Se difunden 28 proyectos de nuevas bases estándar

El viernes 2 de octubre se publicó en el diario oficial la Resolución Ministerial 443-2026-EF/54 que dispone la publicación del proyecto de Resolución Directoral que aprueba las veintiocho nuevas bases estándar, entre las que se incorpora nueve proyectos para aplicar procedimientos de selección con precalificación y que optimiza los otros diecinueve proyectos de bases estándar a fin de contribuir a una gestión más ágil, predecible y eficiente.

Todos los proyectos se encuentran disponibles en la sede digital del Ministerio de Economía y Finanzas a través de un enlace especialmente habilitado para el efecto. Se recibirán los comentarios de los interesados en la mesa de partes del MEF o en otro enlace hasta el 16 de octubre.

Manos a la obra.

Entre la predictibilidad y la flexibilidad

El primer párrafo de la tercera disposición complementaria final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, establecía que las opiniones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tenían carácter vinculante desde que eran publicadas en el portal institucional, hasta que otra opinión posterior debidamente sustentada cambie el criterio estipulado o se apruebe una norma legal que así lo determine.

El texto en realidad fue modificado por el Decreto Supremo 138-2021-EF porque originalmente solo se ocupaba de los pronunciamientos y las resoluciones del OSCE en materia de su competencia y que tenían validez y constituían precedente administrativo de cumplimiento obligatorio. La reforma hizo vinculantes a las opiniones.

Más adelante, el siguiente Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, retrocedió y se limitó a señalar que las opiniones con las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado se publican en el portal institucional. Las opiniones pasaron a ser consideradas como criterios técnicos solo de orientación. Aunque se sostenía que debían observarse por ser emitidas por el órgano rector, legalmente perdieron la fuerza coercitiva que tenían, dotándose a los comités de selección de mayor flexibilidad, pero a costa de la seguridad jurídica y la predictibilidad.

Con la vigente Ley General de Contrataciones Públicas 32069 se retoma el carácter vinculante pero solo para el caso de las opiniones que emita la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, que es el ente rector del sistema. El Reglamento actual, aprobado mediante Decreto Supremo, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2005-EF, preceptúa que la DGA emite opiniones vinculantes sobre la interpretación de la Ley y del mismo Reglamento.

Las opiniones de la Dirección Técnico Normativa nacieron con la finalidad de absolver las consultas y dotar de cierta predictibilidad para que las entidades puedan resolver los asuntos sometidos a su competencia con arreglo a ellas. Ciertamente no debieron llamarse opiniones porque esta denominación permite creer que se trata de un comentario que formula el órgano regulador con el objeto de contribuir a entender alguna cuestión que requiera cierta aclaración. Finalmente, podía entenderse como una interpretación normativa no obligatoria.

 Ahora emiten opiniones tanto la DGA como el nuevo OECE, pero solo las de la Dirección General de Abastecimiento tienen carácter vinculante, con lo cual se centraliza en el MEF el rol de dictar las reglas de aplicación obligatoria. Esta opción busca uniformizar criterios e intentar dejar muy poco espacio para la libre interpretación. Se recupera el carácter vinculante pero de forma jerárquica y sistemática, subordinando la actuación operativa a los criterios unificados del sistema para evitar contradicciones.

Es un esfuerzo entre la predictibilidad y la flexibilidad en beneficio de la señalada uniformidad y ese es otro espacio que con frecuencia no solo es ocupado para la libre interpretación sino para las malas prácticas y los actos ilícitos que se quieren erradicar.

Los árbitros no deben registrar los laudos ni sus correcciones

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 344.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, el laudo arbitral así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones se notifican a las partes a través de la Pladicop, que es la Plataforma Digital que integra toda la información que la normativa regula. Es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente esas decisiones dentro de los diez días hábiles siguientes de haber sido emitidas. No hacerlo constituye un incumplimiento al encargo. La plataforma no verifica ni aprueba la legalidad de los registros.

No sucede lo mismo para el registro de la propia controversia. El artículo 341 del mismo Reglamento estipula que el árbitro único en caso de arbitrajes ad hoc o la institución arbitral en la mayoría de los casos, dentro del plazo de diez días hábiles de constituido el tribunal unipersonal o colegiado, registra en la Pladicop los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que conforman el tribunal y del secretario, así como de aquellos que eventualmente los sustituyan, bajo responsabilidad.

En el régimen anterior, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 235.2 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la entidad registraba en el SEACE exactamente lo mismo: los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros que conforman el tribunal y del secretario, así como de aquellos que eventualmente los sustituyan, bajo responsabilidad de aquel que aprobó el expediente de contratación, extremo este último que se ha eliminado en el nuevo texto porque en realidad no tenía sentido concentrar la responsabilidad en el servidor que haya aprobado el expediente de contratación que muy probablemente ya ni siquiera tenga alguna función en el arbitraje.

