Feliz 28

PROPUESTA saluda a todos sus lectores y les desea unas Felices Fiestas Patrias. Este 28 de julio un nuevo gobierno inicia su mandato, ocasión propicia para formular nuestros más sinceros votos para que el éxito corone su gestión. Que la aparente dificultad que le representa no tener una mayoría parlamentaria propia se convierta en la clave para concertar con el Congreso de la República a efectos de dotarle al país de un régimen sólido que en el más breve plazo disminuya considerablemente la inseguridad ciudadana, destrabe los proyectos actualmente detenidos y gatille el shock de inversiones que todos esperamos.

Este semanario, entre tanto, se tomará sus acostumbradas vacaciones de medio año. Volveremos con ustedes el 8 de agosto. ¡Feliz 28 para todos!

Importante revista publica artículo de nuestro editor

En la edición 320, en actual circulación, de la revista especializada “Construcción e Industria”, de la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO), aparece un artículo escrito por nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, sobre modificaciones y ampliaciones de la demanda o de la contestación en el marco de la Ley de Arbitraje vigente en el Perú. El texto puede consultarse en el portal de este semanario electrónico.

El artículo alude a la posibilidad, prevista en el inciso 3 del artículo 39 de la Ley de Arbitraje, de que cualquiera de las partes pueda modificar o ampliar su demanda o su contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitirlo en razón de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera generar o cualquier otra circunstancia.

El precepto advierte que puede haber un pacto en contrario adoptado antes de suscribirse el contrato, cuando esté en ejecución o incluso cuando ya esté iniciado el arbitraje, con el propósito de que no se pueda modificar la demanda ni la contestación. Ello, no obstante, lo habitual es que no exista ese acuerdo porque obviamente las partes no suelen restringir sus opciones por un elemental criterio de economía que los empuja a dejar abierta la opción de cambiar o incrementar las pretensiones de una u otra.

El texto recuerda que de conformidad con el artículo 45.8 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, el árbitro único o el tribunal arbitral resultan en principio competentes para conocer las demás controversias susceptibles de someterse a arbitraje que surjan de la ejecución del mismo contrato, para cuyo efecto el dispositivo faculta a las partes a solicitar la respectiva acumulación dentro del plazo de caducidad correspondiente, esto es, antes del vencimiento de los treinta días hábiles para los casos de nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad, valorizaciones y metrados. En los demás casos, el reclamo puede hacerse en cualquier momento, siempre que haya alguna deuda pendiente.

Según el mismo artículo el árbitro único o el tribunal arbitral acumulan las nuevas pretensiones siempre que sean solicitadas antes de concluir la etapa probatoria, limitación que la Ley de Arbitraje no considera. También pueden denegar la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado del proceso y otras circunstancias que estimen pertinentes, aunque esto último no es usual en el entendido de que los árbitros no van a negarse a incrementar cuantías ni a admitir más pretensiones que les evitan a las partes tener que abrir nuevos procesos.

Ética y corrupción

DE LUNES A LUNES

El jueves 14 se celebró en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú un seminario sobre ética y corrupción en el arbitraje, organizado por los centros de la Cámara de Comercio de Lima, de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham) y de la institución educativa anfitriona, bajo la acertada conducción de Silvia Rodríguez.

Sobre las ventajas del arbitraje institucional frente a los riesgos del arbitraje ad hoc intercambiaron opiniones Rolando Eyzaguirre, Fausto Viale, Franz Kundmüller y César Guzmán Barrón. Sobre grupos de árbitros, designaciones frecuentes y faltas al deber de declaración hablaron Álvaro Aguilar, Alfredo Bullard, Fernando Cantuarias, Walter Albán y Roger Rubio.

