Imposibilidad de modificar los precios unitarios por fuerza mayor

DE LUNES A LUNES

Un proveedor del Estado que ha suscrito un contrato para la ejecución de una obra pública bajo la modalidad de precios unitarios consulta si puede modificarlos en consideración al hecho de que las dimensiones de la carretera, cuya construcción se había licitado, se habían reducido sustancialmente por razones de fuerza mayor no atribuibles ni a él ni a la entidad que convocó el respectivo procedimiento de selección.

En una primera impresión parecería que corresponde ajustarlos en atención a que sus cálculos y presupuestos se habían formulado sobre la base de unas cifras que ahora son totalmente distintas. Es verdad que se va a pagar un monto notoriamente más bajo porque los metrados van a ser otros pero eso va a perjudicar al contratista que había elaborado su oferta recogiendo los precios que sus proveedores le ofrecían por una compra significativa. Desde luego esos precios no se mantienen por una compra menor. La economía de escala le reducía montos. Desaparecida la adquisición mayor, desaparece la oferta.

Desafortunadamente para este contratista en el Perú rige el principio de inmutabilidad de las condiciones generales esenciales que determinan la adjudicación del procedimiento de selección. Ahora si la reducción del alcance de la prestación es importante, el proveedor podría invocar el desequilibrio económico financiero como consecuencia de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que reúne los requisitos establecidos por el artículo 1315 del Código Civil para configurar el caso fortuito o la fuerza mayor.

Podría apelar igualmente al precepto, insertado en el numeral 63.2 de la Ley 32069, que exige que la parte beneficiada compense a la parte perjudicada para restablecer el equilibrio económico financiero eventualmente perdido. Es cierto que lo hace en el marco de las consecuencias que puede experimentar una modificación contractual. No menos cierto es que debe concordarse con el principio de equidad y colaboración, a que se refiere el literal l) del artículo 5.1 de la misma Ley, que obliga a las partes a procurar el equilibrio y la proporcionalidad entre derechos y obligaciones que se asumen para el logro de la finalidad pública que se persigue.

El artículo 78.3 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, estipula que en las modalidades de pago a precios unitarios, esquemas mixtos, pago por consumo y tarifas, cuando se advierta errores aritméticos los evaluadores hacen la correspondiente corrección dejando constancia de la rectificación en el acta pero subrayando que eso no implica la variación de los precios unitarios ofertados.

Según el artículo 196.2, de no existir precios unitarios para una determinada partida requerida en una prestación adicional, se acuerdan los precios entre el residente de obra y el supervisor. Para ello se consideran los precios de los insumos, tarifas o jornales del presupuesto y, de no existir tampoco éstos, se sustenta en los precios del mercado. Si la entidad elabora el expediente técnico del adicional, ella participa en la determinación de los precios unitarios correspondientes.

A falta de acuerdo con el contratista y con la finalidad de no retrasar la aprobación y ejecución de la prestación adicional, el numeral 196.3 faculta al supervisor a fijar provisionalmente un precio que se aplica sin perjuicio del derecho del contratista para someterlo a arbitraje o a otro medio de solución de controversias.

Cuando el contratista o el supervisor deban realizar ensayos especializados de alta complejidad o requieran la participación de algún especialista no contemplado en la relación de su personal clave para la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional a su cargo, el artículo 196.4 dispone que sus costos se incluyan en los gastos generales propios del adicional o en la valorización de la supervisión tras la emisión de la resolución de aprobación de la prestación adicional.

El numeral 197.1 advierte que cuando en los contratos suscritos bajo la modalidad de pago a precios unitarios se requiera ejecutar mayores metrados, el contratista los solicita mediante una anotación en el cuaderno de incidencias y éstos son autorizados por el supervisor allí mismo siempre que no se supere el límite establecido para las prestaciones adicionales, considerando el monto acumulado de los mayores metrados y las prestaciones adicionales de obra, restándoles a estas últimas los presupuestos deductivos.

En las obras contratadas a precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados realmente ejecutados, agregando luego la utilidad pactada, según la frase conocida, reproducida en el artículo 210.7 del Reglamento. Solamente en el caso de obras contratadas a costo reembolsable, según el numeral 210.9, durante la ejecución las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados con los denominados costos unitarios reales en los que incurre el contratista, agregando separadamente los montos de gastos generales y utilidad y, de ser el caso, el porcentaje del impuesto general a las ventas. Para tal efecto, como no podía ser de otra manera, el contratista presenta toda la documentación que acredite el monto de los precios unitarios y gastos generales.

En resumen, perder los beneficios de una adquisición masiva de materiales o del alquiler de equipos como consecuencia de una fuerza mayor no habilita para reajustar los precios unitarios. Se perderán descuentos por volumen, por utilización menor de plantas industriales y maquinaria y muy probablemente se rompa el equilibrio económico financiero del contrato. Ese hecho, concreto y susceptible de ser demostrado, puede ser el sustento para acordar una compensación, modificar el contrato el alguna medida sin alterar los precios unitarios, incorporar nuevos precios y resarcirse de una afectación real que puede cuantificarse perfectamente.

