Pago de prestaciones ejecutadas sin contrato

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 007-2017/DTN el antiguo OSCE absuelve las consultas formuladas por el Ministerio Público sobre la forma de reconocer el pago de prestaciones ejecutadas en forma irregular reclamadas bajo la figura que persigue y sanciona el enriquecimiento sin causa, regulado en el artículo 1954 del Código Civil en cuya virtud “aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.”

La Dirección Técnico Normativa que suscribe el documento advierte que la legislación de la materia ha previsto los requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo las contrataciones comprendidas dentro de su ámbito, bajo responsabilidad de los funcionarios involucrados en su incumplimiento. Señala igualmente que una de las características principales de los contratos sujetos a ella es que tienen prestaciones recíprocas. Así como el proveedor está obligado a ejecutarlas, la entidad está obligada a pagar la contraprestación pactada por ellas.

Si bien en los contratos celebrados en este marco normativo prima el interés público, ello no afecta el interés privado que desde la perspectiva del contratista es la retribución económica que obtiene a cambio de las prestaciones que ejecuta. Tanto es así que la propia Ley –en todas sus versiones– admite que el pago se realiza después de efectuada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta y excepcionalmente pagarse por adelantado cuando esa sea la condición para la entrega de bienes o para la prestación de determinados servicios. El Reglamento acota que la entidad debe pagar las contraprestaciones, en términos generales, dentro de los quince días siguientes a la conformidad de los bienes, servicios y consultorías siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en el contrato. Los proveedores, por tanto, son agentes del mercado que contribuyen con las entidades a satisfacer sus necesidades para el adecuado cumplimiento de sus funciones a cambio de la retribución que reciben.

Ello, no obstante, si una entidad obtiene una prestación por parte de un proveedor éste tendrá derecho a exigir que se le reconozca el pago respectivo, aun cuando la prestación haya sido requerida o ejecutada sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, en aplicación del citado artículo 1954 del Código Civil.

Con la Resolución 176/2004.TC-SU el Tribunal Constitucional ha establecido que “(...) frente a una situación de hecho, en la que ha habido –aún sin contrato válido– un conjunto de prestaciones de una parte debidamente aceptadas y utilizadas por la otra, hecho que no puede ser soslayado para efectos civiles (…), conforme al artículo 1954 del Código Civil, el ordenamiento jurídico nacional no ampara en modo alguno el enriquecimiento sin causa.”

La acción por enriquecimiento sin causa por consiguiente, en palabras de Milagros Paredes Carranza, citada por el OSCE, es un “mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El primero será el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto responsable.”

Para ejercitar la acción es indispensable probar el enriquecimiento del demandado y el consiguiente empobrecimiento del demandante; la existencia de una conexión entre ambos eventos; la falta de una causa que justifique el enriquecimiento; y, en contrataciones del Estado, que el enriquecimiento no sea el resultado de actos de mala fe del empobrecido para cuyo efecto obviamente el proveedor debe haber ejecutado las prestaciones de buena fe, lo que implica, según la Opinión, que necesariamente hayan sido válidamente requeridas o aceptadas por los funcionarios competentes.

El OSCE recuerda que similar criterio adopta, por ejemplo el artículo 943 del Código Civil, para algunos supuestos en los que no se otorga derecho a pago alguno a los terceros que de mala fe realizan construcciones en terreno ajeno. También recuerda que, en la normativa que estuvo vigente al momento de emitirse la Opinión, el reconocimiento de las prestaciones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales, no podían ser sometidas a conciliación, arbitraje ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la Ley y el Reglamento, correspondiendo en su caso ser conocidas por el Poder Judicial.

En el régimen actual todas las prestaciones que se deriven u originen de las prestaciones adicionales que hayan sido solicitadas a la entidad pueden ser sometidas a cualquier medio alternativo de solución de controversias. Sólo las que requieren de la autorización previa de la Contraloría General de la República, que son las que superan el treinta por ciento del monto del contrato, todavía están impedidas de ese recurso. Sin razón alguna, pero esa es otra historia.

El monto a reconocérsele al proveedor que prueba esos requisitos no podría ser considerado como pago o retribución en términos contractuales en la medida que no sería la consecuencia directa de una obligación válidamente contraída, precisamente porque no hay contrato. Tampoco en términos presupuestales en los que el pago constituye la etapa final de la ejecución de un gasto válidamente devengado.

El reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el proveedor podría equivaler a retribuir su precio en el mercado y de esa forma estimarse al monto que hubiera sido pagado por la entidad de haberse observado las disposiciones de la normativa. El punto medular es que los proveedores colaboran con las entidades en la satisfacción de sus necesidades de bienes, servicios u obras a cambio de una contraprestación y que se supone que constituye el precio del mercado por la prestación.

En línea con lo señalado y sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios que pudieron haber incumplido con los requisitos, formalidades y procedimientos para llevar a cabo sus contrataciones, la entidad a favor de la cual un proveedor ejecuta determinadas prestaciones sin un contrato que los vincule, podría estar obligada a reconocerle el precio del mercado, de acuerdo con el principio que proscribe el enriquecimiento sin causa recogido en el artículo 1954 del Código Civil.

Corresponde a cada entidad decidir si reconocerá las prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa o si esperará a que éste interponga la acción por enriquecimiento sin causa. Lo más frecuente, como se comprenderá, es que el contratista tenga que iniciar una reclamación, habida cuenta de que lo contrario expondrá sin ninguna duda a los funcionarios que dispongan el pago a los procedimientos de determinación de responsabilidades que iniciarán sus órganos de control y que terminarán en juicios civiles y ahora hasta penales largos, tortuosos y onerosos.

En todas las leyes de contratación pública la conformidad constituye la prueba de que la entidad recibió la prestación en las condiciones pactadas. Es un requisito para cumplir con la contraprestación pues el Estado se entiende que no debe pagar por prestaciones que no se ejecutan conforme a lo estipulado en el contrato. Durante ese acto o esa etapa se producen las observaciones que el contratista debe subsanar.

Hay casos en los que la entidad recibe la prestación, no la observa pero tampoco emite la conformidad y la utiliza o se beneficia de ella. Con o sin contrato. En adición, existen informes o constancias que acreditan que la prestación ha sido ejecutada o que ésta no necesita ser comprobada porque está a la vista de los ojos, como una construcción terminada y operativa, un servicio de vigilancia funcionando, unas impresoras activas, entre otros muchos ejemplos.

El problema ya no es administrativo sino legal. Se genera una controversia patrimonial respecto de la cual muchos tribunales arbitrales han coincidido en que la entidad no puede aprovecharse de una prestación efectivamente recibida para negarse a pagar aduciendo formalidades procedimentales. En tales situaciones la cuestión central deja de ser la existencia de una conformidad y pasa a ser la existencia de una obligación económica respecto de la prestación ejecutada.

