Obras públicas y asociación público privadas

DE LUNES A LUNES

Mientras por un lado se vienen desarrollando con singular éxito diversos eventos destinados a difundir los alcances, las virtudes y las deficiencias de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y a imaginar y sugerir las proyecciones de su futuro Reglamento, de otro lado se han escuchado algunas voces, felizmente minoritarias, que lamentan todo este desarrollo legislativo, llegando en algún caso a sugerir la derogatoria de la nueva norma que todavía no entra en plena vigencia, derogar la que rige actualmente y confiar todas las obras que desarrolla el Estado a los modelos de asociación público privados, como si todas las inversiones podrían ser atractivas para los particulares y como si todas las inversiones podrían ser menos onerosas para el país bajo estas fórmulas de contratación ajenas a la compra pública tradicional como se conoce en todo el mundo.

Los presupuestos anuales de los gobiernos se destinan en un significativo porcentaje a inversiones que deben hacer los Estados, en regímenes no centralizados, para hacer aquello que la iniciativa privada no hace básicamente porque no existen tasas de retorno que puedan captar su interés. Por ejemplo, hospitales, postas médicas, colegios, conjuntos residenciales para habitantes de bajos recursos así como algunas obras de infraestructura, de saneamiento, líneas de transmisión eléctrica y determinadas carreteras que no son rentables pero resultan indispensables para unir algunos centros poblados. No puede concesionarse porque el peaje o cualquier otra fórmula de cobro no compensarán nunca la inversión efectuada.

En los países de regímenes centralizados no existe propiedad privada y por tanto absolutamente todas las inversiones son ejecutadas por los estados. En los regímenes no centralizados la obra pública es ejecutada con fondos del tesoro pero por el sector privado a través de sus contratistas que son seleccionados a través de procedimientos cada vez más rigurosos en los que se premia la experiencia y los conocimientos de los postores.

La capacidad de retorno no es el único factor que predispone a optar por una obra pública. También lo es el costo notoriamente menor de la inversión, habida cuenta de que en este modelo no hay transferencia del riesgo que lo asume el Estado, razón por la que existen prestaciones adicionales y ampliaciones de plazo para mencionar los casos más recurrentes que evidencian esa realidad. En las concesiones o en otros sistemas se transfiere el riesgo y aun cuando hipotéticamente no debería haber ni prestaciones adicionales ni ampliaciones de plazo, estos casos suelen presentarse en la medida que el concesionario aduce y prueba que las alternaciones o variaciones que los provocan son ajenas por completo a su responsabilidad.

En las concesiones se transfiere el riesgo y el Estado, al menos en teoría, se despreocupa de la inversión. Hace mal cuando se conduce así. Lo mejor es siempre supervisar de manera permanente y directa la obra, incluso en las concesiones, para no encontrar sorpresas más tarde que pueden incrementar considerablemente sus costos.

Es verdad que el éxito de la obra pública precisamente depende en gran medida de una supervisión directa y permanente. No como esas que ahora se quieren implementar que son indirectas e intermitentes. El ingeniero que visita esporádicamente la ejecución y que en ocasiones ni se toma la molestia de recorrerla, y se limita a recoger el reporte del residente y con más frecuencia del maestro de obra, puede no reportar lo que está sucediendo. Un clásico es la anécdota del ingeniero que llega a la obra a verificar la instalación de una tubería de ciertas dimensiones y ni bien llega le informan los encargados de la ejecución que la tubería ya fue colocada y enterrada varios metros debajo del suelo. No tiene forma de comprobarlo y se circunscribe a consignarlo así como se lo reportan. Cuando, con el paso del tiempo, colapsa el sistema de agua potable y alcantarillado y tengan que hacerse nuevas excavaciones se descubrirá que la tubería no respetó las medidas previstas en los términos de referencia. La anécdota elevará innecesariamente el costo de la obra. Todo por no tener un supervisor a tiempo completo.

Ricardo Gandolfo Cortés

Control concurrente en revisión y en riesgo de desaparecer

 El candidato propuesto por el Poder Ejecutivo para Contralor General de la República, César Enrique Aguilar Surichaqui, se presentó el viernes ante la subcomisión del Congreso creada para evaluar su postulación que preside el parlamentario Alejandro Cavero. Los medios han dado cuenta de que se mostró a favor de reducir el presupuesto destinado al control concurrente que se había implementado y extendido en los últimos años con el objeto de acompañar de modo sistemático y multidisciplinario la ejecución de inversiones que comprometan recursos públicos, contratación de obras, obras por impuestos y asociación público privadas, además de otras modalidades de inversión a cargo de los pliegos nacional, regional y local, de entidades y empresas públicas, cuyos montos superen los diez millones de soles.

El control concurrente tiene carácter vinculante y obligatorio. Genera responsabilidad por los perjuicios que puedan generarse. Se aplica a los términos de referencia, a la elaboración de los expedientes técnicos, a la ejecución y supervisión de obras y a la conformidad de obras y servicios. Para desarrollar el control concurrente se requiere de profesionales especializados y con experiencia en la materia involucrada a fin de garantizar una efectiva labor.