Ricardo Gandolfo Cortés

Influencias, poder de decisión y acceso a información privilegiada en servidores y parientes

La Dirección Técnico Normativa del OECE absolvió mediante la Opinión 000023-2026-OECE-DTN diversas consultas formuladas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL) sobre el sentido y alcance de algunos impedimentos para contratar con el Estado previsto en el artículo 30 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069.

La primera inquietud solicita que se aclare si el impedimento aplicable a los parientes opera automáticamente o requiere que se verifique la función desempeñada, si el familiar ha tenido alguna influencia, poder de decisión y acceso a información privilegiada o que se configure un conflicto de intereses. La DTN advierte que el impedimento del tipo 1.F opera automáticamente en todo proceso de contratación mientras el servidor tenga vigente su vínculo con la entidad. El impedimento de seis meses posteriores al cese solo sería aplicable si el ex servidor tenía influencia, poder de decisión, conflicto de intereses o acceso a información privilegiada respecto de un proceso específico convocado por la entidad a la que pertenecía. Este mismo impedimento opera para los parientes en el mismo ámbito y durante el mismo tiempo en idénticas condiciones.

En segundo lugar, se pregunta si debe considerarse que un jefe de equipo de una empresa del Estado por la función que desempeña tiene influencia en los procesos de contratación, aun cuando no pertenezca a los equipos que integran la Dependencia Encargada de las Contrataciones ni sea jefe del área usuaria. Si un jefe de equipo, responde el OECE, no tiene asignadas funciones en la DEC ni en el área usuaria y su cargo no está clasificado como de dirección o de decisión bajo su régimen laboral específico, no se puede presumir que tenga influencia en todos los procesos. Para que la tenga debe evaluarse, en adición a lo expuesto, si el señalado jefe de equipo posee información privilegiada del proceso en particular.

La tercera consulta extiende el mismo caso para los parientes de ese jefe de equipo. La respuesta es la misma también. El impedimento para los parientes opera de manera automática para todos los procesos que convoque la entidad mientras se encuentre vigente el respectivo vínculo laboral y hasta los seis meses posteriores al cese, condicionados ambos a la influencia, poder de decisión o acceso a información privilegiada que pueda tener o haber tenido el servidor en un proceso específico.

La siguiente interrogante es muy similar y versa sobre el impedimento que podría alcanzar a los parientes de los actuales trabajadores de las empresas del Estado que no formen parte del área usuaria ni intervengan directa ni indirectamente en los procedimientos de selección ni de la DEC. La respuesta es exactamente la misma.

La quinta inquietud se refiere a los directivos y funcionarios públicos, servidores de confianza y otros servidores civiles con poder de dirección o decisión y requiere que se defina si la ley especial de la materia a la que alude la Ley 32069 es la Ley del Servicio Civil 30057 o si es alguna otra. La DTN señala que cuando la Ley General de Contrataciones Públicas remite a la ley especial de la materia se refiere a aquella o aquellas normas que regulan el régimen laboral que pueda vincular a los distintos trabajadores del aparato estatal con las entidades públicas donde ejercen sus funciones. Por tanto, la indicación mencionada en el impedimento Tipo 1.D no se limita necesariamente a la Ley 30057.

Acto seguido, SEDAPAL pregunta si los jefes de equipo que laboran en las empresas del Estado ¿deben ser considerados, para efectos del impedimento del Tipo 1.D, como funcionarios públicos, directivos públicos, servidores de confianza u otros servidores civiles con poder de dirección o decisión o, por el contrario, deben ser considerados únicamente como trabajadores de las empresas del Estado, en atención a que la Ley 30057 excluye de su ámbito de aplicación específicamente a los trabajadores de las empresas del Estado?

El OECE deja entender que la exclusión de la Ley 30057 alcanza a las empresas del Estado y que esa exclusión no exime a sus directivos del impedimento del Tipo 1.D, pues la Ley General de Contrataciones Públicas es aplicable a todas las entidades del sector público, incluidas las empresas del Estado, reiterando que el impedimento Tipo 1.D alcanza a todo aquel que, independientemente de su régimen laboral, ejerza funciones de poder de dirección o decisión, según las normas que las regulan. Por ende, si el jefe de equipo tiene tales facultades, calificaría como sujeto impedido, sin perjuicio de que no le resulte aplicable la Ley 30057.