Según Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya el enriquecimiento sin causa cumple una función correctora destinada a evitar desplazamientos patrimoniales injustificados en beneficio de una de las partes. En consecuencia, nadie puede enriquecerse a costa de otro sin una justificación válida desde el punto de vista jurídico. Una entidad en suma no debería beneficiarse de una prestación si no ha pagado por ella.

La jurisprudencia arbitral ha admitido en múltiples ocasiones reclamaciones vinculadas al enriquecimiento sin causa derivado de las contrataciones del Estado. La jurisprudencia comercial también ha reconocido que esas controversias pueden ser de competencia arbitral cuando están sujetas a la normativa sobre contrataciones públicas o cuando se derivan de los contratos celebrados bajo su imperio. Se puede advertir una tendencia consistente destinada a examinar cada circunstancia particular, determinar el beneficio obtenido por la entidad y los motivos por los que se niega a pagar, de manera tal que la falta de conformidad por sí misma no siempre justifica que se niegue a pagar.

El tribunal arbitral puede ordenar que se pague por la prestación si en el curso del proceso se comprueba que cumple su objeto y no tiene objeciones y si adicionalmente también se comprueba que no se le ha otorgado la conformidad solo porque no hay ningún contrato que vincule al proveedor con la entidad. Muy probablemente si hubiera un contrato, se le habría otorgado la conformidad.

Algunas entidades alegan observaciones genéricas o cuestionamientos que no han formulado en su oportunidad precisamente cuando los proveedores solicitan que se les pague. Son maniobras para dilatar el cumplimiento de la contraprestación o para forzar el inicio de la reclamación a través de los medios alternativos de solución de controversias. En tal hipótesis el tribunal arbitral no se limita a verificar si se emitió o no la conformidad sino que analizará si la prestación se ejecutó, si la entidad se benefició de ella y si hay alguna justificación para negarse a pagar. Naturalmente si se descubre que la prestación no fue ejecutada conforme a lo previsto no se ordenará el pago o se hará una pericia para determinar lo que deba pagarse. Pero si se demuestra que todo estuvo bien, se ordenará el pago a los precios del mercado o de los que decidan los peritos.

La conformidad es un requisito esencial dentro del procedimiento de ejecución contractual. Sin embargo, convertirla en un instrumento para desconocer prestaciones efectivamente ejecutadas podría desnaturalizar la finalidad misma de la contratación pública. La pregunta que hay que hacerse no es si existe o no, sino si la entidad recibió aquello que contrató o aquello que necesitaba y obtuvo el beneficio correspondiente. Si la respuesta es afirmativa, la negativa absoluta al pago podría terminar vulnerando uno de los principios más antiguos del Derecho: nadie debe enriquecerse injustamente a costa de otro.

La Opinión 007-2017/DTN parte de una preocupación legítima: impedir que el Estado se beneficie injustamente de prestaciones ejecutadas por particulares. No elude la obligación de cumplir las formalidades pero admite que en casos excepcionales se puede verificar si se emitió la conformidad o si se cumplieron los requisitos para que ésta se emita, haya o no haya contrato, a fin de ordenar el pago y evitar un enriquecimiento sin causa.

Ricardo Gandolfo Cortés

En busca de una PMO nacional, eficiente y de costo razonable

DE LUNES A LUNES

Una PMO es, como se sabe, una oficina de gestión de proyectos que presta servicios de asistencia técnica para la organización y conducción de procedimientos de selección generalmente para la ejecución de determinadas obras. La Project Management Office, según su denominación de origen, estandariza metodologías, supervisa avances, gestiona riesgos –como se dice ahora–, coordina con las partes involucradas y asegura que los objetivos se cumplan dentro de los plazos y los costos previstos así como con la calidad estimada.

No son relativamente recientes como se podría creer. Las PMO aparecieron durante la Segunda Guerra Mundial para coordinar programas de alta complejidad de producción militar y desarrollo tecnológico en los Estados Unidos y en Gran Bretaña. Más adelante se incorporaron en los grandes proyectos aeroespaciales y de defensa, creando los conocidos programas PERT (Program Evaluation and Review Technique) y CPM (Critical Path Method), traslapados luego a los contratos de todo tipo y articulando estructuras dedicadas al control de cronogramas, costos y riesgos, tal como sucede hasta la actualidad.

Hace cincuenta años empieza su expansión en el sector privado. Aparecen con las características que conservan hasta ahora en grandes empresas de energía, construcción, industrias, telecomunicaciones e informática para unificar metodologías, implementar la gerencia de proyectos, verificar la ejecución de presupuestos y administrar portafolios de inversión multipropósito.

Más recientemente su uso se extendió hacia gobiernos, organismos multilaterales, instituciones transnacionales, entidades públicas y programas especiales. Lo adoptaron el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo para los proyectos que ellos financian. En el Perú se empezó a utilizar en los Juegos Panamericanos de Lima del 2019, hace menos de siete años, empleando asistencia especializada inspirada en los modelos internacionales de gestión de proyectos y de manera particular en el británico.

La de los Panamericanos ciertamente no fue una experiencia muy exitosa, como se ha querido hacer creer, entre otros detalles. Se terminó remodelando edificaciones y adaptando vías existentes en vez de construir nuevas porque el tiempo ya no lo permitía, gastando el doble de lo que invirtió Santiago en el 2023 para hacer prácticamente lo mismo que se hizo aquí en materia de infraestructura deportiva y desaprovechando la posibilidad de utilizar la Villa para viviendas de interés social por los altos costos de mantenimiento de los ascensores en edificios de varios pisos. Allá hicieron construcciones sin elevadores, con lo que los pagos mensuales son muy manejables para los sectores de menores recursos. Proyectaron mejor el destino final de sus construcciones.

Ese mismo formato de gestión se repitió en otros programas de salud, educación, transporte, saneamiento y reconstrucción con cuestionados resultados que invariablemente encarecieron las obras y dilataron sus plazos que eran precisamente los dos objetivos centrales que se perseguían con la implementación de estos nuevos PMO, cuya idea central es darle asistencia técnica a las entidades para que lleven adelante sus proyectos de la mejor manera y sin sobresaltos, coordinando a consultores, supervisores y contratistas, capacitando al personal de sus clientes, proponiendo medidas para superar los atrasos y elaborando reportes para la alta dirección. La oficina de gestión de proyectos no diseña, no supervisa, no ejecuta la obra ni sustituye a la entidad. La asesora para que tome decisiones se supone que mejor informada. Desafortunadamente en la mayoría de las veces cobra más que los que proyectan o supervisan sin asumir ninguna responsabilidad y ganándose por tanto la justificada animadversión de los profesionales que responden por las decisiones que adoptan.

