Nuevas directivas para instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD

DE LUNES A LUNES

 El jueves 15 de octubre apareció en el diario oficial El Peruano una resolución que dispuso la publicación en la sede digital del OECE de varios proyectos de directivas relativas al registro de instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD, al procedimiento sancionador que les aplica y a la supervisión a la que están sometidos así como de un proyecto de lineamientos para la elaboración de sus respetivos reglamentos internos. Todos estos proyectos recibirán los comentarios, aportes y opiniones de quien quiera formularlos por el plazo de quince días calendario, hasta el viernes 30 de octubre.

En lo que respecta al proyecto para incorporarse al REGAJU, las instituciones y centros deberán exhibir la licencia de funcionamiento de la sede donde se brinda la atención al público, así como la edificación y logística conforme a la norma municipal aplicable. La licencia municipal debe haberse emitido a nombre de la institución o centro o de la persona jurídica de la que forme parte y autoriza el desarrollo de la actividad conforme a la solicitud presentada. De abrir nuevas oficinas se debe solicitar la actualización de datos del registro indicando el enlace a las licencias municipales de todas sus sedes.

Al parecer se han eliminado las barreras que de otra manera habrían impedido que las cámaras de comercio, las universidades y los colegios profesionales puedan administrar instituciones arbitrales y centros de juntas de prevención y resolución de disputas. También se habría desechado por completo la exigencia que no llegó a materializarse para que instituciones y centros tengan necesariamente fines de lucro lo que habría igualmente logrado el mismo propósito de proscribir de la solución de controversias a instituciones y centros que se han especializado con notable éxito en estas tareas.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La responsabilidad del supervisor de estudios

El artículo 185.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas estipula que la supervisión de los contratos de formulación y/o elaboración del expediente técnico es efectuada por un supervisor, que puede ser una persona natural o jurídica, o un equipo de revisores conformado por profesionales de la propia entidad expresamente asignados por ésta y que tengan un líder. El texto añade que no se puede tener de manera simultánea un equipo revisor y un supervisor.

La supervisión del expediente técnico ya formaba parte de la definición de consultoría de obras en la normativa anterior y en la práctica se convocaban desde tiempo atrás procedimientos de selección que incluían esta labor o que se circunscribían a ella, de manera que no es nada nuevo en ingeniería.

El jefe de supervisión de los estudios, según el numeral 185.2, debe tener al menos la misma experiencia y las mismas calificaciones profesionales establecidas para el jefe de formulación o jefe de elaboración del expediente técnico, según sea el caso. El supervisor no puede ser proyectista ni integrante de su plantel técnico en un mismo proyecto. Evidentemente no se puede supervisar a sí mismo.

Desarrolla sus funciones de acuerdo con el artículo 187 del Reglamento que lo responsabiliza de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación y del cumplimiento del contrato, que desde luego no puede modificar.

El supervisor de la formulación y/o elaboración del expediente técnico es particularmente responsable de revisar el plan de trabajo presentado por el contratista; de verificar que cualquier información presentada por el contratista se ajuste al contrato bajo supervisión; de gestionar la calidad de la consultoría de obra, pudiendo rechazar y ordenar la corrección de cualquier trabajo, entrega o insumo que no cumpla con los estándares de calidad, con la normativa o con lo establecido en el contrato; de suspender las actividades o prestaciones que a su criterio no cumplan con las obligaciones contractuales; de rechazar u objetar los trabajos o prestaciones del contratista, requiriendo su subsanación; y de elaborar el informe respecto de la liquidación del contrato de formulación y/o elaboración del expediente técnico, siempre que ello se haya previsto en su propio contrato.

La responsabilidad del supervisor de obras

El artículo 62.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que cuando la supervisión deba ser contratada con terceros, el plazo inicial debe estar vinculado al del contrato de que se trate y debe comprender, como mínimo, hasta la recepción de la obra o conclusión del servicio. O sea, no puede tener un plazo menor. No puede empezar, por ejemplo, cuando el plazo del contrato a supervisarse ya comenzó. O terminar cuando el plazo del contrato que se está supervisando todavía sigue ejecutándose. Puede extenderse incluso hasta la liquidación de la obra o del servicio, según el acápite 186.5 del Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF.