Sobre arbitrajes en contratos públicos comentaron Rigoberto Zúñiga, que presentó los resultados del estudio realizado por el CARC PUCP contraponiéndolo con los de la Contraloría General de la República y poniendo de relieve sus coincidencias, Gonzalo García Calderón, María del Carmen Tovar, José Daniel Amado y Ricardo Salazar Chávez, ex presidente del OSCE, quien destacó que nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, al elaborar el proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado en 1997, incorporó el arbitraje como medio obligatorio de solución de controversias en estas materias, dando lugar a esa revolución jurisdiccional que incrementó exponencialmente el número de esta clase de procesos, democratizándolos y extendiéndolos a todo el país.

Como lo hemos reconocido en diversas ocasiones ese fenómeno también trajo consigo múltiples problemas: escasez de buenos árbitros, malas prácticas y equivocados procedimientos. Nada de eso, sin embargo, es comparable, como lo dejó entrever el doctor García Calderón, con el enorme beneficio que reporta y que permite que en los últimos dieciocho años la gran mayoría de los pleitos se solucionen en promedio en ocho meses cuando antes se resolvían, por decirlo de alguna manera, en ocho años.

Hay que combatir las malas prácticas, desde luego, persiguiendo y sancionando a quienes incurren en ellas. Hay que hacer en simultáneo una pedagogía permanente para formar nuevos y mejores árbitros. Hay que persistir en perfeccionar los sistemas. Pero cuidando siempre la institución que tanto costó insertar en nuestra normativa y que, como lo recordó el doctor Guzmán Barrón, despierta la admiración y la sana envidia de otras naciones.

EL EDITOR

Los nuevos registros de árbitros y secretarios arbitrales

El trámite del procedimiento 12 del TUPA del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se hace ante la Dirección de Registro, Acreditación y Monitoreo Arbitral y es la solicitud para obtener un código de usuario y una clave para que los árbitros y secretarios arbitrales puedan inscribirse en los registros nacionales creados por los artículos 45.6 y 45.7 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, regulados igualmente en los artículos 201 y 202 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.

La solicitud se presenta ante el Subdirector de Registro, Acreditación y Monitoreo Arbitral a través del formulario electrónico oficial debidamente lleno que debe entregarse personalmente por el interesado, salvo que lo haga por intermedio de un representante o apoderado adjuntándose copia simple del documento notarial que acredite las facultades otorgadas al primero o carta poder simple que acredite las facultades otorgadas al segundo.

El TUPA advierte que la información del formulario electrónico deberá ser la misma que aparece en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC a excepción de la relativa a la dirección del solicitante que puede variar en el caso de haber cambiado de domicilio. En ese único caso, se consignará la dirección actual.

El tercer párrafo del artículo 45.6 de la LCE preceptúa que para desempeñarse como árbitro se requiere estar inscrito en el RNA administrado por el OSCE, conforme a la directiva que se apruebe para el efecto pero destacándose que “el registro es de aprobación automática, sujeto a fiscalización posterior.”

El artículo 45.7, a su turno, dispone que para desempeñarse como secretario arbitral se requiere estar inscrito en el RNSA administrado por el OSCE “conforme a los requisitos y condiciones establecidos en la directiva que apruebe dicha Entidad para tal efecto.” En este caso, no hay registro automático ni fiscalización posterior.

Consultas serán más costosas pero más rápidas

El nuevo TUPA del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado comprende un total de 90 procedimientos administrativos. Casi el mismo número del anterior que tenía 88. El último de ellos, en ambos documentos, es la consulta del sector privado o de la sociedad civil sobre la normativa especializada en esta materia. El procedimiento se regula por lo dispuesto en el inciso o) del artículo 52 de la Ley 30225 y en el artículo 106 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, relativo, este último, al derecho de petición administrativa que reconoce a cualquier administrado ejercerlo individual o colectivamente, presentando solicitudes de interés particular o general, contradiciendo actos administrativos, pidiendo información así como haciendo consultas y solicitudes de gracia.

