Las medidas cautelares en la nueva LCE deben reformularse

DE LUNES A LUNES

El numeral 68.1 del artículo 68 del Proyecto 5472/2022-PE de nueva Ley de Contrataciones del Estado estipula que las medidas cautelares que se soliciten en el marco de su ámbito de aplicación, tanto en la vía judicial como en la vía arbitral, incluyendo las emitidas en arbitrajes de emergencia, se rigen por un conjunto de cuatro reglas.

La primera de ellas establece que es competente para resolver las solicitudes de medidas cautelares interpuestas antes de la constitución del tribunal arbitral, en donde no sea de aplicación el arbitraje de emergencia, el juez subespecializado en lo comercial o, de no existir tal subespecialidad, el juez civil. Es una medida acertada para evitar la proliferación de pedidos ante diversas autoridades judiciales.

La competencia por razón del territorio le corresponde, según acota, al juez del lugar señalado por la entidad como su domicilio en el respectivo contrato. Esa competencia es improrrogable y puede ser declarada de oficio por el juez como justificación para declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada. El precepto advierte que constituye causal de nulidad otorgar medidas cautelares por una autoridad judicial en contravención de lo señalado. Se parte de la idea de que quien pide la medida suele ser el contratista y se busca evitar el ruleteo en procura de alguna autoridad judicial que la acoja.

La segunda regla dispone que la solicitud cautelar presentada a una autoridad judicial no representa una renuncia al arbitraje. Una vez constituido el tribunal arbitral, este asume competencia para conocer la medida cautelar en el estado en que se encuentre. Es correcto. Así opera también en la vía civil.

La tercera indica que no es procedente que un juez o un tribunal arbitral conceda una medida cautelar sin traslado previo a la contraparte. Incorrecto. Hay casos en que no se puede esperar que se absuelva porque la demora hace posible que se vulnere un derecho. Tratándose de derechos susceptibles de cuantificarse no debería haber ningún problema en concederla por cuenta y riesgo de quien la solicita.

La cuarta regla refiere que antes de concederla el juez o el tribunal arbitral deben evaluar la irreversibilidad de la medida así como el perjuicio que de esta se derive contra el interés público. Ninguna medida en materia de contratación pública puede dejar de resarcirse o de retrotraerse.

De acuerdo con el numeral 68.2 del mismo artículo 68 del Proyecto en todos los casos en que el contratista solicite una medida cautelar, en la vía judicial o en la vía arbitral, esta se encuentra supeditada al ofrecimiento de una contracautela –en realidad debería decir a la entrega de una contracautela– en favor de la entidad que debe reunir cinco condiciones.

En primer término, la contracautela se acredita únicamente con la presentación de una carta fianza bancaria, incondicional, solidaria, irrevocable y de realización inmediata en el país, en favor de la entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, con una vigencia no menor de seis meses, la cual se mantiene con vida mientras duren los efectos de la medida cautelar, bajo apercibimiento de que esta sea automáticamente cancelada. No hay espacio para otras garantías.

En segundo lugar, las empresas que emiten la fianza bancaria deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, contar con clasificación de riesgo B o superior y estar autorizadas para emitir garantías o estar considerados en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva. Tampoco debería reservarse esta prerrogativa para un selecto club. Mientras se esté bajo la supervisión de la SBS y protegida por el respectivo seguro no debería haber ninguna restricción adicional que se constituya en una barrera.

Tercero. El juez o el tribunal arbitral que reciba la solicitud cautelar debe verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos al momento de recibir la fianza bancaria, constituyendo causal de nulidad de la medida que esta se conceda sin observarlos.

Cuarto. En ningún caso procede admitir como contracautela la caución juratoria del solicitante. Grave error. Hay casos en los que quien la pide solo puede comprometerse a asumir los daños y perjuicios que concederla puede ocasionar. No debe privársele de ese derecho.

Quinto. El valor de la contracautela no es menor a la garantía de fiel cumplimiento en los casos en que la medida se refiera a pretensiones relativas a la validez, resolución y/o eficacia del contrato. Si la controversia se refiere a una pretensión que puede ser cuantificable y el monto en disputa es menor a la garantía de fiel cumplimento, el valor de la contracautela será equivalente a ese importe por el que se solicita la medida. Terrible. Esta medida torna imposible en muchos casos pedir una cautelar porque precisamente el contratista la solicita para que se le permita seguir operando y no desaparecer del mercado. Si se le exige una fianza equivalente a lo que pide, mejor no pide nada.

El numeral 68.3 agrega que no proceden las medidas cautelares destinadas a impedir, paralizar y/o retrasar el inicio y/o la continuación de la ejecución de obras y la gestión y conservación por niveles de servicio para el mantenimiento vial. Ninguna medida cautelar puede impedir la ejecución de una prestación, salvo que en el proceso mismo se discuta la forma en la que debe proseguirse con ella pero esos son casos muy aislados.

Un último numeral, el 68.4, a manera de colofón informa que en todo lo que no estuviera previsto y siempre que no se oponga a lo señalado, se aplica el Decreto Legislativo 1071 o el Código Procesal Civil en ese orden. Innecesario porque lo que hace el artículo en su conjunto es reproducir las modificaciones que se han introducido en la Ley de Arbitraje y que han distorsionado por completo sus fines, razón por la que debe reformularse totalmente.

Ricardo Gandolfo Cortés

MERECIDO HOMENAJE A CÉSAR GUZMÁN BARRÓN

El miércoles 13 se clausuró el XVII Congreso Internacional de Arbitraje y JRD organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú que empezó el lunes y que convocó una gran cantidad de público interesado en escuchar las ponencias de muy destacados expertos en las materias que se abordaron durante los tres días.

El último día se presentó el libro editado por la Biblioteca del Estudio de Mario Castillo Freyre en homenaje al doctor César Guzmán Barrón Sobrevilla, fundador y ex director del Centro, por su extraordinaria labor al servicio de la cultura de la paz. En el texto, compilado por Karina Ulloa y Oswaldo Alvarado, se reúnen treinta y seis artículos y una exquisita semblanza escrita por la doctora Cecilia Guzmán-Barrón Leidinger, hija del homenajeado, titulada “Lecciones de un abogado incansable”. Siete de los artículos pertenecen al rubro del comercio exterior, especialidad en la que César consolidó sus primeras armas jurídicas, y veintinueve al rubro de arbitraje y otros medios de solución de conflictos, especialidad en que se consolidó definitivamente.

Han colaborado con artículos, en estricto orden alfabético, Oswaldo Alvarado, Julio Guadalupe Báscones, Marco Antonio Huamán Sialer, Javier Illescas, Carlos Esteban Posada Ugaz, Oscar Vásquez Nieva y Roberto Zagal Pastor, en comercio exterior. Y en arbitraje y otros medios de solución de conflictos han escrito Manuel Diego Aramburú, Luciano Barchi Velaochaga, Leandro Caputo, el trío conformado por Mario Castillo Freyre, Verónica Rosas Berastain y Massiel Silva-Santisteban Amésquita, Ricardo De Urioste S., Freddy Escobar Rozas, Alfredo Ferrante, Ricardo Gandolfo Cortés, Julio César Guzmán Galindo, Oswaldo Hundskopf Exebio, Juan F. Jiménez Mayor, Derik Latorre Boza, Víctor Madrid Horna, Lissete Elizabeth Ortega Orbegoso, Jorge Pando Vilchez, María Beatriz Parodi Luna, Álvaro Prialé Torres, Alberto Quintana Sánchez, Aníbal Quiroga León, Irma Isabel Rivera Ramírez, Ricardo Rodríguez Ardiles, Magali Rojas Delgado, Giovanna Sansotta Gutiérrez, Carlos Seminario Reyes, Alfredo F. Soria Aguilar, José Steck, Omar Sumaria Benavente, Daniel Triveño Daza y Daniel Ugaz.