La PMO suele estar integrada por expertos en construcción, contratos, planificación, control de costos, adquisiciones y riesgos. Mayormente son ingenieros, arquitectos, abogados, economistas y administradores. En las contrataciones públicas definen estrategias, elaboran o revisan expedientes técnicos –más lo segundo que lo primero–, hacen el seguimiento en el proceso de preparación de bases, identifican riesgos y coordinan con todos los actores del sistema. Asesoran a la entidad en la toma de decisiones. A diferencia de un supervisor o de un inspector, administran integralmente uno o varios proyectos y no se limitan a verificar su correcta ejecución sino que participan activamente en la selección de los distintos proveedores que intervienen en el proceso.

Luego de los Panamericanos se aprobó el Decreto Supremo 288-2019-EF, que estableció los lineamientos para contratar servicios de gestión de inversiones, considerando un requerimiento, criterios de selección y un procedimiento competitivo que no siempre se convocó con las formalidades establecidas. Mediante el Decreto de Urgencia 021-2020 se crearon los Proyectos Especiales de Inversión Pública en los que la PMO, obviamente no ejecuta las obras, sino que actúa brindando asistencia técnica altamente especializada, según la norma, que contribuye a la gestión de la cartera que se le asigna, definiendo alcances, planes de ejecución y acompañando la implementación de mejores prácticas.

Hasta la fecha todas las PMO que han operado en el Perú han sido extranjeras porque se concibieron de la mano de los convenios de Gobierno a Gobierno, otro experimento que no ha funcionado y del que se ha abusado en la creencia de que eludiendo las leyes y la acción de la Contraloría General de la República se podía avanzar en la ejecución de las obras sin tropiezos, cumpliendo metas y plazos. La verdad demostró todo lo contrario.

No hay, sin embargo, ninguna restricción para que las PMO puedan ser nacionales, eficientes y de costo razonable. Podrían ser empresas consultoras de ingeniería con amplia experiencia o incluso los mismos colegios profesionales. El Colegio de Ingenieros del Perú, por ejemplo. Faltaría definir si puede ser contratado directamente mediante un convenio interinstitucional o si tendría que competir en un procedimiento de selección como cualquier otro proveedor especializado, en cuyo caso tendría que hacerlo quizás a través de una firma, previamente seleccionada, inscrita en el Registro Nacional de Proveedores para no contravenir los mecanismos actuales de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069.

Las PMO buscan profesionalizar la gestión de proyectos, introducir metodologías de seguimiento y control más rigurosas, generar indicadores y métricas de desempeño, reducir la injerencia de las autoridades políticas en las obras y promover una cultura de gestión basada en resultados. Es ese esfuerzo se han encontrado algunos inconvenientes principalmente por carecer las entidades de personal capacitado para absorber la transferencia de conocimientos, por tener restricciones administrativas y presupuestales, por las resistencias al cambio y porque se confunden las PMO con las consultorías externas.

El desbalance entre los objetivos de la oficina de gestión de proyectos y la realidad de su aplicación práctica invita a pensar que todavía hay que desarrollarlas en todos los niveles de gobierno, nacional, regional y municipal.

En esa línea, el Colegio de Ingenieros del Perú podría prestar algunos servicios de asistencia técnica, de capacitación, de revisión de documentos y de elaboración de bases y términos de referencia ajustándolas a las competencias que le atribuyen las leyes y el régimen de contratación que pudiera emplearse, reconociendo que el inconveniente que pudiera presentarse no es técnico sino que es de naturaleza conceptual pues hay que definir si el marco legal habilita al Colegio a brindar estos servicios en forma remunerada.

El CIP es una institución autónoma de derecho público interno creada por ley y con personería jurídica propia. Promueve el ejercicio profesional, cautela la ética, contribuye al desarrollo nacional y brinda servicios técnicos y especializados. De hecho el Colegio elabora peritajes, designa especialistas, hace capacitación técnica, administra y organiza arbitrajes en materia de obras, participa en comités consultivos, revisa proyectos y emite opiniones especializadas.

Por tanto, la capacidad jurídica por de pronto no es problema. Los conflictos de interés y la imparcialidad podrían serlo. El CIP representa y defiende a los ingenieros que participan como contratistas en la ejecución de las obras, que integran consorcios, que intervienen como proyectistas, que son supervisores y que actúan como peritos o árbitros. Si en simultáneo organizaría procedimientos de selección podría cuestionarse su neutralidad, que tenga acceso privilegiado a cierta información no disponible para todos los postores o que pueda ejercer algún tipo de influencia. Quedaría siempre en el ámbito de las entidades, por eso, las funciones de evaluar y calificar ofertas, absolver consultas, adjudicar la buena pro y resolver recursos administrativos.

En el pasado, formaban parte del antiguo Tribunal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, dos representantes de la Cámara Peruana de la Construcción. Formaban parte del antiguo Tribunal del Consejo Nacional Superior de Consultoría, también dos representantes de la Asociación Peruana de Ingeniería de Consulta, predecesora de la actual Asociación Peruana de Consultoría. Los representantes de ambos gremios habitualmente tenían que abstenerse de intervenir en los casos precisamente para evitar los conflictos de interés porque alguna de las partes que se enfrentaban por la adjudicación de algún contrato, era su socio en otro proyecto, era a quien supervisaba, era a quien le había elaborado el diseño o era por último un contratista con quien mantenía otro litigio en curso, por empezar o ya terminado.

Esas incompatibilidades obligaron a eliminar la participación de los gremios en los tribunales administrativos. De esas mismas incompatibilidades tendría que cuidarse el Colegio de Ingenieros del Perú al constituir una PMO, razón por la que muy probablemente debería limitarse a prestar la asesoría técnica especializada a efectos de elaborar bases estandarizadas, administrar un banco de especialistas, elaborar formularios de requerimientos técnicos mínimos, cronogramas de asignación de personal, materiales, equipos y maquinaria; matrices de riesgos, de soporte documental, de acompañamiento técnico y de apoyo logístico y metodológico.

Con eso su contribución con el país ya sería enorme.

Ricardo Gandolfo Cortés

Arbitraje ad hoc e institucional en las contrataciones públicas

DE LUNES A LUNES

El artículo 7.1 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, reconoce que el arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente o sea organizado y administrado por una institución arbitral. El numeral 13.1 agrega que el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que surjan entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. Allí se identifica a la institución arbitral que organizará y administrará el arbitraje en la eventualidad de que se opte por el arbitraje institucional.

El artículo 7.2 añade que las instituciones arbitrales constituidas en el país, deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro. Pueden ser incluso instituciones públicas con funciones arbitrales previstas e incorporadas en sus normas reguladoras en cuyo caso, cuando son instituciones públicas, deben inscribirse en el Ministerio de Justicia.

En el caso de que no se hubiera designado a una institución arbitral, el numeral 7.3 preceptúa que se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando se designen a dos instituciones, cuando se designe a una institución inexistente o cuando la institución elegida no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.

Esta disposición que por defecto remite al arbitraje ad hoc no es aplicable en contrataciones del Estado habida cuenta de que el arbitraje ad hoc está restringido a los casos en los que la controversia no supere las diez UIT, conforme a lo indicado en el artículo 84.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, vigente desde el año pasado. Si no ha designado a una institución arbitral, si se han designado a dos, a una inexistente, cuando la designada no acepte el encargo o, naturalmente, cuando se elija a alguna no inscrita en el REGAJU, se puede iniciar el proceso ante cualquier institución habilitada.