Durante el período de supervisión, acota el numeral 62.2 de la Ley, el inspector o el supervisor deben informar a la entidad sobre los riesgos que enfrente la correcta ejecución y culminación de la prestación que se les encomienda, bajo responsabilidad. El artículo 186.1 del Reglamento agrega que la supervisión de los contratos de obra es efectuada por el supervisor o el inspector. El inspector, precisa, es un servidor de la entidad expresamente asignado por ésta para el desarrollo de esta función. El supervisor, en cambio, es una persona natural o jurídica contratada para dicho fin. Si es una persona jurídica, debe tener un jefe de supervisión que asuma su representación.

El texto advierte que no se puede contar de manera simultánea con un inspector y un supervisor en la misma obra. En el pasado toda obra pública tenía un inspector pero no toda obra pública tenía un supervisor. Supervisor tenían las que alcanzaban los montos que fijaba, como fija hasta ahora, la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público, tal como lo refiere el inciso 186.3 del Reglamento.

El acápite 62.5 de la LGCP faculta a la entidad a iniciar la ejecución de una obra que requiera supervisión, con un inspector o con un equipo de inspectores, si es que no se ha concretado su contratación, pero siempre que el respectivo procedimiento de selección haya sido convocado, según la condición impuesta por el artículo 186.4 del Reglamento, que, sin embargo, solo permite esta inspección transitoria y provisional en tanto la valorización acumulada no supere el monto a partir del cual la Ley Anual de Presupuesto exige una supervisión independiente.

El agregado evita tener que suspender una obra que está por empezar por problemas diversos que impiden tener operativo al supervisor, por lo general por reclamaciones o impugnaciones formuladas contra el otorgamiento de la buena pro. Al mismo tiempo evita que esta práctica se extienda más allá de lo razonable, como ha ocurrido en el pasado, fomentando en algunos casos el monopolio del control en manos de la propia entidad y de sus servidores que en ocasiones prefieren seguir en esa función hasta el final.

Según el numeral 186.6, se ubica en el caso de que la ausencia del supervisor no sea al comienzo sino al final y que se resuelva o se declare la nulidad del contrato de supervisión y la ejecución de la obra todavía cuente con un saldo pendiente que no supere el monto previsto en la Ley de Presupuesto del Sector Público para tener obligatoriamente una supervisión, la entidad puede optar por designar a un inspector o a un equipo de inspectores hasta la culminación del contrato principal o hasta que se contrate a un nuevo supervisor que termine lo que falte, si es que se logra tener a uno que se arriesgue a asumir ese encargo. Mi impresión es que en esta eventualidad la entidad concluirá la obra con el inspector o con el equipo de inspectores porque no encontrará a nadie que se anime a asumir la responsabilidad por todo lo revisado por otro y por toda la liquidación con la que cerrará el proyecto.

De acuerdo con el artículo 62.6 de la Ley, el supervisor o el inspector son responsables administrativa, civil y penalmente por los hechos de su autoría o acciones de inducción al error conforme a la normativa de la materia. La responsabilidad administrativa se genera por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, en los términos de referencia y en la propia normativa. Puede derivar en sanciones de amonestación y multas hasta la inhabilitación para ejercer cargos públicos o para contratar con el Estado.

La responsabilidad civil se genera cuando por sus acciones, omisiones, negligencias o inducciones al error causan un perjuicio económico directo o daño patrimonial a la entidad que reclamará una indemnización o resarcimiento. La responsabilidad penal se genera cuando incurren en los delitos de colusión, peculado, negociación incompatible o falsificación o cuando le inducen al error mediante informes adulterados o aprobaciones indebidas para favorecer al contratista.

Estas responsabilidades no son una creación de la nueva LGCP. Rigen desde mucho tiempo atrás aunque ciertamente las acciones que inducen a error sí son una novedad que pueden prestarse a diversas interpretaciones. La responsabilidad administrativa se derivaba de la obligación de supervisar con diligencia y sanciona negligencias, informaciones inexactas o atrasos injustificados. La responsabilidad civil contractual y extracontractual está regulada en el Código Civil y permite indemnizar por el perjuicio económico irrogado al Estado. El Código Penal finalmente siempre ha sancionado los delitos cometidos por los funcionarios públicos o los particulares que actúan en complicidad con ellos.