Hicieron uso de la palabra Marlene Anchante Rullé, directora del Centro, Mario Castillo Freyre, editor, Carlos Garatea Grau, rector de la Universidad Católica, y el homenajeado quien pronunció un sentido discurso.

EL PROYECTO DE NUEVA LCE EN REVISIÓN

El martes 12 nuestro editor expuso, en el marco del XVII Congreso Internacional de Arbitraje y JRD organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sobre el arbitraje de las prestaciones adicionales en el Proyecto 5472/2022-PE de nueva Ley de Contrataciones del Estado que el Poder Ejecutivo ha remitido al Congreso de la República el 23 de junio de este año y que se encuentra actualmente en comisiones, proponiendo una redacción distinta a la de la iniciativa y destacando el espíritu de la reforma de someter esta clase de controversias al ámbito de los medios alternativos que la norma contempla lo que sin duda constituye la mayor innovación del documento.

La mesa dedicada a la revisión de este Proyecto estuvo presidida por Silvia Rodríguez Vásquez, secretaria general del Centro, e integrada, por Ricardo Gandolfo Cortés, por Magali Rojas Delgado, ex presidenta del OSCE, y por los ex vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado María Hilda Becerra y Ricardo Rodríguez Ardiles.

La experiencia en la especialidad en las bases estándar

DE LUNES A LUNES

Las bases estándar para la contratación de servicios de consultoría en general y de consultoría de obras, aprobadas por la Directiva 001-2019-OSCE/CD modificada por la Resolución 004-2022/OSCE-PRE, estipulan que en materia de experiencia del postor en la especialidad se debe acreditar un monto facturado acumulado que lo determina la entidad pero que no puede ser mayor a dos veces el valor estimado o referencial de la contratación o del ítem de que se trate. Desde luego, deben ser servicios de consultoría iguales o similares al que es objeto de la convocatoria y deben haberse prestado en los diez años anteriores a la fecha de presentación de ofertas, computados desde la fecha de la conformidad o de la emisión del comprobante de pago, según corresponda.

En el caso de ejecución de obras las bases estándar exigen que la experiencia del postor en la especialidad se debe acreditar con un monto facturado acumulado no mayor al valor referencial de la contratación o del ítem de que se trate en los diez años anteriores a la fecha de presentación de ofertas, computados desde la fecha de suscripción del acta de recepción. En el caso de bienes, las respectivas bases estándar establecen que la misma experiencia en la especialidad se debe acreditar con un monto facturado acumulado no mayor a tres veces el valor estimado de la contratación o del ítem de que se trate en los ocho años anteriores a la fecha de presentación de ofertas que se computarán desde la fecha de la conformidad o de la emisión del comprobante de pago.

En todos los supuestos, sin embargo, se dice al referirse a la experiencia que “… esta solo se puede exigir a través de la acreditación de un monto facturado acumulado. Por consiguiente, no se puede exigir… una determinada experiencia expresada en tiempos (años, meses, etc.) o número de contrataciones…”, principio que debería prevalecer. No es posible, por ejemplo, que los postores que asumen los riesgos y las responsabilidades de las prestaciones puedan utilizar la experiencia adquirida durante ocho o diez años y los profesionales que prestan servicios para ellos las puedan utilizar durante veinticinco años. Unos y otros deberían poder utilizarla sin ninguna limitación.

La experiencia del postor en la especialidad se prueba con copia simple de los contratos o de las órdenes de servicio y su respectiva conformidad o con la constancia o liquidación de la prestación. También se puede demostrar con los comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente con la constancia del depósito, la nota de abono, el reporte del estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por alguna entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante la cancelación del mismo comprobante de pago.

Las bases, sobre este particular, citan la Resolución 0065-2018-TCE-S1 en cuya virtud el solo sello de cancelado en el comprobante colocado por el propio postor no sirve. Sí sirve el sello de cancelado o pagado, colocado por el cliente o por la entidad porque constituye la declaración de un tercero que le dota de certeza al documento.

Todo ese detalle invita a reflexionar sobre la posibilidad real de acreditar como experiencia del postor en la especialidad montos que corresponden a servicios cuyos contratos aún no han concluido, pero que han sido pagados o cancelados en función de sus respectivos avances que, estos sí, debidamente independizados pueden considerarse como parte de los trabajos efectuados.

Las mismas bases agregan que los postores pueden presentar hasta un máximo de veinte contratos para acreditar el requisito para la calificación en el factor de experiencia en la especialidad. En el caso que presenten varios comprobantes de pago para acreditar un solo contrato se debe demostrar que corresponden a ese único contrato, de lo contrario se asumirá que corresponden a operaciones independientes, en cuyo caso se considerarán solo los veinte primeros comprobantes con lo que, muy posiblemente, no se llegue ni por asomo al monto acumulado mínimo necesario. Ahí radica la importancia de probar que los que se emplean para acreditar una experiencia se derivan de un solo contrato.

En el caso de servicios de ejecución periódica en servicios de consultoría en general y en el caso de los servicios de supervisión en ejecución en consultoría de obra, solo se considera como experiencia la parte del contrato que haya sido realizada en los últimos diez años anteriores a la fecha de presentación de ofertas, debiendo adjuntarse copia de las conformidades correspondientes a tal parte o los respectivos comprobantes de pago cancelados. Esta última opción, de no presentar certificaciones que habitualmente se extienden cuanto todo el contrato está culminado sino comprobantes cancelados confirma la posibilidad de acreditar como experiencia montos que corresponden a servicios cuyos contratos no han terminado.

El señalado es un avance significativo que permite utilizar las experiencias inmediatamente después de haber sido adquiridas, como es lógico, sin esperar que concluyan los contratos que pueden extenderse por situaciones ajenas a la voluntad del proyectista o del supervisor y que de ordinario dependen de liquidaciones, controversias y trámites diversos que escapan a la responsabilidad de estos contratistas.

Si la experiencia ha sido adquirida en consorcio obviamente el postor debe presentar la promesa o el contrato de consorcio en el que conste el porcentaje de las obligaciones asumidas. De lo contrario, no se le considerarán los montos que pretenda acreditar con esa operación. Si el titular de la experiencia no es el postor debe indicar si corresponde a su matriz en los casos de sucursales o de reorganización societaria, acompañando la documentación sustentatoria. Igualmente si el postor acredita experiencia de otra persona jurídica como consecuencia de una reorganización societaria debe presentar la documentación que lo explique.

Estas alternativas son discutibles porque a través de ellas se abre la posibilidad de que una sucursal establecida en el Perú acredite como propia la experiencia adquirida por su matriz o por otra sucursal de su misma matriz en otro país y con personal totalmente distinto al que va a ocuparse de la prestación por la que compite aquí. Es evidente que esa experiencia, anclada en otro tiempo y en otro espacio, y protagonizada por otra gente, no abona a favor del equipo que se oferta en el marco de un procedimiento de selección que se convoca para una operación en el territorio nacional.

Naturalmente cuando en los contratos, órdenes de servicios o comprobantes de pago el monto facturado se encuentra expresado en moneda extranjera debe indicarse el tipo de cambio venta que publica la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP correspondiente a la fecha de suscripción del contrato, de emisión de la orden de servicio o de cancelación del comprobante.