La preferencia por el arbitraje institucional es universal en la resolución de conflictos comerciales internacionales y en los casos de mayor complejidad. El arbitraje ad hoc sigue teniendo una presencia importante en determinados países y en algunos arbitrajes de inversión. En aquellos en los que una parte es el Estado se opta de ordinario por el arbitraje institucional en consideración al hecho de que el proceso es administrado por una organización especializada que cuenta con normas y reglamentos actualizados de dominio público, que hace las designaciones residuales de manera predeterminada, que controla diversos aspectos del procedimiento y que tiene calendarios de actuaciones y tarifas preestablecidas respecto a sus costos.

La mayor parte de los arbitrajes comerciales internacionales y de inversión son administrados por la Corte Internacional de Arbitraje, con sede en París, que es una organización sin fines de lucro que forma parte de la International Chamber of Commerce (ICC) fundada en 1919 para promover el comercio, la inversión y la apertura de mercados en todo el mundo que se distingue por su liderazgo y su prestigio en la resolución de disputas. Es el principal centro de arbitraje del mundo.

Destaca igualmente la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) que es una de las instituciones privadas sin ánimo de lucro más importantes para la resolución de disputas comerciales. Administra arbitrajes, mediaciones y otros procesos independientemente de la sede geográfica o de la ley aplicable. Fue fundada en 1892, tiene su base en Inglaterra y organiza múltiples procedimientos bajo su propio reglamento.

Más recientemente se ha creado el Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) que es una institución independiente sin fines de lucro que administra arbitrajes, mediaciones y otros métodos alternativos de resolución de disputas comerciales internacionales. Fundado en 1985 es reconocido como uno de los principales centros de arbitraje de Asia que ha desempeñado un papel clave en la consolidación de Hong Kong como sede global para la resolución de conflictos.

El Signapore International Arbitration Centre (SIAC) es una institución arbitral internacional independiente y sin ánimo de lucro con sede en Singapur. Fundado en 1991, es reconocido como uno de los principales foros globales de resolución de disputas comerciales internacionales, con una amplia cartera de casos procedentes de más de 100 jurisdicciones. Es la sede preferida por la región Asia-Pacífico.

El Perú no es ajeno a esta corriente internacional y aquí también organizaciones sin fines de lucro como las cámaras de comercio, universidades y colegios profesionales han constituido desde hace muchos años centros de arbitraje de mucho prestigio y experiencia. Instituciones arbitrales reconocidas son las de la Cámara de Comercio de Lima, de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Cámara de Comercio Americana del Perú, del Colegio de Ingenieros del Perú, del Colegio de Abogados de Lima, de la Universidad San Martín de Porres, entre otras, todas ellas regentados por organizaciones sin fines de lucro que procuran, entre sus múltiples objetivos, contribuir a la solución de las controversias que se suscitan en los contratos comerciales, de inversiones y muy especialmente en aquellos celebrados por el Estado a través de sus distintas reparticiones con sus diversos proveedores.

No fue así siempre en el Perú. Hace cerca de treinta años con ocasión de la Ley 26850, cuyo anteproyecto tuve el honor de elaborar, se incorporó el arbitraje como medio de solución de controversias en las contrataciones públicas. En sus primeros años, sin embargo, fue el arbitraje ad hoc el que captó la gran mayoría de casos, a diferencia de lo que sucedía en el resto del mundo, al punto que los centros de arbitraje crearon secretarías especiales destinadas a contribuir en la organización de estos procesos y a asistir a los tribunales arbitrales que no tenían ni la administración ni la logística indispensable para llevar adelante los arbitrajes en circunstancias en que las audiencias eran presenciales y el expediente se llevaba en físico a través de escritos y mucha documentación.

Recién la Ley 30225 promulgada en el 2014 pero vigente en el 2016 fortaleció el arbitraje institucional en estas materias aunque todavía coexistía con el arbitraje ad hoc que, como queda dicho, venía predominando desde 1998. En el 2018 con el Decreto Legislativo 1444 el cambio se profundizó al limitar el arbitraje ad hoc a cuantías menores. Abonó en esa línea el cuestionado Decreto de Urgencia 20-2020 que modificó la Ley de Arbitraje y que reforzó aún más esta tendencia al disponer que, en general, los arbitrajes en los que participa el Estado debían ser institucionales en busca de una mayor transparencia y supervisión. La Ley vigente terminó de consolidar esta preferencia.

Ricardo Gandolfo Cortés

La voluntad de las partes en la elección de las instituciones arbitrales

El artículo 84.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que el convenio arbitral puede identificar a la institución que administra el arbitraje, la cual debe estar inscrita en el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU). Acto seguido sentencia que todo pacto en contrario es nulo.

El artículo 332.1 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, reitera que el convenio arbitral forma parte del contrato, como una cláusula de éste. Reitera que el convenio identifica –ya no dice que puede identificar– a la institución arbitral bajo cuyas reglas se rige el proceso y reitera también que ésta debe estar inscrita en el REGAJU.

El numeral 332.2 precisa que la institución arbitral es elegida por el postor ganador de la buena pro de la lista de instituciones arbitrales que haya propuesto la entidad en las bases del respectivo procedimiento. Para ese efecto, acota, al remitir los documentos para la suscripción del contrato, este postor le comunica a la entidad qué institución ha elegido. En caso contrario, acuerda con la entidad una institución distinta. Si no hay acuerdo, la institución arbitral es elegida por la entidad de la lista que propuso.

El Decreto Supremo 001-2026-EF, sin embargo, modificó el numeral 332.2 que desde este año establece otro procedimiento para elegir a la institución arbitral. Ahora la entidad propone en las bases tres instituciones. Al remitir los documentos para la suscripción del contrato, el postor ganador selecciona una. Si no está de acuerdo con ninguna, propone otras tres para que la entidad elija alguna. Si la entidad tampoco está de acuerdo con ninguna de las propuestas por el postor ganador, se realiza un sorteo entre las seis instituciones, las tres propuestas originalmente por la entidad y las tres propuestas por el postor ganador.

En el régimen anterior si no había acuerdo en la elección de la institución arbitral prevalecía finalmente la voluntad de la entidad. En el nuevo régimen no prevalece finalmente la voluntad del postor ganador. No se ha pasado de un extremo a otro. Si no hay acuerdo, se define por sorteo. Se respeta la voluntad de las partes que pueden proponer libremente cada una a las tres instituciones que les parezca pero que estén desde luego inscritas en el REGAJU. Y solo si no eligen a ninguna, se confía en el azar y no en la decisión de alguna de ellas.

