La afectación de créditos derivados de laudos en vía de garantía

 DE LUNES A LUNES

 La propuesta para utilizar como crédito a favor del contratista las obligaciones dinerarias derivadas de laudos arbitrales no pagadas por las entidades debe concretarse de manera progresiva. No puede pretender hacer una revolución en el mundo de las finanzas estatales, aunque ciertamente sería lo mejor. Hay que ir por partes para asegurar avances periódicos.

Por de pronto, lo primero que puede hacerse es plantear la modificación del artículo 61 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, relativo a las garantías que ella reconoce para cubrir el adelanto de pago y el fiel cumplimiento del contrato así como el fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

En esa línea se puede incorporar el literal e) al numeral 61.2 del artículo 61 de la Ley 32069, a efectos de que en adelante tenga la siguiente redacción:

“Artículo 61. Garantías

Los mecanismos de garantía son los siguientes:

a) El fideicomiso, constituido tanto para el adelanto de pago como para el fiel cumplimiento del contrato.

b) La carta fianza financiera, otorgada como garantía de adelanto de pago, de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

c) El contrato de seguro, otorgado como garantía de adelanto de pago, de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

d) La retención de pago, otorgado como garantía de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

e) La afectación de créditos dinerarios exigibles a favor del contratista, derivados de laudos arbitrales a cargo de entidades del Estado.”

Un segundo paso que puede ser paralelo al primero es modificar el numeral 84.10 del artículo 84 de la misma Ley General de Contrataciones Públicas, que por de pronto dice:

“84.10. El pago del laudo es obligatorio. El Reglamento establece los mecanismos de pago y su exigencia.”

El Reglamento, sin embargo, lo único que consigna es el numeral 344.3 del artículo 344, relativo al laudo, que estipula lo siguiente:

“344.3. El pago reconocido al contratista como resultado de un proceso arbitral se realiza en la oportunidad que establezca el respectivo laudo y como máximo junto con la liquidación o conclusión del contrato, salvo que el proceso arbitral concluya con posterioridad. Para efectuar el pago ordenado en sede arbitral las entidades contratantes deben considerar las disposiciones de la normativa sobre la materia.”

Se torna indispensable por tanto modificar el numeral 84.10 de la Ley 32069 para que en adelante tenga la siguiente redacción:

"84.10. El pago del laudo arbitral es obligatorio y debe efectuarse dentro del plazo máximo de noventa días calendario. El Reglamento establece los mecanismos de pago, seguimiento y exigencia correspondientes, sin que estos puedan establecer plazos superiores."

Hasta allí el avance será importante. Los contratistas que tengan obligaciones pendientes para cobrar podrán imputar parte de esos créditos en vía de garantía para afianzar el adelanto de pago o de fiel cumplimiento, por materiales o por prestaciones accesorias. Cuando las entidades que reciban esas garantías tengan que ejecutarlas o cobrarlas deberán hacerlo directamente a la entidad obligada o, en su defecto, al ministerio de Economía y Finanzas que tendrá que habilitar un fondo para estos menesteres con cargo a recuperar lo pagado descontando los importes correspondientes de las habilitaciones presupuestarias futuras de la propia entidad obligada.

Ese fondo debería también programar el pago, bajo la misma modalidad de recuperación, de las obligaciones dinerarias derivadas de laudos arbitrales consentidos. Quizás, como se ha propuesto, podría hacer una programación en función de la antigüedad, priorizando el pago de los más antiguos respecto de los más recientes.

El Reglamento debería establecer mecanismos concretos y recoger estas precisiones. Serían avances muy importantes. Pero hay que empezar por la Ley.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

Sustitución de la retención por una carta fianza de fiel cumplimiento

La Dirección Técnico Normativa de OECE se abstuvo de atender una consulta formulada para determinar si durante la ejecución de un contrato de consultoría de obra, cuya garantía de fiel cumplimiento fue constituida mediante un fondo de retención, en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1553, las partes pueden acordar sustituir esa garantía por una carta fianza de acuerdo a los numerales 34.1 y 34.10 de la antigua Ley 30225 y del artículo 160 del anterior Reglamento. En ese contexto, se le preguntó si la ausencia de regulación expresa sobre dicha variación impide que una entidad adopte una decisión basada en la interpretación sistemática de dichos dispositivos y de los principios de eficiencia, eficacia y enfoque por resultados, toda vez que dicha sustitución no alteraría el objeto contractual y representaría una mejor cobertura de la garantía.

