Las penalidades y su indispensable limitación

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 119.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, existen dos tipos de penalidades. La penalidad por mora y otras penalidades, así denominadas desde muchos años atrás. El numeral siguiente establece que la suma de ambas penalidades no debe exceder del 10% del monto del contrato vigente o del ítem correspondiente. El numeral 119.3 agrega que las penalidades se deducen de los pagos a cuenta, de los pagos parciales o del pago o liquidación final. Si no alcanza, se descuenta del monto que resulte de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.

La penalidad por mora se impone por retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato y se aplica por cada día según una fórmula que se reproduce en el artículo 120.1. Las otras penalidades se imponen por otros incumplimientos y según lo que dispongan los contratos o las bases de los respectivos procedimientos de selección, en las que se incide en que deben ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto del contrato. El artículo 189.3 del propio Reglamento, por ejemplo, faculta a imponer una penalidad, distinta obviamente a la penalidad por mora, si se produce la sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez.

En el régimen anterior el numeral 161.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipulaba que cada uno de estos dos tipos de penalidades podía llegar hasta el 10% del monto del contrato vigente o del ítem correspondiente. De manera que la suma de ambas penalidades podía llegar al 20%. El numeral 163.1 acotaba que los documentos del procedimiento de selección podían fijar penalidades distintas a la de mora, siempre que sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Exactamente las mismas condiciones que se exigen ahora, pero ya no en el Reglamento sino en las bases estándar.

Las penalidades se han reducido con el objeto de evitar que sean confiscatorias al punto que su aplicación termine de sacar del mercado al contratista al obligarlo a seguir con un contrato que lo llevará inexorablemente a la quiebra considerando que la utilidad habitual está en el orden del 10% del monto total. Si el proveedor va a continuar en una prestación sin ninguna utilidad o a pérdida no va a interesarse en acabar de la mejor manera y eso perjudica a la entidad que lo ha contratado. Va a quedarse hasta el final, es cierto pero sin ganas y solo para evitar que le resuelvan el contrato, que le ejecuten la garantía de fiel cumplimiento y que lo envíen el Tribunal de Contrataciones Públicas para que sea sancionado.

La multa busca un efecto disuasivo. Pretende persuadir al contratista de que no vuelva a incurrir en el mismo incumplimiento injustificado. Constituye un jalón de oreja. Lo suficientemente fuerte como para que le duela pero no tanto como para que arrancársela y no pueda oír nunca más los reclamos de su cliente. Con las penalidades no se quiere disminuir el costo de la prestación ni enriquecer a la entidad que la impone. Es como una tarjeta amarilla en el fútbol.

El límite de las penalidades es muy importante porque traza una línea a partir de la cual la entidad puede resolver el contrato en aplicación del literal b) del artículo 68.1 en concordancia con el numeral 122.2 del Reglamento. Hay situaciones en que el contrato está en su último tramo y más oneroso, en tiempos y costos, le resulta a la entidad resolver y llamar a un nuevo contratista que quedarse con el que tiene y concluir la prestación. Ya no le podrá poner más penalidades pero muy probablemente la llamada de atención surta efecto y acabe su trabajo. Desde luego también hay ocasiones en que no hay otra alternativa que resolver el contrato.

Las penalidades funcionan como mecanismos de presión para asegurar el cumplimiento oportuno del contrato. Si no existiera un límite podrían imponerse hasta niveles que excedan el daño que la misma demora o incumplimiento en la práctica genera convirtiéndose en absolutamente desproporcionadas. Por tanto, sincerarlas y ajustarlas no es un acto de benevolencia hacia el contratista sino un acto de justicia en defensa de la propia entidad para garantizarle que se le está ajustando al proveedor para que lleve a buen término su contrato.

El principio de la proporcionalidad está recogido en el literal l) del artículo 5 de la Ley General de Contrataciones Públicas que se ocupa de la equidad y la colaboración disponiendo que todos los participantes en los procesos deben procurar el equilibrio y la proporcionalidad entre los derechos y las obligaciones asumidos así como la colaboración oportuna y eficaz para el logro de la finalidad que se persigue, sin perjuicio de las facultades que correspondan a las entidades de acuerdo con el marco normativo vigente.

