que regula las JRD establece que deben promover la prevención de conflictos y garantizar su solución técnica y expeditiva “en la ejecución de obras”.

Queda claro por consiguiente que la JRD empieza sus funciones cuando comienza la ejecución de la obra y no cuando comienza el contrato que puede incluir otras prestaciones.

Electrocentro S.A. también pregunta es si la JRD inicia sus actividades cuando surjan las discrepancias en la ejecución de la obra o desde el inicio del plazo de esa misma ejecución de la obra. La DTN responde reiterando que la Junta es competente para ejercer sus funciones “durante la ejecución de la obra” con prescindencia, aunque no lo diga, de que aparezcan o no algunos conflictos entre las partes. Si empieza la construcción, empieza la JRD.

En tercer lugar, se inquiere si una vez solucionada una controversia la Junta continúa sus funciones o las suspende hasta que surja una nueva. El OSCE repite que como la JRD ejerce sus funciones “durante la ejecución de la obra”, esto es, “desde su inicio hasta la recepción total de la obra”. Por tanto, así como está en funciones mientras se ejecuta la obra aun cuando no haya discrepancias que resolver, así también sigue en funciones cuando resuelva o solucione alguna, mientras que el plazo de ejecución no haya concluido.

El pronunciamiento acota que de conformidad con lo establecido en el artículo 246 del Reglamento las funciones que desempeña la JRD, durante todo el plazo de ejecución de la obra, desde el inicio hasta su recepción, no se limitan a la solución de una o varias controversias, sino que además de las opiniones vinculantes que emite, se ocupa de la absolución de consultas respecto de algún aspecto contractual o técnico, previamente remitidas al supervisor o al proyectista de la obra, de efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución y de realizar otras actividades que se establezca en el contrato o en la Directiva, sin suspender sus labores.

El OCSE destaca finalmente que de conformidad con lo establecido en el numeral 45.8 de la Ley, las decisiones emitidas por la JRD solo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta días hábiles de recibida la obra sin perjuicio de que las partes estén obligadas a cumplir sus decisiones sin demora, aun cuando cualquiera de ellas haya manifestado su desacuerdo y desee someter la controversia a arbitraje.

Capacidad de gestión y capacidad para incurrir en actos de corrupción

 DE LUNES A LUNES

A propósito de la corrupción en las obras públicas y el lamentable estado de paralización que afecta a una gran parte de ellas, precisamente por el temor de los funcionarios públicos que se abstienen de tomar decisiones vitales para su avance, es preciso recordar que los actos ilícitos se han presentado sustancialmente en los procesos de adjudicación de los contratos. Los postores que han incurrido en estos delitos han entrado en colusión con algunas autoridades para asegurarse el otorgamiento de la buena pro. De ahí a creer que las licitaciones de las obras han sido convocadas únicamente para perpetrar la acción criminal no estando programadas ni consideradas en el respectivo presupuesto hay mucho trecho. Desde hace muchos años es materialmente imposible inventar una obra cuya ejecución no esté prevista para un determinado ejercicio. El cuento de los elefantes blancos que aparecen de la nada ya no puede escenificarse en una realidad como la actual, más aún con una prensa vigilante y con redes sociales muy activas, prestas a descubrir y denunciar cualquier maniobra destinada a burlar la correcta implementación del gasto público.

Por eso sorprende cuando se sostiene que se crean necesidades allí donde no las hay o se imaginan obras que ya se han realizado, que hay que rehabilitar o reparar. Los requerimientos de las distintas entidades del gobierno central y de los gobiernos regionales y locales están perfectamente establecidos en sus presupuestos. No puede haber nada nuevo salvo que surja alguna emergencia.

En primer término, es verdad que la capacidad de gestión es todavía muy pobre y que al final de cada año siempre quedan fondos por invertir lo que es muy lamentable en un país con dinero pero con múltiples carencias y con una brecha social y de infraestructura muy grande que hay que acortar a pasos agigantados. Esta misma constatación, sin embargo, también sirve para poner en evidencia que la corrupción tampoco ha copado a todos los ámbitos de la economía nacional porque si así fuera no dejaría nada en el cajón y agotaría absolutamente todos los proyectos hasta secar por completo la caja fiscal. Quizás la corrupción sigue la misma suerte de la capacidad de gestión y todavía no alcanza a cubrir todos los espacios. En cualquier caso, es bueno saber que no todo el dinero se almacena en las mochilas de los facinerosos y que su logística también tiene sus deficiencias.