El OECE entendió que la consulta no se encontraba referida a la interpretación general de la normativa sino que abordaba una situación particular. Sin perjuicio de ello, recordó, entre otras cuestiones, que mediante la Opinión 034-2024/DTN “la normativa […] no ha previsto un procedimiento para efectuar la variación de la garantía de fiel cumplimiento durante la ejecución contractual, sin embargo, es posible que la Entidad en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad autorice la variación de la garantía de una retención a una carta fianza o póliza de caución a solicitud del contratista que tiene la calidad de MYPE, siempre que la garantía cumpla con las condiciones y requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley y 148 del Reglamento, cautelando que se mantenga la cobertura del 10% del monto contractual durante todo el período correspondiente, y de esa manera, la Entidad no se encuentre desprotegida ante un eventual incumplimiento por parte del contratista.”

La misma DTN advierte que bajo el imperio de la normativa anterior, que facultaba el uso de la retención sólo para el caso de las micro y pequeñas empresas según la modificación dispuesta mediante Decreto Supremo 162-2021-EF, era posible que una entidad autorizara la variación de la garantía de una retención a una carta fianza. Puede presumirse que igualmente era posible en sentido inverso, variar de una carta fianza a una retención. No es lo habitual, ciertamente. Pero puede ocurrir con el objeto de recuperar una línea de crédito saturada por las fianzas emitidas por el sistema y frente a la necesidad del proveedor ante un procedimiento de selección que solo admite en vía de garantía documentos bancarios.

No es lo habitual porque de ordinario el contratista lo que necesita es liquidez y por eso desde el antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas o desde el antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría se permitía canjear las retenciones por una fianza, cuando el proyecto ya había alcanzado el 75 por ciento de avance, para recuperar dinero fresco y no endeudarse más. En el pasado el fiel cumplimiento se aseguraba a través de un fondo de garantía, así denominado, idéntico a la actual retención, que nosotros reiteradamente solicitamos reincorporar. Se reincorporó primero tímidamente, con lo de las mypes, y luego en un sentido más amplio aunque todavía con limitaciones, como que solo aplica, según el artículo 114 del Reglamento actual, para contratos de hasta 480 mil soles en bienes y servicios y de hasta 5 millones de soles en obras.

Pese a no ser lo habitual entendemos que podría la entidad aceptar el cambio de la garantía, con esas limitaciones, mientras se mantenga la cobertura del 10% del monto contractual durante todo el período correspondiente, para que de esa manera, la entidad no se quede desprotegida ante un eventual incumplimiento por parte del contratista. Nótese empero que la consulta se orienta a lo habitual, al canje de la retención por una fianza. Como ocurría antes.

Según el artículo 61 de la vigente Ley General de Contrataciones Públicas 32069 las entidades pueden facultar al proveedor para que opte, en materia de garantías, como mecanismo alternativo por la retención del monto correspondiente, a condición de que esta retención se efectúe durante la primera mitad del contrato en forma prorrateada con cargo a ser devuelto al final, siempre que el plazo de la prestación sea mayor de 60 días calendario y se consideren al menos dos pagos o dos valorizaciones en función del avance. Solo que se haga durante la primera mitad del contrato obliga a que las retenciones sean del orden del veinte por ciento del monto total lo que constituye una fuerte deducción que solo admite aquel que no tiene crédito o lo tiene copado en el sistema financiero.

Mi propuesta siempre ha sido que se haga realidad el fondo de garantía tal y como fue concebido en su inicio. Como un instrumento para asegurarle a la entidad el cobro o la recuperación, para mejor decir, del diez por ciento de lo que va pagando, de forma tal que al concluir el contrato tenga afianzado el diez por ciento del total, haciendo hincapié que en sus orígenes era del orden del cinco y no del diez por ciento, porque no se pretendía descapitalizar al proveedor sino penalizarlo frente a algún incumplimiento y tener con qué hacerlo.

Ahora tenemos el porcentaje doblado y doblada también la deducción con lo que se torna muy difícil optar por esta alternativa que finalmente depende de lo que decida la propia entidad para la que una fianza por el íntegro que recibe desde el principio siempre es preferible a una construcción progresiva de la garantía a través de retenciones periódicas. Precisamente por eso se le dijo al OECE que la propuesta representa una mejor cobertura de la garantía.

Aceptar el cambio es cuestión de la entidad como acertadamente lo señala la Dirección Técnico Normativa. De ahí el valor de su respuesta.