Las bases facultan al comité de selección a valorar de manera integral los documentos presentados por el postor para acreditar la experiencia y en esa línea aun cuando la denominación del objeto contractual no coincida literalmente con el solicitado, se lo deberá validar si las actividades ejecutadas corresponden a la experiencia que se pide.

Si como consecuencia de una consulta u observación debe precisarse o ajustarse un requisito es necesario recabar la autorización del área usuaria y poner en conocimiento de la dependencia que aprobó el expediente de contratación. El cumplimiento de los términos de referencia se realiza mediante la presentación de una declaración jurada aun cuando la entidad puede solicitar documentación adicional que acredite alguno de sus componentes. Es preciso señalar que los requisitos de calificación no pueden acreditarse mediante declaración jurada sino documentalmente porque ellos determinan si los postores cuentan con las capacidades para ejecutar el contrato.

Quedan por despejarse algunas interrogantes: ¿Por qué la acreditación de la experiencia en la especialidad debe hacerse a través de un monto facturado acumulado en un caso no mayor del valor referencial, en otro no mayor a dos veces el valor referencial o estimado y en el otro no mayor a tres veces el valor estimado? ¿Por qué esa acreditación sólo puede comprender los últimos diez años en dos casos y los últimos ocho años en el otro? ¿Por qué el cómputo de esos plazos arbitrarios se hace en dos casos desde la conformidad, comprobación del pago o liquidación y en el otro caso desde la recepción de la prestación? Está claro que no debería tener ninguna restricción en el tiempo pero ¿por qué las diferencias?

Es verdad que hay diversas prestaciones y que cada una de ellas tiene sus particularidades pero la idea de la unificación legislativa es la de crear los mismos procedimientos allí donde ello sea posible y para la fijación de parámetros así como para el establecimiento y el cómputo de los plazos de ciertos requisitos no hay ninguna razón para no uniformizarlos.

Que en todos los casos se puedan acreditar experiencias aun cuando los contratos no hayan concluido y que no haya restricciones de ningún tipo en materia de prestaciones realizadas es una de las tareas pendientes para consolidar una normatividad justa y equilibrada.

Ricardo Gandolfo Cortés

Responsabilidad por denegar adicionales indispensables para el objeto del contrato

 DE LUNES A LUNES

Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, solo procede la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario o previsión presupuestal y con la resolución de autorización en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, no excedan el quince por ciento del monto del contrato original.

La necesidad de ejecutar una prestación adicional es anotada en el cuaderno de obra por el contratista a través de su residente o por el inspector o supervisor, quien además en un plazo máximo de cinco días ratifica el pedido adjuntando un informe técnico de sustento en adición al detalle de la deficiencia del expediente técnico o del riesgo que lo justifique. Dentro de los quince días siguientes a la anotación, siempre que ésta haya sido ratificada, el contratista presenta el expediente técnico del adicional y dentro de los diez días siguientes el inspector o supervisor remite a la entidad su respectiva conformidad.

De existir partidas cuyos precios unitarios no están previstos en el presupuesto se adjunta al expediente el documento en el que conste el precio pactado entre el residente y el inspector o supervisor que, a su turno, debe ser remitido a la entidad para su aprobación. Con partidas nuevas o no, una vez emitida la conformidad del inspector o supervisor respecto al expediente técnico del adicional, la entidad en un plazo no mayor de doce días hábiles emite y notifica la resolución pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución del adicional. Para el efecto, la entidad cuenta con el informe favorable sobre la solución técnica propuesta en el expediente técnico presentado por el contratista previo pronunciamiento del proyectista. Si no se cuenta con el pronunciamiento del proyectista o si éste es negativo, el órgano de la entidad responsable de la aprobación emite la opinión correspondiente.

El adicional, pese a todo, puede denegarse, aprobarse parcialmente o autorizarse con precios distintos de los propuestos. En tales circunstancias, no está clara la responsabilidad de quienes desechan la solicitud pero es obvio que la tienen. Si un adicional es indispensable para alcanzar el objeto del contrato y no se ejecuta quiere decir que no se logra la finalidad de la prestación y que ésta puede colapsar en cualquier momento precisamente por esa omisión. Si ello ocurre no se podrá culpar al contratista que la pidió, ni al supervisor o inspector que la ratificó. Los únicos responsables serán quienes la negaron, sin ninguna duda. Por más que se diga que la facultad de aprobar adicionales es una prerrogativa de la entidad que puede ejercerla como puede no ejercerla y por más que se sostenga que no acarrea responsabilidad porque no concurre el presupuesto de antijuricidad, en el entendido de que se trata de una atribución opcional.

El Reglamento también estipula que cuando en los contratos suscritos bajo el sistema de precios unitarios se requiera ejecutar mayores metrados, éstos son autorizados por el supervisor o inspector a través del cuaderno de obra y comunicados a la entidad antes de su ejecución. Los solicita el contratista en el mismo cuaderno, el supervisor o inspector los autoriza siempre que no superen el límite del cincuenta por ciento del monto del contrato original, considerando el acumulado de los mayores metrados y prestaciones adicionales pero restando los deductivos, destacándose que no se requiere la aprobación previa de la entidad para la ejecución de mayores metrados aunque sí para su pago.

¿Qué pasa si el inspector o supervisor autoriza la ejecución de mayores metrados y la entidad no los aprueba y por consiguiente no autoriza su pago? ¿Se queda colgado el contratista? No puede permitirse que se ejecute un adicional y que no se lo pague después por más que pueda controvertirse en la vía arbitral o en junta de resolución de disputas como plantea el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado. Si se permite la ejecución, debe pagarse.

Las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el titular de la entidad, requieren previamente, para su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General de la República que se emite dentro de los quince días hábiles a partir del día siguiente de la presentación de la documentación pertinente, bajo apercibimiento de quedar autorizada la entidad a ejecutar y pagar sin perjuicio del control posterior.

La aprobación, como se sabe, ya compromete a una institución de superior jerarquía. ¿Qué pasa si la Contraloría no aprueba y la obra se viene abajo precisamente por no haberse ejecutado el adicional solicitado? ¿Por haberse denegado esa prestación no prevista originalmente? ¿Alguna responsabilidad tiene el órgano y el funcionario que deniega la autorización que la norma exige como condición para la ejecución y el pago del adicional que pide el contratista y que estima imprescindible para darle la seguridad que la obra requiere o completar de cualquier otro modo el trabajo pendiente?

Es cierto que no está establecido pero no menos cierto es que alguien tiene que responder por ello. El propio órgano de control debería determinar e individualizar las responsabilidades subsecuentes antes de que esa tarea la tenga que hacer una autoridad jurisdiccional en aplicación de la legislación vigente sobre inejecución de obligaciones u omisión o rehusamiento de actos funcionales, y en respuesta al reclamo por los daños y perjuicios ocasionados que eventualmente pueden comprender hasta la muerte de muchas personas en los casos en que el adicional que se solicita pretenda dotarle a la obra de las garantías de las que adolece y que se advierten recién en plena ejecución.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

LOS INGENIEROS DEL CUSCO

SE PRONUNCIAN SOBRE LOS G2G

El Consejo Departamental del Cusco del Colegio de Ingenieros del Perú ha emitido dos pronunciamientos con los que advierte a la población y expresa su preocupación frente a los Convenios de Gobierno a Gobierno que no están sujetos a las normas de la Ley de Contrataciones del Estado ni a los procedimientos de la Contraloría General de la República y que involucran grandes inversiones cuyos detalles no se dan a conocer.