La resolución del contrato del supervisor que no liquida la obra

DE LUNES A LUNES

El numeral 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el Expediente 0002-2006-PI/TC de fecha 16 de mayo de 2007, citando a Luis María Diez-Picaso, refiere que “en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad (…)”

La reflexión cae como anillo al dedo a propósito del numeral 215.7 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas en el extremo en el que faculta al supervisor para que presente a la entidad sus propios cálculos respecto de la liquidación de la obra, excluyendo aquellos que se encuentren en controversia, sea en una junta de prevención y resolución de disputas o en arbitraje, pese a que el contrato de supervisión se puede haber derivado de un procedimiento de selección convocado bajo el imperio de una normativa anterior. No hay razón alguna para que este precepto no pueda aplicarse y tenga que aplicarse alguno que prohíba o que se crea que prohíbe lo que éste faculta. Aplicarlo hace justicia. No perjudica a nadie.

Es verdad que el artículo refiere que esa presentación de la liquidación provisional de la obra se hace dentro del plazo de treinta días de otorgada la conformidad de la última prestación y que la entidad tiene a continuación un plazo de cincuenta días para emitir un pronunciamiento que finalmente el contratista puede contestar u objetar en los siguientes quince días. No observar ese detalle, por diversas circunstancias –como por ejemplo por no poderse realizar esa última prestación–, no puede eliminar el derecho a que se termine el contrato del supervisor como tampoco lo puede eliminar el hecho de que  éste incluya su participación en la liquidación de la obra, en cuyo caso la entidad, según el mismo numeral, establece el alcance de su intervención, en las bases. Si no lo hubiera establecido en las bases, no puede inferirse que de existir una o más discrepancias en curso, por motivos totalmente ajenos al supervisor, éste se debe quedar esperando que concluyan las reclamaciones, renovando sus fianzas y sin dar por terminado su propio contrato.

El plazo para presentar la liquidación provisional no puede empezar a computarse cuando la entidad estima concluidas las labores del supervisor que con frecuencia comprenden precisamente la liquidación del contrato de obra. Como este no se puede liquidar, no empieza a correr ese plazo inicial de treinta días para entregar sus cálculos preliminares que tendrán que ajustarse en su momento cuando acaben todos los procesos que eventualmente tenga en trámite el contratista ejecutor de la obra. Como no empieza a correr, pues se debe presumir que se habilita el plazo para liquidar porque de lo contrario el supervisor quedaría condenado a continuar en una prestación absolutamente absurda, onerosa e innecesaria.

El artículo 164.3 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo 162-2001-EF, disponía para estos mismos casos que el supervisor podía resolver su contrato si existía una controversia derivada de la liquidación del contrato de obra. Este último extremo se entiende que no restringía el derecho porque la controversia podía deberse a ampliaciones de plazo no reconocidas o a valorizaciones no amortizadas que, sin duda, impiden la liquidación del contrato de obra pero no se derivan de ella. Es cuestión de interpretar el texto con cierta lógica elemental.

El literal a) del artículo 68.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, vigente en la actualidad, estipula que cualquiera de las partes puede resolver un contrato en caso fortuito o de fuerza mayor, por un hecho sobreviniente no imputable a ninguna de las partes o porque se presentan las condiciones para su terminación anticipada. También se puede resolver el contrato, según el literal c) del mismo numeral, por un hecho sobreviniente a su perfeccionamiento, que configure un supuesto distinto al caso fortuito o de fuerza mayor, no imputable a ninguna de las partes, que imposibilite su continuación.

El caso fortuito o de fuerza mayor, según el artículo 1315 del Código Civil, es la causa no imputable que consiste en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento tardío, parcial o defectuoso. Puede argüirse que las reclamaciones de un contratista ejecutor de una obra respecto de su propia liquidación, o de cuestiones vinculadas o que influyen en ella, no constituyen un evento extraordinario, imprevisible e irresistible. Discutible el argumento pero admítase que puede alegarse. En tal hipótesis, no sería posible ampararse en el literal a) de artículo 68.1 de la nueva Ley. No podría negarse, empero, que esas reclamaciones constituyen un hecho sobreviniente que imposibilita la continuación y terminación del contrato del supervisor que no tiene ninguna participación en estos pleitos y por lo tanto sería posible ampararse en el literal c) del mismo artículo.

El artículo 110.1 del Reglamento estipula que en caso que no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones de plazo, las partes pueden acordar mediante adendas otras modificaciones al contrato, siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a su suscripción, no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente y no cambien los elementos esenciales del objeto contractual. Incluso excepcionalmente, según el numeral 110.5, previa autorización, las partes pueden acordar una modificación contractual por hecho sobreviniente, aun cuando ésta se deba a causa imputable a alguna de las partes, siempre que no haya habido dolo. En este caso, corresponde que la parte responsable asuma los costos que se deriven de la modificación. Si es la entidad, debe procederse a deslindar responsabilidades.