El dinero que se almacena en las mochilas de la corrupción es el que los malos contratistas les entregan debajo de la mesa a los malos funcionarios como contrapartida a la adjudicación de determinados contratos. Por eso mismo, hay que destacar que ese dinero es de los mismos contratistas. No son montos que se extraen del erario nacional. Son montos que reducen las utilidades de esos proveedores a cambio de la seguridad de obtener la buena pro. Es cierto que en ocasiones tratan de recuperarlos a través de algunos contubernios con esas mismas autoridades, por ejemplo, fingiendo el alquiler de maquinarias que nunca se han asignado a un trabajo, aduciendo gastos que no se han hecho en materiales, equipos, concreto, pasajes, estadías y pagos diversos a personas naturales y jurídicas y otras modalidades que pretenden engañar a quien debe controlar todas estas actividades. Basta con una adjudicación seria de obras, proyectos, servicios y suministros pero fundamentalmente con una supervisión igualmente seria e independiente para acabar con esta mala práctica.

La supervisión independiente, eficaz y solvente, se ha logrado en varios contratos. En algunos también se ha conseguido una adjudicación seria. En aquellos proyectos en los que la corrupción ha logrado penetrar el sistema de selección de postores, ello no ha sido impedimento para que la supervisión, incorporada con posterioridad al proceso, alcance su objetivo de controlar la cabal ejecución de los contratos.

Es indispensable deslindar los actos de corrupción que puedan haber afectado la adjudicación de aquellos que podrían afectar la ejecución de las obras. El caso de la Carretera Interoceánica es muy ilustrativo a este respecto. Hay quienes dicen que era totalmente innecesaria y solo se hizo para permitir que se consume el delito. No es cierto. La obra estaba prevista. Antes de que se construya, hacer el viaje de Quincemil hasta Puerto Maldonado demandaba una semana. Ahora se hace en 26 horas. El OSITRAN, que es el organismo regulador, reporta que para los cinco tramos del circuito se han invertido a diciembre del 2021 un total de 2 mil 538 millones de dólares, lo que significa alrededor de un millón de dólares por kilómetro pues su longitud es de 2 mil 629 kilómetros, un poco más de la distancia que separa a Tumbes de Tacna. El señalado costo por kilómetro es uno de los más bajos de América Latina para pistas de esas características.

Cuando el extinto alcalde de Lima Luis Bedoya Reyes inició en 1966 la construcción de la vía expresa del Paseo de la República que ahora lleva su nombre, algunos de sus escasos opositores argumentaron que era una pista absurda para el volumen muy pobre de tráfico que tenía la ciudad. Imaginar un zanjón, como el que se hizo, de tres carriles les parecía un gasto absolutamente prescindible. Desde hace muchos años, la misma vía expresa reclama cada vez más carriles y tiene horas punta en los que la congestión torna muy lento el avance de los vehículos. Más rápido que lo que se pensó la vía resultó insuficiente para la demanda que experimenta.

Lo mismo sucede con la carretera Interoceánica pero el fenómeno ha ocurrido todavía más rápido. El afán por conectarse con el Perú profundo en tiempos razonables se expresa en el volumen de tráfico que supera los 40 mil 400 vehículos por día. Naturalmente el tramo de Matarani-Azángaro-Ilo, que se extiende a lo largo de la costa, tiene la mayor demanda, acusando 27,883 vehículos por día para sus 854.7 kilómetros. Le sigue en orden de volumen de tráfico, el tramo de San Juan de Marcona-Urcos con 6,402 vehículos por día para sus 757.6 kilómetros que atraviesan de Nazca hasta Quispicanchi en el Cusco. A continuación viene el tramo de Inambari-Iñapari con 2,981 vehículos por día para sus 410.7 kilómetros. En seguida aparece el tramo Inambari-Azángaro con 2,251 vehículos por día para sus 305.9 kilómetros. Y cierra el cuadro el desvío menos transitado de Urcos-Inambari que sin embargo reporta una cifra nada despreciable de 891 vehículos por día para sus 300 kilómetros.

Es pertinente anotar que el índice de rugosidad de cada uno de estos tramos está en todos los casos en 2.37 y por debajo de esa puntuación lo que revela el muy buen comportamiento de la calidad de rodadura de la pista frente a los surcos o marcas que dejan los agentes que la atacan, las partículas abrasivas y la acción química. Otro tanto se puede decir del índice global de cumplimiento que según el OSITRAN no baja de 96.7 puntos, lo que revela un óptimo proceso constructivo.