La responsabilidad por tanto ya existía bajo las reglas generales del derecho peruano. Lo que ha hecho la Ley 32069 es incorporarlas dentro de su texto e incorporar también de manera explícita el acto de engañar o inducir al error a la entidad que, como queda dicho, debe evaluarse con mucho cuidado para no incurrir en abusos que puedan perjudicar el desempeño de los distintos operadores que actúan en la contratación pública a quienes últimamente se hostiga injusta y permanentemente.

La afectación de créditos derivados de laudos en vía de garantía

 DE LUNES A LUNES

 La propuesta para utilizar como crédito a favor del contratista las obligaciones dinerarias derivadas de laudos arbitrales no pagadas por las entidades debe concretarse de manera progresiva. No puede pretender hacer una revolución en el mundo de las finanzas estatales, aunque ciertamente sería lo mejor. Hay que ir por partes para asegurar avances periódicos.

Por de pronto, lo primero que puede hacerse es plantear la modificación del artículo 61 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, relativo a las garantías que ella reconoce para cubrir el adelanto de pago y el fiel cumplimiento del contrato así como el fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

En esa línea se puede incorporar el literal e) al numeral 61.2 del artículo 61 de la Ley 32069, a efectos de que en adelante tenga la siguiente redacción:

“Artículo 61. Garantías

Los mecanismos de garantía son los siguientes:

a) El fideicomiso, constituido tanto para el adelanto de pago como para el fiel cumplimiento del contrato.

b) La carta fianza financiera, otorgada como garantía de adelanto de pago, de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

c) El contrato de seguro, otorgado como garantía de adelanto de pago, de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

d) La retención de pago, otorgado como garantía de fiel cumplimiento del contrato y de fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias.

e) La afectación de créditos dinerarios exigibles a favor del contratista, derivados de laudos arbitrales a cargo de entidades del Estado.”

Un segundo paso que puede ser paralelo al primero es modificar el numeral 84.10 del artículo 84 de la misma Ley General de Contrataciones Públicas, que por de pronto dice:

“84.10. El pago del laudo es obligatorio. El Reglamento establece los mecanismos de pago y su exigencia.”

El Reglamento, sin embargo, lo único que consigna es el numeral 344.3 del artículo 344, relativo al laudo, que estipula lo siguiente:

“344.3. El pago reconocido al contratista como resultado de un proceso arbitral se realiza en la oportunidad que establezca el respectivo laudo y como máximo junto con la liquidación o conclusión del contrato, salvo que el proceso arbitral concluya con posterioridad. Para efectuar el pago ordenado en sede arbitral las entidades contratantes deben considerar las disposiciones de la normativa sobre la materia.”

Se torna indispensable por tanto modificar el numeral 84.10 de la Ley 32069 para que en adelante tenga la siguiente redacción:

"84.10. El pago del laudo arbitral es obligatorio y debe efectuarse dentro del plazo máximo de noventa días calendario. El Reglamento establece los mecanismos de pago, seguimiento y exigencia correspondientes, sin que estos puedan establecer plazos superiores."

Hasta allí el avance será importante. Los contratistas que tengan obligaciones pendientes para cobrar podrán imputar parte de esos créditos en vía de garantía para afianzar el adelanto de pago o de fiel cumplimiento, por materiales o por prestaciones accesorias. Cuando las entidades que reciban esas garantías tengan que ejecutarlas o cobrarlas deberán hacerlo directamente a la entidad obligada o, en su defecto, al ministerio de Economía y Finanzas que tendrá que habilitar un fondo para estos menesteres con cargo a recuperar lo pagado descontando los importes correspondientes de las habilitaciones presupuestarias futuras de la propia entidad obligada.

Ese fondo debería también programar el pago, bajo la misma modalidad de recuperación, de las obligaciones dinerarias derivadas de laudos arbitrales consentidos. Quizás, como se ha propuesto, podría hacer una programación en función de la antigüedad, priorizando el pago de los más antiguos respecto de los más recientes.