Se difunden 28 proyectos de nuevas bases estándar

El viernes 2 de octubre se publicó en el diario oficial la Resolución Ministerial 443-2026-EF/54 que dispone la publicación del proyecto de Resolución Directoral que aprueba las veintiocho nuevas bases estándar, entre las que se incorpora nueve proyectos para aplicar procedimientos de selección con precalificación y que optimiza los otros diecinueve proyectos de bases estándar a fin de contribuir a una gestión más ágil, predecible y eficiente.

Todos los proyectos se encuentran disponibles en la sede digital del Ministerio de Economía y Finanzas a través de un enlace especialmente habilitado para el efecto. Se recibirán los comentarios de los interesados en la mesa de partes del MEF o en otro enlace hasta el 16 de octubre.

Manos a la obra.

Entre la predictibilidad y la flexibilidad

El primer párrafo de la tercera disposición complementaria final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, establecía que las opiniones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tenían carácter vinculante desde que eran publicadas en el portal institucional, hasta que otra opinión posterior debidamente sustentada cambie el criterio estipulado o se apruebe una norma legal que así lo determine.

El texto en realidad fue modificado por el Decreto Supremo 138-2021-EF porque originalmente solo se ocupaba de los pronunciamientos y las resoluciones del OSCE en materia de su competencia y que tenían validez y constituían precedente administrativo de cumplimiento obligatorio. La reforma hizo vinculantes a las opiniones.

Más adelante, el siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, retrocedió y se limitó a señalar que las opiniones con las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado se publican en el portal institucional. Las opiniones pasaron a ser consideradas como criterios técnicos solo de orientación. Aunque se sostenía que debían observarse por ser emitidas por el órgano rector, legalmente perdieron la fuerza coercitiva que tenían, dotándose a los comités de selección de mayor flexibilidad, pero a costa de la seguridad jurídica y la predictibilidad.

Con la vigente Ley General de Contrataciones Públicas 32069 se retoma el carácter vinculante pero solo para el caso de las opiniones que emita la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, que es el ente rector del sistema. El Reglamento actual, aprobado mediante Decreto Supremo, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2005-EF, preceptúa que la DGA emite opiniones vinculantes sobre la interpretación de la Ley y del mismo Reglamento.

Las opiniones de la Dirección Técnico Normativa nacieron con la finalidad de absolver las consultas y dotar de cierta predictibilidad para que las entidades puedan resolver los asuntos sometidos a su competencia con arreglo a ellas. Ciertamente no debieron llamarse opiniones porque esta denominación permite creer que se trata de un comentario que formula el órgano regulador con el objeto de contribuir a entender alguna cuestión que requiera cierta aclaración. Finalmente, podía entenderse como una interpretación normativa no obligatoria.

 Ahora emiten opiniones tanto la DGA como el nuevo OECE, pero solo las de la Dirección General de Abastecimiento tienen carácter vinculante, con lo cual se centraliza en el MEF el rol de dictar las reglas de aplicación obligatoria. Esta opción busca uniformizar criterios e intentar dejar muy poco espacio para la libre interpretación. Se recupera el carácter vinculante pero de forma jerárquica y sistemática, subordinando la actuación operativa a los criterios unificados del sistema para evitar contradicciones.

Es un esfuerzo entre la predictibilidad y la flexibilidad en beneficio de la señalada uniformidad y ese es otro espacio que con frecuencia no solo es ocupado para la libre interpretación sino para las malas prácticas y los actos ilícitos que se quieren erradicar.

Los árbitros no deben registrar los laudos ni sus correcciones

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 344.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, el laudo arbitral así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones se notifican a las partes a través de la Pladicop, que es la Plataforma Digital que integra toda la información que la normativa regula. Es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente esas decisiones dentro de los diez días hábiles siguientes de haber sido emitidas. No hacerlo constituye un incumplimiento al encargo. La plataforma no verifica ni aprueba la legalidad de los registros.

No sucede lo mismo para el registro de la propia controversia. El artículo 341 del mismo Reglamento estipula que el árbitro único en caso de arbitrajes ad hoc o la institución arbitral en la mayoría de los casos, dentro del plazo de diez días hábiles de constituido el tribunal unipersonal o colegiado, registra en la Pladicop los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que conforman el tribunal y del secretario, así como de aquellos que eventualmente los sustituyan, bajo responsabilidad.