La LCE, a su turno, le atribuye al OSCE la tarea de “absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil” subrayando que “las consultas que le efectúen las Entidades son gratuitas”, precepto en el que se sustenta el TUPA para establecer un costo de 900 soles, equivalentes al 22.785 por ciento de una unidad impositiva tributaria, que deberá pagar el privado para que proceda el trámite de su pedido. En el régimen anterior el costo era de 269 soles y correspondía al 7.27 por ciento de la UIT de entonces. En cualquier caso, el notable incremento de más de tres veces obedecería al interés por evitar la proliferación de consultas y crear un filtro. Si se sube el costo necesariamente se contraerá el número de ellas. Si se baja el costo, se las alienta.

La solicitud se presenta ante el Director Técnico Normativo indicando nombre o razón social, domicilio, teléfono, facsímil y correo electrónico donde se harán las respectivas notificaciones. La consulta debe ser clara y directa así como genérica y, por tanto, no estar referida a ningún asunto específico. Si se formulan varias consultas, todas ellas deben encontrarse vinculadas entre sí, de lo contrario, deberían presentarse en forma independiente y, por consiguiente, pagarse la respectiva tasa para cada una de ellas.

La consulta, de otro lado, debe versar sobre la normativa de contrataciones del Estado debiendo indicarse las disposiciones respecto de las que se solicita el análisis. Mención especial es la obligación de adjuntar un informe legal y de ser necesario un informe técnico que explique el tema materia de consulta y sustente la posición del solicitante. Debe adjuntarse a la consulta una copia del comprobante de pago de la tasa correspondiente. El plazo para que la DTN absuelva la consulta, por último, se ha reducido de 45 días hábiles a 30. Y esa es una buena noticia que de alguna manera compensa el aumento del costo de este procedimiento.

Como si los familiares también tuviesen su curul

El pasado martes 5 de julio el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la Opinión 095-2016/DTN en respuesta a una consulta formulada por el Estudio Echecopar en relación a los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista. Específicamente el bufete pregunta si la prohibición prevista en el inciso g) del artículo 11 de la Ley 30225, concordante con los incisos a) y f) del mismo artículo, aplica respecto de las personas jurídicas que hayan tenido entre sus participacionistas o accionistas, con un porcentaje superior al cinco por ciento del patrimonio o capital social, a un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad de un congresista de la República, aunque precisando que esa situación se mantuvo hasta que éste juramentara en dicho cargo, dejándose entrever que se habría producido alguna transferencia de manera que en el momento mismo en que se inició el mandato del parlamentario, su pariente ya no tenía esa presencia en la respectiva persona jurídica.

Al absolver la consulta, la Dirección Técnico Normativa –que es el órgano de línea que se ocupa de estas funciones– recuerda que según el inciso a) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera que sea el régimen aplicable, en toda clase de procesos y hasta doce meses después de haber dejado el cargo, el presidente y los vicepresidentes de la República, los congresistas, los ministros y viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema, los titulares y los miembros de los órganos colegiados que administran los organismos constitucionales autónomos.

El documento diferencia dos criterios: uno vinculado al ámbito y otro al tiempo. En cuanto al ámbito el impedimento se extiende a todo proceso de contratación a nivel nacional. En cuanto al tiempo, el impedimento se extiende desde que asumen el cargo hasta doce meses después que lo dejan.

El inciso f), a su turno, establece el mismo impedimento precisamente en el ámbito y por el tiempo fijados para las personas señaladas, pero para el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. El parentesco consanguíneo, según el artículo 236 del Código Civil, es la relación que existe entre personas que descienden una de otra o de un tronco común. El grado se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes hasta el tronco común y bajando después hasta el otro. El parentesco por afinidad, según el artículo 237 del mismo cuerpo de leyes, se produce como consecuencia del matrimonio. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio. Subsiste incluso en la línea colateral hasta el segundo grado en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge.

El inciso g) estipula, de otro lado, que se encuentran impedidos de ser participacionistas, postores y/o contratistas, bajo cualquier régimen, en el ámbito y por el tiempo fijados para las personas señaladas, las personas jurídicas en las que éstas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria. La prohibición, en este caso, alcanza por lo tanto a las personas jurídicas cuando las personas naturales que estuvieren impedidas tengan una participación superior al cinco por ciento.