El gremio ratifica su compromiso para velar por el correcto ejercicio de la ingeniería, la ética, la transparencia y la lucha frontal contra la corrupción y rechaza que se siga promoviendo este tipo de contratos que no tienen ninguna limitación para adquirir materiales y servicios “a quien mejor les parezca y al precio que mejor les convenga con el pretexto de agilizar y garantizar el proyecto”, objetivo que sin embargo no se cumple.

Cuestiona asimismo que se suscriban cláusulas de confidencialidad, como si fueran obras con carácter de seguridad nacional o militar, que impiden la divulgación del presupuesto analítico de cada obra en contra de las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado, la Ley de Transparencia y la Ley del Sistema Nacional de Control, pese a tratarse de fondos del tesoro público que provienen de los impuestos que todos los peruanos pagan.

Especial énfasis hace el Consejo en el caso del Hospital Antonio Lorena, ubicado precisamente en la región del Cusco, que desde el año 2020 no se concluye estando dentro de este sistema y habiéndose gastado ya 56 millones de soles solo en la gestión del proyecto, rubro que no existe en la normativa nacional.

Refiere que en materia de infraestructura en el 2012 fue aprobado un costo de 204 millones de soles, sin embargo ahora dentro del marco del Convenio Gobierno a Gobierno llegaría a un monto de mil 171 millones de soles. En equipamiento se tenía un costo de 104 millones de soles y ahora se llegaría a 161 millones de soles. El expediente técnico se estaba formulando por 6 millones de soles y ahora se llegaría a los 34 millones de soles.

El Colegio de Ingenieros del Cusco le exige a la Contraloría que haga un análisis de los gastos de estos proyectos, analice sus presupuestos y los compare con lo que hubieran demandado en la modalidad convencional y de acuerdo a las leyes vigentes. Igualmente que se pronuncie sobre este tipo de contratos que se celebran para evadir las leyes y trámites administrativos con el pretexto de una eficiencia totalmente inexistente.

Al Gobierno Nacional le exige que elimine las cláusulas de confidencialidad y demás privilegios que favorecen a esta clase de convenios y que rinda cuentas de la inversión efectuada en los Juegos Panamericanos que se utilizan como paradigma pero que constituye un mal ejemplo de esta modalidad de contratación cuyo costo final hasta ahora se ignora.

El Colegio recuerda que el país cuenta con ingenieros, economistas, abogados y administradores, entre otros profesionales, debidamente preparados para afrontar cualquier reto en la ejecución de un proyecto de inversión, dejando entrever que no tiene ningún sentido confiar estas tareas en especialistas provenientes de otras naciones que desconocen las particularidades de nuestra realidad.

La intervención salvadora de la obra

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 204 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la entidad puede de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra por caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos. Es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de la obra sin llegar a resolver el contrato. La intervención no deja al contratista fuera del proceso o al margen de sus obligaciones aunque pierde el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo cuando la operación sea consecuencia de su propio incumplimiento. Si el contratista rechaza la intervención económica el contrato se resuelve.

La Directiva 013-2019-OSCE/CD, a la que el Reglamento le encarga disponer los detalles para la aplicación de este proceso, precisa que la entidad puede intervenir económicamente una obra en cinco casos muy puntuales. El primero, si el contratista no cumple, dentro del plazo de siete días previsto en el artículo 203.1 del Reglamento, con presentar el nuevo calendario acelerado de avance solicitado por el inspector o supervisor cuando el monto de la valorización acumulada ejecutada sea menor al ochenta por ciento del monto programado.

El segundo, si el monto de la valorización acumulada ejecutada es menor al ochenta por ciento del monto programado del nuevo calendario, conforme al numeral 203.5 que obliga al inspector o supervisor a anotar este hecho en el cuaderno de obra y a informarlo a la entidad, siempre que ésta considere que es más favorable la intervención que la resolución. Mi percepción es que en la gran mayoría de los casos siempre va a ser mejor intervenir que resolver porque intervenir salva el proceso y resolver lo trunca y obliga a intentar proseguir a través de uno nuevo.

El tercero, si vencido el cincuenta por ciento del plazo establecido para la subsanación de las observaciones formuladas durante la recepción de la obra, el inspector o supervisor verifica que no se ha dado inicio a los trabajos correspondientes, salvo circunstancias justificadas debidamente acreditadas por el contratista, de conformidad con el acápite 208.12 del Reglamento, según el cual a partir del día siguiente de la respectiva notificación la entidad asume la subsanación con cargo a las valorizaciones pendientes de pago o de acuerdo al procedimiento que esta misma Directiva establezca.

El cuarto es por caso fortuito o fuerza mayor y el quinto por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a juicio de la entidad no permitan la terminación de los trabajos, como queda dicho. En este último supuesto, la entidad previamente debe requerir al contratista el cumplimiento de sus obligaciones mediante carta notarial otorgándole un plazo de quince días calendario. Si vencido este plazo el incumplimiento continúa la entidad puede intervenir económicamente la obra.

Si la intervención es solicitada por el contratista debe hacerlo a través de su representante legal en la Unidad de Trámite Documentario de la entidad consignando el nombre del responsable del manejo de la cuenta mancomunada que se abrirá para hacerla efectiva.

La decisión se formaliza mediante una resolución emitida por un funcionario del mismo o superior nivel jerárquico de aquel que suscribió el contrato, en un plazo no mayor de quince días hábiles desde que queda habilitado el proceso, previo informe técnico emitido por el área usuaria e informe legal, consignando el saldo de obra por ejecutar, el monto de las valorizaciones aprobadas pendientes de pago y los nombres del interventor designado por la entidad.

La resolución se notifica al contratista en un plazo no mayor de tres días hábiles. Si no ha sido solicitada por éste, tiene el mismo plazo para aceptar o rechazar la intervención. Si la acepta debe precisar el nombre del responsable del manejo de la cuenta mancomunada. Si la rechaza, el contrato se resuelve por incumplimiento mediante carta notarial. Es otra alternativa que pretende sancionar al incumplido pero que también perjudica a los beneficiarios finales de la prestación. La resolución debería ser la última opción cuando no haya absolutamente ninguna posibilidad de intervenir o salvar el proceso de cualquier otra forma.

Si no se pronuncia el contratista, la entidad puede resolver el contrato –está bien que sea una cuestión facultativa y no compulsiva– y puede encargar a alguno de los postores que participaron en el procedimiento de selección que le dio origen para que continúen con las prestaciones pendientes si es que existe la necesidad urgente de no detenerlas. De lo contrario, los invita a que en un plazo máximo de cinco días manifiesten su intención de proseguir con las obras. De presentarse más de uno –optimista la norma–, la entidad contrata a aquel que hubiere ocupado una mejor posición en el respectivo orden de prelación.

Si el contratista acepta la intervención, la entidad solicita a la Dirección del Tesoro Público la apertura de la cuenta corriente mancomunada en un plazo no mayor de tres días hábiles. Los fondos de esa cuenta están constituidos por las valorizaciones aprobadas pendientes de pago, aquellos que provengan de las valorizaciones de avance de obra aprobadas y de cualquier otro concepto que se generen con posterioridad y el saldo de los adelantos directos pendientes de amortizar a la fecha de la última valorización.

En la Directiva 001-2003-CONSUCODE/PRE que antecedió a la vigente se decía que, en lugar del saldo de los adelantos, formaban parte de la cuenta mancomunada los aportes en efectivo por parte del contratista que permitan hacer viable la intervención, previa suscripción de una cláusula adicional que así lo establezca. En la cláusula adicional se fijaba un cronograma y se incluía expresamente el apercibimiento de que si el contratista no cumplía con su aporte habiendo sido requerido por la entidad en un plazo máximo de tres días calendario, podía cancelarse la intervención y procederse a la resolución del contrato. No podía resolverse el contrato sin embargo, si es que no se suscribía la cláusula adicional. Menos aún exigirle al contratista que consigne importes que no se había comprometido formalmente a transferir a la cuenta.