El artículo 186.5 acota, como es lógico, que el plazo del contrato de supervisión de obra está vinculado al plazo del contrato por supervisar y debe comprender, como mínimo, hasta la recepción de la obra. La supervisión puede comprender, agrega, la liquidación de la obra cuando así lo contemplen las bases. En ese caso, el supervisor puede resolver su propio contrato si existe una controversia que se derive de la liquidación de la obra, sin responsabilidad para las partes, extremo este último añadido por el Decreto Supremo 001-2026-EF que, sin embargo, reitera el error de circunscribir el derecho del supervisor a resolver su contrato cuando la disputa que mantenga el ejecutor de la obra se derive de su liquidación. Si ésta todavía no está practicada, precisamente por el litigio en trámite, el supervisor no podría ejercer su legítimo derecho de irse. No cabe interpretarlo así, restrictivamente.

Todas las normas coinciden en que no tiene ningún sentido obligar al supervisor a continuar con un contrato que ya no cumple el objeto para el que fue celebrado. La obra está concluida y lo que resta es la liquidación. Si no se puede hacer porque el contratista ejecutor de la obra tiene reclamaciones en curso con la entidad y si esa liquidación es parte de las actividades que debe realizar el supervisor, pues la solución es muy fácil. El supervisor resuelve su contrato por la imposibilidad material de continuarlo ante los hechos sobrevinientes ajenos a su responsabilidad y por tanto la entidad le devuelve sus fianzas, los costos en que hubiere incurrido por mantenerlas vigentes desde la recepción de la obra, le hace entrega de la constancia de la prestación y aprueba la liquidación de la supervisión.

En ese escenario, ¿qué pasa cuando concluyen las reclamaciones del contratista ejecutor de la obra? Pues nada extraordinario: Lo que dispongan los tribunales arbitrales, luego de agotarse todos los recursos en sede arbitral y en sede judicial, se incorpora en la liquidación de la obra, ajustando sus montos a los laudos que se emitan y que hayan quedado consentidos. Si se dispone pagarle más al contratista, se le paga más. Si se dispone pagarle menos, se le paga menos. Para eso, la entidad no requiere al supervisor. Le basta con su propia administración.

Hasta no hace mucho no se aplicaba esta solución a las obras en litigio reguladas por normas anteriores que supuestamente no permitían estas salidas en la creencia de que esos contratos estaban bajo el estricto imperio de las normas con las que se convocaron sus respectivos procedimientos de selección y que estas no permitían ninguna opción. La verdad es que ninguna disposición ampara el abuso del derecho y todas ofrecen salidas para situaciones como la descrita.

La Opinión D000018-2026-OECE-DTN de fecha 16 de febrero de 2026, en relación a la cita de Diez-Picaso recogida por el Tribunal Constitucional señala “como regla general, la ley se aplica a los hechos y situaciones que surjan desde que aquella entra en vigencia y también a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, lo que incluye a aquellas surgidas bajo la legislación anterior y que aun produzcan efectos, salvo que la misma ley establezca algún tipo de excepción.”

Mi particular impresión es que en este como en cualquier otro asunto siempre deben primar los principios de eficacia y eficiencia y de equidad y colaboración que recoge la Ley General de Contrataciones Públicas 32069. El primero para lograr el cumplimiento de los fines públicos, priorizando estos por encima de las formalidades no esenciales, optimizando en forma permanente todo el proceso. Y el segundo para comprometer a todos los actores en el esfuerzo de procurar el equilibrio y la proporcionalidad entre los derechos y las obligaciones que asumen así como la colaboración oportuna y eficaz para lograr lo que se persigue, sin perjuicio de las facultades que correspondan a las entidades de acuerdo con el marco normativo que le sea aplicable.

No debe en modo alguno permitirse que situaciones inadmisibles como las descritas se consoliden en el tiempo y se constituyan en arbitrariedades supuestamente protegidas por la ley.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las penalidades y su indispensable limitación

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 119.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, existen dos tipos de penalidades. La penalidad por mora y otras penalidades, así denominadas desde muchos años atrás. El numeral siguiente establece que la suma de ambas penalidades no debe exceder del 10% del monto del contrato vigente o del ítem correspondiente. El numeral 119.3 agrega que las penalidades se deducen de los pagos a cuenta, de los pagos parciales o del pago o liquidación final. Si no alcanza, se descuenta del monto que resulte de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.

La penalidad por mora se impone por retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato y se aplica por cada día según una fórmula que se reproduce en el artículo 120.1. Las otras penalidades se imponen por otros incumplimientos y según lo que dispongan los contratos o las bases de los respectivos procedimientos de selección, en las que se incide en que deben ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto del contrato. El artículo 189.3 del propio Reglamento, por ejemplo, faculta a imponer una penalidad, distinta obviamente a la penalidad por mora, si se produce la sustitución del mismo integrante del plantel técnico por segunda vez.

En el régimen anterior el numeral 161.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipulaba que cada uno de estos dos tipos de penalidades podía llegar hasta el 10% del monto del contrato vigente o del ítem correspondiente. De manera que la suma de ambas penalidades podía llegar al 20%. El numeral 163.1 acotaba que los documentos del procedimiento de selección podían fijar penalidades distintas a la de mora, siempre que sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Exactamente las mismas condiciones que se exigen ahora, pero ya no en el Reglamento sino en las bases estándar.