La lógica de la proporcionalidad impone penalidades menores y acumulables frente a incumplimientos igualmente menores a diferencia de los incumplimientos graves o persistentes que pueden llegar a acarrear la resolución del contrato que se convierte en una salida frente a la magnitud del problema que se enfrenta. En esa línea las penalidades están previstas para castigar el atraso en la ejecución de algunas prestaciones, en alcanzar determinados hitos y para castigar las deficiencias en las que puede haberse incurrido y que puedan subsanarse. No reemplaza a la indemnización por daños y perjuicios pero permite que los proveedores puedan cuantificar el riesgo máximo que podrían correr en caso de incumplimiento de manera de incluirlo en su oferta y evita que este mismo riesgo sea indeterminado con lo que se promueve una mayor competencia en los procedimientos de selección.

El límite también cumple una función institucional en la medida que impide que la entidad pueda seguir aplicando penalidades en forma indefinida lo que podría conducir eventualmente a mantener en ejecución contratos que no van a lograr nunca sus objetivos. Como queda dicho, asegura el cumplimiento contractual, evita sanciones desproporcionadas o confiscatorias y obliga a resolver el contrato cuando la ejecución se convierte en imposible.

EL EDITOR

El procedimiento administrativo sancionador en el OECE

El Tribunal de Contrataciones Públicas, a juzgar por lo dispuesto en el Reglamento de la LGCP, toma conocimiento de los hechos que pueden dar lugar a la imposición de alguna sanción, referida a las infracciones administrativas previstas en la Ley, por denuncia de la entidad o de terceros, petición motiva de alguna Sala del mismo Tribunal, de terceros o de otros órganos del OECE o de otras entidades, o también de oficio.

Toda denuncia o petición debe contener como mínimo la identificación del procedimiento de selección o del contrato correspondiente, la identificación del presunto infractor, la infracción imputada y los documentos que sustenten la denuncia, salvo aquellos que obren en la Pladicop.

Cuando la infracción es detectada por la entidad, ésta se encuentra obligada a comunicar al Tribunal, bajo responsabilidad, remitiendo un informe técnico legal que contenga una opinión sobre la existencia de la infracción y sobre el daño causado. El incumplimiento de la obligación de la entidad de comunicar la comisión de presuntas infracciones o no coadyuvar al esclarecimiento de los hechos que resulten ser materia de un procedimiento sancionador genera responsabilidad administrativa.

En todos los casos la decisión de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador le corresponde al Tribunal de Contrataciones Públicas. El procedimiento se desarrolla en dos fases, la fase instructiva conducida por las secretarías técnicas del Tribunal y la fase sancionadora conducida por las Salas que lo conforman.

La primera no debe extenderse más de tres meses y comprende las actuaciones que conducen a la determinación de la responsabilidad administrativa para cuyo efecto las secretarías técnicas, durante los primeros 20 días hábiles, pueden solicitar a la entidad información y documentación complementaria o que pueda considerarse relevante que debe remitírseles en un plazo no mayor de 10 días hábiles. Vencido el plazo con contestación o sin ella y si hay indicios suficientes de la comisión de una infracción las secretarías técnicas disponen el inicio del procedimiento dentro de los siguientes 10 días hábiles. De lo contrario, se archiva el expediente.

Los presuntos infractores son notificados para que ejerzan su derecho de defensa dentro de los siguientes 10 días hábiles bajo apercibimiento de resolverse con la documentación que hubiere en el expediente. Las secretarías técnicas realizan las actuaciones necesarias para determinar la existencia de alguna responsabilidad susceptible de ser sancionada.

La secretaría técnica evalúa de oficio o a pedido de parte la prescripción de la infracción administrativa o la caducidad del procedimiento sancionador y lo declara a través de un decreto sustentado en un informe. Analiza en este caso si corresponde iniciar un nuevo procedimiento sancionador. Esta fase culmina con la notificación al día siguiente de su emisión del informe que se pronuncia sobre la existencia o no de la infracción imputada y de corresponder recomendando la sanción a ser impuesta.