En mi percepción el control concurrente sólo puede ser útil si es que sirve de base para comprometer a los órganos que lo practican en el desarrollo de las inversiones a efectos de que en el futuro más inmediato no pretendan eludir las responsabilidades que le son inherentes. Si no se percibe bajo esa óptica deviene en totalmente innecesario porque duplica las tareas que desarrolla el supervisor que modernamente verifica la correcta ejecución de todas las fases de los proyectos y que, bien concebidas, permite la conformación de equipos de alta especialización, según la naturaleza y el volumen del encargo, con profesionales seleccionados a través de procedimientos muy rigurosos en los que se prioriza la experiencia, los estudios, los puestos desempeñados y otros indicadores que miden capacidades y calificaciones.

En virtud de lo dispuesto en la Ley 31500 en el informe que anualmente presenta la Contraloría General de la República a la Comisión de Fiscalización del Congreso rinde cuenta de los recursos recaudados, de la implementación y ejecución del control concurrente, con una relación de los gastos incurridos, la proyección de los ahorros generados al erario nacional así como de las responsabilidades identificadas y sanciones impuestas bajo el imperio de un sesgo penal que no alienta la participación de más actores en la función pública y que inhibe a los que ya están allí para que no tomen ninguna decisión que eventualmente podría poner en peligro su estabilidad económica y emocional, por decir lo menos. Si queremos decir lo más, podría poner en peligro su propia libertad.

Los recursos no son pocos a juzgar por lo dispuesto en la Ley 31358 que destina para el financiamiento del control concurrente hasta el dos por ciento del valor total de las inversiones, desde la fase de formulación y evaluación, disponiendo que se incorpore dentro de la estructura de costos este concepto que corresponde a las acciones a ser desarrolladas por la Contraloría bajo dicha modalidad. La asignación es alta, comparada con la forma en que se retribuye por ejemplo a quienes elaboran los estudios preliminares y los expedientes técnicos o a los que supervisan y ejecutan las obras públicas.

Esta norma dispone que la ejecución de toda iniciativa de contratación de bienes y servicios así no constituyan inversión, por parte de los gobiernos nacional, regional y local, entidades de tratamiento empresarial, empresas públicas en el ámbito del FONAFE, fondos diversos así como toda entidad o empresa bajo el imperio del Sistema Nacional de Control, cuyos montos convocados superen los mismos diez millones de soles, son objeto de control concurrente por parte de la Contraloría y para ese efecto deben destinar igualmente hasta el dos por ciento del respectivo monto con cargo a su presupuesto institucional en la categoría de gasto corriente.

Para que puedan cumplir con la Ley se autorizó a los pliegos involucrados a realizar las modificaciones presupuestales para habilitar las transferencias quedando exceptuadas de las restricciones presupuestales que establecen las leyes anuales a solicitud de la Contraloría y conforme a los cronogramas y programas de ejecución de obras, planes de inversión, plan anual de contrataciones o documentos de similar naturaleza. También se dispuso que los presupuestos institucionales incluyan el financiamiento para la asignación de recursos humanos para el apoyo técnico administrativo, así como de recursos logísticos tales como servicios, mobiliarios y materiales; e infraestructura necesaria para garantizar el normal desempeño de las funciones de los órganos de control institucional.

La norma terminaba responsabilizando al titular de cada entidad así como a los funcionarios que omitan, rehúsen o retarden la transferencia efectiva de los recursos solicitados por la Contraloría para estos propósitos. La facultaba además a optar por cualquier otra modalidad de control de las inversiones y de las contrataciones de bienes y servicios sin limitar su competencia para disponer la ejecución del control concurrente.

Con todos estos antecedentes parece razonable que el doctor Aguilar, que pertenece a los cuadros de la misma Contraloría, cuestione como lo ha hecho la eficacia del control concurrente y sugiera una reducción del porcentaje previsto para estas acciones. Incluso se ha animado a plantear una reducción del orden de las tres cuartas partes a efectos de situarlo del dos por ciento actual en el medio por ciento, con cargo a incrementarlo en la eventualidad de que no sea suficiente. Ha agregado que el control concurrente no ha cumplido sus objetivos ni ha ayudado a reducir la corrupción o a mejorar la gestión llegando a sostener que si no funciona, habrá que rediseñarlo o eliminarlo, subrayando que la Contraloría en los últimos años, coincidiendo con la implementación del control concurrente, no ha podido ejecutar todo su presupuesto al igual que otras entidades del sector público a las que ella supervigila.

El postulante lanzado por el Gobierno ha dicho que es necesario revisar el crecimiento del personal de la Contraloría que ha crecido en seis años de tres mil trabajadores nada menos que a nueve mil, criticando que no todos hagan auditorías que es el objeto de la institución. Sugirió finalmente implementar un área de inteligencia y un área de acción rápida para detectar los indicios de la comisión de delitos.