En lo que respecta a la notificación del laudo, el artículo 238.1 estipulaba que éste y sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones se notificaban a las partes a través del SEACE. El numeral siguiente establecía, como se establece ahora, que es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE pues de lo contrario se incurría en infracción al principio de transparencia que puede acarrear sanciones de amonestación, suspensión temporal de hasta cinco años e inhabilitación permanente, de conformidad con lo indicado en los artículos 254.3 y 255.1 del antiguo Reglamento.

El registro del proceso y sus detalles lo hace en el sistema actual la institución arbitral y el registro del laudo y sus correcciones lo hace el tribunal arbitral, unipersonal o colegiado. Antes el registro del proceso y sus detalles lo hacía la entidad y el registro del laudo siempre el tribunal arbitral. ¿Por qué?

La fórmula se sustenta en la idea de que los árbitros son los responsables del proceso y por tanto los únicos autorizados a ingresar a la plataforma digital la documentación que producen en resguardo de su fidelidad. La decisión final del proceso es responsabilidad exclusiva, personal e indelegable de los árbitros y en ese entendido, para algunos, la institución arbitral solo administra el arbitraje y como no tiene potestades jurisdiccionales, no puede registrar la documentación correspondiente porque vulneraría el principio de autoría y control directo del juzgador sobre su propia decisión.

No estoy de acuerdo con esa presunción. Con ese mismo criterio se obligaría a que el juez en el Poder Judicial sea personalmente quien notifique las resoluciones que emite en lugar de los secretarios que efectivamente también administran el proceso.

La institución arbitral evidentemente desarrolla una tarea administrativa, lleva el expediente sea físico o digital, notifica formalmente a las casillas o correos de las partes y brida soporte al tribunal. No hay razón alguna para que eso varíe cuando se trata de emplear los sistemas informáticos. La eficacia jurídica y la obligatoriedad del laudo dependen de su publicación en la plataforma. Al ser un acto de alta trascendencia legal, el Estado exige que sea el árbitro quien firme digitalmente o valide con sus credenciales personales la carga del documento. Ahí estriba el error. Puede firmar digitalmente y validar el documento pero no ser el responsable de su carga.

En el pasado, los miembros del tribunal se acercaban a la institución arbitral a firmar el laudo y sus correcciones y el personal de la propia institución se encargaba de notificarlo. Eso no debe cambiar. Así como la institución registra el inicio del proceso, también debería registrar el fin del proceso. De lo contario, la propia institución pierde el control del caso y no sabrá si fue correctamente notificado o no, y no sabrá cómo calcular los plazos para la presentación de los recursos contra el laudo o posteriormente el plazo para el recurso de anulación.

Lo mismo ocurre en el Poder Judicial. El juez expide las resoluciones y el secretario o especialista legal las notifica o las carga en el sistema. No tiene por qué ser distinto. El juez es la autoridad encargada de juzgar y dictar las resoluciones, decretos, autos y sentencias. Una vez que el juez firma la resolución, es el secretario quien da fe de la decisión y activa el proceso de notificación a las partes involucradas, ya sea a través de la casilla electrónica en forma virtual o remitiendo las copias a la central de notificaciones para su entrega a domicilio en forma física.

En materia de contrataciones públicas hay una perversa voluntad de recargar las obligaciones de los árbitros sin advertir que ellos son profesionales al servicio de la justicia pero que no son funcionarios públicos. La institución arbitral tampoco ejerce función pública. Pero como ella registra el inicio también podría registrar el final. No se les puede conminar a los árbitros a realizar actividades que ni en el Poder Judicial efectúan los jueces. Urge por tanto de una reforma que no ahuyente a los expertos del arbitraje sino que los atraiga.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

Una declaración jurada para no dejar respirar a los árbitros

DE LUNES A LUNES

La Ley 31227 que regula la Declaración Jurada de Intereses que deben presentar periódicamente autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos comprende entre las personas obligadas, desde hace varios años, nada menos que a los árbitros que participan en los procesos de solución de controversias que involucran al Estado. La norma que fue promulgada en el 2021 sustituye al Decreto de Urgencia 020-2019 que también incluía a los árbitros, entre otros profesionales ajenos por completo a la administración pública.