La segunda fase empieza con la remisión a Sala del expediente y culmina con la resolución que impone la sanción o declara que no ha lugar, que ha prescrito la infracción o ha caducado el procedimiento. Tiene una duración de hasta 60 días hábiles, dentro de los cuales el administrado puede solicitar el uso de la palabra. Dentro de los 10 días hábiles de recibido el expediente en la Sala, el Tribunal puede devolverlo a la secretaría técnica por una sola vez para subsanar o completar alguna actuación pendiente a fin de garantizar el debido proceso. Concluida la evaluación del pronunciamiento emitido por la secretaría técnica y realizadas las actuaciones correspondientes, el Tribunal emite su resolución. Si no lo hace, la Sala mantiene la obligación de pronunciarse hasta que se cumpla el plazo de caducidad, sin perjuicio del deslinde de responsabilidades de ser el caso.

El Tribunal suspende el procedimiento sancionador si existe un mandato judicial o a solicitud de parte o de oficio cuando considere que, para la determinación de la responsabilidad, es necesario contar previamente con una decisión arbitral o judicial. La suspensión detiene los plazos de prescripción y caducidad. La entidad bajo responsabilidad comunica al Tribunal cuando concluye el arbitraje o el proceso judicial en un plazo no mayor de 10 días hábiles de haber sido ella misma notificada.

El plazo de prescripción es de 4 años para todas las infracciones con excepción de la de documentos falsos o adulterados para la que se ha previsto un plazo de 7 años. Iniciado el procedimiento sancionador se suspende el cómputo de la prescripción. La suspensión se mantiene hasta el vencimiento del plazo que tiene el Tribunal para emitir su resolución. Si el Tribunal no se pronuncia, la prescripción retoma su curso adicionándose al período transcurrido con anterioridad.

La prescripción es declarada de oficio o a petición de parte en cualquier fase del procedimiento sancionador. Si es alegada por el administrado se resuelve en la oportunidad establecida sin necesidad de medio probatorio o actuación adicional, por la sola constatación del plazo cumplido. (RG)

Una carretera sin deficiencias y sin sobrecostos

DE LUNES A LUNES

El congresista Edgard Reymundo Mercado presentó hace unas semanas el Proyecto de Ley 14089/2025-CR con el objeto de garantizar el financiamiento y la ejecución de la nueva Carretera Central que, como se sabe, busca reemplazar a la antigua con el propósito de mejorar la conectividad, reducir los tiempos de viaje, los costos logísticos y la alta siniestralidad que reporta la vía que une a la capital con los departamentos de Junín, Huancavelica, Ayacucho, Pasco y Huánuco. Según la iniciativa el trazo original que atraviesa la Cordillera de los Andes, se hizo bajo estándares ya superados que hoy lamentablemente generan una severa saturación vehicular y recurrentes interrupciones del tránsito por fenómenos climatológicos.

La exposición de motivos destaca que no se trata únicamente de una obra vial sino de una intervención estructural que impactará en la competitividad nacional, la descentralización productiva y la cohesión territorial. En consideración de su magnitud el proyecto requiere, según sus promotores, un marco normativo especial que garantice su continuidad presupuestal, fuentes de financiamiento exclusivas, mecanismos de control concurrente y un modelo de ejecución que preserve la titularidad y gestión pública de la infraestructura.

Es particularmente interesante que la iniciativa responda a la necesidad de dotar al Estado de un instrumento jurídico, en línea con la Ley 30568 del año 2017 –que declaró de necesidad pública e interés nacional la modernización de la carretera–, que asegure un financiamiento sostenible, reglas claras de ejecución como obra pública, intangibilidad de recursos y un sistema de seguimiento con participación de gobiernos regionales y de la sociedad civil.

El propósito de establecer reglas claras que hagan posible ejecutar el proyecto como obra pública, empero, no se condice con la facultad que se le atribuye al ministerio de Transportes y Comunicaciones para implementar mecanismos de asistencia técnica especializada, incluyendo la contratación de una Oficina de Proyectos (Project Management Office – PMO) así como celebrar convenios de gobierno a gobierno u otros instrumentos de gestión permitidos por la normativa vigente. Especialmente esto último. Más aún cuando acto seguido se dispone que la ejecución del proyecto no podrá realizarse bajo las modalidades de concesión, asociación público-privada ni iniciativa privada cofinanciada o autofinanciada que impliquen la transferencia de la titularidad, de la gestión integral o de la explotación económica de la infraestructura al sector privado. Eso quiere decir que si no implican esas transferencias sí se podría utilizar esos mecanismos siempre dentro del marco del sistema de obra pública.