Es verdad que personalmente propuse una alternativa intermedia en cuya virtud si es que no había acuerdo solo entraban al sorteo dos instituciones. Una elegida por el postor entre las tres propuestas por la entidad y otra elegida por la entidad entre las tres propuestas por el postor. La ventaja es que en este caso entran al sorteo dos instituciones que de alguna manera son elegidas por las dos partes, en ambos casos proponiendo y escogiendo entre las propuestas por la otra. De esa manera se podría sostener que cada parte selecciona para el sorteo a la más aceptable de las planteadas por la otra, con lo que se evita que el azar favorezca a la menos aceptable de las tres que propuso alguna, alternativa que desde luego está vigente.

La idea es garantizar y respetar la voluntad de las partes en línea con lo señalado en el artículo 34.1 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, que precisamente las faculta a determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones para luego acotar que a falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso. (RG)

La jurisdicción constitucional autónoma del arbitraje en el Perú

DE LUNES A LUNES

El primer inciso del artículo 139 de la Constitución Política del Perú reconoce como principio y derecho de la función jurisdiccional su unidad y exclusividad para acto seguido destacar que no existe ni puede establecerse ninguna jurisdicción independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No es habitual en otros países, con amplia tradición arbitral, una declaración de esa naturaleza que pone de relieve que aquí el arbitraje no es solo un medio de solución de controversias sino que es una institución constitucional que conlleva el ejercicio de la función jurisdiccional, en algunos momentos cuestionada por ciertos expertos.

Está claro que el arbitraje no está reservado solo para resolver litigios entre privados si es que lo tienen pactado en sus respectivos contratos. Está habilitado para resolverlos también en los contratos que suscribe el Estado desde tiempo atrás si es que igualmente está previsto en algunas de sus cláusulas, algo habitual en el pasado en los procesos financiados con créditos procedentes del exterior, como condición para que el préstamo prospere. Y está habilitado para todas las desavenencias que se suscitan en los contratos regulados bajo la actual Ley General de Contrataciones Públicas 32069, vigente desde el año pasado pero cuyas disposiciones datan desde 1998, hace cerca de 30 años.

El Tribunal Constitucional ha desarrollado una doctrina muy sólida sobre la naturaleza del arbitraje subrayando que los árbitros ejercen auténtica función jurisdiccional habida cuenta de que resuelven conflictos mediante laudos obligatorios, definitivos e inapelables que equivalen a una sentencia judicial firme, gozando de autonomía frente al propio Poder Judicial en la medida que los jueces no pueden revisar el fondo de lo decidido por los árbitros y en la medida de que el control judicial es excepcional y muy limitado, restringido a los recursos de anulación del laudo y ocasionalmente a través de las acciones de amparo.

El Poder Judicial por consiguiente no es una segunda instancia en materia arbitral aunque algunos enemigos del arbitraje –o de la justicia rápida y eficaz– así lo quieran presentar, desconociendo que por este mandato el arbitraje goza de una tutela constitucional efectiva frente a las interferencias indebidas del Estado. Precisamente por ello una ley que elimine el arbitraje del ordenamiento legal podría ser válidamente controvertida constitucionalmente; una autoridad administrativa no puede ignorar un convenio arbitral debidamente suscrito; los jueces tampoco pueden dejar de acatar lo que dispongan los árbitros respecto a sus respectivas competencias en armonía con la autonomía del convenio que, por lo demás, protege el debido proceso arbitral que goza de rango constitucional.

En el pasado hubo segunda instancia para los arbitrajes en el Perú. En ocasiones, una segunda instancia también arbitral a través de un nuevo tribunal con árbitros distintos que se conducían como revisores del laudo apelado. Y en otras ocasiones, según el convenio arbitral, una segunda instancia judicial a través de una Sala de la Corte Superior de Justicia de la respectiva circunscripción, cuyos vocales se conducían como revisores del laudo apelado que venía de una suerte de primera instancia arbitral. Por fortuna, esa modalidad prácticamente ya no existe y el laudo es, como queda dicho, definitivo, inapelable y obligatorio para las partes.

Ahora, en línea con la jurisdicción reconocida y aunque el arbitraje sea privado, los árbitros deben respetar garantías constitucionales mínimas como el derecho de defensa, la igualdad entre las partes, la motivación –que desgraciadamente siempre es fuente de discrepancias y pretexto para dilatar el proceso–, la imparcialidad, la contradicción y la congruencia, al punto que la violación de alguna de ellas puede ocasionar la anulación del laudo o incluso un amparo excepcional.

La jurisdicción constitucional fortalece la obligatoriedad del convenio arbitral que desplaza la competencia judicial ordinaria en relación a las disputas sometidas a su imperio de manera tal que los jueces deben declararse incompetentes si hay de por medio un convenio arbitral válido y oportunamente invocado.

En materia de contrataciones públicas el arbitraje, como se sabe, adquiere especial relevancia desde que se incorporó a la legislación como medio de solución de conflictos. En este escenario, el reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdicción ha servido para reforzarlo y para limitar las interferencias políticas o administrativas. No ha tenido el éxito esperado en el propósito de consolidar la ejecución de los laudos. Esta es una tarea pendiente que hay que solucionar lo más pronto posible porque de nada sirve que un laudo declare determinados derechos y ordene pagar determinados montos cuando el obligado se niega a hacerlo y no le pasa absolutamente nada.

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el arbitraje es una jurisdicción independiente pero que no queda fuera del orden constitucional al que se encuentra plenamente integrado. Por consiguiente, en el Perú el arbitraje tiene jerarquía constitucional como medio jurisdiccional alternativo al Poder Judicial pero con autonomía propia y fuerza vinculante.

En otros países también es jurisdicción. Pero no en todos con la misma intensidad. Entre los que estiman que los árbitros ejercen verdadera función jurisdiccional se podría ubicar a España, Colombia y parcialmente a Francia, entre otros. La Constitución Colombiana por ejemplo permite expresamente que los particulares administren justicia como árbitros. En todos estos países, el laudo equivale a una sentencia, adquiere el carácter de cosa juzgada, los árbitros tienen la potestad de decidir y el control judicial es limitado.

En los Estados Unidos y en el Reino Unido el arbitraje se entiende principalmente como un fenómeno derivado de la autonomía de la voluntad expresada en el contrato en cuya virtud las partes confían en los árbitros y les transfieren la autoridad que requieren para impartir justicia. En el mundo anglosajón la jurisdicción estatal conceptualmente tiene una superior jerarquía normativa. Ello, no obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema respeta los convenios arbitrales y hace cumplir los laudos. Estos y otros países suscriben la tesis contractual o privatista.

Hay un tercer grupo de países que se adhieren a una tesis mixta o híbrida según la cual el arbitraje nace contractualmente, por mandato del respectivo convenio, pero el tribunal una vez constituido ejerce función jurisdiccional. Se inscriben en esta corriente la otra parte de Francia, Suiza, Suecia y en líneas generales todo el arbitraje comercial internacional.