Del fondo constituido se pagan la mano de obra, materiales, transporte, arrendamiento de maquinaria y equipos, subcontratistas, locadores de servicios, impuestos, gastos generales variables y todos aquellos que estén relacionados con la ejecución, quedando a favor del contratista el saldo que hubiere luego de la liquidación de la obra. La intervención económica es una manera de salvar la obra, evitar que se trabe o paralice.

Ricardo Gandolfo Cortés

PLAZOS CONTRADICTORIOS PARA EL TRÁMITE DE LAS LIQUIDACIONES

El artículo 209 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado estipula que, en materia de ejecución de obras, el contratista presenta la liquidación debidamente sustentada, dentro del plazo de sesenta días o el equivalente a un décimo del plazo de duración, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción, de consentida la resolución o de consentida y resuelta la última controversia. Dentro de un plazo idéntico, el inspector o supervisor le entrega a la entidad sus propios cálculos excluyendo aquellos que están en controversia. Dentro de otro plazo de sesenta días de recibida la liquidación formulada por el contratista, la entidad se pronuncia con cálculos detallados, aprobando, observando o elaborando otra, notificando al contratista para que éste se pronuncie dentro de los siguientes quince días.

Si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, la entidad le ordena al supervisor o inspector elaborar una liquidación sustentada en idéntico plazo, cuyos gastos serán de cargo del contratista. Una vez notificada, el contratista tiene otros quince días para pronunciarse. La liquidación queda consentida o aprobada cuando practicada por una parte no es observada por la otra dentro del plazo establecido. Si una observa la liquidación presentada por la otra, ésta se pronuncia dentro de los quince días de haber recibido la observación. Si no lo hace, se considera aprobada o consentida con las observaciones formuladas.

Si una parte no acoge las observaciones formuladas por la otra, aquella lo manifiesta por escrito dentro del plazo de quince días. La parte que no las acoge solicita, dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la conciliación o el arbitraje. Si no lo hace y vence este último plazo, se considera consentida o aprobada la liquidación con las observaciones formuladas.

El artículo 170 del mismo Reglamento estipula que, en materia de consultoría de obra, actividad que comprende la elaboración del expediente técnico y la supervisión de la ejecución, el contratista presenta a la entidad la liquidación dentro de los quince días de haberse otorgado la conformidad de la última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato. Exactamente la cuarta parte del tiempo previsto para el caso de la liquidación de la obra.

La entidad, a su turno, tiene treinta días para pronunciarse sobre esa liquidación. Exactamente la mitad del tiempo previsto para el caso de la liquidación de la obra. Lo que es peor: la entidad tiene treinta días para pronunciarse sobre la liquidación que presenta el contratista. Y el contratista para elaborarla tiene quince días. Esto es, quien la elabora tiene la mitad del plazo que tiene quien la revisa. Absolutamente ilógico.

Si la entidad observa, el contratista se pronuncia dentro de los siguientes cinco días. O sea, la entidad tiene treinta días para observar y el contratista cinco días para levantar las observaciones. No hay proporción. Si el contratista no se pronuncia en sus escasos cinco días se tiene por consentida la liquidación con las observaciones formuladas por la entidad.

Si el contratista no presenta la liquidación dentro del plazo de quince días que tiene para ello, la entidad la efectúa y notifica dentro de los siguientes quince días. Exactamente el mismo plazo, a costa del contratista. Si éste luego no se pronuncia dentro de los cinco días de notificado, la liquidación queda consentida. Si el contratista observa la liquidación en sus escasos cinco días que tiene para ello, la entidad se pronuncia y notifica su pronunciamiento dentro de otros quince días. Exactamente el triple del plazo que tiene el contratista para observar, lo tiene la entidad para pronunciarse sobre esas observaciones. Si pese al amplio plazo la entidad no se pronuncia, se tiene aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el contratista.

Si la entidad no acoge las observaciones lo manifiesta por escrito y solicita dentro del plazo de treinta días previsto en la Ley, la conciliación o el arbitraje. Si vence este último plazo y no inicia su reclamación se tiene aprobada la liquidación con las observaciones no cuestionadas.

Queda claro que el trámite de la liquidación de un contrato de ejecución de obra difiere de un contrato de consultoría de obra. Los plazos no son los mismos. Es posible que no tengan que ser los mismos pero las proporciones entre los plazos para el contratista respecto de los plazos para la entidad no son congruentes. Es más, no guardad un sentido lógico.

Hay que corregirlos.

El arbitraje de las prestaciones adicionales en el proyecto de nueva LCE

 DE LUNES A LUNES

El Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República, estipula que las controversias que surjan durante el desarrollo del contrato se resuelven por conciliación, arbitraje, junta de resolución de disputas y por otros mecanismos que se prevean en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, de acuerdo a lo que disponga la propia Ley y su Reglamento. La primera parte es frecuente en las últimas normas sobre la materia. No es novedad. La segunda parte es una interesante innovación que abre un amplio abanico de posibilidades sin burlar la legislación aplicable.

Establece igualmente que el inicio del respectivo procedimiento de solución de conflictos no suspende el cumplimiento de las obligaciones de las partes, salvo que la entidad o el órgano jurisdiccional competente decidan lo contrario, con sujeción a las disposiciones reglamentarias pertinentes. Es importante reiterarlo en circunstancias en que crece el número de proyectos paralizados y en algunos sectores se trata de responsabilizar de ello a las reclamaciones en curso. Lo que está detenido está en esa situación por deficiencias en el diseño, probablemente no atribuibles al proyectista; por falta de fondos para continuar, por presupuestos insuficientes calculados sin mayor aproximación; y por estar pendientes de resolverse distintas solicitudes de los contratistas.

El documento advierte que no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales “por parte de la Contraloría General de la República”. Acto seguido, sin embargo, por si hubiere alguna duda, dispone que las controversias relacionadas a prestaciones adicionales “aprobadas por la entidad” sí pueden ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas, lo que constituye el avance más significativo del proyecto.

Como se sabe, hasta ahora, sólo pueden ventilarse en el Poder Judicial todas las reclamaciones derivadas de la decisión de la entidad o de la Contraloría de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales. Cuando por primera vez se extrajo de la competencia arbitral esta clase de controversias las partes imaginativamente optaron por solicitar indemnizaciones o por imputarle a las entidades enriquecimientos indebidos o sin causa en desmedro de quienes debían asumir esos costos no previstos en el contrato pero indispensables para alcanzar su objeto. Para contrarrestar esta forma de reclamar inteligentemente el resarcimiento de los gastos en los que habían incurrido los proveedores, el legislador añadió la prohibición que se mantiene y que comprende todas estas causales.

El mensaje es claro: Si te arriesgas a ejecutar una prestación adicional no aprobada, no se te va pagar. Espera que se emita la respectiva autorización. Si ésta no se expide, no hagas nada. Aunque la obra, el proyecto o cualquier contrato queden paralizados por tiempo indefinido. Lamentablemente eso es lo que ocurre cuando no se hace un adicional sin el cual no se puede lograr el propósito de la prestación. En buena hora, por tanto, que el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado faculte a someter a arbitraje o a junta de resolución de disputas las controversias que se deriven de la aprobación de prestaciones adicionales, cuando menos, en el primer tramo que comprende a aquellas que no sobrepasan el quince por ciento del monto del contrato de obra y todas aquellas que se hayan otorgado en bienes y servicios.