La obra pública, según sus reglas, se contrata mediante licitaciones bajo el imperio de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y de su Reglamento. Es verdad que esta Ley reconoce la posibilidad de que se suscriban convenios de gobierno a gobierno pero restringidos a objetos de alta complejidad y a bienes y servicios estratégicos que ofrezcan ventajas objetivas en materia de costos y beneficios, oportunidad y alcance, respecto de otras modalidades de contratación existentes en el país.

Un ministro de Economía me aseguró hace algunos meses que el proyecto de la Nueva Carretera Central cumplía estos requisitos. Con el arquitecto que me acompañó le explicamos que eso no era verdad porque una vía de esas características no representa ninguna complejidad como no la han representado ninguna de las carreteras del país que han sido construidas por profesionales peruanos, dicho sea de paso a precios bastante menos onerosos que los que por entonces se manejaban. El costo inicial estimado en 12 mil millones de soles ya había experimentado un doble salto y se había fijado en 24 mil millones de soles. Este año el Ejecutivo lo ha actualizado nada menos que en 30 mil millones de soles y ha admitido que no se va a poder financiar íntegramente con fondos públicos generando un nuevo debate sobre esquemas mixtos o alternativos a los que hace referencia la propuesta legislativa del congresista Reymundo, que desde luego corrige de alguna manera la creencia expuesta por el ex titular del MEF.

La iniciativa faculta al Poder Ejecutivo a emitir bonos soberanos de infraestructura destinados exclusivamente para financiar el proyecto, pretende crear un impuesto a la sobre ganancia minera, independiente del impuesto a la renta, de las regalías mineras y de cualquier otro gravamen aplicable a la actividad minera metálica por el aprovechamiento de recursos naturales no renovables. Este denominado impuesto a la renta extraordinaria minera es equivalente al cincuenta por ciento de lo que exceda del promedio de la cotización internacional de cada mineral registrado durante los cinco años anteriores al de cálculo.

El proyecto de Ley también quiere obligar al Gobierno a transferir en el primer trimestre del año siguiente a la de la recaudación el tres por ciento del total del impuesto general a las ventas generado en las regiones de Junín, Huancavelica, Ayacucho, Pasco y Huánuco, a la cuenta especial que se establecerá para estas recaudaciones que tendrá carácter intangible. Por último plantea crear un Consejo de Seguimiento y Control integrado por los gobernadores regionales involucrados, los ministros de Transportes y Comunicaciones y de Economía y Finanzas y por representantes de la sociedad civil, para verificar el avance físico y financiero de la obra, vigilar el cumplimiento de cronogramas y metas, para emitir informes técnicos mensuales de acceso público y para coordinar con la Contraloría General de la República las acciones que correspondan.

Es imposible, como se comprenderá, emitir bonos soberanos para financiar un proyecto que está en debate y sobre el que no hay ningún consenso. Menos aún crear un nuevo impuesto absolutamente confiscatorio sobre la actividad minera y extraer nada menos que el tres por ciento del impuesto general a las ventas recaudado en cinco regiones del país. Como si todos esos ingresos no estuvieran desde hace mucho tiempo presupuestados y asignados a determinadas partidas. Todo eso se puede evitar si es que se deja sin efecto el contrato de gobierno a gobierno y se sinceran los costos del proyecto.

El ministerio de Economía y Finanzas, en este contexto, ha anunciado una revisión integral de los acuerdos de gobierno a gobierno señalando que la cartera heredada supera los 30 mil millones de dólares, lo que equivale a cerca del nueve por ciento del PBI o a casi dos años de inversión pública, según lo ha recordado Apoyo Consultoría en un análisis difundido el jueves último en el que propone que el Ejecutivo defina el futuro de la nueva Carretera Central y de los seis nuevos convenios G2G pendientes de renegociación o si opta por otro mecanismo, subrayando que este modelo solo puede emplearse allí donde el Estado carezca de experiencia.

El Colegio de Ingenieros del Perú ha exigido al Gobierno y a los órganos competentes reevaluar críticamente la utilización del esquema de G2G habida cuenta de que no ha demostrado eficacia sino todo lo contrario, ha producido sobrecostos, dilaciones injustificadas y una dependencia excesiva e innecesaria de personal extranjero en desmedro de la capacidad técnica nacional, sin observar la obligación constitucional de los funcionarios públicos de cautelar el uso eficiente y transparente de los recursos del Estado.