Las penalidades se han reducido con el objeto de evitar que sean confiscatorias al punto que su aplicación termine de sacar del mercado al contratista al obligarlo a seguir con un contrato que lo llevará inexorablemente a la quiebra considerando que la utilidad habitual está en el orden del 10% del monto total. Si el proveedor va a continuar en una prestación sin ninguna utilidad o a pérdida no va a interesarse en acabar de la mejor manera y eso perjudica a la entidad que lo ha contratado. Va a quedarse hasta el final, es cierto pero sin ganas y solo para evitar que le resuelvan el contrato, que le ejecuten la garantía de fiel cumplimiento y que lo envíen el Tribunal de Contrataciones Públicas para que sea sancionado.

La multa busca un efecto disuasivo. Pretende persuadir al contratista de que no vuelva a incurrir en el mismo incumplimiento injustificado. Constituye un jalón de oreja. Lo suficientemente fuerte como para que le duela pero no tanto como para que arrancársela y no pueda oír nunca más los reclamos de su cliente. Con las penalidades no se quiere disminuir el costo de la prestación ni enriquecer a la entidad que la impone. Es como una tarjeta amarilla en el fútbol.

El límite de las penalidades es muy importante porque traza una línea a partir de la cual la entidad puede resolver el contrato en aplicación del literal b) del artículo 68.1 en concordancia con el numeral 122.2 del Reglamento. Hay situaciones en que el contrato está en su último tramo y más oneroso, en tiempos y costos, le resulta a la entidad resolver y llamar a un nuevo contratista que quedarse con el que tiene y concluir la prestación. Ya no le podrá poner más penalidades pero muy probablemente la llamada de atención surta efecto y acabe su trabajo. Desde luego también hay ocasiones en que no hay otra alternativa que resolver el contrato.

Las penalidades funcionan como mecanismos de presión para asegurar el cumplimiento oportuno del contrato. Si no existiera un límite podrían imponerse hasta niveles que excedan el daño que la misma demora o incumplimiento en la práctica genera convirtiéndose en absolutamente desproporcionadas. Por tanto, sincerarlas y ajustarlas no es un acto de benevolencia hacia el contratista sino un acto de justicia en defensa de la propia entidad para garantizarle que se le está ajustando al proveedor para que lleve a buen término su contrato.

El principio de la proporcionalidad está recogido en el literal l) del artículo 5 de la Ley General de Contrataciones Públicas que se ocupa de la equidad y la colaboración disponiendo que todos los participantes en los procesos deben procurar el equilibrio y la proporcionalidad entre los derechos y las obligaciones asumidos así como la colaboración oportuna y eficaz para el logro de la finalidad que se persigue, sin perjuicio de las facultades que correspondan a las entidades de acuerdo con el marco normativo vigente.

La lógica de la proporcionalidad impone penalidades menores y acumulables frente a incumplimientos igualmente menores a diferencia de los incumplimientos graves o persistentes que pueden llegar a acarrear la resolución del contrato que se convierte en una salida frente a la magnitud del problema que se enfrenta. En esa línea las penalidades están previstas para castigar el atraso en la ejecución de algunas prestaciones, en alcanzar determinados hitos y para castigar las deficiencias en las que puede haberse incurrido y que puedan subsanarse. No reemplaza a la indemnización por daños y perjuicios pero permite que los proveedores puedan cuantificar el riesgo máximo que podrían correr en caso de incumplimiento de manera de incluirlo en su oferta y evita que este mismo riesgo sea indeterminado con lo que se promueve una mayor competencia en los procedimientos de selección.

El límite también cumple una función institucional en la medida que impide que la entidad pueda seguir aplicando penalidades en forma indefinida lo que podría conducir eventualmente a mantener en ejecución contratos que no van a lograr nunca sus objetivos. Como queda dicho, asegura el cumplimiento contractual, evita sanciones desproporcionadas o confiscatorias y obliga a resolver el contrato cuando la ejecución se convierte en imposible.

EL EDITOR

El procedimiento administrativo sancionador en el OECE

El Tribunal de Contrataciones Públicas, a juzgar por lo dispuesto en el Reglamento de la LGCP, toma conocimiento de los hechos que pueden dar lugar a la imposición de alguna sanción, referida a las infracciones administrativas previstas en la Ley, por denuncia de la entidad o de terceros, petición motiva de alguna Sala del mismo Tribunal, de terceros o de otros órganos del OECE o de otras entidades, o también de oficio.

Toda denuncia o petición debe contener como mínimo la identificación del procedimiento de selección o del contrato correspondiente, la identificación del presunto infractor, la infracción imputada y los documentos que sustenten la denuncia, salvo aquellos que obren en la Pladicop.