En el régimen anterior, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 235.2 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la entidad registraba en el SEACE exactamente lo mismo: los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que conforman el tribunal y del secretario, así como de aquellos que eventualmente los sustituyan, bajo responsabilidad de aquel que aprobó el expediente de contratación, extremo este último que se ha eliminado en el nuevo texto porque en realidad no tenía sentido concentrar la responsabilidad en el servidor que haya aprobado el expediente de contratación que muy probablemente ya ni siquiera tenga alguna función en el arbitraje.

En lo que respecta a la notificación del laudo, el artículo 238.1 estipulaba que éste y sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones se notificaban a las partes a través del SEACE. El numeral siguiente establecía, como se establece ahora, que es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE pues de lo contrario se incurría en infracción al principio de transparencia que puede acarrear sanciones de amonestación, suspensión temporal de hasta cinco años e inhabilitación permanente, de conformidad con lo indicado en los artículos 254.3 y 255.1 del antiguo Reglamento.

El registro del proceso y sus detalles lo hace en el sistema actual la institución arbitral y el registro del laudo y sus correcciones lo hace el tribunal arbitral, unipersonal o colegiado. Antes el registro del proceso y sus detalles lo hacía la entidad y el registro del laudo siempre el tribunal arbitral. ¿Por qué?

La fórmula se sustenta en la idea de que los árbitros son los responsables del proceso y por tanto los únicos autorizados a ingresar a la plataforma digital la documentación que producen en resguardo de su fidelidad. La decisión final del proceso es responsabilidad exclusiva, personal e indelegable de los árbitros y en ese entendido, para algunos, la institución arbitral solo administra el arbitraje y como no tiene potestades jurisdiccionales, no puede registrar la documentación correspondiente porque vulneraría el principio de autoría y control directo del juzgador sobre su propia decisión.

No estoy de acuerdo con esa presunción. Con ese mismo criterio se obligaría a que el juez en el Poder Judicial sea personalmente quien notifique las resoluciones que emite en lugar de los secretarios que efectivamente también administran el proceso.

La institución arbitral evidentemente desarrolla una tarea administrativa, lleva el expediente sea físico o digital, notifica formalmente a las casillas o correos de las partes y brida soporte al tribunal. No hay razón alguna para que eso varíe cuando se trata de emplear los sistemas informáticos. La eficacia jurídica y la obligatoriedad del laudo dependen de su publicación en la plataforma. Al ser un acto de alta trascendencia legal, el Estado exige que sea el árbitro quien firme digitalmente o valide con sus credenciales personales la carga del documento. Ahí estriba el error. Puede firmar digitalmente y validar el documento pero no ser el responsable de su carga.

En el pasado, los miembros del tribunal se acercaban a la institución arbitral a firmar el laudo y sus correcciones y el personal de la propia institución se encargaba de notificarlo. Eso no debe cambiar. Así como la institución registra el inicio del proceso, también debería registrar el fin del proceso. De lo contario, la propia institución pierde el control del caso y no sabrá si fue correctamente notificado o no, y no sabrá cómo calcular los plazos para la presentación de los recursos contra el laudo o posteriormente el plazo para el recurso de anulación.

Lo mismo ocurre en el Poder Judicial. El juez expide las resoluciones y el secretario o especialista legal las notifica o las carga en el sistema. No tiene por qué ser distinto. El juez es la autoridad encargada de juzgar y dictar las resoluciones, decretos, autos y sentencias. Una vez que el juez firma la resolución, es el secretario quien da fe de la decisión y activa el proceso de notificación a las partes involucradas, ya sea a través de la casilla electrónica en forma virtual o remitiendo las copias a la central de notificaciones para su entrega a domicilio en forma física.

En materia de contrataciones públicas hay una perversa voluntad de recargar las obligaciones de los árbitros sin advertir que ellos son profesionales al servicio de la justicia pero que no son funcionarios públicos. La institución arbitral tampoco ejerce función pública. Pero como ella registra el inicio también podría registrar el final. No se les puede conminar a los árbitros a realizar actividades que ni en el Poder Judicial efectúan los jueces. Urge por tanto de una reforma que no ahuyente a los expertos del arbitraje sino que los atraiga.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

Una declaración jurada para no dejar respirar a los árbitros

DE LUNES A LUNES

La Ley 31227 que regula la Declaración Jurada de Intereses que deben presentar periódicamente autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos comprende entre las personas obligadas, desde hace varios años, nada menos que a los árbitros que participan en los procesos de solución de controversias que involucran al Estado. La norma que fue promulgada en el 2021 sustituye al Decreto de Urgencia 020-2019 que también incluía a los árbitros, entre otros profesionales ajenos por completo a la administración pública.