El CIP ha señalado que es altamente preocupante que luego de cinco años de gestión de un plazo total de diez otorgado para la elaboración de los estudios y la culminación de las obras, no se hayan concluido ni siquiera los estudios y que sin embargo se hayan suscrito once adendas. Se ha evidenciado además que los costos asociados al personal técnico extranjero son aproximadamente diez veces mayores a los que hubiera cobrado un equipo peruano de alta calificación lo que resulta incompatible con los principios de eficiencia, razonabilidad y buena administración que deben regir toda actuación estatal, incluso bajo esquemas especiales como el G2G. Todo ello se traduce en una deficiente calidad en la gestión, elevados niveles de incertidumbre y un manejo incontrolado de los recursos públicos.

El gremio ha emitido desde el 2022 diversos pronunciamientos advirtiendo la inviabilidad del trazo propuesto por la PMO – Francia, cuyo contrato se ha resuelto por razones harto conocidas. Sostiene igualmente que la viabilidad del proyecto no se encuentra garantizada toda vez que los estudios socioeconómicos permanecen inconclusos y se vienen incorporando adendas de manera recurrente con el propósito de introducir artificios que permitan alcanzar beneficios ficticios que podrían generar contingencias legales, contractuales y patrimoniales para el Estado cuya prevención constituye tarea ineludible de las entidades competentes.

Frente a esta realidad, sin precedentes en la historia reciente del país, el Colegio de Ingenieros del Perú recomienda realizar una auditoría técnica integral independiente orientada a evaluar la razonabilidad del análisis de alternativas, la coherencia técnica de los estudios y la congruencia de costos, plazos y resultados esperados, aplicable a todos los convenios de gobierno a gobierno que han generado múltiples atrasos, reportan insalvables deficiencias técnicas y elevados sobrecostos. Al mismo tiempo, reitera sus propuestas para identificar una alternativa viable para la Carretera, promoviendo un trabajo conjunto, transparente y profesional, basado en criterios técnicos consensuados que definan la mejor infraestructura en beneficio del país, bajo enfoques de transporte multimodal y procedimientos propios de la ingeniería moderna, valorando el talento nacional y evitando dependencias innecesarias.

Ricardo Gandolfo Cortés

Este jueves será el Seminario Internacional de Consultoría de Ingeniería

Este jueves 12 de marzo se realizará desde las 9 de la mañana un importante Seminario Internacional de Consultoría de Ingeniería en el local del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú en el marco de la Asamblea General de la Federación Panamericana de Consultores que se desarrolla en nuestro país con los auspicios de la Asociación Peruana de Consultoría que preside el ingeniero Elías Tapia Julca, que dará la bienvenida y clausurará el cónclave.

Seis ingenieros tendrán a su cargo las ponencias: Víctor Ariza Flores expondrá sobre la institucionalización del entorno común de datos e inteligencia artificial en la gestión de riesgos de proyectos de infraestructura; Sergio Trelles tratará sobre la gestión de riesgos e infraestructura de drenaje en el Proyecto Quebrada León; Pedro Isique Chanamé disertará sobre el Túnel Transandino del Ferrocarril Central del Perú; Miguel Castro Pereda hará una propuesta de seguridad patrimonial e ingeniería de obras de prevención; Rafael López Aranzaes se ocupará del sistema multimodal de transporte para el crecimiento económico y social del Perú y César Zevallos García resumirá las conclusiones con las que se cerrará el evento.

El seminario se llevará a cabo en el auditorio SUM del cuarto piso del local sito en Calle Barcelona 290, San Isidro, como queda dicho, desde las 9 de la mañana y hasta las 5 de la tarde de este jueves 12. El ingreso es libre.

El que hizo un estudio previo no podía hacer el siguiente

DE LUNES A LUNES

La Opinión 068-2015/DTN de fecha 12 de mayo de 2015 absuelve una consulta sobre los alcances del impedimento establecido en el literal e) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017, por entonces vigente, respecto de una persona que ha elaborado un estudio a nivel de perfil y que pretende participar en la elaboración del estudio a nivel de factibilidad.