Se trata sin duda de una valiente autocrítica que se genera desde dentro de la institución, razón más que suficiente como para prestarle la debida atención. (RG)

Que el Colegio de Ingenieros identifique las obras de alta complejidad

La vigésima disposición complementaria final de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069, que entrará en vigencia probablemente en marzo del próximo año, estipula que la adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras así como su mantenimiento y operación pueden encargarse a gobiernos extranjeros que actuarán a través de sus propios organismos, dependencias, empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras.

Se ha dispuesto que esta clase de convenios solo puedan utilizarse en contratos de alta complejidad para cuyo desarrollo el Estado requiera de asistencia técnica especializada por parte de otro Estado o en bienes y servicios estratégicos para la defensa nacional y el orden interno debidamente declarados por los sectores correspondientes.

Los convenios de gobierno a gobierno serán autorizados mediante decreto supremo previo informe que sustente el alcance, las ventajas objetivas y el beneficio que le irrogará al Perú contratar con otro Estado que incluya el sustento de la alta complejidad, de la necesidad de la asistencia técnica especializada requerida y el análisis comparativo con otros mecanismos de contratación existentes que demuestren sus ventajas, además de otros requisitos de carácter administrativo.

En la actualidad esta clase de contratos están regulados por el Decreto Legislativo 1564 que modificó la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444 que, a su turno, modificó la Ley de Contrataciones del Estado 30225, todavía en vigor. La norma exige un informe que sustente las ventajas para el Estado peruano de contratar a otro Estado y que se identifique a los potenciales Estados que puedan cumplir con lo requerido por el Estado peruano.

Los gremios vinculados a la ingeniería, específicamente la Asociación Peruana de Consultoría y la Cámara Peruana de la Construcción, han solicitado a las autoridades que ese informe, que debe sustentar los beneficios, las ventajas y la alta complejidad del contrato, sea elaborado por una institución totalmente ajena al Gobierno que, en el caso de la elaboración de estudios y la supervisión y ejecución de obras así como la adquisición de bienes y la prestación de servicios conexos, debería ser el Colegio de Ingenieros del Perú, cuya Ley de creación 16053 lo faculta precisamente a supervigilar el ejercicio de las actividades de sus miembros.

Eso debería contemplarlo el Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas que está en proceso de elaboración y que de seguro se pondrá a disposición de los operadores del sistema y del público en general para recibir aportes y sugerencias, como éste que de prosperar permitiría que los profesionales más capacitados identifiquen, si es que hubieran, estudios, supervisiones y obras que no puedan ser ejecutados en nuestro país por los ingenieros y empresas del Perú.

Los expertos dudan que haya objetos contractuales de alta complejidad que no puedan ser ejecutados por los profesionales nacionales. Obras y proyectos de alta complejidad han sido desarrollados por constructores, diseñadores y supervisores peruanos sin ningún problema y por cierto que lo seguirán haciendo en el futuro, con el detalle adicional que lo harán a precios muy por debajo de los que cobran quienes se amparan en estos modelos de contratación, al margen de todo control directo y permanente, que renuncian a la independencia tecnológica nacional, abdicando de su soberanía y discriminando al parecer de manera inconstitucional a los proveedores peruanos.

Arbitrajes en curso y futuros

DE LUNES A LUNES

La sexta disposición complementaria transitoria de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 tiene cinco numerales relativos a los arbitrajes en curso y futuros. El primero de ellos establece que los procesos a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje que se hubiesen iniciado antes de que entre en vigencia la Ley, seguirán siendo organizados y administrados por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) hasta su finalización. Esta norma debe concordarse con el artículo 236 del Reglamento actual, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, que faculta al OSCE a organizar y administrar arbitrajes que se deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general con valores iguales o menores a diez UIT.

El segundo numeral estipula que igualmente hasta su culminación se atenderán los servicios que estuvieren a cargo de la Dirección de Arbitraje y que se encuentran en el Texto Único de Servicios No Exclusivos del OSCE y cuyas solicitudes formuladas por partes acreditadas o árbitros hubiesen ingresado antes de la entrada en vigencia de la Ley, con excepción del servicio de copia de documentos de expedientes administrados que se seguirá brindando.

Según el tercer numeral los árbitros que integran el Registro Nacional de Árbitros del OSCE continuarán en él hasta la terminación de los procesos a cargo del SNA y solo podrán ser designados de manera residual para los arbitrajes del mismo SNA, no habiendo posibilidad de incorporar a nuevos árbitros a este RNA. Los arbitrajes del mismo SNA, como queda dicho, son aquellos que se derivan de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general con valores iguales o menores a diez UIT. No hay ninguna indicación respecto a la fecha en que entra en vigor esta restricción de solo poder ser designados para esos arbitrajes administrados.

