domingo, 28 de agosto de 2016

Especialidades y categorías en los consorcios

DE LUNES A LUNES

Mediante la Resolución 307-2016-OSCE/PRE del 22 de agosto se ha modificado la Directiva 002-2016-OSCE/CD que regula la participación de los proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado. En materia de procedimientos cuyo objeto sea la consultoría de obras, ahora cada integrante del consorcio debe contar con inscripción en el RNP en al menos una de las especialidades requeridas por la entidad, siempre que en conjunto cumplan con todas las que se exijan. En lo que respecta a las categorías, igualmente cada integrante del consorcio debe estar inscrito en aquella que corresponda según el valor referencial o en una superior.
Antes, todos los integrantes del consorcio debían estar registrados en la especialidad objeto del procedimiento, sin advertir que pueden existir convocatorias en las que confluyen más especialidades y que por tanto cada consorciado puede aparecer inscrito en una distinta con tal de que entre todos cubran todas las requeridas. En cuanto a las categorías se mantiene la misma disposición habida cuenta de que en este aspecto no se pueden adicionar las de cada miembro del consorcio, razón por la que se exige que todos ellos estén inscritos en la que corresponde al valor referencial del procedimiento de que se trate.
El mismo temperamento se ha incorporado para los procedimientos de selección por paquete y para aquellos que se ejecuten bajo la modalidad del concurso oferta, tanto en lo que concierne a la especialidad como a la categoría de los integrantes del consorcio.
En cuanto a la oferta se ha agregado la obligación de suscribir la documentación que la conforma. Antes se debía contar con la rúbrica del representante común del consorcio. Ahora la oferta debe ser suscrita y rubricada. Por otra parte, ya no se deja sin efecto la Directiva 016-2012-OSCE/CD, sino se la deroga.
La promesa de consorcio, de otro lado, debe contener las obligaciones de cada uno de sus integrantes. En el caso de consultorías en general, consultoría de obras y ejecución de obras, cada integrante debe precisar las obligaciones a las que se compromete en la ejecución del objeto del contrato, lo que está muy bien para evitar consorciados piratas que no sean proveedores habituales. Antes se exigía que esta precisión se haga respecto de obligaciones que podían estar o no vinculadas directamente con el objeto del contrato, pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, administrativos, económicos y financieros, entre otros, detalle que se ha conservado para el caso de la contratación de bienes y servicios.
Se añade, por último, que los consorciados deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones respeto del objeto del contrato, expresado en números enteros, sin decimales. Antes debían indicar el porcentaje que representan esas obligaciones respecto del monto de la oferta.
EL EDITOR