El Reglamento debería establecer mecanismos concretos y recoger estas precisiones. Serían avances muy importantes. Pero hay que empezar por la Ley.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

Sustitución de la retención por una carta fianza de fiel cumplimiento

La Dirección Técnico Normativa de OECE se abstuvo de atender una consulta formulada para determinar si durante la ejecución de un contrato de consultoría de obra, cuya garantía de fiel cumplimiento fue constituida mediante un fondo de retención, en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1553, las partes pueden acordar sustituir esa garantía por una carta fianza de acuerdo a los numerales 34.1 y 34.10 de la antigua Ley 30225 y del artículo 160 del anterior Reglamento. En ese contexto, se le preguntó si la ausencia de regulación expresa sobre dicha variación impide que una entidad adopte una decisión basada en la interpretación sistemática de dichos dispositivos y de los principios de eficiencia, eficacia y enfoque por resultados, toda vez que dicha sustitución no alteraría el objeto contractual y representaría una mejor cobertura de la garantía.

El OECE entendió que la consulta no se encontraba referida a la interpretación general de la normativa sino que abordaba una situación particular. Sin perjuicio de ello, recordó, entre otras cuestiones, que mediante la Opinión 034-2024/DTN “la normativa […] no ha previsto un procedimiento para efectuar la variación de la garantía de fiel cumplimiento durante la ejecución contractual, sin embargo, es posible que la Entidad en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad autorice la variación de la garantía de una retención a una carta fianza o póliza de caución a solicitud del contratista que tiene la calidad de MYPE, siempre que la garantía cumpla con las condiciones y requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley y 148 del Reglamento, cautelando que se mantenga la cobertura del 10% del monto contractual durante todo el período correspondiente, y de esa manera, la Entidad no se encuentre desprotegida ante un eventual incumplimiento por parte del contratista.”

La misma DTN advierte que bajo el imperio de la normativa anterior, que facultaba el uso de la retención sólo para el caso de las micro y pequeñas empresas según la modificación dispuesta mediante Decreto Supremo 162-2021-EF, era posible que una entidad autorizara la variación de la garantía de una retención a una carta fianza. Puede presumirse que igualmente era posible en sentido inverso, variar de una carta fianza a una retención. No es lo habitual, ciertamente. Pero puede ocurrir con el objeto de recuperar una línea de crédito saturada por las fianzas emitidas por el sistema y frente a la necesidad del proveedor ante un procedimiento de selección que solo admite en vía de garantía documentos bancarios.

No es lo habitual porque de ordinario el contratista lo que necesita es liquidez y por eso desde el antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas o desde el antiguo Reglamento General de las Actividades de Consultoría se permitía canjear las retenciones por una fianza, cuando el proyecto ya había alcanzado el 75 por ciento de avance, para recuperar dinero fresco y no endeudarse más. En el pasado el fiel cumplimiento se aseguraba a través de un fondo de garantía, así denominado, idéntico a la actual retención, que nosotros reiteradamente solicitamos reincorporar. Se reincorporó primero tímidamente, con lo de las mypes, y luego en un sentido más amplio aunque todavía con limitaciones, como que solo aplica, según el artículo 114 del Reglamento actual, para contratos de hasta 480 mil soles en bienes y servicios y de hasta 5 millones de soles en obras.

Pese a no ser lo habitual entendemos que podría la entidad aceptar el cambio de la garantía, con esas limitaciones, mientras se mantenga la cobertura del 10% del monto contractual durante todo el período correspondiente, para que de esa manera, la entidad no se quede desprotegida ante un eventual incumplimiento por parte del contratista. Nótese empero que la consulta se orienta a lo habitual, al canje de la retención por una fianza. Como ocurría antes.

Según el artículo 61 de la vigente Ley General de Contrataciones Públicas 32069 las entidades pueden facultar al proveedor para que opte, en materia de garantías, como mecanismo alternativo por la retención del monto correspondiente, a condición de que esta retención se efectúe durante la primera mitad del contrato en forma prorrateada con cargo a ser devuelto al final, siempre que el plazo de la prestación sea mayor de 60 días calendario y se consideren al menos dos pagos o dos valorizaciones en función del avance. Solo que se haga durante la primera mitad del contrato obliga a que las retenciones sean del orden del veinte por ciento del monto total lo que constituye una fuerte deducción que solo admite aquel que no tiene crédito o lo tiene copado en el sistema financiero.

Mi propuesta siempre ha sido que se haga realidad el fondo de garantía tal y como fue concebido en su inicio. Como un instrumento para asegurarle a la entidad el cobro o la recuperación, para mejor decir, del diez por ciento de lo que va pagando, de forma tal que al concluir el contrato tenga afianzado el diez por ciento del total, haciendo hincapié que en sus orígenes era del orden del cinco y no del diez por ciento, porque no se pretendía descapitalizar al proveedor sino penalizarlo frente a algún incumplimiento y tener con qué hacerlo.