El cuarto numeral preceptúa que se atenderán hasta su culminación las solicitudes relativas a recusación y designación residual que surjan dentro de los arbitrajes a cargo del SNA. El quinto numeral, por último, dispone que de manera excepcional, por única vez y por un plazo máximo de seis meses, los árbitros que conformaban el RNA podrán ser designados para arbitrajes institucionales así no se encuentren incorporados en las nóminas del centro que los administrará.

La indicación de que los árbitros del RNA continuarán en él hasta la terminación de los procesos a cargo del SNA se debe interpretar en el sentido de que en lo sucesivo ya no habrá procesos administrados por el SNA. Entre tanto, podrán ser designados de manera residual para estos procesos pero ya no para los otros, salvo de manera excepcional durante seis meses, así no estén incluidos en las nóminas de los centros que administrarán los nuevos arbitrajes, según lo que acota el quinto numeral. Ello, no obstante, tampoco hay una indicación respecto a la fecha en que entran en vigor estas regulaciones.

Se entiende que ya no habrá procesos administrados por el SNA, desde la fecha en que entre en vigencia la nueva Ley. Se entiende que los árbitros inscritos en el RNA podrán ser designados de manera residual para los arbitrajes que administra el SNA hasta que entre en vigencia la nueva Ley porque a partir de entonces ya no habrá nuevos procesos administrados por el SNA. Se entiende que los árbitros inscritos en el RNA ya no podrán ser designados para los otros arbitrajes, no administrados por el SNA, salvo durante un plazo máximo de seis meses en cuyo transcurso sí podrán ser designados para arbitrajes institucionales así no estén inscritos en los centros que los organizarán, pero ¿desde cuándo se cuentan esos seis meses?

Esos seis meses no pueden contarse desde que entre en vigencia la Ley porque la misma Ley ha precisado que los árbitros inscritos en el RNA sólo podrán ser designados para arbitrajes administrados por el SNA y esos arbitrajes desaparecerán cuando entre en vigencia la nueva Ley. Si solo pueden ser designados para arbitrajes administrados por el SNA, en este tiempo hasta que entre en vigencia la nueva Ley, quiere decir que no pueden ser designados para otros arbitrajes, salvo durante los primeros seis meses, que vencerán a fin de año, plazo en el que también podrán ser designados para arbitrajes institucionales todos los árbitros que conformaban el RNA, incluso los que lo conformaban en el pasado, a juzgar por lo señalado en el quinto numeral de esta sexta disposición complementaria transitoria.

¿Cabe otra interpretación? Podría entenderse que los árbitros del RNA continuarán en él hasta la terminación de los procesos a cargo del SNA y que una vez que entre en vigencia la nueva Ley podrán seguir siendo designados para estos procesos, suponiendo que las controversias se derivan de contratos que se regulan por las normas anteriores, e incluso podrán ser elegidos para los otros arbitrajes, en este último caso, por un plazo improrrogable de seis meses así no estén en las nóminas de los centros.

Ello, no obstante, se supone que cuando entre en vigencia la nueva Ley la mayoría de arbitrajes serán institucionales. Sólo podrán ser ad hoc aquellos cuya cuantía no supere las diez UIT, según el numeral 84.1 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. Ya no habrá arbitrajes regulados por el SNA-OSCE, salvo aquellos que estuvieran en trámite y que deberán culminarse bajo esa modalidad, según el primer numeral. Se entiende que si surge una controversia derivada de un contrato regulado por las normas anteriores, cuando la nueva Ley ya esté en vigencia, pues tendrá que iniciarse el arbitraje o la junta de prevención y resolución de disputas bajo las nuevas reglas. Si ya no habrá arbitrajes en el SNA ya no podrán ser designados para estos procesos los árbitros que se encuentren en el RNA. La precisión de que sólo pueden ser elegidos para esta clase de procesos no cabe más que cuando esos arbitrajes puedan desarrollarse y eso será entre la fecha de publicación de la Ley y la fecha en que entre en vigencia. Durante los primeros seis meses podrán ser designados así no estén incorporados en los centros. Al vencimiento de ese plazo solo podrán ser designados si están inscritos en el respectivo centro.

Los que podrán ser designados entre la fecha de publicación de la Ley y la fecha en que entre en vigencia no solo serán los que integran actualmente el RNA sino los que lo conformaron en el pasado según el quinto numeral, en línea con los Decretos Supremos 162-2021-EF y 141-2022-EF que extendieron sucesivamente esas inscripciones y que no se renovaron en el 2023 generándose la crisis que en gran medida hasta ahora no se supera. La idea sería la de ampliar de inmediato el universo de potenciales árbitros a ser designados por entidades y a ser elegidos residualmente por los centros para presidir los tribunales en defecto de las partes, en aplicación del artículo 45.16 de la Ley actual.

La fórmula tiene lógica.