Es verdad que el modelo peruano tiene una particularidad, que no es común, al reconocer la jurisdicción arbitral en la propia Constitución. Muchos países reconocen y protegen el arbitraje pero sin elevarlo a la categoría de jurisdicción constitucional autónoma aunque integrada al ordenamiento legal de forma tal que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional subraya que los árbitros administran justicia, que el arbitraje es una jurisdicción independiente y que los jueces no pueden revisar el fondo del laudo. Esa tendencia se repite a nivel internacional limitando la intervención judicial y fortaleciendo la ejecución de los laudos, tarea, esta última, pendiente en el Perú. En la práctica, sin embargo, incluso países que teóricamente consideran al arbitraje como contractual terminan otorgándole efectos muy cercanos a una jurisdicción especializada.

La discusión parece ser meramente académica pero es altamente peligroso promoverla e incentivarla en circunstancias en que se formulan nuevamente planteamientos destinados a cambiar la Constitución Política actual. Está por demás descontado que una nueva carta no iría a reproducir este precepto trascendente que ha contribuido sustancialmente a la consolidación del arbitraje en el Perú y por ende a la consolidación del Perú como sede internacional de grandes e importantes arbitrajes.

Las constituciones de todos los países tienen mecanismos internos destinados a aprobar la modificación de sus disposiciones de manera paulatina con el objeto de adecuarlas a los avances que experimenta la sociedad y que exigen ser recogidos en la principal norma que regula la vida de quienes están sometidos a ella. La propia Constitución peruana ha evolucionado con el paso del tiempo y ha cambiado recientemente de un modelo unicameral al tradicional modelo bicameral. En los últimos comicios se han elegido senadores y diputados sin necesidad de dejarla sin efecto y reformularla íntegramente.

Una nueva Constitución solo se justifica –aunque tengo mis dudas– para afianzar y configurar una nueva realidad como consecuencia de una revolución que cambia las reglas de juego. En 1978, luego del gobierno militar, se aprueba una nueva Constitución para salir de ese régimen y consolidar la reforma del país que había emprendido. En 1993, otro gobierno cívico militar, promulga otra, esta vez no para salir sino para consolidar la contra reforma que había implementado o intentado implementar. Ahora los sectores extremistas buscan tirarla por la borda y elaborar una nueva pese a que no se ha producido mayormente ninguna revuelta que siquiera lo justifique.

Sea de ello lo que fuera, en el mundo del arbitraje se debería procesar con cuidado esas pretensiones. No solo por las graves implicancias que traen consigo para las inversiones que suelen detenerse hasta que puedan adaptarse a las nuevas reglas si es que éstas son compatibles con ellas. Hay un período inevitable de transición. A veces más extenso, a veces más corto. Depende de lo que tenga de nuevo. Pero todo se paraliza.

Exponer a ese trance al país no es aconsejable. Desde mi punto de vista, nunca es aconsejable. Toda revolución debe inspirar la adecuación progresiva de las normas a la modernidad. Sin sobresaltos. Salvo, claro está que se haya producido un descalabro mayúsculo que exija un cambio abrupto. No es el caso.

La solución de controversias reclama, en efecto, ciertos ajustes indispensables para darle contenido y permitir la rápida ejecución de lo que se resuelva. Esos son los afanes que deben captar la atención de los nuevos legisladores y no pretender minimizar la trascendencia del arbitraje ni cuestionar obviamente su condición de jurisdicción constitucional autónoma. Esa categoría no hay que perderla.

Ricardo Gandolfo Cortés

El arbitraje de emergencia en contrataciones públicas

DE LUNES A LUNES

El arbitraje de emergencia no está previsto ni en la Ley de Arbitraje ni en las anteriores Leyes de Contratación Pública y sus respectivos reglamentos. En el Reglamento de la actual Ley General de Contrataciones Públicas se contempla la figura pero restringida a los casos en los que esté expresamente incorporada en el convenio arbitral y cuando el arbitraje de emergencia sea ventilado ante la misma institución que administrará el arbitraje definitivo, que deberá tenerlo también previsto en su respectivo reglamento.

Estas dos últimas exigencias parecen razonables. Lo que no parece razonable es la obligación de que esté considerado en el convenio arbitral. Eso me hace recordar que antes de que entre en vigencia el arbitraje como medio de solución de controversias en materia de contratación pública, siempre existía la posibilidad de pactarlo y de incorporar un convenio arbitral pero absolutamente ninguna entidad ni lo proponía ni lo aceptaba, salvo que forme parte de un préstamo internacional que si no se suscribía no había crédito ni había contrato. Con el arbitraje de emergencia estamos igual. Ninguna entidad lo va a proponer ni ninguna lo va a aceptar.

El arbitraje de emergencia se utiliza cuando alguna de las partes requiere una medida cautelar urgente que no puede esperar que se constituya el tribunal arbitral. Sus decisiones son vinculantes y de obligatorio cumplimiento. En el Perú los reglamentos de las principales instituciones arbitrales lo contemplan pero igualmente en el caso de contrataciones públicas su procedencia está condicionada a que exista un sometimiento expreso en el convenio arbitral al arbitraje de emergencia.

La restricción en realidad es una respuesta al abuso que en un determinado momento hubo de las medidas cautelares concedidas sin observar los recaudos más indispensables, situación que se agudizó como consecuencia del incumplimiento del Poder Ejecutivo de su obligación de iniciar el procedimiento de acreditación de instituciones arbitrales a efectos de que solo las que pasen ese proceso puedan actuar en materia de contrataciones públicas.

En la actualidad la situación se entiende diferente habida cuenta de que está vigente el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU) cuyos procedimientos administrativos, dicho sea de paso, el OECE había decidido suspender el martes 12 para acto seguido, el viernes 15 dejarla sin efecto. La idea era efectuar una revisión técnica preliminar para adoptar medidas de reorganización y fortalecimiento que probablemente no dejen de implementarse pero esta vez sin suspender sus procedimientos administrativos.

El arbitraje de emergencia debe insertarse cuando menos en la normativa especial sobre contrataciones públicas. En el arbitraje de inversiones o comercial está vigente por la sola aplicación de los reglamentos arbitrales de las instituciones que lo tienen incorporado en sus reglamentos. Y funciona muy bien.

El árbitro de emergencia cesa en sus funciones una vez que el tribunal arbitral que debe dilucidar las controversias entre las partes quede constituido pero las medidas cautelares que hubiere dictado mantienen su vigor y se incorporan al arbitraje definitivo hasta que el tribunal decida dejarlas sin efecto o modificarlas.

En el Reglamento de la LGCP debe retirarse únicamente el requisito de tener que estar expresamente pactado. Eso no va a ocurrir nunca. Y el arbitraje de emergencia es una alternativa que siempre debe estar disponible para todo aquel que necesite una medida urgente que cautele sus intereses ante la amenaza de encontrarse en riesgo manifiesto si es que espera que el tribunal arbitral que deberá ventilar sus controversias esté constituido.