Nada de esta información minimiza los delitos perpetrados en la adjudicación de la obra. El peso de la Ley debe caer sobre quienes resulten responsables de tales ilícitos, sin duda alguna. Pero esa realidad tampoco debe hacer creer que todo el monto invertido en la obra forma parte de los costos de la corrupción en el país. Si esta carretera no la hacían quienes la hicieron incurriendo durante el proceso de selección en las acciones criminales que ahora se conocen, la hubieran hecho otros, me refiero a la carretera, quizás a un precio más elevado, quizás al mismo precio. Dudo que por menos. Pero ese no es el punto. Lo importante es que se iba a hacer de todas formas y que el dinero invertido en ella se tenía que gastar de todas maneras.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nuevas facultades delegadas para reactivar la economía

DE LUNES A LUNES

El martes 28 de febrero salió publicada en el diario oficial la Ley 31696 que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar por noventa días calendario en materia de reactivación económica y modernización de la gestión del Estado. La norma precisa que en materia de impulso económico para la reactivación económica en lo que respecta a la inversión pública, autoriza al Gobierno a establecer disposiciones especiales sobre licencias de habilitación urbana y edificaciones, sobre certificación ambiental e información para la elaboración de estudios ambientales, sobre la ejecución de inversiones de optimización, ampliación marginal, reposición y rehabilitación con recursos del canon, sobrecanon, regalías mineras y del Fondo de Desarrollo Socioeconómico de Camisea.

Igualmente autoriza al Ejecutivo a aprobar metodologías específicas aplicables a inversiones en el marco del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, acciones para brindar acompañamiento especializado y permanente en gestión de inversiones con estándares internacionales de dirección de proyectos en el mismo marco así como a modificar el Decreto Legislativo 1435 sobre implementación y funcionamiento del Fondo Invierte para el Desarrollo Territorial para dar asistencia técnica a los gobiernos regionales y locales destinando hasta el cinco por ciento de los recursos asignados para dicho fin.

Asimismo para modificar el Decreto de Urgencia 021-2020 que establece el modelo de ejecución de inversiones públicas a través de proyectos especiales a fin de habilitar a los gobiernos locales para que suscriban convenios con ellos y modificar el artículo 8 de la Ley 30556 sobre disposiciones extraordinarias para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que crea la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, a fin de flexibilizar la expropiación de bienes inmuebles y la liberación de interferencias.

En gestión económica, la Ley faculta a dictar medidas especiales para facilitar y promover, entre otros, los proyectos priorizados en el Plan Nacional de Infraestructura Sostenible para la Competitividad, a fin de dinamizar la reactivación y propiciar el cierre de brechas; para modificar la Ley de Promoción de la Inversión Privadas mediante APP – Decreto Legislativo 1362, la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, la Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y el Desarrollo Sostenible – Decreto Legislativo 1192, y la Ley 29151 del Sistema Nacional de Bienes Estatales, a efectos de agilizar la disponibilidad de terrenos, liberación de interferencias e imposición de servidumbres, facilitando la contratación de los servicios, consultorías y obras que se requieran así como otras medidas de optimización y mejora de procesos y plazos.

Del mismo modo, están comprendidas dentro de la delegación, la implementación de actividades de operación y mantenimiento de la infraestructura desarrollada en el Plan Integral para la Reconstrucción con Cambios en sectores sociales así como las reglas y procesos aplicables, sin afectar el principio de transparencia, ni vulnerar el derecho de propiedad ni restringir las competencias y atribuciones de control.

En materia tributaria se autoriza a modificar la Ley del Impuesto a la Renta en lo que respecta a las rentas por intereses presuntos; a prorrogar la vigencia de las exoneraciones; a implementar las exenciones y devoluciones así como otros aspectos vinculados con la Copa Mundial Sub-17; a modificar la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo para considerar como exportación la venta de metal a favor de joyeros nacionales que exportan los productos que fabrican; a flexibilizar la devolución del IGV a favor de turistas extranjeros y a exonerar de impuestos a la exportación de bienes que se destinen directamente a la ejecución del Proyecto del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao.

Se faculta a establecer las características y usos del catastro fiscal y a definir la responsabilidad del Ministerio de Economía y Finanzas en el diseño, consolidación, mantenimiento y actualización de la información para la valuación fiscal de predios y su disponibilidad para el uso de las municipalidades y a precisar el destino de los recursos del tesoro público provenientes de los procesos de privatización y concesiones que realice el Gobierno Nacional como consecuencia de las modificaciones de la Ley 31069 que fortalece los ingresos y las inversiones de los gobiernos regionales.