Cuando la infracción es detectada por la entidad, ésta se encuentra obligada a comunicar al Tribunal, bajo responsabilidad, remitiendo un informe técnico legal que contenga una opinión sobre la existencia de la infracción y sobre el daño causado. El incumplimiento de la obligación de la entidad de comunicar la comisión de presuntas infracciones o no coadyuvar al esclarecimiento de los hechos que resulten ser materia de un procedimiento sancionador genera responsabilidad administrativa.

En todos los casos la decisión de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador le corresponde al Tribunal de Contrataciones Públicas. El procedimiento se desarrolla en dos fases, la fase instructiva conducida por las secretarías técnicas del Tribunal y la fase sancionadora conducida por las Salas que lo conforman.

La primera no debe extenderse más de tres meses y comprende las actuaciones que conducen a la determinación de la responsabilidad administrativa para cuyo efecto las secretarías técnicas, durante los primeros 20 días hábiles, pueden solicitar a la entidad información y documentación complementaria o que pueda considerarse relevante que debe remitírseles en un plazo no mayor de 10 días hábiles. Vencido el plazo con contestación o sin ella y si hay indicios suficientes de la comisión de una infracción las secretarías técnicas disponen el inicio del procedimiento dentro de los siguientes 10 días hábiles. De lo contrario, se archiva el expediente.

Los presuntos infractores son notificados para que ejerzan su derecho de defensa dentro de los siguientes 10 días hábiles bajo apercibimiento de resolverse con la documentación que hubiere en el expediente. Las secretarías técnicas realizan las actuaciones necesarias para determinar la existencia de alguna responsabilidad susceptible de ser sancionada.

La secretaría técnica evalúa de oficio o a pedido de parte la prescripción de la infracción administrativa o la caducidad del procedimiento sancionador y lo declara a través de un decreto sustentado en un informe. Analiza en este caso si corresponde iniciar un nuevo procedimiento sancionador. Esta fase culmina con la notificación al día siguiente de su emisión del informe que se pronuncia sobre la existencia o no de la infracción imputada y de corresponder recomendando la sanción a ser impuesta.

La segunda fase empieza con la remisión a Sala del expediente y culmina con la resolución que impone la sanción o declara que no ha lugar, que ha prescrito la infracción o ha caducado el procedimiento. Tiene una duración de hasta 60 días hábiles, dentro de los cuales el administrado puede solicitar el uso de la palabra. Dentro de los 10 días hábiles de recibido el expediente en la Sala, el Tribunal puede devolverlo a la secretaría técnica por una sola vez para subsanar o completar alguna actuación pendiente a fin de garantizar el debido proceso. Concluida la evaluación del pronunciamiento emitido por la secretaría técnica y realizadas las actuaciones correspondientes, el Tribunal emite su resolución. Si no lo hace, la Sala mantiene la obligación de pronunciarse hasta que se cumpla el plazo de caducidad, sin perjuicio del deslinde de responsabilidades de ser el caso.

El Tribunal suspende el procedimiento sancionador si existe un mandato judicial o a solicitud de parte o de oficio cuando considere que, para la determinación de la responsabilidad, es necesario contar previamente con una decisión arbitral o judicial. La suspensión detiene los plazos de prescripción y caducidad. La entidad bajo responsabilidad comunica al Tribunal cuando concluye el arbitraje o el proceso judicial en un plazo no mayor de 10 días hábiles de haber sido ella misma notificada.

El plazo de prescripción es de 4 años para todas las infracciones con excepción de la de documentos falsos o adulterados para la que se ha previsto un plazo de 7 años. Iniciado el procedimiento sancionador se suspende el cómputo de la prescripción. La suspensión se mantiene hasta el vencimiento del plazo que tiene el Tribunal para emitir su resolución. Si el Tribunal no se pronuncia, la prescripción retoma su curso adicionándose al período transcurrido con anterioridad.

La prescripción es declarada de oficio o a petición de parte en cualquier fase del procedimiento sancionador. Si es alegada por el administrado se resuelve en la oportunidad establecida sin necesidad de medio probatorio o actuación adicional, por la sola constatación del plazo cumplido. (RG)

Una carretera sin deficiencias y sin sobrecostos

DE LUNES A LUNES

El congresista Edgard Reymundo Mercado presentó hace unas semanas el Proyecto de Ley 14089/2025-CR con el objeto de garantizar el financiamiento y la ejecución de la nueva Carretera Central que, como se sabe, busca reemplazar a la antigua con el propósito de mejorar la conectividad, reducir los tiempos de viaje, los costos logísticos y la alta siniestralidad que reporta la vía que une a la capital con los departamentos de Junín, Huancavelica, Ayacucho, Pasco y Huánuco. Según la iniciativa el trazo original que atraviesa la Cordillera de los Andes, se hizo bajo estándares ya superados que hoy lamentablemente generan una severa saturación vehicular y recurrentes interrupciones del tránsito por fenómenos climatológicos.