Según su exposición de motivos la Ley busca dotar de mayor autonomía, eficacia y transparencia al control de los conflictos de intereses en la función pública a través de un instrumento indispensable para detectar oportunamente vínculos personales, familiares, laborales, económicos o financieros que puedan afectar la objetividad e independencia de las autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos. Esta última tarea, la de revisar las declaraciones de los miles de candidatos, como nos lo confesó un Contralor General, pone de vuelta y media al órgano de control porque los obliga a examinar documentos de personas que en su inmensa mayoría ni siquiera accederán a la función que pretenden.

Sin perjuicio de ello, incluir a los árbitros –para no citar a los conciliadores, amables componedores y miembros de las juntas de prevención y resolución de disputas– como sujetos obligados a presentar la señalada declaración jurada se sustenta, según la misma exposición de motivos, en la naturaleza pública de su función que se pone de manifiesto cuando resuelven controversias en las que interviene el Estado. La Ley admite que los árbitros son profesionales independientes que sin embargo dirimen conflictos derivados de contratos de obras, concesiones, adquisiciones y servicios, suscritos con empresas y entidades públicas, impactan de manera directa en el presupuesto y en el patrimonio del Estado. De esa premisa colige que ejercen una función materialmente pública.

El argumento no resiste mayor análisis. Hay quienes sostienen que para las normas que combaten la corrupción cualquier persona, independientemente del régimen contractual o laboral bajo el que se desempeñe, que participa en la cadena de decisiones que comprometen fondos del Estado, debe estar sujeta a los mismos estándares de integridad, transparencia y control que se les aplica a los funcionarios públicos.

Ya se ha aclarado que los particulares no pueden ser considerados indiscriminadamente como funcionarios públicos (PROPUESTA 956). El artículo 425 del Código Penal considera como funcionarios públicos, en adición a los que están comprendidos en la carrera administrativa y a los que desempeñen cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular –pero elegidos y juramentados y no como candidatos–, a todo aquel que, independientemente del régimen en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas o las sociedades de economía mixta y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Los árbitros, no ejercen funciones en entidades u organismos públicos. Eso está clarísimo. No pueden ser considerados por tanto como funcionarios públicos.

La idea de que transparentar las relaciones personales, familiares y laborales de los árbitros evita laudos sesgados o concertaciones indebidas en perjuicio del Estado tampoco resiste ningún análisis. Lo que demuestra más bien es una desconfianza absoluta en el sistema que se sustenta precisamente en la seguridad que inspiran los árbitros a las partes que por eso los eligen. Resulta absurdo que una parte desconfíe de una persona que ella misma elige. Es como para creer que no hay profesionales en quienes confiar y que en esas circunstancias lo único que queda es cercar a todos para que se sientan totalmente amenazados por el Estado incorporándolos al radar del Sistema Nacional de Control como si fueran custodios y administradores de los fondos públicos.

La Ley olvida que los árbitros ejercen una función jurisdiccional por encargo de las partes. No ejercen una función pública de carácter jerárquico al servicio del Estado. El árbitro no administra, no adjudica licitaciones ni decide el destino del presupuesto público de forma directa. Su labor es resolver un conflicto aplicando la ley y el contrato que vincula a las partes. Quienes sí gestionan los fondos públicos son los funcionarios que firmaron el contrato o los procuradores que defienden el caso como servidores públicos. Ellos deben ser fiscalizados por la Contraloría. No el juez privado, que es el árbitro.

No puede obviarse que al aceptar el encargo el árbitro está obligado a declarar por escrito cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad e independencia. Si no lo hace o si omite incluir algún hecho relevante, puede ser recusado y ser apartado del proceso. Exigirle que haga otra declaración ante la Contraloría General de la República termina duplicando esfuerzos de una manera burocrática e innecesaria restando eficacia a las herramientas procesales de las que dispone la administración pública dentro del mismo arbitraje.

La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, contempla un sistema muy estricto para garantizar la neutralidad de los árbitros que se manifiesta precisamente a través del deber de revelación y de la propia recusación. Contempla también un principio de reserva, privacidad y confidencialidad que impide ventilar públicamente redes de contactos comerciales o secretos profesionales de los árbitros que no colisionan con el caso sometido a su competencia.

El inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, por lo demás, reconoce al arbitraje como una jurisdicción independiente. Los árbitros no son funcionarios públicos, no pertenecen a la carrera administrativa ni se encuentran sujetos a una relación de subordinación respecto del Poder Ejecutivo o de la Contraloría General de la República. Equipararlos con los servidores del Estado desnaturaliza su rol autónomo de jueces independientes elegidos libremente por las partes.