En lo que concierne a los congresistas de la República, como queda dicho, están impedidos de participar en cualquier proceso a nivel nacional, en virtud de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 11 de la LCE, desde que asumen el cargo hasta los doce meses posteriores a la fecha en que lo dejen. La Ley, en efecto, no puntualiza “desde que asumen el cargo.” Sin embargo, esa es una inferencia perfectamente válida a la que arriba el OSCE considerando que la norma extiende la prohibición “hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo”, confirmando que el impedimento radica en el puesto que desempeña el parlamentario y no en otra cosa, como es obvio. De ahí se deduce, que empieza desde que se lo asume, desde que se toma posesión de él, porque antes de esa fecha no se es congresista ni se tiene el cargo. Puede ser un candidato, un congresista electo, pero no un congresista en funciones.

El pronunciamiento confirma este temperamento recurriendo a la Ley Orgánica de Elecciones 26859, cuyo artículo 22 preceptúa que “los congresistas electos juramentan y asumen sus cargos, a más tardar el 27 de julio del año en que se efectúa la elección.” Está claro entonces que hasta que los congresistas asuman sus puestos no existe ningún impedimento. En cuanto ellos asuman sus cargos se configura la causal. Por consiguiente, para no perjudicar a las empresas de las que pueden ser propietarios lo más recomendable es que transfieran sus títulos antes de que juramenten. La misma recomendación cabe formular al cónyuge, conviviente y a los familiares de los congresistas hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes igualmente deberían vender sus acciones o participaciones en cualquier momento antes de que el parlamentario tome posesión de su curul.

La Dirección Técnico Normativa destaca que “si dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria de un proceso de contratación el pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad de un Congresista de la República tuvo una participación superior al cinco por ciento (5%) en el capital o patrimonio social de una persona jurídica, dicha persona jurídica se encontrará impedida conforme al literal g) del artículo 11 de la Ley, salvo que dicho pariente hubiese dejado de tener tal participación con anterioridad a la juramentación […]”

Aunque el documento no lo diga –porque no es parte de la consulta–, no sucede lo mismo con el congresista o sus familiares que son proveedores del Estado a título individual y no a través de una persona jurídica. El congresista no podrá ser contratista naturalmente mientras ejerza su mandato. Sus parientes tampoco. En ambos casos hasta doce meses después de que deje su escaño. Quedan automáticamente excluidos como si ellos también tuviesen su curul. El pronunciamiento tampoco advierte –por la misma razón– que el impedimento se extiende, en virtud de los incisos h) e i) a las personas jurídicas cuyos asociados y miembros de los consejos directivos o integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes sean las personas y familiares señalados en los acápites anteriores. Esas personas jurídicas se salvan si el impedimento ya no existe cuando el parlamentario jura el cargo. Si el familiar, o las personas a las que se refieren estos últimos acápites, transfieren su propiedad o se retiran de la empresa después, el impedimento subsiste por doce meses, aun cuando el parlamentario pueda continuar en sus funciones porque se aplica el inciso g) del artículo 11 de la Ley 30225. (RG)

La sacada de vuelta de los consorcios

DE LUNES A LUNES

El artículo 28 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, al ocuparse de los requisitos de calificación de los postores, establece que “en caso de consorcios, sólo se considera la experiencia de aquellos integrantes que ejecutan conjuntamente el objeto materia de la convocatoria, previamente ponderada, conforme a la Directiva que el OSCE apruebe.”

El artículo 48 del Reglamento aprobado originalmente mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, sobre acreditación de la experiencia del consorcio, estipulaba únicamente que “en la evaluación técnica de la propuesta, el consorcio podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria”, dejándose entrever una clara preocupación respecto de la posibilidad de que algunos miembros del consorcio no intervengan en el desarrollo de la prestación y sólo tengan una participación administrativa o de gestión en el negocio común. Quienes no participaban en el desarrollo de la prestación no podían aportar experiencias. La idea era proscribir de las contrataciones con el Estado a aquellos que se limitaban a prestar su currículum sólo para ganar los procesos y a darse media vuelta e irse y dejar con el trabajo a los socios menores que, como es fácil imaginar, no cumplían con las expectativas, configurándose una olímpica sacada de vuelta en perjuicio de la entidad.