La exposición de motivos destaca que no se trata únicamente de una obra vial sino de una intervención estructural que impactará en la competitividad nacional, la descentralización productiva y la cohesión territorial. En consideración de su magnitud el proyecto requiere, según sus promotores, un marco normativo especial que garantice su continuidad presupuestal, fuentes de financiamiento exclusivas, mecanismos de control concurrente y un modelo de ejecución que preserve la titularidad y gestión pública de la infraestructura.

Es particularmente interesante que la iniciativa responda a la necesidad de dotar al Estado de un instrumento jurídico, en línea con la Ley 30568 del año 2017 –que declaró de necesidad pública e interés nacional la modernización de la carretera–, que asegure un financiamiento sostenible, reglas claras de ejecución como obra pública, intangibilidad de recursos y un sistema de seguimiento con participación de gobiernos regionales y de la sociedad civil.

El propósito de establecer reglas claras que hagan posible ejecutar el proyecto como obra pública, empero, no se condice con la facultad que se le atribuye al ministerio de Transportes y Comunicaciones para implementar mecanismos de asistencia técnica especializada, incluyendo la contratación de una Oficina de Proyectos (Project Management Office – PMO) así como celebrar convenios de gobierno a gobierno u otros instrumentos de gestión permitidos por la normativa vigente. Especialmente esto último. Más aún cuando acto seguido se dispone que la ejecución del proyecto no podrá realizarse bajo las modalidades de concesión, asociación público-privada ni iniciativa privada cofinanciada o autofinanciada que impliquen la transferencia de la titularidad, de la gestión integral o de la explotación económica de la infraestructura al sector privado. Eso quiere decir que si no implican esas transferencias sí se podría utilizar esos mecanismos siempre dentro del marco del sistema de obra pública.

La obra pública, según sus reglas, se contrata mediante licitaciones bajo el imperio de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y de su Reglamento. Es verdad que esta Ley reconoce la posibilidad de que se suscriban convenios de gobierno a gobierno pero restringidos a objetos de alta complejidad y a bienes y servicios estratégicos que ofrezcan ventajas objetivas en materia de costos y beneficios, oportunidad y alcance, respecto de otras modalidades de contratación existentes en el país.

Un ministro de Economía me aseguró hace algunos meses que el proyecto de la Nueva Carretera Central cumplía estos requisitos. Con el arquitecto que me acompañó le explicamos que eso no era verdad porque una vía de esas características no representa ninguna complejidad como no la han representado ninguna de las carreteras del país que han sido construidas por profesionales peruanos, dicho sea de paso a precios bastante menos onerosos que los que por entonces se manejaban. El costo inicial estimado en 12 mil millones de soles ya había experimentado un doble salto y se había fijado en 24 mil millones de soles. Este año el Ejecutivo lo ha actualizado nada menos que en 30 mil millones de soles y ha admitido que no se va a poder financiar íntegramente con fondos públicos generando un nuevo debate sobre esquemas mixtos o alternativos a los que hace referencia la propuesta legislativa del congresista Reymundo, que desde luego corrige de alguna manera la creencia expuesta por el ex titular del MEF.

La iniciativa faculta al Poder Ejecutivo a emitir bonos soberanos de infraestructura destinados exclusivamente para financiar el proyecto, pretende crear un impuesto a la sobre ganancia minera, independiente del impuesto a la renta, de las regalías mineras y de cualquier otro gravamen aplicable a la actividad minera metálica por el aprovechamiento de recursos naturales no renovables. Este denominado impuesto a la renta extraordinaria minera es equivalente al cincuenta por ciento de lo que exceda del promedio de la cotización internacional de cada mineral registrado durante los cinco años anteriores al de cálculo.

El proyecto de Ley también quiere obligar al Gobierno a transferir en el primer trimestre del año siguiente a la de la recaudación el tres por ciento del total del impuesto general a las ventas generado en las regiones de Junín, Huancavelica, Ayacucho, Pasco y Huánuco, a la cuenta especial que se establecerá para estas recaudaciones que tendrá carácter intangible. Por último plantea crear un Consejo de Seguimiento y Control integrado por los gobernadores regionales involucrados, los ministros de Transportes y Comunicaciones y de Economía y Finanzas y por representantes de la sociedad civil, para verificar el avance físico y financiero de la obra, vigilar el cumplimiento de cronogramas y metas, para emitir informes técnicos mensuales de acceso público y para coordinar con la Contraloría General de la República las acciones que correspondan.

Es imposible, como se comprenderá, emitir bonos soberanos para financiar un proyecto que está en debate y sobre el que no hay ningún consenso. Menos aún crear un nuevo impuesto absolutamente confiscatorio sobre la actividad minera y extraer nada menos que el tres por ciento del impuesto general a las ventas recaudado en cinco regiones del país. Como si todos esos ingresos no estuvieran desde hace mucho tiempo presupuestados y asignados a determinadas partidas. Todo eso se puede evitar si es que se deja sin efecto el contrato de gobierno a gobierno y se sinceran los costos del proyecto.