Impedimentos que se transfieren y no se extinguen

Mediante la Opinión 131-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por la empresa M&T Corporation del Perú SAC sobre los impedimentos para participar en un procedimiento de selección, para ser postor y para ser contratista.
Específicamente pregunta, en primer término, sobre cómo debe interpretarse el inciso c) del artículo 248 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, en cuya virtud, en adición a las prohibiciones establecidas en el artículo 11 de la Ley 30225, se encuentran también impedidos “las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son continuación, derivación, sucesión o testaferro de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.”
Adviértase que el inciso l) del artículo 11 de la LCE faculta a otras leyes y al propio Reglamento a crear otros impedimentos distintos a los que él contempla –relativos a los cargos que se ocupan o que se han ocupado, a las relaciones de parentesco o a la condición de sancionados–, de suerte tal que no pueda objetarse lo dispuesto en este artículo 248.
La redacción del acápite c) no es, como es fácil advertir, la mejor. Pero se deja entender. Esta primera consulta, sin embargo, concentra sus baterías en la definición que debe dársele a determinados términos. Quiere que se le explique quiénes son los que “representan” a esas personas naturales o jurídicas que en su aplicación van a quedar impedidas, quiénes son los que las “constituyen” y lo que quiere decir “alguna otra circunstancia comprobable.”
La Dirección Técnico Normativa estima, como es obvio, que las personas jurídicas que se derivan de otras y aquellas personas naturales o jurídicas que suceden o son testaferros de un proveedor impedido están igualmente prohibidas de participar o de ser postor, contratista o incluso subcontratista. Esa extensión de la sanción puede producirse por las personas que las representan, condición en la que se comprende “a todas aquellas personas que ejercen facultades de representación para actuar en nombre de dicho proveedor.” Si es una persona jurídica, serán sus gerentes y apoderados. Si es una persona natural, serán aquellas otras personas a las que hubiere conferido algún poder.
Al aludir a las personas que las constituyen naturalmente el dispositivo se refiere a quienes integran la persona jurídica sea como accionistas, participacionistas, titulares, asociados o en alguna condición similar según la norma que la regule.
Por “otra circunstancia comprobable” debe entenderse a cualquier otra situación que permite determinar que una persona natural o jurídica se deriva, sucede o es testaferro de un proveedor impedido que, por lo demás, pretende valerse de aquella para burlar su sanción y sacarle la vuelta.
Para que el impedimento se configure, no obstante, es imprescindible probar fehacientemente que quien aparece como postor, por ejemplo, es una persona natural o jurídica que se deriva, que sucede o que es testaferro de un impedido que se esconde detrás de ella para poder participar en un proceso en el que en circunstancias normales no podría ni asomar. En consideración de este requisito de acreditación, el OSCE exige un análisis de las circunstancias particulares de cada caso concreto.
Otra consulta interesante es la que pregunta sobre la forma en que se observan los principios de causalidad y culpabilidad al amparo de este inciso c) del artículo 248 del Reglamento considerando que, según las opiniones y pronunciamientos uniformes del OSCE, una vez extinguida la persona jurídica, por ejemplo en un caso de fusión por absorción, se extingue también la sanción de la que era objeto.
El documento, al contestar, refiere que según el inciso 8 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444, en aplicación del principio de causalidad, “la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable." A continuación cita a Juan Carlos Morón Urbina quien exige que la norma individualice las sanciones en el entendido de que la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en el ilícito y que ninguna persona puede ser inhabilitada por hechos cometidos por otra, sino sólo por los propios, estando prohibido imputar responsabilidades solidarias o subsidiarias salvo cuando la ley expresamente lo faculte.
Carlos Carpio Ramírez, a su turno, ha redondeado la idea, en la revista del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP, recordando que la doctrina especializada se niega a aceptar que la responsabilidad administrativa pueda ser trasladada a una sociedad absorbente en una operación de fusión precisamente porque contravendría el principio de causalidad “y además porque la responsabilidad administrativa sancionadora se extinguió con la extinción de la persona jurídica absorbida, con efectos similares a la muerte de una persona física.” Admite, empero, que para el legislador si la reorganización societaria fue urdida con el propósito de eludir la inhabilitación, la restricción alcanza a la absorbente, se le transfiere, salvo que la reorganización se haya decidido antes de que se aplique la sanción o si esta última demuestra que su propósito no era el de sustraerse o enervar el impedimento.

Balance, desafíos y perspectivas de un modelo en permanente crecimiento

Desde el miércoles 21 y hasta el viernes 23 de setiembre se desarrollará en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú el X Congreso Internacional de Arbitraje que organiza el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de esa casa de estudios, con un programa muy ambicioso que incluye nueve paneles muy dinámicos en los que alternarán especialistas nacionales y extranjeros, entre los que destacan, en orden alfabético por países, Jaime Gallego de Suiza e Ignacio Suárez Anzorena de Argentina, Bernardo Wayar Caballero de Bolivia, Irma Rivera y Rafael Bernal de Colombia, Alex Wagemann y Eduardo Sanhueza de Chile, Juan Carlos Mejía de Ecuador y Carlos de los Santos de España.
El evento se ha convocado bajo el lema “Balance, desafíos y perspectivas de un modelo en permanente crecimiento” en consideración al necesario recuento que debe hacerse al cerrar un primer ciclo de diez años continuos de intercambio de experiencias y a la indispensable proyección de lo que vendrá en materia de retos y novedades de un medio de solución de controversias que como el arbitraje, desde 1998, no deja de multiplicarse en el Perú en todos los sectores pero de manera preferencial en las contrataciones públicas.
Abriendo fuegos el primer día se discutirá sobre los supuestos de infracción ética en la Ley 30225, sobre el equilibrio económico financiero del contrato como materia arbitrable y sobre la problemática de la ejecución de los laudos en el arbitraje con el Estado. El segundo día se abordará la aplicación de la Junta de Resolución de Disputas en las obras públicas, las actuaciones arbitrales desde la perspectiva de las secretarías arbitrales y las fortalezas y debilidades del arbitraje institucional en las regiones del Perú. El último día se tratará sobre la problemática en torno a la designación reiterativa de árbitros, las consideraciones sobre la motivación como causal de anulación de laudos y sobre la influencia de la psicología en las decisiones del tribunal arbitral.