La exigencia de que los árbitros suscriban una Declaración Jurada de Intereses al iniciar sus actividades, mientras continúan en ellas y cuando las concluyen, atenta gravemente contra la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral.  Duplica obligaciones en el entendido que con el deber de revelación los árbitros tienen una tarea recargada habida cuenta de que este trámite también se ha convertido en algo sumamente complicado al extremo que ahora se tiene que incluir las cuestiones más evidentes que son de dominio público.

En efecto, al aceptar el encargo los árbitros deben declarar todos los hechos o circunstancias que puedan considerarse relevantes en relación al caso que se les encomienda a pesar de que la mayoría de ellos pueden ser de conocimiento de las partes y de sus abogados porque se difunden a través de múltiples portales informativos y por medio de los canales de transparencia de las mismas instituciones arbitrales. Personalmente pienso que las declaraciones deben formularse en relación a hechos y circunstancias que no son de dominio público y que el árbitro está en la obligación de informar a las partes y a sus abogados.

Un extremo al que no se le suele dispensar la atención que requiere es la forma como estas herramientas ahuyentan del mundo del arbitraje a profesionales serios y muy competentes que prefieren no adquirir compromisos con la administración pública y menos encontrarse en una actividad que puede traerles complicaciones. Esa fuga de talentos que rechazan resolver controversias en las que el Estado es parte debido a las desproporcionadas exigencias que acarrean y el gran riesgo de ser sancionado por omisiones o errores formales podría ser perjudicial para la propia administración pública al dejar la resolución de sus litigios en otras manos probablemente sin la experiencia requerida.

Una cuestión adicional es que el arbitraje se introduce en el Perú originalmente en circunstancias en las que el país no tenía crédito internacional y no captaba las inversiones que requería con urgencia. Los grandes capitales identificaron diversas oportunidades de negocios altamente rentables pero no tenían ninguna seguridad de que una desavenencia derivada de los contratos que irían a suscribir podría resolverse con arreglo a las normas universalmente aceptadas, en justicia y de acuerdo a ley. La administración de justicia controlada por el Estado no les despertaba ninguna confianza como no les despierta hasta ahora en la mayoría de países no desarrollados. Por ese motivo, condicionaron sus inversiones a la incorporación en sus convenios de cláusulas de solución de controversias en la vía arbitral, a través de terceros lo más alejados de la administración pública.

Con ese antecedente persistir en el afán de imponer trámites y declaraciones juradas como esta de intereses, que debe eliminarse cuanto antes, puede transmitir la impresión de que se pretende someter a los árbitros, que ejercen una jurisdicción independiente, al control del Estado a través de la Contraloría General de la República para seguirles la pista y amenazarlos con no dejarlos respirar.

Eso sería nefasto y podría hacer añicos todo lo que se ha avanzado en los últimos años, particularmente desde 1997 con la promulgación de la Ley 26850, que está por cumplir 30 años, cuyo anteproyecto elaboré y que unificó una legislación dispersa y con frecuencia innecesariamente contradictoria, e incorporó, para beneficio de todos, al arbitraje como medio de solución de controversias para todos los contratos que suscribe el Estado con sus proveedores de bienes y servicios, con sus consultores que diseñan y supervisan el futuro y con sus contratistas que lo hacen realidad.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

La importancia e implicancias del REGAJU

DE LUNES A LUNES

 El REGAJU es el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas creado por la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, cuyo artículo 77.1 establece que es indispensable estar allí inscrito para administrar u organizar un arbitraje o una JPRD.

El numeral 77.6 acota que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia derivada de un contrato sometido a su imperio “se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o de un centro de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que se encuentre en el registro que administra el OECE, o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de resolución de disputas, si es que los profesionales propuestos no forman parte de sus nóminas.”

La confirmación de árbitros o adjudicadores que no integran las nóminas de una determinada institución o centro es una práctica universal destinada a abrir la posibilidad para que profesionales que no forman parte de esas listas puedan intervenir en la solución de controversias cuando alguna parte considera que su participación resulta conveniente. Personalmente propuse desde mucho tiempo atrás que esta posibilidad se incorpore en la legislación sobre contratación pública. El dictamen conjunto de las comisiones parlamentarias de Descentralización y Economía del 1° de abril de 2024, recogió mi propuesta que, según sostuve entonces, permitiría “abrir el universo de potenciales árbitros a profesionales ajenos a la función arbitral o no inscritos en determinadas nóminas, pero que tienen amplios conocimientos en las materias que son objeto de la controversia y contribuirán a la solución de cuestiones especialmente complejas” (Página 22). La Ley, sin embargo, terminó siendo muy tímida. Se limitó a permitir la participación de árbitros y adjudicadores de nóminas inscritas en el REGAJU y al agregar la opción de la confirmación no entró en mayores detalles.