El ministerio de Economía y Finanzas, en este contexto, ha anunciado una revisión integral de los acuerdos de gobierno a gobierno señalando que la cartera heredada supera los 30 mil millones de dólares, lo que equivale a cerca del nueve por ciento del PBI o a casi dos años de inversión pública, según lo ha recordado Apoyo Consultoría en un análisis difundido el jueves último en el que propone que el Ejecutivo defina el futuro de la nueva Carretera Central y de los seis nuevos convenios G2G pendientes de renegociación o si opta por otro mecanismo, subrayando que este modelo solo puede emplearse allí donde el Estado carezca de experiencia.

El Colegio de Ingenieros del Perú ha exigido al Gobierno y a los órganos competentes reevaluar críticamente la utilización del esquema de G2G habida cuenta de que no ha demostrado eficacia sino todo lo contrario, ha producido sobrecostos, dilaciones injustificadas y una dependencia excesiva e innecesaria de personal extranjero en desmedro de la capacidad técnica nacional, sin observar la obligación constitucional de los funcionarios públicos de cautelar el uso eficiente y transparente de los recursos del Estado.

El CIP ha señalado que es altamente preocupante que luego de cinco años de gestión de un plazo total de diez otorgado para la elaboración de los estudios y la culminación de las obras, no se hayan concluido ni siquiera los estudios y que sin embargo se hayan suscrito once adendas. Se ha evidenciado además que los costos asociados al personal técnico extranjero son aproximadamente diez veces mayores a los que hubiera cobrado un equipo peruano de alta calificación lo que resulta incompatible con los principios de eficiencia, razonabilidad y buena administración que deben regir toda actuación estatal, incluso bajo esquemas especiales como el G2G. Todo ello se traduce en una deficiente calidad en la gestión, elevados niveles de incertidumbre y un manejo incontrolado de los recursos públicos.

El gremio ha emitido desde el 2022 diversos pronunciamientos advirtiendo la inviabilidad del trazo propuesto por la PMO – Francia, cuyo contrato se ha resuelto por razones harto conocidas. Sostiene igualmente que la viabilidad del proyecto no se encuentra garantizada toda vez que los estudios socioeconómicos permanecen inconclusos y se vienen incorporando adendas de manera recurrente con el propósito de introducir artificios que permitan alcanzar beneficios ficticios que podrían generar contingencias legales, contractuales y patrimoniales para el Estado cuya prevención constituye tarea ineludible de las entidades competentes.

Frente a esta realidad, sin precedentes en la historia reciente del país, el Colegio de Ingenieros del Perú recomienda realizar una auditoría técnica integral independiente orientada a evaluar la razonabilidad del análisis de alternativas, la coherencia técnica de los estudios y la congruencia de costos, plazos y resultados esperados, aplicable a todos los convenios de gobierno a gobierno que han generado múltiples atrasos, reportan insalvables deficiencias técnicas y elevados sobrecostos. Al mismo tiempo, reitera sus propuestas para identificar una alternativa viable para la Carretera, promoviendo un trabajo conjunto, transparente y profesional, basado en criterios técnicos consensuados que definan la mejor infraestructura en beneficio del país, bajo enfoques de transporte multimodal y procedimientos propios de la ingeniería moderna, valorando el talento nacional y evitando dependencias innecesarias.

Ricardo Gandolfo Cortés

Este jueves será el Seminario Internacional de Consultoría de Ingeniería

Este jueves 12 de marzo se realizará desde las 9 de la mañana un importante Seminario Internacional de Consultoría de Ingeniería en el local del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú en el marco de la Asamblea General de la Federación Panamericana de Consultores que se desarrolla en nuestro país con los auspicios de la Asociación Peruana de Consultoría que preside el ingeniero Elías Tapia Julca, que dará la bienvenida y clausurará el cónclave.

Seis ingenieros tendrán a su cargo las ponencias: Víctor Ariza Flores expondrá sobre la institucionalización del entorno común de datos e inteligencia artificial en la gestión de riesgos de proyectos de infraestructura; Sergio Trelles tratará sobre la gestión de riesgos e infraestructura de drenaje en el Proyecto Quebrada León; Pedro Isique Chanamé disertará sobre el Túnel Transandino del Ferrocarril Central del Perú; Miguel Castro Pereda hará una propuesta de seguridad patrimonial e ingeniería de obras de prevención; Rafael López Aranzaes se ocupará del sistema multimodal de transporte para el crecimiento económico y social del Perú y César Zevallos García resumirá las conclusiones con las que se cerrará el evento.

El seminario se llevará a cabo en el auditorio SUM del cuarto piso del local sito en Calle Barcelona 290, San Isidro, como queda dicho, desde las 9 de la mañana y hasta las 5 de la tarde de este jueves 12. El ingreso es libre.