domingo, 21 de agosto de 2016

La contratación de los peritos de las entidades

DE LUNES A LUNES

La semana pasada señalamos que había que ajustar leyes y conductas a las necesidades prácticas y comentamos específicamente los problemas que enfrentan las entidades cuando tienen que designar un perito y no pueden hacerlo como si se tratara de la elección de un notario, porque esta última está expresamente excluida del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y no requiere para ese efecto convocar un concurso y seguir todo su trámite. Admitimos que el inciso e) del artículo 4 de la LCE también excluye de su ámbito a “los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales, miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas y demás derivados de la función conciliadora, arbitral y de los otros medios de solución de controversias …” Y acotamos que no es posible convencer al órgano de control de que el perito se ajusta a esa descripción, sugiriendo de paso darle una solución a este impase modificando el texto de la misma Ley.
Un lector anónimo de nuestro semanario ha tenido la gentileza de traer a colación la Opinión 085-2013/DTN emitida con ocasión de una consulta formulada al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado por Petroperú sobre la inaplicación de la normativa. Es verdad que el documento está referido a la Ley promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, cuyo artículo 3.3, en su inciso k) es, sin embargo, virtualmente idéntico al inciso e) del artículo 4 de la Ley 30225, en el extremo en que establece que la LCE no es de aplicación para “los … demás derivados de la función conciliatoria y arbitral …”
La señalada Opinión cita además el primer párrafo del punto VI de la Directiva 013-2005/CONSUCODE/PRE que precisa los alcances de la causal de inaplicación de la normativa, en cuya virtud debe entenderse por “demás [servicios] derivados de la función conciliatoria y arbitral” a aquellos servicios necesarios para el cabal cumplimiento de la función de árbitros y conciliadores, “como pueden ser los servicios de peritaje, secretaría arbitral, inspecciones y similares.”
La Directiva no está vigente. La Opinión, a su turno, está bajo la protección de la tercera disposición complementaria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, y más precisamente por la modificación introducida por el Decreto Supremo 138-2012-EF, que le otorga carácter vinculante y condición de precedente administrativo mientras no sea cambiada por otra posterior.
La versión primigenia de esta tercera disposición complementaria en el Decreto Supremo 184-2008-EF les reconocía validez y carácter de precedente administrativo sólo a las resoluciones y pronunciamientos del OSCE en las materias de su competencia. No comprendía a las opiniones que emita.
Es verdad que en el Reglamento actual, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, ha eliminado esta fuerza compulsiva. Su cuarta disposición complementaria final estipula que mediante acuerdo del Consejo Directivo del OSCE se aprueban los precedentes administrativos que son de observancia obligatoria desde su publicación en el diario oficial. Por consiguiente, cualquier documento para que sea vinculante requiere ahora de una ratificación de la más alta instancia del Organismo Supervisor.
La Opinión 085-2013/DTN está referida al Decreto Legislativo 1017 que ya no está vigente, es cierto. También es cierto, empero, que lo que interpreta es una disposición que se mantiene exactamente igual en la Ley 30225. No menos cierto es que se sustenta en una Directiva derogada referida a la Ley 26850, modificada sucesivamente en el 2001 y en el 2004. Tampoco tiene un acuerdo del Consejo Directivo del OSCE que lo convierta en precedente administrativo. Por consiguiente, hay muchos flancos como para que se cuestione su vigencia y la validez, en suma, de la norma que excluye de la aplicación de la normativa a los “servicios de peritaje, secretaría arbitral, inspecciones y similares.”
Nuestra percepción sigue siendo la misma: que esos servicios están excluidos de la aplicación de la normativa y por lo tanto deberían poder contratarse libremente. Ello, no obstante, recomendamos que se emita una disposición aclaratoria o, mejor aún, que se modifique la Ley o el Reglamento para que no haya ninguna duda y para que la preocupación recogida en nuestra última edición sea atendida.
EL EDITOR