Según su exposición de motivos la Ley busca dotar de mayor autonomía, eficacia y transparencia al control de los conflictos de intereses en la función pública a través de un instrumento indispensable para detectar oportunamente vínculos personales, familiares, laborales, económicos o financieros que puedan afectar la objetividad e independencia de las autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos. Esta última tarea, la de revisar las declaraciones de los miles de candidatos, como nos lo confesó un Contralor General, pone de vuelta y media al órgano de control porque los obliga a examinar documentos de personas que en su inmensa mayoría ni siquiera accederán a la función que pretenden.

Sin perjuicio de ello, incluir a los árbitros –para no citar a los conciliadores, amables componedores y miembros de las juntas de prevención y resolución de disputas– como sujetos obligados a presentar la señalada declaración jurada se sustenta, según la misma exposición de motivos, en la naturaleza pública de su función que se pone de manifiesto cuando resuelven controversias en las que interviene el Estado. La Ley admite que los árbitros son profesionales independientes que sin embargo dirimen conflictos derivados de contratos de obras, concesiones, adquisiciones y servicios, suscritos con empresas y entidades públicas, impactan de manera directa en el presupuesto y en el patrimonio del Estado. De esa premisa colige que ejercen una función materialmente pública.

El argumento no resiste mayor análisis. Hay quienes sostienen que para las normas que combaten la corrupción cualquier persona, independientemente del régimen contractual o laboral bajo el que se desempeñe, que participa en la cadena de decisiones que comprometen fondos del Estado, debe estar sujeta a los mismos estándares de integridad, transparencia y control que se les aplica a los funcionarios públicos.

Ya se ha aclarado que los particulares no pueden ser considerados indiscriminadamente como funcionarios públicos (PROPUESTA 956). El artículo 425 del Código Penal considera como funcionarios públicos, en adición a los que están comprendidos en la carrera administrativa y a los que desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular –pero elegidos y juramentados y no como candidatos–, a todo aquel que, independientemente del régimen en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas o las sociedades de economía mixta y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Los árbitros, no ejercen funciones en entidades u organismos públicos. Eso está clarísimo. No pueden ser considerados por tanto como funcionarios públicos.

La idea de que transparentar las relaciones personales, familiares y laborales de los árbitros evita laudos sesgados o concertaciones indebidas en perjuicio del Estado tampoco resiste ningún análisis. Lo que demuestra más bien es una desconfianza absoluta en el sistema que se sustenta precisamente en la seguridad que inspiran los árbitros a las partes que por eso los eligen. Resulta absurdo que una parte desconfíe de una persona que ella misma elige. Es como para creer que no hay profesionales en quienes confiar y que en esas circunstancias lo único que queda es cercar a todos para que se sientan totalmente amenazados por el Estado incorporándolos al radar del Sistema Nacional de Control como si fueran custodios y administradores de los fondos públicos.

La Ley olvida que los árbitros ejercen una función jurisdiccional por encargo de las partes. No ejercen una función pública de carácter jerárquico al servicio del Estado. El árbitro no administra, no adjudica licitaciones ni decide el destino del presupuesto público de forma directa. Su labor es resolver un conflicto aplicando la ley y el contrato que vincula a las partes. Quienes sí gestionan los fondos públicos son los funcionarios que firmaron el contrato o los procuradores que defienden el caso como servidores públicos. Ellos deben ser fiscalizados por la Contraloría. No el juez privado, que es el árbitro.

No puede obviarse que al aceptar el encargo el árbitro está obligado a declarar por escrito cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad e independencia. Si no lo hace o si omite incluir algún hecho relevante, puede ser recusado y ser apartado del proceso. Exigirle que haga otra declaración ante la Contraloría General de la República termina duplicando esfuerzos de una manera burocrática e innecesaria restando eficacia a las herramientas procesales de las que dispone la administración pública dentro del mismo arbitraje.

La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, contempla un sistema muy estricto para garantizar la neutralidad de los árbitros que se manifiesta precisamente a través del deber de revelación y de la propia recusación. Contempla también un principio de reserva, privacidad y confidencialidad que impide ventilar públicamente redes de contactos comerciales o secretos profesionales de los árbitros que no colisionan con el caso sometido a su competencia.

El inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, por lo demás, reconoce al arbitraje como una jurisdicción independiente. Los árbitros no son funcionarios públicos, no pertenecen a la carrera administrativa ni se encuentran sujetos a una relación de subordinación respecto del Poder Ejecutivo o de la Contraloría General de la República. Equipararlos con los servidores del Estado desnaturaliza su rol autónomo de jueces independientes elegidos libremente por las partes.