Ricardo Gandolfo Cortés

Compra de productos médicos y farmacéuticos a proveedores extranjeros no domiciliados

Mediante la Opinión N.° 000044-2026-OECE/DTN, el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas absolvió diversas consultas formuladas por el Seguro Social de Salud (EsSalud) respecto del alcance de la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069.

La primera consulta estuvo orientada a determinar si dicha disposición debía interpretarse como una norma de alcance general que faculta al Ministerio de Salud y a EsSalud a efectuar adquisiciones internacionales de productos farmacéuticos estratégicos a proveedores no domiciliados, siempre que se sustente objetivamente que la contratación resulta más ventajosa para la entidad.

Adicionalmente se consultó si esta habilitación excepcional colisiona con las normas especiales que regulan la importación, fabricación, comercialización y uso de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios; o si, por el contrario, ambas regulaciones deben interpretarse de manera complementaria y sistemática, conforme al principio de unidad del ordenamiento jurídico. Finalmente, se preguntó si la excepción prevista en la Ley resulta aplicable incluso cuando existan proveedores en el mercado nacional, siempre que la contratación con un proveedor no domiciliado resulte objetivamente más ventajosa.

Como se sabe, la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley faculta excepcionalmente al Ministerio de Salud y a EsSalud a contratar directamente con proveedores no domiciliados la adquisición de productos farmacéuticos o dispositivos médicos clasificados como estratégicos para la atención de las necesidades de los usuarios, siempre que dicha contratación se sustente mediante informes técnicos y legales que acrediten que la compra resulta objetivamente más ventajosa.

La disposición agrega que los requerimientos deben publicarse en la sede digital de las entidades correspondientes y que el plazo para la presentación de cotizaciones no puede ser menor de ocho días hábiles, sin perjuicio de su eventual ampliación o prórroga. Asimismo, establece que las contrataciones efectuadas bajo este mecanismo deben registrarse en la Plataforma Digital (Pladicop) y quedan sujetas a supervisión del OECE.

Se trata, en rigor, de un supuesto excepcional aplicable únicamente al Ministerio de Salud y a EsSalud, el cual no exonera a dichas entidades del cumplimiento de los principios que rigen la contratación pública, particularmente los de competencia, transparencia, eficiencia y valor por dinero, previstos en el artículo II del Título Preliminar de la Ley. Tampoco las releva de observar los compromisos asumidos por el Perú en materia de contratación pública internacional derivados de acuerdos comerciales y tratados vigentes.

En esa línea, el OECE precisa que las entidades deben observar las disposiciones vinculadas a la formulación del requerimiento y a la interacción con el mercado, así como las normas sectoriales aplicables al objeto contractual, incluyendo leyes, reglamentos, normas técnicas y normas metrológicas de cumplimiento obligatorio. No existe, por tanto, una dispensa normativa que excluya la aplicación de la regulación sanitaria correspondiente.

La opinión enfatiza, además, que el OECE carece de competencia para interpretar o efectuar un análisis comparativo de normas ajenas al ámbito de la contratación pública, como ocurre con la regulación sanitaria, toda vez que la habilitación prevista en el artículo 11 de la Ley 32069 se circunscribe exclusivamente a la interpretación técnico-normativa de la legislación de contrataciones públicas.

En segundo término, EsSalud consultó si los proveedores extranjeros no domiciliados comprendidos en la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final requieren encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) para contratar con el Ministerio de Salud y con EsSalud.

La Dirección Técnico Normativa respondió que la referida disposición configura un supuesto excepcional que habilita a determinadas entidades a contratar directamente con proveedores extranjeros no domiciliados atendiendo al carácter estratégico de las adquisiciones. En ese contexto, recordó que la normativa de contratación pública ya contempla mecanismos de contratación directa con proveedores extranjeros no domiciliados, regulados como supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley.

En efecto, el literal n) del artículo 7 de la Ley 32069 establece como supuestos excluidos sujetos a supervisión las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados cuando: (i) exista imposibilidad de efectuar la contratación mediante los mecanismos ordinarios previstos en la normativa; (ii) cuando el mayor valor de las prestaciones se ejecute en territorio extranjero; o (iii) cuando las contrataciones se encuentren vinculadas con actividades oficiales de promoción y participación del Perú en ferias, cumbres, competiciones o eventos similares en el extranjero. En todos los casos, la exclusión debe sustentarse mediante informes técnicos y legales.

A partir de ello, el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas concluye que tanto el supuesto previsto en el literal n) del artículo 7 como el regulado en la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final persiguen una misma finalidad: habilitar excepcionalmente la contratación directa con proveedores extranjeros no domiciliados frente a determinadas circunstancias especiales. Consecuentemente, al tratarse de supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento, no resultan exigibles determinadas formalidades propias de los procedimientos ordinarios de contratación, entre ellas la inscripción de dichos proveedores en el Registro Nacional de Proveedores.

La interpretación efectuada por el OECE resulta relevante porque confirma que la nueva Ley General de Contrataciones Públicas incorpora mecanismos de flexibilización para la adquisición de bienes estratégicos en sectores particularmente sensibles, como el sanitario, privilegiando criterios de oportunidad, abastecimiento y eficiencia; aunque sin desplazar el control posterior ni el cumplimiento de la regulación técnica y sectorial aplicable. (RG)

Shock reactivador en obras públicas

La Cámara Peruana de la Construcción y la Sociedad Nacional de Construcción e Infraestructura divulgaron el viernes 8 un comunicado conjunto en el que expresan su profunda preocupación por la paralización de obras públicas en el país y reclaman que el Gobierno adopte medidas urgentes para destrabar la inversión y recuperar la capacidad de ejecución del Estado.

En esa línea solicitan a la Presidencia del Consejo de Ministros y al Ministerio de Economía y Finanzas implementar un verdadero shock reactivador que permita asignar recursos para reemprender obras paralizadas, priorizar inversiones de alto impacto social y fortalecer la capacidad de gestión de las entidades públicas.

Según la Contraloría General de la República las obras paralizadas involucran más de 47 mil millones de soles en inversión pública. Los gobiernos locales concentran más del 70 por ciento de los casos cuyas principales causas son los incumplimientos contractuales, la falta de recursos financieros, las deficiencias en los expedientes técnicos y la falta de pago de valorizaciones. Se podría empezar, agregamos nosotros, con dotar a esos proyectos de los fondos indispensables para que puedan reiniciarse y para amortizar las deudas que se acumulan con sus contratistas y proveedores.

El pronunciamiento precisa que pese a la vigencia de la Ley 32589 y otras medidas orientadas a destrabar inversiones, existen más de 12 mil proyectos sin financiamiento, entre ellos escuelas, hospitales, sistemas de agua potable, saneamiento y carreteras, sin que hasta la fecha se haya presentado una estrategia integral y sostenible para enfrentar esta problemática.