En cuanto a la contratación pública, el nuevo dispositivo autoriza a incorporar el uso del fondo de garantía como medio alternativo a las fianzas de fiel cumplimiento de los contratos, que hemos reclamado insistentemente desde hace varios años con el objeto de facilitar la mayor participación de postores en cada proceso que en la actualidad está muy restringido.

Igualmente se propone introducir variaciones en relación a la periodicidad y al pago de valorizaciones en ejecución y supervisión de obras, para evitar la paralización de los proyectos que tanto perjuicio ocasiona y que en la mayoría de los casos se produce por falta de liquidez para proseguir con los trabajos.

La delegación incluye la facultad para regular los alcances y requisitos de la modalidad de contratos de Estado a Estado, que solo deberían suscribirse con los países que celebran convenios de préstamo con el Perú en condiciones muy favorables, aprobadas por el Poder Ejecutivo y con cargo a que sus empresas elaboren estudios, supervisen y ejecuten las obras que financian en consorcio equitativo y de la mano con las nacionales asegurando una transferencia tecnológica que justifique la operación.

No es posible que otros países vengan y le cobren grandes sumas de dinero al Perú solo por convocar procedimientos de selección de los que se excluye deliberadamente a las empresas y a los profesionales peruanos con la excusa de que aquí no tenemos la experiencia necesaria como para dirigir, diseñar y ejecutar las obras que la infraestructura nacional requiere, cuando la verdad es que todo lo que se ha hecho en el territorio nacional es en su inmensa mayoría obra de ingenieros y arquitectos peruanos.

En lugar de continuar renunciando a los derechos soberanos del país debería restaurarse la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que bonificaba a los postores de bienes, servicios y obras establecidos en el Perú –no necesariamente peruanos– con un porcentaje significativo sobre la calificación de sus respectivas propuestas. Esa norma beneficiaba en vez de perjudicar a los proveedores afincados en el territorio de la patria cualquiera que sea su lugar de origen.

En materia de gestión del Estado se faculta a actualizar la Ley 27658 Marco de Modernización en lo que toca a la estrategia y a la responsabilidad por el cumplimiento de la revisión periódica de las regulaciones así como a la necesidad de tramitar las excepciones de los procedimientos normados de organización, gestión y funciones; a modificar la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, en lo referente a los procedimientos estandarizados, los servicios prestados en exclusividad y los requisitos de ambos a fin de precisar que los servicios y sus requisitos deben establecerse en una disposición sustantiva, de incluir una definición de estandarización, de precisar la competencia de la Presidencia del Consejo de Ministros para la promoción, eliminación, simplificación y estandarización de trámites, así como para la determinación de las entidades involucradas y la posibilidad de que estas aprueben disposiciones más favorables al administrado, de precisar el procedimiento para la ratificación de tasas o derechos de tramitación, así como la competencia del Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con la Presidencia del Consejo de Ministros, para establecer los criterios que lo regulan, y de normar los mecanismos para la publicidad del Texto Único de Procedimientos Administrativos.

También autoriza al Gobierno a establecer el marco normativo para el fortalecimiento de la mejora de la calidad regulatoria, a aprobar el financiamiento de medidas relacionadas con el emprendimiento de ciudadanos en situación de vulnerabilidad y organizaciones sociales de personas con discapacidad, a modificar la Ley que previene, sanciona y erradica la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, para registrar y acreditar hogares de refugio temporal, optimizar sus mecanismos de rendición de cuentas sobre la materia y derogar la normativa referida a refugios temporales que a la fecha ha perdido vigencia, así como de financiamiento para la implementación de iniciativas de voluntariado dirigido a poblaciones vulnerables, establecer el marco normativo sobre gestión integral de sustancias químicas.

Del mismo modo la ley faculta al Ejecutivo a establecer la condición de los miembros de los organismos técnicos especializados y la aplicación de la ley que garantiza la idoneidad en el acceso y ejercicio de la función pública para aquellos cargos de libre designación y remoción así como para modificar la normativa relativa a la denominación y conformación de los tribunales administrativos de los organismos reguladores, actualizar el marco normativo aplicable al régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común y al procedimiento de declaratoria de fábrica, modificar la ley del Sistema Nacional de Archivos, fortalecer a las áreas técnicas municipales y organizaciones comunales para que progresivamente resuelvan en segunda instancia los reclamos de los usuarios de servicios de saneamiento así como establecer la competencia de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento sobre la realización del análisis de condiciones de competencia para regular los mercados de los productos y servicios derivados; así como para determinar el tipo de regulación aplicable en los casos en que se advierta que no existe competencia en dichos mercados.