El texto debe ajustarse. En primer término, debería habilitar el arbitraje y la junta de resolución de disputas para todas las controversias que se deriven de prestaciones adicionales “solicitadas a la entidad” y no “aprobadas por la entidad”. Hay una diferencia sustancial entre aquellas solicitadas y aquellas aprobadas. No todas las prestaciones solicitadas son aprobadas, desde luego. Quizás deberían aprobarse, cuando menos la mayoría de ellas. Pero no es necesariamente así. Si la redacción se mantiene como está en el proyecto podría creerse que las prestaciones adicionales no aprobadas tendrían que continuar reclamándose, de ser el caso, en el Poder Judicial.

Por algo la parte inicial dice que no pueden someterse a conciliación, arbitraje o junta de resolución de disputas las pretensiones que se deriven o se originen “en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas, por parte de la Contraloría General de la República”. Lo que se reclama habitualmente es contra el acto que niega la aprobación de un adicional o contra la parte del adicional que no se aprueba. Por consiguiente, que las prestaciones relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la Entidad puedan ser sometidas a arbitraje o junta de resolución de disputas no es frecuente, salvo que lo que se controvierta sea la cuantificación de esas prestaciones adicionales aprobadas. Lo habitual es controvertir las prestaciones adicionales no aprobadas, así se hayan presentado formando parte de un conjunto o en forma solitaria.

Así como se prohíben los medios alternativos para las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de las prestaciones adicionales que efectúe la Contraloría, así también deberían habilitarse los medios alternativos para las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de las prestaciones adicionales que efectúen las entidades. No va a faltar quien cuestione la literalidad de la norma y pretenda distorsionar y minimizar el propósito de la medida que no es otro que el de abrir –o entreabrir para mejor decir– las puertas del arbitraje y de la junta de resolución de disputas para algunas reclamaciones sobre prestaciones adicionales.

En segundo lugar, el texto debería ser más audaz y permitir que también se ventilen en arbitraje y en junta de resolución de disputas las pretensiones que se deriven en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones por parte de la misma Contraloría. Para que la apertura sea completa y comprenda no sólo a algunas prestaciones sino a todas las prestaciones adicionales. No hay ninguna razón valedera para sostener que las prestaciones que aprueba la entidad difieren de las que aprueba la Contraloría. Solo difieren en el porcentaje acumulado de incidencia sobre el monto total del contrato. Las que aprueba la entidad pueden alcanzar hasta el quince por ciento de ese importe, en ejecución de obras. Las que se encuentren por encima, así sea en un uno por ciento deben ser aprobadas por la Contraloría. Cierto que hasta el límite del cincuenta por ciento, pero no menos cierto que no importa el volumen para dar inicio al nuevo trámite.

En el caso de bienes, servicios y consultorías la entidad sólo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato. Así es en la actualidad y así también lo recoge el proyecto con la diferencia, a favor del régimen vigente, de que en el caso de supervisión de obras hay también un primer tramo hasta el quince por ciento y un segundo tramo, previa autorización de la Contraloría, que seguirá la suerte del contrato de obra que corresponda controlar. Muy probablemente se repita en la nueva Ley.

En tercer lugar y sin perjuicio de lo expuesto, debería eliminarse el tope del cincuenta por ciento para todos los efectos. Estudios serios ponen de manifiesto que en los Estados Unidos, por ejemplo, nueve de cada diez proyectos de construcción experimentan lo que equivocadamente se denomina sobrecostos pero que en realidad son ajustes o modificaciones al presupuesto de partida para poner en valor el precio real de una obra. Ajustes de entre el cincuenta y el cien por ciento son muy comunes a nivel internacional y en el Perú hemos colocado una valla que se queda precisamente en el cincuenta por ciento y que obliga a resolver el contrato y a paralizar las obras hasta encontrar un valiente que se aventure a asumir el saldo por ejecutar que normalmente ya nadie quiere.

Para hacerlo atractivo y animar a nuevos postores a participar en el procedimiento de selección que deberá convocarse, después de poner en la calle al primer contratista y de condenarlo prácticamente a la quiebra, se infla artificialmente el costo del proyecto y se le añaden elementos que no estaban considerados en un principio. Se termina haciendo una obra totalmente distinta a la que se empezó a construir con un sobrecosto, ahora sí, perfectamente prescindible si se hubieran manejado las variaciones con criterio técnico.

Felizmente el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado incluye a los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, como los que auspicia la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), así como a las metodologías de trabajo colaborativo para la gestión de la información. Incorpora, de otro lado, incentivos diversos que alienten al contratista a avanzar más rápido, a introducir mecanismos modernos y tecnología de punta para obtener así múltiples beneficios mutuos que finalmente redituarán en una reducción o en un ahorro considerable de costos.

Si un contratista incurre en reiterados incumplimientos lo correcto es intervenir la obra, establecer un fondo rotativo que garantice su completa ejecución y no despedirlo porque ello acarrea mayores problemas que los que pretende resolver. Crea desempleo, insolvencia en subcontratistas que se quedan sin cobrar sus acreencias, proveedores con maquinaria y equipos parados y varios conflictos. La resolución debe ser la última medida después de agotar otras previas destinadas a salvar la obra, quedar bien con el país y con la comunidad que se va a beneficiar con el proyecto y cumplir con todas las obligaciones adquiridas con terceros.

Al parecer así lo ha pensado el legislador esta vez y se ha hecho eco de las recomendaciones de los especialistas y operadores de la norma. Habrá que ver cómo queda en el Congreso de la República el proyecto de nueva Ley y cómo encara estas realidades el Reglamento que la regule. Hay, sin embargo, algunos indicios para tener la esperanza que recogerán las lecciones que la aplicación práctica de las actuales disposiciones pone de manifiesto y que coincidirán en el esfuerzo por mejorarlas.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los recursos de anulación que dilatan las reclamaciones

 DE LUNES A LUNES

Según el inciso 1 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 contra el laudo sólo se puede interponer el recurso de anulación que constituye la única vía para impugnarlo y su objeto se limita a la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63, que son: convenio arbitral inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz; no haber notificado debidamente el nombramiento de un árbitro o las actuaciones arbitrales, o que una parte no haya podido hacer valer sus derechos; composición del tribunal o actuaciones no ajustadas al acuerdo, al reglamento aplicable o a la Ley; resolver sobre materias no sometidas a la decisión del tribunal; resolver sobre materias que manifiestamente no son susceptibles de arbitraje; resolver sobre un objeto no susceptible de ser sometido a arbitraje; y resolver fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento aplicable o establecido por el tribunal. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca pudo ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión y la parte interesada no lo solicitó.

El recurso de anulación se interpone ante la Corte Superior competente dentro de los veinte días hábiles siguientes de notificado el laudo, precisa el acápite 1 del artículo 64 de la Ley. Si se hubiere solicitado la rectificación, interpretación, integración o exclusión o alguna de estas medidas se hubiesen efectuado por iniciativa del tribunal, el recurso de anulación se interpone dentro de los veinte días hábiles siguientes de notificada la última decisión sobre estas cuestiones o de transcurrido el plazo para resolverlas sin que el tribunal se pronuncie.

El recurso, según el mismo precepto, debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo se pueden ofrecer documentos. Las partes pueden presentar las copias de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder y tanto ellas como la Corte misma pueden solicitarle al tribunal arbitral que las remita.

La Corte Superior competente resuelve de plano sobre la admisión a trámite del recurso dentro de los diez días hábiles siguientes a su presentación salvo que no se haya acordado el requisito de una garantía para suspender la ejecución del laudo, que la determinación de ésta haya sido solicitada a la Corte o se encuentre en trámite un pedido para graduarla, a juzgar por lo indicado en el inciso 4 del artículo 66.