Ahora tenemos el porcentaje doblado y doblada también la deducción con lo que se torna muy difícil optar por esta alternativa que finalmente depende de lo que decida la propia entidad para la que una fianza por el íntegro que recibe desde el principio siempre es preferible a una construcción progresiva de la garantía a través de retenciones periódicas. Precisamente por eso se le dijo al OECE que la propuesta representa una mejor cobertura de la garantía.

Aceptar el cambio es cuestión de la entidad como acertadamente lo señala la Dirección Técnico Normativa. De ahí el valor de su respuesta.

Se difunden 28 proyectos de nuevas bases estándar

El viernes 2 de octubre se publicó en el diario oficial la Resolución Ministerial 443-2026-EF/54 que dispone la publicación del proyecto de Resolución Directoral que aprueba las veintiocho nuevas bases estándar, entre las que se incorpora nueve proyectos para aplicar procedimientos de selección con precalificación y que optimiza los otros diecinueve proyectos de bases estándar a fin de contribuir a una gestión más ágil, predecible y eficiente.

Todos los proyectos se encuentran disponibles en la sede digital del Ministerio de Economía y Finanzas a través de un enlace especialmente habilitado para el efecto. Se recibirán los comentarios de los interesados en la mesa de partes del MEF o en otro enlace hasta el 16 de octubre.

Manos a la obra.

Entre la predictibilidad y la flexibilidad

El primer párrafo de la tercera disposición complementaria final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, establecía que las opiniones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tenían carácter vinculante desde que eran publicadas en el portal institucional, hasta que otra opinión posterior debidamente sustentada cambie el criterio estipulado o se apruebe una norma legal que así lo determine.

El texto en realidad fue modificado por el Decreto Supremo 138-2021-EF porque originalmente solo se ocupaba de los pronunciamientos y las resoluciones del OSCE en materia de su competencia y que tenían validez y constituían precedente administrativo de cumplimiento obligatorio. La reforma hizo vinculantes a las opiniones.

Más adelante, el siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, retrocedió y se limitó a señalar que las opiniones con las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado se publican en el portal institucional. Las opiniones pasaron a ser consideradas como criterios técnicos solo de orientación. Aunque se sostenía que debían observarse por ser emitidas por el órgano rector, legalmente perdieron la fuerza coercitiva que tenían, dotándose a los comités de selección de mayor flexibilidad, pero a costa de la seguridad jurídica y la predictibilidad.

Con la vigente Ley General de Contrataciones Públicas 32069 se retoma el carácter vinculante pero solo para el caso de las opiniones que emita la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, que es el ente rector del sistema. El Reglamento actual, aprobado mediante Decreto Supremo, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2005-EF, preceptúa que la DGA emite opiniones vinculantes sobre la interpretación de la Ley y del mismo Reglamento.

Las opiniones de la Dirección Técnico Normativa nacieron con la finalidad de absolver las consultas y dotar de cierta predictibilidad para que las entidades puedan resolver los asuntos sometidos a su competencia con arreglo a ellas. Ciertamente no debieron llamarse opiniones porque esta denominación permite creer que se trata de un comentario que formula el órgano regulador con el objeto de contribuir a entender alguna cuestión que requiera cierta aclaración. Finalmente, podía entenderse como una interpretación normativa no obligatoria.

 Ahora emiten opiniones tanto la DGA como el nuevo OECE, pero solo las de la Dirección General de Abastecimiento tienen carácter vinculante, con lo cual se centraliza en el MEF el rol de dictar las reglas de aplicación obligatoria. Esta opción busca uniformizar criterios e intentar dejar muy poco espacio para la libre interpretación. Se recupera el carácter vinculante pero de forma jerárquica y sistemática, subordinando la actuación operativa a los criterios unificados del sistema para evitar contradicciones.

Es un esfuerzo entre la predictibilidad y la flexibilidad en beneficio de la señalada uniformidad y ese es otro espacio que con frecuencia no solo es ocupado para la libre interpretación sino para las malas prácticas y los actos ilícitos que se quieren erradicar.