El documento refiere que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista solo pueden ser establecidos por ley toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos, conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.

El literal e) del artículo 10 de la LCE impide la participación de las personas naturales o jurídicas que hayan tenido “intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”

El impedimento aplicable a quienes hayan intervenido en la determinación de las características técnicas de un proceso de selección tiene como objetivo, según el antiguo OSCE, garantizar la igualdad de acceso a la información disponible y evitar un conflicto de intereses, considerando que las personas naturales o jurídicas que han participado en la preparación de esas especificaciones, en la fijación del valor referencial o en la elaboración de las bases, cuentan con una ventaja manifiesta respecto de los demás postores y pueden estar inclinados a conducirse de manera tal que prioricen sus fortalezas y pierdan imparcialidad.

No estoy de acuerdo con una interpretación general o extensiva del impedimento porque quien ha participado en un estudio previo tiene en efecto mayor información que los demás pero no lo beneficia a él directamente sino al mismo proyecto y no tiene sentido prohibirle participar en el proceso de selección cuando su presencia lo único que puede hacer es enriquecer el servicio. Que intervenga y si gana, cuanto mejor. Obviamente no podrá intervenir si es que ha intervenido directamente en la determinación de las características técnicas y en la elaboración de las bases que puedan incluir ventajas objetivas a su favor en la competencia. Menos aún por cierto si va a participar en la propia selección y evaluación de ofertas.

El documento recuerda que el consultor presta servicios profesionales altamente calificados en la elaboración de estudios y proyectos, en la inspección de fábrica, peritajes de equipos, bienes y maquinarias; en investigaciones, auditorías, asesorías, estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica, financiera, en estudios básicos, preliminares y definitivos, en asesoramiento en la ejecución de otros proyectos distintos de obras y en la elaboración de términos de referencia, especificaciones técnicas y bases de diversos procesos, entre otros.

El sistema de inversión pública en este contexto busca propiciar la aplicación del ciclo del proyecto que comprende los estudios de perfil, de prefactibilidad y de factibilidad, y estudio definitivo. El perfil es una estimación inicial de aspectos técnicos, beneficios y costos de un conjunto de alternativas. El estudio de prefactibilidad es un análisis de las diferentes opciones seleccionadas en función del tamaño, localización, momento de iniciación, tecnología y aspectos administrativos. El estudio de factibilidad ya se concentra en la valoración precisa de los beneficios y costos de la alternativa seleccionada considerando su diseño optimizado.

El estudio definitivo finalmente permite evaluar en detalle la alternativa elegida en el nivel de preinversión, calificada como viable y comprendiendo otros estudios que permitan identificar costos por componentes, especificaciones técnicas, medidas de mitigación de impactos ambientales negativos, necesidades de operación y mantenimiento, el plan de implementación, etc.

Cada uno de estos estudios sirve de base para la realización del siguiente, constituyendo todos, estudios de consultoría sucesivos que forman parte del proyecto de inversión, desde su concepción inicial hasta su término o puesta en operación. De esta forma, la Opinión destaca que el estudio de perfil es determinante para la elaboración del estudio de prefactibilidad y éste para el de factibilidad, así como éste para los estudios de ingeniería o estudios definitivos.

La Dirección Técnico Normativa advierte que cada proyecto tiene sus particularidades de manera que no siempre deben realizarse todos los estudios. Cuando involucran inversiones pequeñas cuyo perfil muestra la conveniencia de su implementación, se puede avanzar directamente al diseño o anteproyecto de ingeniería de detalle, no siendo por eso obligatorios los estudios de prefactibilidad y factibilidad en algunos casos.

En razón de lo expuesto, para el OSCE, en línea con lo señalado en las Opiniones 036-2010/DTN y 106-2009/DTN, las personas naturales o jurídicas que participen en forma efectiva en la elaboración de un estudio técnico previo, no pueden ser postores en el proceso para seleccionar al consultor que elabore el siguiente estudio que se haga por cuanto tienen información privilegiada frente a los demás lo que podría generar comprensibles cuestionamientos. Es una afirmación discutible porque la información, más en estos tiempos, está disponible y al alcance de todos.