La exigencia de que los árbitros suscriban una Declaración Jurada de Intereses al iniciar sus actividades, mientras continúan en ellas y cuando las concluyen, atenta gravemente contra la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral.  Duplica obligaciones en el entendido que con el deber de revelación los árbitros tienen una tarea recargada habida cuenta de que este trámite también se ha convertido en algo sumamente complicado al extremo que ahora se tiene que incluir las cuestiones más evidentes que son de dominio público.

En efecto, al aceptar el encargo los árbitros deben declarar todos los hechos o circunstancias que puedan considerarse relevantes en relación al caso que se les encomienda a pesar de que la mayoría de ellos pueden ser de conocimiento de las partes y de sus abogados porque se difunden a través de múltiples portales informativos y por medio de los canales de transparencia de las mismas instituciones arbitrales. Personalmente pienso que las declaraciones deben formularse en relación a hechos y circunstancias que no son de dominio público y que el árbitro está en la obligación de informar a las partes y a sus abogados.

Un extremo al que no se le suele dispensar la atención que requiere es la forma como estas herramientas ahuyentan del mundo del arbitraje a profesionales serios y muy competentes que prefieren no adquirir compromisos con la administración pública y menos encontrarse en una actividad que puede traerles complicaciones. Esa fuga de talentos que rechazan resolver controversias en las que el Estado es parte debido a las desproporcionadas exigencias que acarrean y el gran riesgo de ser sancionado por omisiones o errores formales podría ser perjudicial para la propia administración pública al dejar la resolución de sus litigios en otras manos probablemente sin la experiencia requerida.

Una cuestión adicional es que el arbitraje se introduce en el Perú originalmente en circunstancias en las que el país no tenía crédito internacional y no captaba las inversiones que requería con urgencia. Los grandes capitales identificaron diversas oportunidades de negocios altamente rentables pero no tenían ninguna seguridad de que una desavenencia derivada de los contratos que irían a suscribir podría resolverse con arreglo a las normas universalmente aceptadas, en justicia y de acuerdo a ley. La administración de justicia controlada por el Estado no les despertaba ninguna confianza como no les despierta hasta ahora en la mayoría de países no desarrollados. Por ese motivo, condicionaron sus inversiones a la incorporación en sus convenios de cláusulas de solución de controversias en la vía arbitral, a través de terceros lo más alejados de la administración pública.

Con ese antecedente persistir en el afán de imponer trámites y declaraciones juradas como esta de intereses, que debe eliminarse cuanto antes, puede transmitir la impresión de que se pretende someter a los árbitros, que ejercen una jurisdicción independiente, al control del Estado a través de la Contraloría General de la República para seguirles la pista y amenazarlos con no dejarlos respirar.

Eso sería nefasto y podría hacer añicos todo lo que se ha avanzado en los últimos años, particularmente desde 1997 con la promulgación de la Ley 26850, que está por cumplir 30 años, cuyo anteproyecto elaboré y que unificó una legislación dispersa y con frecuencia innecesariamente contradictoria, e incorporó, para beneficio de todos, al arbitraje como medio de solución de controversias para todos los contratos que suscribe el Estado con sus proveedores de bienes y servicios, con sus consultores que diseñan y supervisan el futuro y con sus contratistas que lo hacen realidad.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La importancia e implicancias del REGAJU

DE LUNES A LUNES

 El REGAJU es el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas creado por la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, cuyo artículo 77.1 establece que es indispensable estar allí inscrito para administrar u organizar un arbitraje o una JPRD.

El numeral 77.6 acota que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia derivada de un contrato sometido a su imperio “se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o de un centro de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que se encuentre en el registro que administra el OECE, o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de resolución de disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas.”

La confirmación de árbitros o adjudicadores que no integran las nóminas de una determinada institución o centro es una práctica universal destinada a abrir la posibilidad para que profesionales que no forman parte de esas listas puedan intervenir en la solución de controversias cuando alguna parte considera que su participación resulta conveniente. Personalmente propuse desde mucho tiempo atrás que esta posibilidad se incorpore en la legislación sobre contratación pública. El dictamen conjunto de las comisiones parlamentarias de Descentralización y Economía del 1° de abril de 2024, recogió mi propuesta que, según sostuve entonces, permitiría “abrir el universo de potenciales árbitros a profesionales ajenos a la función arbitral o no inscritos en determinadas nóminas, pero que tienen amplios conocimientos en las materias que son objeto de la controversia y contribuirán a la solución de cuestiones especialmente complejas” (Página 22). La Ley, sin embargo, terminó siendo muy tímida. Se limitó a permitir la participación de árbitros y adjudicadores de nóminas inscritas en el REGAJU y al agregar la opción de la confirmación no entró en mayores detalles.