Esa preocupación, por evitar estas distorsiones, se afianzó con la modificación de este artículo 48 dispuesta por el Decreto Supremo 138-2012-EF, en cuya virtud “el consorcio podrá acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados, previamente ponderados, de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria” para luego añadir que “la ponderación de tales montos facturados se efectuará sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.” Un segundo párrafo, igualmente agregado, cerraba el texto precisando que “la documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio, así como el método de evaluación, serán indicados en la Directiva que el OSCE apruebe para el efecto.”

Una primera Directiva equivocó los conceptos y en el afán de impedir el abuso terminó ahuyentando a los postores y conminándolos a no constituir consorcios porque ello restaba en lugar de sumar experiencias y opciones. Rápidamente el Organismo Supervisor advirtió el problema y luego de escuchar a diversos especialistas expidió una segunda Directiva que, sin vulnerar lo dispuesto en el Reglamento, organizó una tabla de ponderaciones que cuando menos permitía que los aportes de cada consorciado incrementen globalmente lo que cada postor presentaba. Esa misma Directiva se ha mantenido, entre otras razones, porque el Reglamento, en el mencionado artículo 28, repite el error de ponderar las experiencias, pese a que los mismos expertos reiteraron una vez más que eso no debía mantenerse. Se lo erradicó del capítulo de evaluación pero se infiltró en los requisitos de calificación. Eso ha obligado a reproducir esa Directiva que de alguna manera supera el impase.

Queda pendiente, eliminar la exigencia de la ponderación que no se condice con la definición de consorcio que es “el contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado” recogida en el propio Reglamento. Si se ponderan los aportes, no hay complementariedad. Si se suman, sí. Como contrapartida, ciertamente, también queda pendiente la tarea de buscar otras fórmulas para evitar que malos contratistas burlen la ley y se eludan sus responsabilidades.

EL EDITOR

El OSCE aprueba su nuevo TUPA

Mediante el Decreto Supremo 191-2016-EF publicado el miércoles 6 en el diario oficial El Peruano se ha aprobado el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que incluye un total de noventa procedimientos y un amplio abanico de formularios que han entrado en vigencia al día siguiente, oportunidad en la que ha quedado derogado el antiguo TUPA aprobado mediante Decreto Supremo 178-2013-EF.

El documento completo, que se puede ver en el portal del OSCE, trae varias novedades que procuraremos comentar en nuestras siguientes ediciones.

Papá Gorila

DE LUNES A LUNES

Hace unos días tratando de graficar la importancia de evaluar una propuesta en función de la manera con la que el postor plantea encarar lo que es objeto de la convocatoria recurrí a la anécdota del Papá Gorila, según la cual un niño que no llevó a clases la fotografía de su progenitor con la que debía preparar un trabajo para el Día del Padre, que se ha celebrado en el Perú hace un par de semanas, no tuvo ningún reparo en extraer la figura del señalado primate de su álbum de animales salvajes y de presentarla como si fuese el autor de sus días. Para quienes se limitan a calificar un determinado requisito de las bases de un proceso de selección únicamente en función de si el postor lo presentó o no lo presentó, pues el pequeño alumno cumplió su tarea: en el espacio de la cartulina reservado para la foto de su papá había una foto. No le interesa al evaluador si es la foto de quien debía ser, de su tío, del vecino o del gorila. No analiza el contenido, se queda en la forma. Quizás así se puedan calificar algunas exigencias, pero otra no. Definitivamente.