La Opinión estima que de no regularse este impedimento cabría la posibilidad que el consultor pretenda incorporar en el nuevo estudio exigencias que solo él podría cumplir o de introducir obligaciones adicionales no consideradas originalmente con el objeto de incrementar los costos del servicio, vulnerando los principios de libre concurrencia, competencia, eficiencia y trato justo e igualitario. La primera hipótesis se entiende y de producirse corresponde retirar al postor que se vale de esas maniobras. La segunda, en cambio, debería valorarse pues un incremento de los costos debidamente justificados enriquece el estudio y favorece su mejor desarrollo sin beneficiar a ningún postor en particular.

El impedimento, admite el documento, no se aplicaría si la entidad contrata por paquete la elaboración de todos los estudios que se requieran en cuyo caso debería preverse en los términos de referencia que los resultados de cada estudio serán considerados en los siguientes. Al encargar a un solo consultor todos los estudios se elimina el riesgo de favorecer a uno en desmedro de otros.

Mi impresión es que si el consultor incurre en los ilícitos mencionados debe ser sancionado precisamente por atentar contra los principios sobre los que reposa la norma. El riesgo de que ello ocurra, sin embargo, no es motivo valedero para que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (hoy OECE) cree una restricción que la ley no ha creado porque eso vulneraría otro principio fundamental consagrado en el literal a) del artículo 2.24 de la Constitución Política del Perú.

La reflexión es importante porque la nueva Ley General de Contrataciones Públicas repite con algunas variaciones los mismos conceptos y es probable que se siga interpretando de la misma manera.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

La resaca del REGAJU

SERGIO TAFUR SÁNCHEZ

No es ningún secreto que los centros inscritos en el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU) han tenido que realizar una fuerte inyección económica para cumplir con todos los requisitos exigidos por el OECE. Dicha inversión ha abarcado desde el cumplimiento de exigencias formales hasta los costos asociados a la mano de obra de personal.

Es así como el Centro logró su objetivo: inscribirse en el REGAJU, se descorchó el champagne y tocó tirar la casa por la ventana. Sin embargo, como suele ocurrir en toda fiesta descontrolada, la resaca termina siendo el golpe más duro, y lo es aún más cuando la Institución Arbitral pertenece a una economía pequeña o mediana. Entonces ¿cómo recuperarte de la resaca?

Ha llamado la atención -y no poco- lo que se viene especulando en los pasillos del Arbitraje: Algunos centros estarían evaluando comenzar a cobrar a los árbitros y/o adjudicadores para inscribirse en su nómina, o por la renovación de esta.

No debe perderse de vista que ciertos Centros ya venían aplicando esta práctica, como ocurre con el Centro de Arbitraje y Resolución de Disputas del Colegio de Ingenieros del Perú - CD Lima. No obstante, sí toma por sorpresa que otros centros lo empiecen a poner en práctica, aunque la idea en sí misma no resulte tan descabellada. Claro, lo sería si mañana alguno de los “gigantes” (con más de 500 solicitudes de arbitraje por mes) decidiera implementarla.

Como se indicó al inicio, la inscripción al REGAJU ha implicado una inversión significativa, siendo -probablemente- los gastos más elevados aquellos vinculados a la mano de obra y la obtención de certificaciones ISO en gestión de calidad y antisoborno. La recopilación y ordenamiento de la documentación para acreditar experiencia, el envío de comunicaciones a la nómina de árbitros, la revisión de la misma, así como el diseño de una página web transparente y acorde a las exigencias que se les requerían, entre otras gestiones, demandaron un trabajo humano considerable. Es a todas luces evidente que tales tareas no podían ser asumidas por una sola persona -ni siquiera por dos-, lo que hizo imprescindible contar con mayor mano de obra, debidamente remunerada.

Ahora bien, ¿esa inversión necesariamente tiene que recuperarse mediante el cobro a los árbitros y/o adjudicadores de una suerte de “ticket de entrada” para formar parte del Centro? Porque esa inversión bien se podría recuperar con los arbitrajes que ingresen (aunque no se trata de una afirmación categórica ni verificable). Al final del día, la respuesta la tienen los propios Centros Arbitrales.