Ricardo Gandolfo Cortés

El error de no facultar al proveedor para que decida si quiere la retención de pagos

DE LUNES A LUNES

El martes 2 se publicó en el diario oficial la Ley 32077 que crea un medio alternativo para otorgar garantías en los procesos de contratación que se convocan para las micro y pequeñas empresas en el marco del Sistema Nacional de Abastecimiento. La respectiva iniciativa fue presentada el 2021 con el objeto de autorizar a las entidades para que establezcan en las bases de las convocatorias que el postor adjudicado tenga la facultad de optar, como medio alternativo a la obligación de presentar la garantía de fiel cumplimiento, por la retención de ese monto. La prerrogativa estaba prevista, en el Proyecto de Ley 835/2021-CR, dentro del mismo ámbito de aplicación pero solo para el año 2022 y disponía que la retención se efectúe durante la primera mitad del plazo del contrato.

El texto sustitutorio del proyecto aprobado por la Comisión de Economía mantuvo la fórmula de autorizar a las entidades para que éstas establezcan que el postor tenga la facultad de optar por la retención. Si las entidades están autorizadas ellas pueden establecerlo así como también pueden no establecerlo, esto es, incluir esta facultad en las bases o no incluirla. Si deciden incluirla, recién allí el postor podrá elegir esta opción, altamente conveniente para su economía considerando que para obtener una fianza ahora los bancos exigen, cada vez con más frecuencia, tener en ahorros el íntegro del monto a garantizar, con lo que de paso congelan sus líneas de crédito y quedan impedidos de participar en nuevos procesos.

Ello, no obstante, el texto sustitutorio modificó la modalidad de la retención y dispuso acertadamente que se efectúe durante todo el plazo del contrato y no durante su primera mitad, alternativa que lo obligaba a destinar el veinte por ciento de cada pago de la mitad del plazo para este fin con lo que la mecánica lo descapitalizaba muy rápidamente. En cambio, hacer las retenciones durante toda la prestación resulta menos oneroso y le permite al proveedor disponer de un mayor monto en cada pago para poder cumplir con sus obligaciones con su personal y con terceros.

Subsisten, empero, dos restricciones. La primera que sólo se aplica a las micro y pequeñas empresas y no a todos los proveedores que se encuentran afectados por los requisitos de encaje y el incremento del costo de las fianzas. La segunda porque sigue siendo una norma que autoriza a las entidades para que incorporen en sus documentos de los procedimientos de selección esta prerrogativa. Obviamente si no deciden hacer uso de esa autorización, no la incorporarán. Es la misma fórmula que está vigente en el Reglamento actual sin mayor novedad.

Enfrentados ante las disyuntiva de introducir o no esta alternativa las entidades siempre elegirán no hacerlo porque la fianza les permite disponer a su sola discreción del íntegro de la garantía desde antes de empezar el contrato. En cambio, con la retención del pago, la retención del monto o el fondo de garantía, como se le conocía antes, el íntegro del monto recién lo alcanzan en el proyecto original a mitad de contrato y en la versión definitiva al final. Esa es la razón por la que si se trata de darle facilidades al proveedor la medida debe ser facultativa para él. Que el postor decida libremente si quiere retención o si quiere fianza, con total prescindencia de la voluntad de la entidad.

Como esta nueva ley nace de una iniciativa del año 2021 no se ha advertido que la nueva Ley General de Contrataciones Públicas estipula que la retención de pago procede, en todos los casos y no solo para las micro y pequeñas empresas, a propuesta del proveedor, como debe ser, aunque se ha añadido que sea de acuerdo a la cuantía de la contratación según se establezca en el Reglamento, disposición que prevalecerá, en lo que respecta a la libertad del proveedor de decidir lo que quiera, estoy seguro, frente a aquella otra que repite que las entidades podrán autorizar que el proveedor tenga la facultad de optar que, para colmo insiste que la retención se efectúe durante la primera mitad del plazo, error que la Ley 32077 empieza a superar entendiendo esta parte del problema en su justa dimensión.

Ricardo Gandolfo Cortés

La delegación de facultades y la proliferación de centros de arbitraje

 La Ley 32089 con la que el Congreso de la República delega facultades legislativas por noventa días calendario en el Poder Ejecutivo en materia de reactivación económica, simplificación y calidad regulatoria, actividad empresarial del Estado, seguridad ciudadana y defensa nacional, finalmente se promulgó el miércoles 3 de julio y se publicó en El Peruano al día siguiente.

La delegación pretende simplificar procedimientos administrativos para reactivar las actividades productivas y generar empleo sostenible, promover el avance de los proyectos de inversión a través de la estandarización de procesos, optimización de plazos y de requisitos, facilitar la obtención de títulos, mejorar la planificación, adquisición, expropiación y saneamiento de terrenos y liberación de interferencias, mitigación de daños así como garantizar la seguridad y estabilidad jurídica. Fortalecer el rol de Proinversión durante el desarrollo de las APP e incorporar disposiciones para la implementación del modelo de gestión integral de proyectos.