Entre los factores de evaluación considerados en las bases estándar para los concursos públicos para la contratación de servicios de consultoría de obras se encuentra, por ejemplo, la metodología, cuya calificación sólo admite dos opciones. Se le asigna un solo puntaje que fijará la entidad para cada caso si se presenta el respectivo documento y no se le asigna ni un punto si no lo presenta. Es verdad que se agrega que la metodología debe sustentar la propuesta, pero esa es una exigencia que no habrá forma de demostrar su incumplimiento o que se prestará a distintas interpretaciones. Es verdad también que el comité de selección puede precisar de manera objetiva las características que debe cumplir la metodología propuesta en función de las particularidades del objeto de la convocatoria, pero esa es otra prerrogativa de difícil implementación.

Más práctico es asignar puntos como si se evaluara al alumno que rinde un examen o que hace un trabajo en el colegio, destacando y marcando las diferencias. Subrayando lo excelente que es lo que cumple con el objetivo de manera sobresaliente, lo muy bueno que lo cumple de manera destacada, lo bueno que lo cumple a cabalidad, lo regular que lo cumple con las justas y lo que no cumple con el objetivo o que le falta algo para llegar a él. Naturalmente esa evaluación no la puede hacer cualquier funcionario. Tiene que hacerla un experto en la materia cuya calificación podrá ser compartida, sin ningún problema, por otro especialista, de forma tal que nadie pueda aducir que se trata de consideraciones subjetivas que eventualmente pueden inclinarse en favor de un determinado candidato. Que se examine detenidamente cada propuesta y no se caiga en la trampa del niño que quiso sorprender a su maestra presentando como su papá al gorila.

EL EDITOR

El cambio del personal propuesto por arte de birlibirloque

El artículo 162 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, trae una novedad. Dispone, en el capítulo relativo a obras, que “es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el plantel profesional ofertado.” Es una verdad de Perogrullo se podrá decir. Pero lo cierto es que no aparecía antes en la normativa. Quizás por ello mismo. Pero mejor que aparezca y tanto mejor si a continuación se advierte que “cuando los postores presenten dentro de su oferta como personal permanente a profesionales que se encuentren laborando como residente o supervisor en obras contratadas por la Entidad que no cuentan con recepción, dicha oferta debe ser descalificada.”

Hasta no hace mucho era frecuente que algunos postores ofrezcan los servicios de un determinado equipo humano altamente calificado con el que obviamente obtenían muy buenos puntajes. Sin embargo, en la ejecución de la prestación ese personal brillaba por su ausencia. Tenían un plantel profesional para competir y otro para el desarrollo de los trabajos que lo infiltraban por arte de birlibirloque en sustitución del personal propuesto, bajo diversas fórmulas, a menudo con la complicidad de algunos funcionarios de las entidades que apañaban tales prácticas.

Ahora no sólo están en la obligación de trabajar con el personal ofertado sino que tampoco se puede ofrecer, como personal permanente, los servicios de quienes están incluidos en otros proyectos de la misma entidad, como residentes o supervisores, de obras que todavía no han sido recibidas. Si un postor incurre en ese error, su oferta debe ser descalificada.

El impedimento afecta las posiciones que se quieren cubrir de carácter permanente, en primer término. O sea, si se propone a algún profesional no para un cargo temporal, de participación parcial, sino para una posición que se extiende a lo largo de todo el tiempo de duración de la nueva obra. En segundo lugar, para que se aplique la prohibición tiene que involucrar a personal que está en otra obra pero de la misma entidad, no en otra obra de otra entidad porque es muy probable que eso no pueda ser comprobado muy rápidamente y porque, además, no se quiere fomentar cuando menos que se desvista a un santo para vestir a otro en la misma sacristía. El tercer requisito para que prospere la descalificación es que el profesional que se ofrezca esté desempeñándose como residente o como supervisor en otra obra y, por último, que esta otra obra no esté recibida. Si ya está recibida quiere decir que está en su tramo final y por esa razón podría admitirse que su residente o su supervisor sean propuestos para otro trabajo.