Eso le dio pie al Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, para restringir la confirmación. Según el artículo 328.3 pueden ser confirmados los árbitros que no estén inscritos en la institución que administra el proceso pero que necesariamente pertenezcan a la nómina de otra institución inscrita en el REGAJU, con lo que desafortunadamente se incumple su objetivo y se reduce el alcance de una figura que la Ley introdujo con una finalidad mucho más amplia.

La confirmación pretende hacer posible que administren justicia, entre otros, profesionales que pueden no estar vinculados al arbitraje pero que por sus conocimientos y experiencia están en condiciones de hacerlo de la mejor manera. ¿Por qué privarle al país de su valioso aporte? ¿Solo porque no están incorporados en la nómina de una institución inscrita en el REGAJU? Si la institución que administra el proceso estima que el profesional propuesto reúne las condiciones necesarias para actuar como árbitro puede considerárselo automáticamente incorporado a su nómina para ese caso y asunto concluido. Bastará para ese efecto verificar que cumpla con los requisitos para desempeñarse como tal. Una reforma en ese sentido podríamos impulsar en breve y estoy seguro que tendría mucha acogida.

Los requisitos de árbitros y adjudicadores están previstos en el inciso 77.7 de la Ley. Hay que contar con título profesional o equivalente, registrado en la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria – SUNEDU. Para ser árbitro, se requiere tener experiencia no menor de tres años desempeñándose en materia de contratación pública o actuando como árbitro o secretario en procesos regulados por esta norma. Para ser adjudicador, se requiere tener experiencia no menor de dos años como adjudicador o supervisor de obras o cumplir con los señalados requisitos para ser árbitro.

Adicionalmente para ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral se necesita ser abogado con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. No estoy de acuerdo con estas últimas exigencias pero admito que no son nuevas y que vienen de varios años atrás. Pero igual esas experiencias desde que se incluyeron en la norma no me parecen indispensables. Se justificaron quizás en un principio cuando no había una cultura en el arbitraje en contrataciones públicas suficientemente desarrollada y algunos árbitros podían desconocer las disposiciones que lo regulan. Ahora eso es inconcebible. Las instituciones arbitrales cuentan con reglamentos, secretarías y mecanismos de apoyo que suplen cualquier deficiencia y alertan sobre cualquier error.

Más importante es que los árbitros conozcan realmente sobre lo que se discute en el proceso. Que sean especialistas o que hayan resuelto controversias en el pasado similares a la que se somete a su competencia. Y que las partes los elijan con absoluta libertad. Las especialidades que exige la Ley no garantizan que el árbitro sea el profesional más apropiado para resolver una determinada controversia. Una reclamación puede requerir de conocimientos que no necesariamente se acreditan mediante una especialización académica en derecho administrativo, arbitraje o contrataciones públicas. Podrá decirse que ese dominio muy particular lo puede aportar un perito pero la verdad es que el perito opina y quien decide es el árbitro. Cuanto mejor que sepa del asunto quien decide, por cierto. Eliminar estas exigencias es más difícil y requiere de un proyecto de ley así como de una labor pedagógica complicada. Tomará su tiempo pero no hay que cejar en el intento.

Otro inconveniente muy extraño es que se tenga que motivar la decisión que le niega la confirmación al árbitro designado que no esté en la nómina de la institución que administra el proceso. Textualmente el numeral 328.3 del Reglamento dice lo siguiente: “Las partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la institución arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de una institución que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión. Dicha decisión únicamente puede ser impugnada por el árbitro ante el órgano superior de arbitraje de la institución arbitral.”

O sea, no solo se impide que se desenvuelvan como árbitros los profesionales que con sus conocimientos y experiencias pueden contribuir en la solución de problemas especialmente complejos, porque en todos los casos los árbitros tienen que estar en la nómina de alguna institución inscrita en el REGAJU, sino que también se obliga a motivar la decisión que debe adoptar la institución elegida de confirmar o no al árbitro que no está en su nómina, que está en otra institución inscrita en el REGAJU y que ha sido designado por alguna parte.

Lo indicado es algo totalmente inusual en el arbitraje internacional habida cuenta de que cuando se confirma no se requiere ninguna motivación, obviamente, y cuando no se confirma, si bien hay una motivación, ésta habitualmente no puede corroborarse documentalmente porque está sustentada en aspectos vinculados a la idoneidad del profesional o a indicios razonables de inconductas o de actos ilícitos que no pueden acreditarse pero que le bastan a la institución para no aceptar que se conduzca como árbitro en alguna determinada controversia que ella administra. Lo puede hacer por éstas u otras razones, que constituyen información confidencial o que son apreciaciones internas, que no menoscaban la reputación del árbitro propuesto principalmente porque no se difunden. Lo hace como institución privada, en uso de su propia libertad y en defensa de su seguridad pues de tener que hacerlo podría encontrarse expuesta a diversas reclamaciones e imputaciones.