CAPECO y la SNCI advierten que la reactivación de las obras paralizadas no puede seguir postergándose. Menos aún, desde nuestro punto de vista, esperando que se elija un nuevo Gobierno, que éste asuma sus funciones y que empiece a organizarse y a tomar decisiones. Cada proyecto detenido impide que servicios esenciales lleguen a millones de peruanos y representa oportunidades de desarrollo que el país pierde. El Perú necesita recuperar su capacidad de construir infraestructura con eficiencia, transparencia y sentido de urgencia.

Reiteran su disposición a contribuir técnica e institucionalmente en las soluciones que permitan acelerar la inversión pública, cerrar brechas y recuperar la confianza en la capacidad del Estado para ejecutar obras en beneficio del país.

Se trata de un comunicado muy oportuno en circunstancias en que el Gobierno parece haber entrado en una etapa de hibernación, la opinión pública parece haber perdido el rumbo y ambos parecen haber descuidado la importancia del desarrollo nacional que es una lucha en la que todos estamos comprometidos y que no admite tregua alguna. (RG)

La responsabilidad por la custodia del expediente arbitral

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 45.34 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, actualmente derogada, la institución arbitral era responsable de la custodia del expediente por el plazo de diez años desde su terminación. Si el arbitraje era ad hoc, el presidente del tribunal o el árbitro único eran los responsables de la custodia de las actuaciones por idéntico plazo. Parecía innecesaria esa disposición considerando que de conformidad con lo indicado en el artículo 45.33 se había previsto que los árbitros y las instituciones encargadas de la administración de los procesos debían cumplir con registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado, el antiguo SEACE, la información que establezca el Reglamento y aquella que requiera el OSCE.

El artículo 84.11 de vigente Ley General de Contrataciones                 Públicas 32069 dispone que los laudos son de acceso público y que el árbitro ad hoc o el tribunal arbitral es responsable de cuidar la información sensible contenida en el laudo de acuerdo con la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública y al Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, entre otras normas.

El numeral actual puede haber querido referirse al árbitro único y al tribunal arbitral cuando dice referirse al árbitro ad hoc o al tribunal arbitral, porque no tiene sentido referirse al colegiado sin referirse al unipersonal. Aunque también es cierto que podría circunscribirse al arbitraje ad hoc en el entendido que el institucional tiene su propio régimen y que en todos los casos el laudo y demás decisiones arbitrales se notifican o depositan en la Pladicop que reemplaza al antiguo Seace y que por tanto ya no requieren de alguna custodia adicional.

Si todas las decisiones se notifican o depositan en la Pladicop responsabilizar a los árbitros por la información sensible contenida en el laudo debe circunscribirse a la obligación de cuidar aquellos extremos que deben conservarse bajo reserva.

El artículo 344.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, en efecto, estipula que el laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, son notificados a las partes a través de la Pladicop. Agrega que es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente dichas decisiones en esa plataforma, dentro de los diez días hábiles siguientes de haberse emitido bajo apercibimiento de considerarse que han incumplido con su encargo.

Para la Ley ciertamente el laudo no es un documento estrictamente confidencial sino uno público en la medida de que resuelve controversias que comprometen los fondos del tesoro. Esa publicidad, empero, no es absoluta. Por eso remite a la Ley de Transparencia y a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. En esa línea debe entenderse como información sensible a aquella vinculada a secretos comerciales o industriales; fórmulas, metodologías o conocimientos técnicos especiales del contratista; estructuras de costos unitarios estratégicos; reportes financieros y de situación económica; operaciones comerciales y movimientos bancarios y trámites de carácter tributario.

Información sensible también puede ser aquella que afecta la libre competencia; aquella vinculada a seguridad o a infraestructura crítica; aquella que está protegida por pactos de confidencialidad así como aquella cuya difusión puede generar ventajas competitivas indebidas. En un arbitraje el expediente puede igualmente contener análisis de precios unitarios, rendimientos, fórmulas de productividad o software de ingeniería, algoritmos, arquitectura de sistemas o modelos financieros reservados que encajan en la definición de información sensible que corresponde proteger, entre otros motivos, para no distorsionar o afectar la posición de un contratista involucrado en una controversia.

Si la regla general es la publicidad el tribunal o el árbitro único no pueden declarar confidencial todo el laudo e impedir su divulgación. Deben publicar o permitir el acceso público suprimiendo las partes sensibles de lo que se difunda. Así proceden entre otros el CIADI, los tribunales judiciales constitucionales y las autoridades e instituciones que salvaguardan la libre competencia y la transparencia.

No se propalan fórmulas exactas de cálculo, matrices de costos, márgenes comerciales de utilidad ni información técnica que se estima reservada. Tampoco se identifica a subcontratistas estratégicos que probablemente ha sido difícil ubicar en el mercado internacional ni a los productos, equipos o maquinaria que se han empleado en determinadas obras de alta complejidad.

Está claro que los árbitros pueden ser responsables por el solo hecho de permitir la divulgación de esa información sensible que deben proteger. Sin embargo, al no haber una tipificación expresa y al no definirse explícitamente lo que es, para los efectos de la Ley, esa información sensible, todo quedará librado al desarrollo jurisprudencial, habida cuenta de que el Reglamento tampoco se ha ocupado de ese concepto. De lo contrario, es muy probable que sea una disposición de esas que no pueden aplicarse.

Los árbitros y las instituciones arbitrales ya no deberán preocuparse por la custodia del expediente sino por la protección de los datos personales, el secreto empresarial, la libre competencia y de la implementación del principio de la proporcionalidad para no ir más allá de lo razonable, considerando que el arbitraje en contratación pública no es confidencial. Es predominantemente transparente con las reservas anotadas que se justifican plenamente.

La obligación de custodiar el expediente arbitral durante diez años ha desaparecido. No es correcto sostener que la obligación subsiste aunque sin precisarse el plazo. Lo correcto es admitir que la obligación ha mutado y ahora se concentra en la protección de la información sensible, en la publicidad y en el registro de la información. Eso no impide que los reglamentos arbitrales de las instituciones establezcan plazos de conservación y custodia del expediente o del laudo en particular o que los mismos contratos dispongan si ellas o las partes asumen la responsabilidad de hacerlo.

Considerando que pueden sobrevenir acciones de anulación, control concurrente, investigaciones de la Contraloría General de la República y de otros órganos, procesos penales o civiles, auditorías diversas y hasta controversias sobre la ejecución del laudo, resulta difícil imaginar que los actores de todo el proceso, por su propio interés y seguridad, no mantengan el expediente y el laudo en los respectivos archivos por algún tiempo.

En términos generales la norma actual ha querido evitar los múltiples problemas que se generan como consecuencia de la conservación física y digital de toda la documentación, la protección de datos y la responsabilidad de las instituciones y de los árbitros que si bien estaba acotada en el tiempo en la práctica se tornaba ilimitada por las circunstancias anotadas. Esa obligación ya no existe.

Ricardo Gandolfo Cortés