En suma, como puede verse, se trata de un conjunto bastante amplio y puntual de tareas que el Poder Ejecutivo deberá desarrollar en los próximos tres meses.

Ricardo Gandolfo Cortés

El deber de revelar todo lo que no se conoce

DE LUNES A LUNES

El Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado estipula que la persona que considera que cuenta con la capacidad, la competencia y la disponibilidad suficiente y, fundamentalmente, que no tiene dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, puede aceptar, por escrito, el cargo de árbitro que se le hubiere encomendado, cumpliendo en ese mismo acto con el deber de revelación. Contar con la capacidad y la competencia para llevar adelante la tarea supone, en primer término, no estar impedido de ejercer esa función. Como se sabe, están impedidos el presidente y los vicepresidentes de la República, los congresistas, los ministros, los viceministros, los titulares y los miembros de los órganos colegiados de los organismos constitucionalmente autónomos; los magistrados con excepción de los jueces de paz; los fiscales y los ejecutores coactivos; los procuradores públicos y el personal de las procuradurías o de las unidades que hagan sus veces; el contralor y los vice contralores, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; los gobernadores regionales y los alcaldes; los directores de las empresas del Estado en el respectivo ámbito sectorial; el personal militar y policial en situación de actividad; los funcionarios y servidores públicos, en los casos que tengan relación directa con la Entidad o Sector en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes; y los funcionarios y servidores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, hasta seis meses después de haber dejado la institución.

Igualmente están impedidas de actuar como árbitros las personas sometidas a procedimiento concursal; las personas inhabilitadas o suspendidas para el ejercicio de la función por el Consejo de Ética en tanto estén vigentes sus sanciones, sin perjuicio de la culminación de los casos en los que previamente hayan aceptado las designaciones; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que lleve aparejada la inhabilitación para ejercer la profesión; los sancionados por delito doloso; los que tengan vigente una sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado; las personas inscritas en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles, sea a nombre propio o a través de una persona jurídica; las personas inscritas en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos; y las personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, por delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o delitos equivalentes en otros países. Este último impedimento se extiende a las personas que directamente o a través de sus representantes hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de estos delitos ante alguna autoridad nacional o extranjera competente.

El impedido simplemente no puede aceptar la designación que se le proponga. Si, por el contrario, no está impedido pero tiene conocimiento de alguna circunstancia que razonablemente afecte o pueda afectar su imparcialidad e independencia también debe rechazar su designación como árbitro. Incluso, si asumido el cargo, sobrevienen hechos que afecten o puedan afectar su imparcialidad e independencia, debe renunciar, explicando los motivos que ameritan tal decisión. La independencia tiene una naturaleza profundamente objetiva habida cuenta de que para demostrar que se carece de ella se requiere documentar el hecho. Si se muestran recibos de honorarios profesionales que acreditan que se ha prestado servicios para una de las partes, si se muestran partidas registrales que prueban que ha sido representante o apoderado de una de las partes, si se muestran contratos, cartas u órdenes de trabajo que evidencien una relación que no se puede ocultar, pues está claro que se adolece de independencia porque ha tenido o tiene algún grado de dependencia respecto de una de las partes.

La imparcialidad, en cambio, tiene una naturaleza subjetiva pues no puede documentarse en forma fehaciente que se carece de ella. Por ejemplo, si un árbitro es muy amigo de una de las partes o de uno de sus representantes. No hay manera de demostrarlo pero sí de ofrecer indicios si es que el implicado niega el cargo. Desde luego es más difícil de acreditar pero no imposible de evidenciar con el objeto de que quien resuelva la eventual recusación se forme una idea real del problema que se confronta. Se han visto casos de abogados que sustentan imputaciones de falta de imparcialidad recurriendo a las redes sociales, a los mensajes intercambiados entre una parte o su representante y el árbitro; reproduciendo conferencias en las que han aludido unos a otros en términos de indudable cercanía y confesando acciones realizadas en conjunto; y hasta adjuntando partidas que demuestran compadrazgos que no se declaran. Los resultados han sido variables. En la mayoría de los casos no se admiten cuestionamientos por integrar redes sociales que tienen propósitos diversos pero en otros la prueba de ciertas proximidades puede ser suficiente para dudar de la imparcialidad que se reclama.