Asimismo, regular las intervenciones de reconstrucción mediante inversiones comprendidas en el Plan Integral de Reconstrucción con Cambios, modificar entre otras normas el Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de Programación Multianual, la Ley que garantiza la reactivación de las obras públicas paralizadas, la Ley que crea el Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, el Decreto Legislativo que regula la ejecución de intervenciones de rehabilitación, reposición, operación y mantenimiento de sistemas de agua y saneamiento en el ámbito rural y autorizar a la Autoridad Nacional de Infraestructura para que identifique, formule y ejecute inversiones en las zonas de influencia del corredor logístico asociado al hub portuario de Chancay.

Modificar la Ley del Sistema de Fomento y Apoyo Financiero al Desarrollo Empresarial y la Ley que encarga a COFIDE la realización de actividades de financiamiento a favor de pequeños empresarios y agricultores. Ordenar, sistematizar y optimizar la eficiencia de la actividad empresarial del Estado para fortalecer la estructura y gestión del FONAFE incorporando las buenas prácticas de gobierno corporativo de la OCDE. Modificar el Código Civil a efectos de simplificar la inscripción de títulos y modificar igualmente la Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros para autorizar la reducción de capital mínimo en las empresas de transporte y custodia de valores y para crear límites operativos de concentración alineados a los estándares internacionales y particulares del sistema financiero nacional.

Igualmente, modificar la Ley de los Sistemas de Pagos y de Liquidación de Valores a fin de incorporar a entidades, proveedores, administradores tecnológicos, servicios e instrumentos de pago y otros que puedan surgir en el proceso de innovación de servicios digitales. Fortalecer las atribuciones del Banco Central de Reserva para ampliar el acceso a servicios digitales de la población no bancarizada y para administrar y regular plataformas de pagos minoristas. Modificar el Decreto Legislativo que crea Reactiva Perú para asegurar la continuidad de la cadena de pagos para las empresas intervenidas, en disolución o liquidación. Fortalecer AgroPerú mejorando las condiciones de acceso a sus servicios financieros ampliando el alcance y finalidades del fondo para que también pueda ser administrado por COFIDE a través de fideicomisos que diversifiquen sus operaciones.

Establecer una reducción gradual del déficit fiscal con límites anuales, optimizar el proceso de distribución de recursos determinados respecto del Fondo de Compensación  Municipal a fin de fortalecer la gestión fiscal subnacional. Modificar la Ley Maco de la Administración Financiera del Sector Público para consolidar la integración de los procesos a través de la gestión centralizada. Fortalecer la gestión fiscal de los recursos humanos, y regular la asignación y utilización eficiente de los fondos públicos destinados a la planilla única del sector público en el marco de la sostenibilidad y responsabilidad fiscal.

Ajustar la tributación de los modelos de negocios basados en la economía digital modificando la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, la Ley que regula la explotación de los juegos y apuestas deportivas a distancia, perfeccionar el registro de compras con herramientas tecnológicas y adecuar el Código Tributario a estos avances. Modificar el Código Penal y la Ley de Delitos Informáticos, la Ley que crea el Consejo Nacional de Política Criminal, la que fortalece el Sistema Penitenciario así como el Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes.

Modificar la ley de Desarrollo Urbano Sostenible para impulsar la planificación de las ciudades y centros poblados y establecer el marco normativo para la creación e implementación del Sistema Integrado de Evaluación del Riesgo Migratorio y de la Secretaría de Seguridad y Defensa Nacional e incluir en las normas de gobierno de las Fuerzas Armadas en materia de ciberdefensa.

Especial mención merece la facultad de modificar la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, aunque se circunscriba a fortalecer el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (RENACE), obligando a que tanto árbitros como centros se inscriban en sus listas con fines de acreditación sin costo alguno y sin generar mayores requisitos para la prestación del servicio arbitral que es precisamente lo que ha ocasionado la proliferación de instituciones de dudoso origen que han incursionado en esta actividad sin mayores credenciales y que se han dedicado a desprestigiar a este importante medio de solución de controversias al punto que la legislación virtualmente se ha encontrado en la necesidad de prohibir la expedición de medidas cautelares inaudita altera pars y de proscribir de la normativa la caución juratoria como contracautela.

La actual Ley de Contrataciones del Estado le encarga a la Presidencia del Consejo de Ministros, en su vigésima segunda disposición complementaria final, a acreditar a los centros de arbitraje y eso es lo que corresponde hacer de inmediato y no abrir las puertas del arbitraje a quienes no merecen transponerlas.

Cinco observaciones a la Ley General de Contrataciones Públicas

DE LUNES A LUNES

El lunes 24 de junio apareció publicada en el diario oficial la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 cuya autógrafa fue remitida al Ejecutivo el 31 de mayo y promulgada por éste el viernes 21 de junio en circunstancias en que se creía que podía ser observada en consideración de algunas contradicciones en las que ha incurrido y que tendrán que irse superando en el camino a medida que su aplicación práctica vaya exigiendo las respectivas aclaraciones. Por de pronto y a riesgo de ser reiterativo me limitaré a anotar cinco observaciones.