Eso le dio pie al Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, para restringir la confirmación. Según el artículo 328.3 pueden ser confirmados los árbitros que no estén inscritos en la institución que administra el proceso pero que necesariamente pertenezcan a la nómina de otra institución inscrita en el REGAJU, con lo que desafortunadamente se incumple su objetivo y se reduce el alcance de una figura que la Ley introdujo con una finalidad mucho más amplia.

La confirmación pretende hacer posible que administren justicia, entre otros, profesionales que pueden no estar vinculados al arbitraje pero que por sus conocimientos y experiencia están en condiciones de hacerlo de la mejor manera. ¿Por qué privarle al país de su valioso aporte? ¿Solo porque no están incorporados en la nómina de una institución inscrita en el REGAJU? Si la institución que administra el proceso estima que el profesional propuesto reúne las condiciones necesarias para actuar como árbitro puede considerárselo automáticamente incorporado a su nómina para ese caso y asunto concluido. Bastará para ese efecto verificar que cumpla con los requisitos para desempeñarse como tal. Una reforma en ese sentido podríamos impulsar en breve y estoy seguro que tendría mucha acogida.

Los requisitos de árbitros y adjudicadores están previstos en el inciso 77.7 de la Ley. Hay que contar con título profesional o equivalente, registrado en la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria – SUNEDU. Para ser árbitro, se requiere tener experiencia no menor de tres años desempeñándose en materia de contratación pública o actuando como árbitro o secretario en procesos regulados por esta norma. Para ser adjudicador, se requiere tener experiencia no menor de dos años como adjudicador o supervisor de obras o cumplir con los señalados requisitos para ser árbitro.

Adicionalmente para ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral se necesita ser abogado con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. No estoy de acuerdo con estas últimas exigencias pero admito que no son nuevas y que vienen de varios años atrás. Pero igual esas experiencias desde que se incluyeron en la norma no me parecen indispensables. Se justificaron quizás en un principio cuando no había una cultura en el arbitraje en contrataciones públicas suficientemente desarrollada y algunos árbitros podían desconocer las disposiciones que lo regulan. Ahora eso es inconcebible. Las instituciones arbitrales cuentan con reglamentos, secretarías y mecanismos de apoyo que suplen cualquier deficiencia y alertan sobre cualquier error.

Más importante es que los árbitros conozcan realmente sobre lo que se discute en el proceso. Que sean especialistas o que hayan resuelto controversias en el pasado similares a la que se somete a su competencia. Y que las partes los elijan con absoluta libertad. Las especialidades que exige la Ley no garantizan que el árbitro sea el profesional más apropiado para resolver una determinada controversia. Una reclamación puede requerir de conocimientos que no necesariamente se acreditan mediante una especialización académica en derecho administrativo, arbitraje o contrataciones públicas. Podrá decirse que ese dominio muy particular lo puede aportar un perito pero la verdad es que el perito opina y quien decide es el árbitro. Cuanto mejor que sepa del asunto quien decide, por cierto. Eliminar estas exigencias es más difícil y requiere de un proyecto de ley así como de una labor pedagógica complicada. Tomará su tiempo pero no hay que cejar en el intento.

Otro inconveniente muy extraño es que se tenga que motivar la decisión que le niega la confirmación al árbitro designado que no esté en la nómina de la institución que administra el proceso. Textualmente el numeral 328.3 del Reglamento dice lo siguiente: “Las partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la institución arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de una institución que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión. Dicha decisión únicamente puede ser impugnada por el árbitro ante el órgano superior de arbitraje de la institución arbitral.”

O sea, no solo se impide que se desenvuelvan como árbitros los profesionales que con sus conocimientos y experiencias pueden contribuir en la solución de problemas especialmente complejos, porque en todos los casos los árbitros tienen que estar en la nómina de alguna institución inscrita en el REGAJU, sino que también se obliga a motivar la decisión que debe adoptar la institución elegida de confirmar o no al árbitro que no está en su nómina, que está en otra institución inscrita en el REGAJU y que ha sido designado por alguna parte.