Debe desechar su nombramiento asimismo quien siendo propuesto para que se conduzca como presidente de un tribunal arbitral o como árbitro único, no es abogado o siéndolo, no cuenta con las famosas tres especialidades: en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, o teniéndolas incluso no tiene forma de acreditarlas porque no está inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE que es una de las pocas maneras de hacerlo. Del mismo modo, debe rechazar el encargo el profesional que no tiene ni siquiera los conocimientos en contrataciones con el Estado que la ley le reclama a quienes son los árbitros designados por las partes para que constituyan un tribunal.

El deber de revelación, por otra parte, no comprende a los hechos o circunstancias que obliguen al árbitro a desechar su nombramiento sino a aquellos que alguien podría entender que afectan o que podría afectar su independencia e imparcialidad y que precisamente para evitar cualquier duda opta por señalarlos con el propósito de que las partes tomen conocimiento de ello y decidan ellas si puede continuar o no en el ejercicio del cargo que se le hubiere confiado o que está por aceptar. Si no aceptan que siga habitualmente solicitan su retiro. Si no se retira, de ordinario lo recusan.

Con el fin de no llegar a ese extremo antes de suscribir su respectiva declaración de aceptación el árbitro debe realizar una labor de verificación razonable para identificar potenciales conflictos de interés, con la diligencia ordinaria, al punto que la norma establece que la omisión de revelar tales circunstancias por quien desconoce su existencia no es excusa por cuanto se deben hacer los esfuerzos que sean necesarios para averiguar todos los hechos que podrían crear algún impedimento.

Naturalmente el deber de revelación no se agota con lo que diga el árbitro al momento de aceptar el cargo. Permanece durante todo el proceso y lo obliga a continuar reportando nuevos hechos y circunstancias no declaradas tan pronto como tome conocimiento de ellas. Según la frase reiterada siempre, en caso de duda entre revelar y no revelar, el árbitro debe optar por revelar. Para curarse en salud. Ello no perjudica el derecho de las partes a solicitar en cualquier momento aclaraciones, precisiones o ampliaciones respecto de los hechos o circunstancias declarados por él árbitro.

El Código de Ética del OSCE define al conflicto de interés como aquella situación o circunstancia que afecta o puede afectar seriamente la independencia e imparcialidad del árbitro en relación a un determinado proceso. Producido un conflicto de interés, el árbitro debe apartarse del arbitraje sin perjuicio de que las partes puedan cuestionar legítimamente su designación o continuación en el cargo.

El árbitro debe ponderar la revelación de ciertas circunstancias. Si tiene interés, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al resultado o al trámite del arbitraje. Si ha mantenido o mantiene alguna relación de carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje.

Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.

Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos que pudiera dar lugar a dudas justificadas respecto a su independencia así como si existieran otras circunstancias previstas en la normativa de contrataciones del Estado como supuestos de afectación de los principios de independencia e imparcialidad.

No cumplir con el deber de revelación por parte del árbitro, subsistiendo hechos o circunstancias que así lo exijan, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al árbitro del proceso y/o para iniciar el trámite de la respectiva sanción.

Ello, no obstante, para evitar las sucesivas revelaciones que un árbitro diligente debe hacer a lo largo de todo un proceso, poniendo de manifiesto nuevas designaciones o hechos y circunstancias que van apareciendo con el paso del tiempo, debe prescindirse de la necesidad de revelar cuestiones nuevas que son de dominio público y restringir la obligación a revelar aquellas que no son de dominio público. Las designaciones que aparecen en los portales institucionales, en los faros de transparencia y todos aquellos programas especialmente diseñados para facilitar la labor de quienes deben escrutar la probidad de quienes administran justicia, podrían no tener que revelarse. En la actualidad se arman volúmenes impresionantes de cuadernillos solo con las revelaciones adicionales de los árbitros en cada caso. Eso hace perder tiempo e incrementa inútilmente la carga procesal. Una excelente medida sería normar adecuadamente esta exigencia que no afectaría el deber de revelación. Por el contrario, lo enriquecería al circunscribirlo a lo que debe señalarse porque no se conoce.

Ricardo Gandolfo Cortés

El MTC gana un nuevo arbitraje

La Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que dirige David Ortiz Gaspar, ha informado que ha obtenido un nuevo arbitraje favorable al Estado al lograr que se declaren infundados los reclamos del Consorcio Túnel Callao en relación a una solicitud de ampliación de plazo en el Contrato suscrito para la elaboración del Expediente Técnico y la Ejecución de la Obra de Mejoramiento de la Avenida Néstor Gambetta – Callao, Tramo III-B.