El principio de causalidad y la responsabilidad subjetiva

Es importante destacar que entre los principios rectores de la contratación pública se ha considerado el de causalidad que hace recaer la responsabilidad en quien perpetra la infracción y exonera y libera a quien es ajeno al hecho. Este precepto debe concordarse con el numeral 92.4 que para el caso de la presentación de información inexacta o de documentos falsos o adulterados considera una sanción por debajo del mínimo siempre que se demuestre que la información o el documento fue entregado al proveedor por un tercero; que el mismo proveedor actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la información o del documento; y que ha iniciado acciones legales para determinar la responsabilidad originaria lo que, finalmente, podría dilatar innecesariamente el proceso o en todo caso se convierte en un requisito absolutamente prescindible. Esas acciones podrían tener mayor eficacia interponiéndose directamente en los respectivos colegios profesionales.

En cualquier caso, este artículo 92.4 no observa el principio de causalidad, razón por la que deberá ser modificado o aplicado con el objeto no de reducir la pena por debajo del límite previsto sino para exonerar de ella a quien es sorprendido por quien incurre en la denominada responsabilidad subjetiva. Los principios que rigen las contrataciones, según el numeral 5.3, “sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente ley y su reglamento, de integración ante sus vacíos y como parámetros para la actuación de todos aquellos involucrados en el proceso de contratación.” Más claro imposible. Los principios prevalecen sobre cualquier otra disposición que los contradiga, la que deberá adecuarse a sus parámetros.

La retención debe ser a propuesta del proveedor y constituirse durante todo el contrato

En materia de garantías el artículo 61.2 ha incluido a la denominada retención de pago como garantía de fiel cumplimiento. La retención de pago no es otra cosa que el antiguo fondo de garantía que se constituía con las deducciones que se hacían de cada valorización a lo largo de toda la prestación. La garantía de fiel cumplimiento antes era del orden del cinco por ciento del contrato. Desde hace varios años es del diez por ciento, que en realidad es un porcentaje muy elevado que compromete las reservas del contratista y que le resta liquidez porque ahora los bancos no sólo cobran tasas muy altas sino porque cada vez con más frecuencia exigen tener en depósitos el mismo monto por el que se solicita la fianza, lo que es un contrasentido porque si el proveedor tiene esa suma pues debería entregarla a la entidad, ponerla en una cuenta de ahorros, ganar los intereses y no perder los gastos financieros, que es precisamente el principio sobre el que descansa el fondo de garantía: no disminuir los ahorros del proveedor sino devolverlos con algún incremento para no perjudicarlo.

El numeral 61.3, en atención a una sugerencia nuestra, advierte que la retención de pago opera “a propuesta del proveedor” aunque se le agregó una condición innecesaria que sin embargo no distorsiona la esencia de la medida, esto es, que ese planteamiento se haga “de acuerdo con la cuantía de la contratación establecida en el reglamento.”

Ello, no obstante, el acápite 61.8 dispone que las entidades pueden facultar al proveedor a optar, como mecanismo alternativo al de la carta fianza, por la retención del monto total de la garantía. En realidad, a juzgar por este artículo, sería facultad de la entidad y no del contratista abrir esta posibilidad. Es obvio que si se abre, el proveedor va a elegirla porque eso le permite no congelar el íntegro del monto sino de ir depositándolo en forma progresiva.

El mismo inciso añade, empero, que la retención debe efectuarse durante la primera mitad de la prestación en forma prorrateada “con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato.” Así también lo establece el artículo 149.5 del Reglamento vigente para el caso de las micro y pequeñas empresas a las que les faculta a optar por esta fórmula sin depender de que la entidad lo estime pertinente o no. Eso no quiere decir que sea correcto. Todo lo contrario. Condena al proveedor a encontrarse privado del veinte por ciento de cada uno de los pagos de la primera mitad de su contrato. Y, por tanto, a descapitalizarse muy rápidamente. La retención debe efectuarse durante todo el plazo de la prestación de forma que al final se llegue al íntegro de la garantía en espera de la conformidad y de su devolución.

Las prestaciones adicionales deben ser iguales y sin limitación alguna

En el artículo 64.1 de la LGCP se faculta a las entidades a autorizar directamente prestaciones adicionales en bienes, servicios y consultorías hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato y en el artículo 64.3, literal a), se faculte a las entidades a autorizar directamente prestaciones adicionales en obras hasta el treinta por ciento del monto del contrato. Lo equivalente es que en todos los casos se faculte a las entidades a autorizar directamente prestaciones adicionales hasta por el mismo porcentaje, en este caso, hasta el treinta por ciento del monto contratado.