Como si ello no fuera suficiente, el Reglamento permite que el árbitro pueda presentar una impugnación cuando no es confirmado ante el órgano superior de la respectiva institución y no está de acuerdo con la motivación que sustenta esa decisión. Parece contradictorio que se pueda impugnar cuando no se confirma a un árbitro que recién se está proponiendo para integrar el tribunal y no se pueda impugnar por ejemplo cuando se declara fundada una recusación, que excluye del proceso a un árbitro que puede ya formar parte del colegiado, según lo dispuesto en el artículo 29.7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.

Las instituciones arbitrales y centros de administración de JPRD, de otro lado, deben estar constituidas como personas jurídicas, contar con un Código de Ética y un reglamento interno así como tener no menos de cinco años de experiencia en la organización y administración de arbitrajes y juntas. El artículo 318 del Reglamento agrega que deben suscribir una declaración jurada de cumplimiento e integridad y no tener ninguna sentencia firme por delito doloso que acarree cualquier responsabilidad penal. Contar en su portal con una tabla de gastos, con la fórmula para su determinación y con una calculadora en línea. Tener publicado adicionalmente un procedimiento de incorporación de árbitros y adjudicadores y un órgano institucional superior que resuelva en última instancia recusaciones y sanciones.

Los miembros de este órgano superior, dicho sea de paso, pueden conformar la nómina pero no pueden ejercer como árbitros o adjudicadores hasta que cesen en el cargo a efectos de evitar cualquier conflicto de interés. Hasta antes de que entre en vigencia esta disposición podían ejercer como árbitros pero no podían participar en las deliberaciones vinculadas a ellos mismos o a los casos en los que participaban. Excluirlos impide que este órgano superior se encuentre conformado por profesionales que conocen perfectamente las vicisitudes de esta actividad y que están en mejores condiciones de resolver todo tipo de cuestionamientos. Es otro extremo del Reglamento que podría ajustarse con el mejor ánimo de regular adecuadamente cada proceso.

Igualmente las instituciones y centros deben remitir al OECE y actualizar periódicamente sus nóminas de árbitros o adjudicadores para controversias sobre contrataciones públicas, registrando como mínimo sus especialidades. Contar con una sede que tenga las autorizaciones pertinentes para su funcionamiento y atención al público, con personal de soporte administrativo y con herramientas de gestión de calidad y con políticas antisoborno sujetas a auditoría y de trazabilidad documental.

Las instituciones arbitrales y los centros de administración de JPRD con menos de un año de constituidos deben cumplir todos los requisitos salvo el de la antigüedad naturalmente y en lo inmediato el de las herramientas de gestión sujetas a auditoría. Pueden administrar controversias de hasta mil UIT según la última directiva del OECE.

Las instituciones arbitrales y los centros de administración de JPRD que deban resolver controversias derivadas de contratos cuyos montos originales superen las dos mil UIT necesitan acreditar ante el OECE una certificación internacional en sistemas de gestión de la calidad y en sistemas de gestión antisoborno.

Las instituciones arbitrales que deban resolver controversias que surjan en contratos con montos originales iguales o superiores a las 20 mil UIT, finalmente, deben acreditar ante el OECE contar con no menos de diez años de experiencia, haber organizado y administrado más de cincuenta procesos que hayan concluido con laudo y tener certificación internacional sobre gestión de seguridad de la información.

El REGAJU es un registro necesario para evitar la proliferación de instituciones y centros que no cumplan con las regulaciones más indispensables. No está concebido para impedir el acceso al mercado de nuevos actores. Todo lo contrario, lo que pretende es permitir y garantizar el ingreso y la permanencia de quienes deben actuar en cumplimiento de las normas establecidas. No desde luego de quienes quieren aprovecharse de ellas para proscribir a unos y aupar a otros que no son precisamente los que observan las disposiciones más elementales.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com

Los particulares no pueden ser considerados indiscriminadamente como funcionarios públicos

La primera parte del artículo 386 del Código Penal vigente estipula que las disposiciones de los artículos 384 y 385, relativos a la colusión simple y agravada, el primero, y al patrocinio ilegal, el segundo, son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares “respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen.” Se trata de una norma polémica que en todo caso extiende la posibilidad de comprender a esos profesionales independientes dentro de los alcances de tales ilícitos. En realidad no había necesidad de agregarlo. No pretende, dicho de paso, convertir a los peritos, árbitros y contadores particulares en funcionarios públicos. Tanto es así que proyectos de ley posteriores han querido hacerlo. Por fortuna sin éxito hasta ahora. Entre otras razones porque eso agravaría aún más la difícil situación que conduce al país a la criminalización de toda actividad privada. No se necesita convertirlos en funcionarios públicos para acusarlos de estos ilícitos.