Lo indicado es algo totalmente inusual en el arbitraje internacional habida cuenta de que cuando se confirma no se requiere ninguna motivación, obviamente, y cuando no se confirma, si bien hay una motivación, ésta habitualmente no puede corroborarse documentalmente porque está sustentada en aspectos vinculados a la idoneidad del profesional o a indicios razonables de inconductas o de actos ilícitos que no pueden acreditarse pero que le bastan a la institución para no aceptar que se conduzca como árbitro en alguna determinada controversia que ella administra. Lo puede hacer por éstas u otras razones, que constituyen información confidencial o que son apreciaciones internas, que no menoscaban la reputación del árbitro propuesto principalmente porque no se difunden. Lo hace como institución privada, en uso de su propia libertad y en defensa de su seguridad pues de tener que hacerlo podría encontrarse expuesta a diversas reclamaciones e imputaciones.

Como si ello no fuera suficiente, el Reglamento permite que el árbitro pueda presentar una impugnación cuando no es confirmado ante el órgano superior de la respectiva institución y no está de acuerdo con la motivación que sustenta esa decisión. Parece contradictorio que se pueda impugnar cuando no se confirma a un árbitro que recién se está proponiendo para integrar el tribunal y no se pueda impugnar por ejemplo cuando se declara fundada una recusación, que excluye del proceso a un árbitro que puede ya formar parte del colegiado, según lo dispuesto en el artículo 29.7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.

Las instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD, de otro lado, deben estar constituidas como personas jurídicas, contar con un Código de Ética y un reglamento interno así como tener no menos de cinco años de experiencia en la organización y administración de arbitrajes y juntas. El artículo 318 del Reglamento agrega que deben suscribir una declaración jurada de cumplimiento e integridad y no tener ninguna sentencia firme por delito doloso que acarree cualquier responsabilidad penal. Contar en su portal con una tabla de gastos, con la fórmula para su determinación y con una calculadora en línea. Tener publicado adicionalmente un procedimiento de incorporación de árbitros y adjudicadores y un órgano institucional superior que resuelva en última instancia recusaciones y sanciones.

Los miembros de este órgano superior, dicho sea de paso, pueden conformar la nómina pero no pueden ejercer como árbitros o adjudicadores hasta que cesen en el cargo a efectos de evitar cualquier conflicto de interés. Hasta antes de que entre en vigencia esta disposición podían ejercer como árbitros pero no podían participar en las deliberaciones vinculadas a ellos mismos o a los casos en los que participaban. Excluirlos impide que este órgano superior se encuentre conformado por profesionales que conocen perfectamente las vicisitudes de esta actividad y que están en mejores condiciones de resolver todo tipo de cuestionamientos. Es otro extremo del Reglamento que podría ajustarse con el mejor ánimo de regular adecuadamente cada proceso.

Igualmente las instituciones y centros deben remitir al OECE y actualizar periódicamente sus nóminas de árbitros o adjudicadores para controversias sobre contrataciones públicas, registrando como mínimo sus especialidades. Contar con una sede que tenga las autorizaciones pertinentes para su funcionamiento y atención al público, con personal de soporte administrativo y con herramientas de gestión de calidad y con políticas antisoborno sujetas a auditoría y de trazabilidad documental.

Las instituciones arbitrales y los centros de administración de JPRD con menos de un año de constituidos deben cumplir todos los requisitos salvo el de la antigüedad naturalmente y en lo inmediato el de las herramientas de gestión sujetas a auditoría. Pueden administrar controversias de hasta mil UIT según la última directiva del OECE.

Las instituciones arbitrales y los centros de administración de JPRD que deban resolver controversias derivadas de contratos cuyos montos originales superen las dos mil UIT necesitan acreditar ante el OECE una certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.

Las instituciones arbitrales que deban resolver controversias que surjan en contratos con montos originales iguales o superiores a las 20 mil UIT, finalmente, deben acreditar ante el OECE contar con no menos de diez años de experiencia, haber organizado y administrado más de cincuenta procesos que hayan concluido con laudo y tener certificación internacional sobre gestión de seguridad de la información.

El REGAJU es un registro necesario para evitar la proliferación de instituciones y centros que no cumplan con las regulaciones más indispensables. No está concebido para impedir el acceso al mercado de nuevos actores. Todo lo contrario, lo que pretende es permitir y garantizar el ingreso y la permanencia de quienes deben actuar en cumplimiento de las normas establecidas. No desde luego de quienes quieren aprovecharse de ellas para proscribir a unos y aupar a otros que no son precisamente los que observan las disposiciones más elementales.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com