Es cierto que en el caso de obras se puede escalar hasta el cincuenta por ciento del monto contratado pero previa autorización de la Contraloría General de la República, según el literal b) del numeral 64.3, y que también se puede escalar el porcentaje de prestaciones adicionales para la supervisión de obras en los términos que fijará el Reglamento, según el inciso 64.9, se entiende para no dejar su ejecución sin control directo y permanente en ningún momento. No menos cierto es que no debería haber ningún límite porcentual para estas variaciones por lo menos en obras lineales en las que universalmente el promedio de cambios fluctúa en ese cincuenta por ciento, el mismo porcentaje que en el Perú es el tope, una razón más que explica el alto número de proyectos paralizados, como se ha señalado reiteradamente.

Tampoco debería haber límites para la elaboración de diseños que en ocasiones exigen de mayores estudios o de investigaciones de mayor precisión así como en la prestación de determinados servicios y en la provisión de algunos bienes que pueden demandar algunos añadidos.

Todos deben ser aprobados solo por la entidad y todos poder arbitrarse

El numeral 76.3 estipula que no pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas, a conciliación o a arbitraje las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales por parte de la Contraloría General de la República. Acto seguido acota que estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.

Queda claro, contrario sensu, que las controversias referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales por parte de la entidad sí podrían ir a junta de resolución de disputas, conciliación o arbitraje.

El inciso 76.4 dice que las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje. Es verdad que menciona a las prestaciones “aprobadas por la entidad.” Desde luego quiso decir “sometidas a la aprobación de la entidad” porque está igualmente claro que las prestaciones aprobadas mayormente no se discuten. Las que se discuten son las no aprobadas o las aprobadas parcialmente para señalarlo en los términos del acápite 76.3. De todos modos el 76.4 es un numeral que puede confundir.

No hay por lo demás ninguna razón para que los adicionales, sin excepción alguna, no sean aprobados directamente por la entidad luego de consultar con los expertos de altas calificaciones técnicas, académicas y laborales, contratados a través de procedimientos muy rigurosos. No tiene sentido que una institución ajena a las obras que no cuenta con profesionales de esas calidades se aventure a autorizar variaciones o a no autorizarlas, pese a las recomendaciones de las que vienen precedidas, con el agravante de que sus pronunciamientos no acarrean para quienes los suscriben ninguna responsabilidad frente a las consecuencias que puede generar no atender el pedido formulado.

Medidas cautelares en salmuera

El numeral 85.1 estipula en el literal d) que no procede conceder una medida cautelar, en sede judicial o arbitral, sin traslado previo a la otra parte. Eso equivale a prohibir la medida cautelar inaudita altera pars que la legislación general ya ha proscrito. Existía la esperanza de que la normativa especial pudiera restituirla para resguardar el derecho de quienes requieren con urgencia que se proteja sus derechos ante un peligro inminente. Es verdad que el abuso de esta prerrogativa, a través de centros y tribunales de dudosa seriedad, ha empujado a alinearse con el precepto vigente. Pero la tarea queda pendiente. Reponer la posibilidad de hacerlo cuando corresponda ante instituciones acreditadas y de honestidad comprobada.

En paralelo el artículo 86.3 dispone que en los casos en que la medida cautelar se refiera a pretensiones relativas a la validez, resolución o eficacia del contrato, el valor de la contracautela debe cubrir los potenciales daños y en ningún caso ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. Si la controversia se refiere a una pretensión cuantificable y el monto en disputa es menor que la garantía de fiel cumplimiento, el valor de la contracautela es equivalente al monto de la referida pretensión. No es lo mejor. La contracautela no puede ser del mismo valor de lo que se reclame. Si se reclama en vía cautelar una valorización en controversia porque se necesita pagar personal, proveedores y subcontratistas, pues no es posible exigir una garantía del mismo valor de lo que se solicita porque si tiene ese dinero el contratista ya no pedirá la medida y se limitará a cumplir sus obligaciones en lugar de destinar ese monto a gestionar una fianza que encima le va a implicar gastos financieros adicionales.

El acápite 86.1 ha admitido la caución juratoria, que la legislación general virtualmente también ha proscrito, para contrataciones de hasta 200 UIT y para las micro y pequeñas empresas. No tiene sentido admitir una medida sin fianza para unos y prohibirla para otros. No depende de montos sino de conceptos y derechos que deben cautelarse. Hay que extenderla para todos, siempre que las medidas sean emitidas por centros debidamente acreditados en la forma que contempla la nueva Ley o en la forma que exige la vigésimo segunda disposición complementaria final de la Ley actual que debe cumplirse de inmediato por el bien del arbitraje.

Entretanto, los tribunales arbitrales y juzgados podrán aplicar el control difuso para inobservar aquellas exigencias abiertamente inconstitucionales como éstas de no permitir las medidas cautelares urgentes y de permitir en unos casos la caución juratoria, que es el compromiso personal del que la solicita para responder por los daños que pudieran ocasionarse, y no permitirla en otros. Ya se ha recurrido a esta fórmula. No es lo ideal. Pero no hay otra opción mientras las medidas cautelares estén en salmuera.

Ricardo Gandolfo Cortés