El artículo 425 del mismo Código Penal, en cambio, modificado por la Ley 20124 en el 2013, considera como funcionarios o servidores públicos, en adición a los que están comprendidos en la carrera administrativa y los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, a “todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.”

Es importante tener presente estas disposiciones en circunstancias en que quienes participan en las obras públicas como proyectistas, supervisores o ejecutores confrontan la progresiva aplicación del derecho penal en su perjuicio. De un tiempo a esta parte se encuentran involucrados en investigaciones e imputaciones por delitos contra la administración pública que ni siquiera han perpetrado. Al ser considerados como servidores o funcionarios públicos son susceptibles de ser sancionados por ilícitos que no podrían cometer como particulares y respecto de los cuales se les puede imponer, por ese hecho, penas más altas e inhabilitaciones más severas.

Hay que advertir, sin embargo, que el modificado artículo 425 del Código Penal exige dos condiciones que deben coexistir para que los particulares puedan ser considerados como servidores o funcionarios públicos. En primer término, debe haber un vínculo con el Estado. De cualquier naturaleza es cierto, pero debe haber. En segundo lugar, debe haber ejercicio de funciones en la entidad o en el organismo con el que se tiene el vínculo. No basta, por tanto, con tener un contrato con el Estado. Es indispensable ejercer funciones. En otras palabras, conducirse como funcionario o servidor público.

La diferencia no es meramente gramatical. Puede alcanzar a un particular que presta un servicio técnico o profesional que no se incorpora funcionalmente a la administración pública pero que se comporta como servidor o funcionario público. Por ejemplo, un ingeniero que es contratado por el ministerio de Transportes y Comunicaciones para dirigir un área de reordenamiento de prioridades de inversión y que en ejercicio de esas funciones toma decisiones. Puede ser considerado funcionario público. Incluso si es asignado o destacado a esa función por una empresa privada contratada por el propio ministerio.

No es el caso del consultor que va a diseñar una carretera, del contratista ejecutor que va a construirla o de quien va a supervisarla porque pese a ser independientes, no son autónomos, dependen de los términos y condiciones con los que han sido convocados. Sus decisiones, sus valorizaciones y sus pagos por lo demás requieren de la aprobación previa del portafolio que los ha contratado.

En esa línea se ha pronunciado la Corte Suprema en la Casación 3182-2023 a propósito de un contrato de asesoramiento legal suscrito entre un estudio jurídico y una entidad. Según la Corte ese solo hecho no convierte automáticamente a los abogados involucrados en el servicio en funcionarios públicos. La sentencia estima que el artículo 425 debe entenderse desde una perspectiva material en la que lo determinante es que el contratado ejerza funciones en la entidad, esto es, que participe en la función pública.

Para la Suprema los abogados no ejercen una función estatal al prestar asesoría jurídica a una entidad. Su actividad, en el caso específico sometido a su competencia, no está regida por ninguna norma de carácter público dentro del organigrama de la administración pública. Eso no significa que todo abogado, como todo proyectista, supervisor o constructor, está excluido de la posibilidad de ser considerado funcionario público. Significa que puede estar comprendido dentro de la norma si ejerce función pública. No basta empero que el contrato sea público. Las funciones deben ser públicas.

El contratista ejecuta una prestación contractual. Esa prestación puede tener una enorme importancia para el interés público. Eso no implica necesariamente que el contratista asuma una función pública dentro de la entidad. La ejecución material de una obra y el ejercicio de competencias públicas son actividades diferentes. La primera corresponde al cumplimiento de una obligación contractual y la segunda corresponde al ámbito de las atribuciones de la administración que pueden haber sido delegadas por ella a un particular como pueden haber sido delegadas a un profesional de su propio plantel. La distinción no excluye la responsabilidad penal del contratista que debe establecerse en razón de la conducta concreta y en función del delito en el que puede haber incurrido. No suponiendo que quien contrata con el Estado automáticamente es funcionario público y que por serlo es susceptible de cometer, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación, los delitos de colusión simple o agravada y de patrocinio ilegal y de recibir penas y sanciones mayores.

Esa práctica de considerar a los particulares como funcionarios públicos en forma indiscriminada debe proscribirse en cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Suprema de la República.