En materia de contratación pública la garantía solo la presenta el contratista cuando interpone el recurso de anulación, según el artículo 45.22 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019- EF. Según el artículo 239.1 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la fianza debe extenderse por un monto equivalente al veinticinco por ciento del monto que ordene pagar el laudo que se impugna. Si la entidad es la que interpone el recurso –que es lo que ocurre en la mayoría de las veces– solo necesita de una expresa autorización de su titular a través de una resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad. El inciso 2 del artículo 66 de la Ley de Arbitraje advierte que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concede la suspensión, si se constituye fianza en favor de la otra parte por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo que se impugna.

La admisión a trámite del recurso debería ser un proceso más selectivo de manera de desestimar muy rápidamente los recursos que manifiestamente no se sustentan en ninguna de las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. Es verdad que el apartado 1 del artículo 56 de la Ley de Arbitraje estipula que el laudo debe ser motivado y que por extensión el hecho de que no esté motivado se admite como una causal adicional para interponer un recurso de anulación. La norma no añade que el laudo debe estar motivado a satisfacción de ambas partes y, sin embargo, así lo interpretan quienes impugnan aduciendo motivación insuficiente, motivación deficiente, motivación inconsistente, motivación indebida, motivación incongruente, motivación aparente y tantas otras adjetivaciones que la imaginación puede producir.

Esta deformación se origina en la pretensión de querer imponerle al laudo los requisitos que la Constitución les exige a las resoluciones judiciales en el inciso 5 del artículo 139 cuando expresamente reconoce como un principio de la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.” Esa deficiencia se deriva de la intención de trasladar al arbitraje lo que el Tribunal Constitucional señaló en su momento, en el Expediente 00728-2008-PHC/TC conocido como el Caso Llamoja, en su fundamento 7, al sostener que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. ( ... )"

Esta indiscutible garantía que se sustenta en la necesidad de sustentar las razones que inspiran una decisión en la vía judicial no se puede extrapolar a la vía arbitral así como tampoco se puede extrapolar a la vía arbitral la garantía de la pluralidad de la instancia, que es una garantía de la función jurisdiccional que precisamente consagra el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución, insertado en el capítulo reservado para el Poder Judicial, y que es el acápite siguiente al que consagra la obligación de motivar debidamente las resoluciones judiciales. Tanto es así que en el arbitraje, por tratarse justamente, de un medio de solución rápida de conflictos, habitualmente solo hay una instancia.

¿La instancia única en el arbitraje atenta contra el proceso en su conjunto? De ninguna manera. En el Poder Judicial se explica la doble instancia por la necesidad de revisar lo que resuelve una primera instancia no especializada en la materia que es sometida a su competencia. En el arbitraje, en cambio, los árbitros son elegidos por las partes fundamentalmente en consideración a la experiencia y el dominio que puedan tener de la disciplina que está en litigio. Al menos, esa alternativa les brinda la norma. Si hacen uso cabal de ella, en buena hora. Si no hacen uso cabal de ella, peor para ellos. Pero el hecho de estar a su alcance revela la intención del legislador al tiempo de marcar una diferencia sustancial entre la vía judicial y la arbitral.

Si los jueces se negasen a admitir los recursos de anulación manifiestamente inviables que solo se interponen con el evidente propósito de dilatar la ejecución de los laudos, sin siquiera aparejar la respectiva garantía que exige la Ley, se recortaría considerablemente el tiempo que demoran las reclamaciones. Si en adición a ello los jueces se negasen a admitir los recursos que se presenten aduciendo algún vicio en su motivación, se reduciría considerablemente el número de anulaciones en trámite y se evitaría de paso que muchos proyectos y obras continúen paralizados por más tiempo. Está comprobado que más del noventa por ciento de los recursos de anulación se sustentan en algún defecto de la motivación en el marco de esta inaceptable práctica de cuestionar la motivación con la que los árbitros sustentan sus decisiones.

El inciso 3 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje acota que una vez admitido a trámite el recurso se corre traslado a la otra parte para que en el plazo de veinte días hábiles exponga lo que estime conveniente y ofrezca sus medios probatorios. Una vez vencido el plazo para absolver el traslado, agrega el inciso 4, se señala fecha para la vista de la causa dentro de los veinte días hábiles siguientes. La Corte puede suspender las actuaciones judiciales por un plazo no mayor a seis meses a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a criterio de los árbitros elimine las causales alegadas. En caso contrario, resuelve dentro de los veinte días hábiles siguientes.

La excesiva carga procesal que soporta el Poder Judicial impide que este calendario se cumpla conforme a lo señalado. Esa realidad debería persuadir a los jueces para admitir selectivamente solo los recursos que reúnan todas las exigencias y que no pretendan constituir una segunda instancia expresamente prohibida por la Ley así como para desechar igualmente aquellas articulaciones que aspiran a prolongar artificialmente el reclamo sin razón alguna y en perjuicio de todo el país, habida cuenta de que como se sabe contra lo resuelto por la Corte Superior, como advierte el inciso 5 del mismo artículo 64 de la Ley, sólo procede recurso de casación ante la Corte Suprema, pero únicamente en los casos en los que el laudo hubiere sido anulado en forma total o parcial, con lo que se demuestra palmariamente la abierta opción del legislador en favor de la defensa del arbitraje en todo nivel.

Ricardo Gandolfo Cortés

ADENDAS

Las adendas se suscriben con el objeto de incorporar a los contratos obligaciones que no estaban originalmente dentro de sus alcances pero que se tornan necesarias para lograr sus fines. Si el plazo de un contrato es de 100 días y por diversas circunstancias debe extenderse por 40 días más, pues hay que modificar el plazo y para eso se requiere suscribir una adenda. De lo contrario no se le podrá pagar al proveedor por la ejecución de la prestación a su cargo que puede ser la provisión de bienes, un servicio o una obra.

Desde hace un buen tiempo los funcionarios públicos se niegan a firmar adendas por el comprensible temor de que como consecuencia de ello se les abra procedimientos de determinación de responsabilidades, carpetas fiscales, juicios y corran el riesgo de terminar en la cárcel. Esa criminalización de la contratación pública debe suprimirse porque paraliza al país y no combate eficazmente a la corrupción pues a la mayoría de esos servidores, después de largos años de litigios, no se les puede probar ninguno de los cargos que se les imputa, se les condena a incurrir en cuantiosos gastos en su defensa y no se les repara por los daños y perjuicios que se les ocasiona.

Que se persiga el delito con todo el peso de la ley pero sin abusos y sin desatar un régimen de terror que impide el desarrollo nacional.

Sincerar penalidades e incorporar incentivos

Las penalidades que se le aplican al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones se establecen en el contrato. Pueden ser de dos tipos: penalidad por mora y otras penalidades. Cada uno de estos tipos puede alcanzar un monto máximo equivalente al diez por ciento del valor del contrato o del ítem afectado por el incumplimiento.

La penalidad por mora procede en caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de la prestación o de las prestaciones a su cargo. Se aplica por cada día de atraso y se calcula de acuerdo a una fórmula en función del plazo del contrato y según se trate de bienes, servicios y consultorías, por un lado, y de obras, por otro. En el caso de que no se pueda cuantificar el monto de la prestación materia del retraso la entidad puede establecer en los documentos del procedimiento de selección –como se llama ahora a las bases– la penalidad que corresponda aplicarse. En otros casos en los que por la naturaleza de la contratación la fórmula a aplicarse no cumpla con su finalidad, el ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Suprema puede aprobar alternativas especiales para su cálculo.