El Consorcio Túnel Callao le reclamaba a Provías Nacional cerca de 14 millones de soles por concepto de mayores gastos generales derivados de esa extensión más el IGV y los intereses moratorios generados. Según la Procuraduría la gestión del proceso que estuvo a su cargo con el apoyo técnico de la entidad permitió contrarrestar la acción del demandante. La estrategia legal que comprendió diversas declaraciones testimoniales contribuyó a fortalecer su posición y a aclararle al tribunal arbitral la realidad de los hechos en defensa de los intereses del sector.

El Consorcio reclamó haber efectuado todas las pruebas previstas en el Contrato que ocasionaron los atrasos. El Ministerio entretanto demostró que el Consorcio no había cumplido previamente con todos los requisitos técnicos indispensables para poder realizar esas mismas pruebas y para tenerlas como válidas. Para el Tribunal finalmente no se pudo acreditar que ese sea el motivo de los atrasos ni que ello haya afectado la ruta crítica, razón por la que no se formó convicción sobre la procedencia de la demanda que terminó siendo infundada.

Las reglas de conducta que deben observar los árbitros

 DE LUNES A LUNES

Entre las reglas de conducta que deben observar los árbitros, según el Código de Ética que para el efecto tiene aprobado el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, se establece que si alguna de las partes decide contactar con un árbitro antes de su designación sólo puede hacerlo para determinar su disponibilidad y conocimiento de las materias que eventualmente serán sometidas a su competencia. No se puede aprovechar esta circunstancia, como es comprensible, para brindarle los detalles del caso ni mucho menos para averiguar la posición que tendría frente a los hechos que se le exponen. Sí es posible informarle sobre los aspectos generales del caso, precisamente para explorar si se encuentra en condiciones de atenderlo, así como sobre algunos datos relevantes que le permitan, en su oportunidad y de ser elegido, identificar y declarar potenciales situaciones que puedan afectar su independencia e imparcialidad.

La norma, como puede verse, faculta a las partes a contactar al árbitro que estimen pertinente nombrar. En mi opinión es un trámite que debería ser obligatorio para evitar que se dilaten o se compliquen los procesos. Me ha ocurrido en más de una ocasión que he tenido que declinar designaciones que se han efectuado sin consultarme en circunstancias en que tenía distintos impedimentos. Una vez incluso se me avisó al filo del plazo, en consideración a una gentileza que pudo costarme caro, y me apresuré en enviar mi aceptación sin advertir que no debía hacerlo. Antes de que deje sin efecto mi aviso, la otra parte ya había interpuesto una recusación de la que por fortuna me libré no sólo renunciando a la elección sino informando con lujo de detalles los acontecimientos que habían precipitado mi respuesta.

Que las partes pretendan distorsionar la figura de la consulta previa para tratar que el futuro árbitro se comprometa a resolver la controversia a favor de quien lo nombra o para tratar de arrancarle una declaración sobre el sentido del voto que emitiría, ya es un asunto que escapa de sus alcances y se involucra en el terreno del delito. Ya no depende de lo que se disponga o no, sino de las calidades y de la integridad de quien le pregunta a un profesional si podría aceptar un encargo como el que se le haría y de quien recibe esa propuesta.

Se ha dicho muchas veces que es perfectamente lícito examinar los pronunciamientos y las opiniones, los laudos y las resoluciones que el juzgador que se piensa elegir pueda haber suscrito así como los artículos y textos especializados que pueda haber elaborado, para verificar si sus posiciones se encuentran cercanas a las que uno va a exhibir en el curso del arbitraje. Pero de ahí a querer asegurarse plenamente un voto hay sin duda mucho trecho.

Las reglas por eso mismo estipulan que ningún árbitro puede alentar su propia designación y más bien debe rechazar aquella que le suscita dudas justificadas respecto de su imparcialidad e independencia. De no hacerlo, puede declarar los hechos o circunstancias que puedan originar esas dudas a efectos de actuar durante el ejercicio de sus funciones siempre con imparcialidad e independencia al punto que de sobrevenir nuevos hechos o circunstancias que comprometan esa exigencia, debe revelarlo o renunciar, opción que también está desde luego abierta por motivos de salud. En esa eventualidad el árbitro renunciante debe devolver la documentación presentada por las partes que tuviera en su poder, devolver los honorarios en la proporción que se decida en función del estado del proceso y mantener para todos los efectos el principio de la confidencialidad.