Respecto del residente, el artículo 154, refiere que “durante la ejecución de la obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un profesional colegiado, habilitado y especializado designado por el contratista, previa conformidad de la Entidad, como residente de la obra, el cual puede ser ingeniero o arquitecto, según corresponda a la naturaleza de los trabajos, con no menos de dos (2) años de experiencia en la especialidad […].” Acto seguido, acota que “por su sola designación, el residente representa al contratista como responsable técnico de la obra, no estando facultado a pactar modificaciones al contrato.” Un último párrafo advierte que “en el caso de obras convocadas por paquete, la participación permanente, directa y exclusiva del residente es definida en los documentos del procedimiento de selección por la Entidad, bajo responsabilidad, teniendo en consideración la complejidad y magnitud de las obras a ejecutar.”

No hay la menor duda de que éste es un profesional de carne y hueso y que cada obra tiene uno y no dos o más. Incluso cuando se trate de un conjunto de varias obras empaquetadas, el texto abre la posibilidad de que un solo residente pueda pasearse por todas ellas sin necesidad de requerir de un adjunto, eventualidad que puede darse cuando la distancia física que separe a unas de otras sea considerable.

Respecto del supervisor, el artículo 159, a su turno, estipula que “durante la ejecución de la obra, debe contarse, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor, según corresponda. Queda prohibida la existencia de ambos en una misma obra. El inspector es un profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por ésta, mientras que el supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser una persona jurídica, ésta designa a una persona natural como supervisor permanente de la obra.”

Esta última precisión aclara la duda de algunos operadores de la norma para los que supervisor podía ser cualquier especialista asignado a tiempo completo en una determinada obra como parte del plantel profesional de la empresa o del consorcio encargado de esta tarea. El dispositivo señala que supervisor es la persona natural si es que ella es contratada como tal y si la contratada es una compañía o un consorcio, pues debe designar a una persona natural para ese fin. Habitualmente es el jefe o el director de la supervisión. Por consiguiente, no queda ninguna duda de que en este caso también se trata de un profesional de carne y hueso.

El segundo párrafo del artículo 159 añade que “el inspector o supervisor, según corresponda, debe cumplir con la misma experiencia y calificaciones profesionales establecidas para el residente de obra. Es obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo.”

“En el caso de obras convocadas por paquete”, agrega el último párrafo, “la participación permanente, directa y exclusiva del inspector o supervisor es definida en los documentos del procedimiento de selección por la Entidad, bajo responsabilidad, teniendo en consideración la complejidad y magnitud de las obras a ejecutar.” Es decir, exactamente lo mismo que se preceptúa para el caso del residente.

En consecuencia, ya no se podrá cambiar al personal propuesto por quítame estas pajas de suerte tal que no deberá continuar esa costumbre de reservar un equipo para las competencias y otros para los trabajos porque eso es engañar a la entidad y embaucar al Estado. Tampoco se podrá ofrecer los servicios de quienes son los residentes o supervisores de otras obras de la misma entidad, aun no recibidas. Suena bien. Ojalá se cumpla.

Nuevas directivas del OSCE sobre gastos arbitrales y comparación de precios

El miércoles 29 de junio se publicaron en el diario oficial El Peruano tres resoluciones. Con la Resolución 237-2016-OSCE/PRE se derogó la Directiva 001-2013-OSCE/CD sobre procesos de selección electrónicos de menor cuantía para la contratación de bienes y servicios, por cuanto ya no existe ese método en la actual Ley de Contrataciones del Estado. Con la Resolución 238-2016-OSCE/PRE se aprobó la Directiva 021-2016-OSCE/CD que incluye una nueva tabla de gastos arbitrales aplicables a los procesos organizados y administrados por el OSCE y a los arbitrajes ad hoc que comprende una nueva escala de devolución de honorarios arbitrales en función de la etapa en la que se encuentre el proceso en el momento en que corresponda hacer ese desembolso. Finamente, con la Resolución 239-2016-OSCE/PRE se aprobó la Directiva 022-2016-OSCE/PRE que trae nuevas disposiciones aplicables a la comparación de precios.