Se señala que esta nueva práctica ha generado sorpresa porque podría implicar una desnaturalización de lo que tradicionalmente son los Centros de Arbitraje. Si bien ello no está explícito en el papel, la idea de una Institución Arbitral siempre ha sido asociada a un principio de exclusividad. Como en un equipo de fútbol, para que tu Centro sea reconocido necesitas de grandes figuras; en este caso, letrados e ingenieros reconocidos con trayectoria y prestigio. Para lo cual, se tenía que convocarles, y es esa carta de invitación donde nace la exclusividad de decirle a un abogado/ingeniero: “Quiero que formes parte de mi centro porque de entre miles, te he elegido a ti”.

Si ahora el modelo va a cambiar, como ya se viene vislumbrando, esa exclusividad va a desaparecer. Bastaría con contar con los recursos económicos suficientes para pagar la suma exigida por la Institución Arbitral -sea esta irrisoria o considerable-, además de cumplir con otros aspectos como tener especializaciones o experiencia, dejando de lado la calidad. Con lo cual resulta inevitable preguntarse ¿cuál será entonces el diferencial en un Centro frente a otro? ¿Qué elemento permitirá distinguir a uno como mejor o más confiable que los demás?

La reflexión filosófica termina en una verdad indudable, y es que las Instituciones Arbitrales son al fin y al cabo empresas, y tienen pleno derecho de generar ingresos. Si han invertido, no ha sido por amor al arte, es porque toda inversión tiene que retornar y funcionar. Sin embargo, ello no puede implicar que se pierda el norte de cuidar el Arbitraje y, sobre todo, la dignidad y honorabilidad de quienes lo ejercen.

No es infracción ocasionar la resolución del contrato sin responsabilidad del proveedor

DE LUNES A LUNES

El literal j) del numeral 87.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 establece como una infracción administrativa que el proveedor ocasione la resolución del contrato “siempre que dicha resolución no haya sido sometida a los mecanismos de solución de controversias o haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.” Se comprende que no se considerará como una infracción si es que en efecto ha sido sometida a conciliación, junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje, porque evidentemente está en reclamación y puede determinarse al término de ese proceso que el proveedor no ha ocasionado la resolución del contrato, aunque ciertamente solamente haberla ocasionado puede no acarrearle alguna responsabilidad.

Acto seguido, sin embargo, se deja entender que también se considerará como una infracción si es que ha “quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.” ¿Qué puede haber quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral? Obviamente la resolución del contrato de la que se culpa al proveedor.

Existe la posibilidad que quede consentida o firme la resolución del contrato pero sin responsabilidad del proveedor. En tal eventualidad no hay infracción porque el proveedor no la ocasionó o cuando menos no puede atribuírsele responsabilidad alguna. Igualmente existe la posibilidad de que quede consentida o firme la decisión que deja sin efecto la resolución del contrato. En ese caso tampoco habría infracción porque el contrato recuperará su vigor y no habrá a quien culpar de nada.

Quizás faltó indicarse que se considera infracción cuando se ocasione la resolución del contrato “siempre que dicha resolución no haya sido sometida a los mecanismos de solución de controversias o haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral con responsabilidad del participante, postor, proveedor o subcontratista.”

La precisión puede parecer innecesaria pero es indispensable para advertir que no basta con tener una reclamación concluida para imputarle la infracción al proveedor. Para que haya infracción la reclamación, si es que hubiere alguna, debe concluir con una decisión que declare consentida o firme la resolución del contrato con responsabilidad del proveedor. No habrá infracción si concluye con una decisión que declara consentida o firme la resolución del contrato sin responsabilidad del proveedor o incluso con una decisión consentida o firme que declare que la resolución del contrato queda sin efecto y que el contrato recupera su vigor.

El texto también puede haber omitido ese extremo aparentemente innecesario y que requiere una aclaración adicional, reconociendo simplemente que incurre en infracción el proveedor que ocasione la resolución del contrato “siempre que dicha resolución no haya sido sometida a los mecanismos de solución de controversias” y nada más. Agregar la alternativa de que “haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral” en realidad confunde. Porque si ha quedado consentida o firme pues ya no está en discusión y es como si no se hubiera controvertido nunca. En tal hipótesis, si el proveedor la ocasionó, pues muy probablemente haya infracción. Digo probablemente porque, como queda dicho, también puede ocasionarla, puede provocarla, pero por una necesidad imperiosa ajena no atribuible a él. Si no la ocasionó, sin ninguna duda, no habrá infracción.

Ricardo Gandolfo Cortés