Un precepto muy importante, recogido en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado estipula que los árbitros deben impedir que prosperen acciones dilatorias provocadas deliberadamente por las partes o por cualquier otra persona que participe directa o indirectamente en las actuaciones destinadas a retardar o dificultar su normal desarrollo; y, más bien, deben conducirlas con celeridad bajo los parámetros de la debida conducta procesal. Un anhelo difícil de cumplir en cuando algunas partes lo único que tratan es de alargar lo más que puedan el arbitraje, entre otras razones, para que concluyan sus gestiones y sean otros, los que vengan a sustituirlos, los que tengan que cargar con la responsabilidad de honrar las obligaciones que de él se deriven.

Siempre repito que en aras de no dilatar la solución de los conflictos se incorporó en el 2021, a mi iniciativa e insistencia –y seguramente con el apoyo de otros colegas que han sido víctimas de la misma perversión–, la prohibición para que la parte que acumula tres recusaciones que se declaren infundadas en un mismo arbitraje, sean continuas o no, ya no pueda interponer ninguna nueva. Recuerdo que por entonces patrocinaba un caso en el que una parte recusaba a cuanto árbitro nombraba la otra y no contenta con esa conducta llegó a recusar al árbitro que ella misma había designado en cuanto éste se atrevió a expedir en forma unánime con los demás miembros del colegiado una resolución de mero trámite que no acogía una solicitud que ella misma había formulado. Creo que se llegaron a presentar como trece recusaciones y como se comprenderá el arbitraje avanzaba con pies de plomo. Ese fue el motivo que me inspiró a plantear con mucho interés y convicción una medida que terminó fortaleciendo al arbitraje del uso y abuso de quienes lo querían destrozar solo para impedir el resultado inevitable del reclamo. Desde luego, no se aplicó al caso que yo defendía pero sirvió para hacer justicia en los que vendrían después.

Los árbitros deben tratar con respeto a las partes y a las otras personas que participan en las actuaciones y exigir de éstos el mismo trato para ellos y para todos los demás. Deben evitar el uso de calificaciones o acciones peyorativas u ofensivas en contra de las partes. No es frecuente pero ocurre, allí donde uno menos lo espera. Hay profesionales con tales ínfulas que observan a todos por encima del hombro y no tienen el más mínimo empacho de hacerlo notar demostrando con ello la pobreza de su formación. Es indispensable que los árbitros, más que cualquier otro actor del proceso, respeten a todos y se conduzcan con decoro por más que en efecto existan algunas partes capaces de sacar de quicio al más equilibrado. La prudencia y la seriedad de los árbitros engrandecen el ministerio del arbitraje.

Otra disposición prohíbe a los árbitros utilizar en su propio beneficio o de un tercero la información que en el ejercicio de sus funciones hayan obtenido. Igualmente deben evitar discutir sobre la materia en controversia con cualquiera de las partes, sus representantes, abogados o asesores, salvo en las actuaciones donde es habitual el intercambio de pareceres. Tampoco deben informar a ninguna de las partes de manera anticipada las decisiones que vayan a emitir o hayan sido emitidas en el ejercicio regular de sus funciones y todavía no haya sido notificadas por los conductos regulares.

Este último impedimento va de la mano de otro también obvio según el cual ningún árbitro debe, directa ni indirectamente, solicitar o aceptar favores, dádivas o atenciones de alguna de las partes, sus representantes, abogados o asesores ni solicitar o recibir algún tipo de beneficio económico u otro diferente al que corresponde a sus honorarios.

Todas esas disposiciones aunque parezcan innecesarias resultan procedentes. Lo que está mal es equivocar los conceptos. El arbitraje es un medio privado de solución de conflictos. No porque participa el Estado deja de ser privado y deja de conducirse como tal, sustentado en la confianza que inspiran los árbitros y en la libertad de las partes para designarlos y someterse a sus decisiones. Como en la antigüedad cuando los miembros de la tribu acudían al jefe para que resuelva sus conflictos sin que a nadie se le ocurra cuestionarlo.

La idea tampoco debe ser la de recortar los espacios para que cada vez menos profesionales vinculados al mundo de la contratación pública puedan desempeñarse como árbitros. No es un buen camino continuar creando más impedimentos pensando que así se van a conseguir mejores resultados. Todo lo contrario, por esa vía se va a terminar confiando los arbitrajes a profesionales sin mayor experiencia que de seguro van a poner todo su esfuerzo en buscar las soluciones más justas y equitativas pero probablemente no en buscar las que en rigor corresponden a un arbitraje de derecho como el que corresponde aplicar a esta clase de desavenencias.

Ricardo Gandolfo Cortés