El atraso se justifica, y por tanto no acarrea penalidad alguna, en la eventualidad de que la solicitud de ampliación de plazo haya sido debidamente aprobada. También se justifica cuando el contratista acredita que el mayor tiempo no le resulta imputable en cuyo caso, sin embargo, no tendrá derecho al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo. Así lo estipula, casi taxativamente, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente y éste es, sin duda alguna, un primer error que debe corregirse. Si se produce una ampliación de plazo no atribuible al proveedor, no hay razón valedera alguna para no reconocerle todos los derechos que le correspondan. Si no se le reconocen todos los gastos generales ni los costos directos involucrados en la ampliación de plazo pues el contratista estará igualmente en todo su derecho de negarse a ejecutar la prestación durante ese período. Más rentable le resultará obviamente destinar esos recursos, humanos, materiales y en equipos, a otro frente o a otro servicio y no hay autoridad que puede obligarlo a hacer lo que a todas luces le genera una pérdida notoria.

Las otras penalidades que pueden establecer las bases deben ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales respecto al objeto del contrato. Pueden estar referidas al cumplimiento de otras obligaciones distintas a la prestación o a las prestaciones que constituyen precisamente el objeto del contrato. Por ejemplo: entregas previas, exposiciones ilustrativas, modelamiento, presentación de informes de avance, resúmenes ejecutivos, entre otros. Estas otras penalidades deben igualmente estar muy claramente indicadas en el contrato así como la forma de calcularlas y el procedimiento para verificar su incumplimiento. Por si hubiere alguna duda, el Reglamento subraya que estas penalidades se calculan en forma independiente de la penalidad por mora.

Recuerdo el caso de un proyectista que tenía que elaborar el estudio de una carretera y en su contrato se había estipulado que debía entregar informes quincenales sobre el avance de sus trabajos. Para enviar los reportes un topógrafo debía embarcarse en una canoa y navegar varias horas por el río hasta llegar a un pequeño centro poblado bastante alejado del centro de operaciones. Allí había una caseta que ofrecía servicios de internet y que atendía naturalmente en horario de oficina. Por consiguiente, el mensajero debía calcular convenientemente todo su periplo para llegar a tiempo y no tener que esperar hasta el día siguiente para cumplir con su encargo.

En ocasiones el proyectista tuvo que sacrificar el avance del diseño para priorizar la entrega del informe quincenal pues si éste llegaba tarde inevitablemente se le aplicaba la penalidad prevista en el contrato por el atraso. Pese a ello, hubo días en que el reporte no salió en la oportunidad debida, hubo tormenta durante la travesía, la conexión se suspendió, hubo cortes no programados de energía eléctrica y otras causales que generaron atrasos que el consultor no llegó a reclamar por el costo y el trámite que ello demanda. Prefirió asumir las penalidades. Contra lo esperado, culminó el estudio a satisfacción de su cliente antes del vencimiento del plazo. En realidad debió ser premiado. No sólo no fue premiado, sino que su utilidad prevista se hizo humo como consecuencia de las multas que debió amortizar. ¿Eso es justo?

En un contrato posterior, el mismo proyectista subordinó totalmente la elaboración del estudio al cumplimiento de las entregas parciales que en el fondo sólo reportaban el estado de avance del servicio. Terminó el trabajo después de vencido el plazo. Solicitó una ampliación que la entidad se la dio porque no había forma de negársela y aunque no ganó lo esperado porque tuvo que afrontar los costos de la reclamación, cuando menos no perdió toda su utilidad. El país no tuvo el diseño a su tiempo pero el proveedor no fue tampoco injustamente sacrificado. ¿Eso es lo que se quiere?

No creo que se quiera una norma punitiva y sancionadora. Se requiere una norma incentivadora. Que aliente el cumplimiento de los compromisos que se contraen y no que esté detrás de obligaciones intrascendentes o menores que podrían minimizarse o eliminarse en aras de las obligaciones sustanciales que le dan sentido al contrato.

Tampoco se quiere una norma expropiatoria. ¿Cómo van a considerarse penalidades que en teoría podrían llegar hasta el veinte por ciento del monto del contrato cuando la utilidad misma se estima en alrededor del diez por ciento? Un proveedor podría llegar hasta las vecindades del máximo de multas y seguir en el servicio sin ningún aliciente porque habrá dejando en el camino su utilidad y muy probablemente parte de sus costos indirectos. Lo único que le queda es continuar hasta el final para evitar que le resuelvan el contrato y le inicien un proceso sancionador que termine inhabilitándolo por un tiempo que puede llegar hasta los tres años. Eso tampoco es lo que se quiere.

La penalidad tiene el propósito de llamar la atención sobre algo que no se está haciendo en los tiempos convenidos a efectos de que quien incurre en el atraso pueda corregirlo y recuperarse para culminar el encargo dentro del plazo establecido. Esa llamada de atención no puede condenarlo al proveedor a la quiebra o a seguir en el trabajo sin ganas ni aliciente alguno.

Ricardo Gandolfo Cortés 

Arbitrajes

Hay una equivocada percepción sobre los arbitrajes según la cual los árbitros deben dirimir una controversia en la que ambas partes que litigan tienen iguales opciones de ganar. Eso no es verdad. Al igual que en el Poder Judicial, quien reclama es porque algún derecho se le niega y es lógico que obtenga algún reconocimiento. La madre abandonada que solicita una pensión alimenticia para sus hijos debe ganar su juicio como también debe ganarlo el propietario del inmueble que lo alquila a un inquilino moroso. Lo normal es que quien reclame, gane. Y que pierda quien no reconoce sus obligaciones. Si yo le encargo a un ingeniero que construya mi casa y sube el precio de algunos materiales, no puedo exigirle que él asuma el incremento. Si suben los salarios, igual. Si se extiende el plazo porque no le entrego los insumos que me comprometí a comprar, también debo reconocer la ampliación correspondiente. Si no cumplo cualquiera de esas obligaciones, ese profesional está en todo su derecho de reclamarme. Y debe ganarme. Así de simple.

También hay quienes reclaman lo que no les corresponde o aducen haber ejecutado obras inexistentes. Por fortuna, esos casos con el avance de la ciencia y de las comunicaciones, son los menos.

 Adicionales de obra

Un adicional es todo aquello que no estaba previsto en los planos, en el presupuesto y en los demás documentos del contrato pero que es indispensable para lograr el objeto de la obra. Por ejemplo: La mesa de tres patas cuyo diseño equivocadamente sólo ha considerado dos patas. Esa mesa simplemente no va a lograr su objeto. Ni siquiera se va a mantener en pie. Necesita la tercera pata. El costo de esa tercera pata no es un sobrecostos porque siempre debió estar considerado desde un principio. Forma parte intrínseca del costo de la mesa. Es un adicional porque no estaba y tiene que estar. Pone el precio en su justo valor. No supone ningún acto ilícito o práctica delictiva. Otros casos más reales: La reformulación del trazo de una carretera que recorría un tramo sobre un terreno no apto para sus fines; el cerco perimétrico de un coliseo deportivo; el mayor volumen de concreto que exige una pista que se asienta sobre arena y que sólo se advierte al momento de la ejecución de la obra; o un canal que pasa por una zona despoblada durante su diseño pero actualmente habitada que requiere reorientar su ruta.

También hay adicionales que deben incorporarse para subsanar las deficiencias en el expediente técnico por errores de cálculo atribuibles al proyectista. Igualmente, con el avance de la tecnología, esos casos son los menos.