La criminalización de la contratación pública genera más obras paralizadas

DE LUNES A LUNES

Uno de los motivos por los que el país tiene muchas obras paralizadas es que no se toman decisiones en materia de contrataciones públicas. Habitualmente hay solicitudes de ampliación de plazo, mayores gastos generales, penalidades y otras que nadie resuelve por el comprensible temor de que cualquier decisión que se adopte pueda ser cuestionada, pueda iniciar un proceso de determinación de responsabilidades y llegar hasta una investigación fiscal que muy fácilmente deriva en un juicio que comprometerá varios años y pulverizará los ahorros destinados a una jubilación sin sobresaltos que no se llega a gozar.

El profesional así amenazado no solo es el funcionario público que debe resolver la reclamación que se le formula y al que algunas personas critican sin fundamento. También es el proyectista a quien se le plantea la modificación de su diseño, el supervisor al que se le propone el cambio de una cantera o de una especificación técnica o el propio constructor que debe ejecutar mayores metrados o modificar algunas partidas.

Es el colmo que se convoquen procedimientos de selección muy rigurosos y que el personal que se ofrezca para el desarrollo de las prestaciones deba tener experiencias muy específicas y amplios estudios sobre una determinada especialidad para que después otros profesionales que no están preparados para ejecutar esas labores terminen revisando, cuestionando y corrigiendo sus decisiones. Sobre la base de estas observaciones empiezan los procedimientos que ponen a esos profesionales de amplia trayectoria contra las cuerdas y frente a riesgos totalmente absurdos que lógicamente no quieren enfrentar. Como consecuencia de ello tenemos más obras paralizadas y más investigaciones fiscales que desencadenan procesos judiciales que en la gran mayoría de los casos concluyen, al cabo de varios años, declarando la inocencia de los acusados a quienes nadie les devuelve el tiempo ni el dinero perdido.

La paralización de las obras se suele atribuir a la falta de presupuestos o a la asignación insuficiente de financiamiento, a las deficiencias y omisiones que pueden presentar los expedientes técnicos y, desde luego, a actos de corrupción que involucran a menudo a funcionarios públicos y a contratistas. También se debe a incumplimientos contractuales y a hechos imprevisibles como interferencias no detectadas, eventos climáticos inesperados y conflictos sociales como bloqueo de carreteras, huelgas y movilizaciones diversas. Pero la falta de decisiones progresivamente ha empezado a adquirir más relevancia hasta llegar a un punto en el que los operadores del sistema discrepan: Los contratistas reclaman y las entidades estiman que lo mejor es no decidir.

En el medio, la libertad profesional queda en entredicho porque lo que un ingeniero o un arquitecto determinan en uso de sus prerrogativas es cuestionado sistemáticamente por la autoridad que no se atreve a aprobar sus propuestas. En su lugar, pretende encarrilarlos en el marco de regulaciones que se aplican generalmente a otras realidades y no a las que son materia de análisis que presentan variaciones considerables en el terreno, en su composición y en los riesgos a los que están expuestas.

La solución está en utilizar las fórmulas más idóneas para cada realidad de acuerdo al criterio de cada profesional que para eso es elegido por sus amplios conocimientos y su dominio de la especialidad y, sobretodo, en respetar su decisión y no someterla al escrutinio de quienes no tienen las calificaciones para hacerlo. Si se opta por un proyectista, a través de un proceso serio y exigente, no se puede desconfiar de lo que este diseña, salvo que se adviertan imprecisiones y deficiencias que saltan a la vista pero que por cierto no es frecuente, cuando se ha actuado con la diligencia debida.

El control que no debe desdeñarse tiene que centrarse en verificar que se haya invertido adecuadamente los montos previstos para cada proyecto. Que se haya pagado lo estipulado en el contrato y que las variaciones y ampliaciones que éste experimente hayan sido aprobadas por los órganos competentes. Mientras el control quede acotado y se practique correctamente disminuirá notablemente la criminalización absurda de la contratación pública y por consiguiente habrá también menos obras paralizadas.

La corrupción debe ser perseguida y sancionada con todo el peso de la ley pero en su nombre no se pueden perpetrar abusos ni someter a profesionales de amplia experiencia y seriedad comprobada a investigaciones y procedimientos que ponen en tela de juicio su idoneidad y su honestidad. Un experto no recomienda una determinada solución técnica con el objeto de proporcionarle algún beneficio a un contratista, lo hace para garantizar la seguridad del proyecto en el que está involucrado. De ahí la importancia de seleccionar adecuadamente a quienes se va a encargar el diseño de una obra, su supervisión y su construcción.

Ricardo Gandolfo Cortés