Se busca fortalecer la prevención y la lucha contra la corrupción

El Contralor General de la República ha presentado al Congreso un conjunto de doce proyectos de Ley para fortalecer el control preventivo y la lucha contra la corrupción. Lo ha hecho, según refiere en el Oficio 01399-2016-CG/DC, con el objeto de asegurar la independencia de los órganos encargados de la defensa de los intereses del Estado, evitar irregularidades en la contratación pública y reforzar las facultades para acceder o reguardar la información que se obtenga así como para impedir que se despilfarren los recursos públicos, se optimice la eficacia de los procesos judiciales sobre corrupción, se regularice mejor la administración directa y no se interfieran las investigaciones con denuncias maliciosas.
En ese propósito se plantea transferir la Procuraduría Pública especializada en Delitos de Corrupción a la Contraloría; extender la obligación de presentar Declaración Jurada de Ingresos, Bienes y Rentas para incrementar los alcances de la fiscalización; modificar la Ley de Contrataciones del Estado; facultar a la Contraloría para la inmovilización y custodia temporal de documentos en poder de las entidades; incorporar el control previo y simultáneo a través de las intervención de la CGR; fortalecer el control previo en los procesos de promoción de la inversión privada; modificar la competencia de los Juzgados Penales para los delitos contra la administración pública; regular la opinión técnico-jurídica en los casos de denuncias contra personal del Sistema Nacional de Control; exonerar de la conciliación extrajudicial a la Contraloría para las acciones legales indemnizatorias; regular la ejecución de obras públicas por administración directa; modificar el Código Penal en lo que respecta a los delitos de colusión y peculado y permitir el acceso de la CGR a la base de datos de las entidades públicas.
En lo que concierne a la Ley de Contrataciones del Estado, la CGR propone modificar el artículo 10, el inciso l) del artículo 11, así como los artículos 21, 33 y 52, inciso q). El primer cambio busca que los inspectores o supervisores de obra reporten a la Contraloría los incumplimientos que detecten, que el desempeñar labores de supervisión se considere una función pública por delegación que la ejerce la persona natural que las ejecuta, el jefe de supervisión o el profesional encargado de su dirección. También pone a cargo de la CGR un registro de supervisores de obra y la faculta para que sea ella la que los designa para que las entidades los contraten.
En materia de impedimentos para contratar con el Estado el proyecto incorpora a las personas naturales o jurídicas que hayan efectuado aportes en efectivo o en bienes a las campañas políticas de los candidatos a la presidencia, vicepresidencia o congresistas por montos superiores a las 25 UIT; de gobernadores o concejos regionales por más de 15 UIT; y de alcaldías, consejos provinciales o distritales, por montos mayores de 10 UIT. Este impedimento se aplicará por todo el mandato del candidato elegido y se extenderá a aquellas personas comprendidas dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del involucrado, a título individual o bajo cualquier modalidad societaria o de dirección.
En cuanto a los procedimientos de selección la propuesta agrega dos párrafos al artículo 21 para que en aquellas licitaciones cuyo valor referencial supere el monto que anualmente establece la Ley de Presupuesto del Sector Público, se requiera de la opinión previa de la Contraloría antes de la convocatoria y para aquellas que no necesiten efectuar licitación alguna la opinión previa de la CGR sea emitida antes de la suscripción del respectivo contrato.
Otra modificación faculta a la Contraloría a solicitarle al OSCE la suspensión del procedimiento de contratación cuando identifique hechos irregulares o contrarios a los principios y normas que lo rigen o que pongan en riesgo el adecuado uso de los fondos públicos. La suspensión se mantendrá hasta que la CGR la levante, salvo que disponga que el procedimiento no puede continuar en cuyo caso la entidad tendrá que adoptar las medidas que resulten pertinentes para cancelarlo, declarar la nulidad o resolver el contrato, según corresponda.
La iniciativa también determina que los servidores o funcionarios que no suspendan el procedimiento incurren en infracción muy grave y serán sancionados con inhabilitación para el ejercicio de la función pública no menor de cuatro años ni mayor de cinco, en el marco de la potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa que posee la Contraloría General de la República.

Cesión de derechos en la contratación pública

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado recientemente emitió la Opinión 128-2016/DTN con la que absolvió la consulta formulada por la Corporación NEBCAS S.A.C. sobre cesión de derechos. Esta empresa específicamente pregunta si es necesario que en una cesión de derechos el tercero se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y que no esté impedido de contratar con el Estado.
El documento responde que de conformidad con el artículo 1206 del Código Civil en la cesión de derechos el cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestación a cargo de su deudor que se ha obligado por un título distinto. Destaca que se trata de un acto jurídico mediante el cual el acreedor transfiere la titularidad de su crédito a un tercero, con o sin el consentimiento del deudor. Sólo cede, sin embargo, sus derechos. No cede las obligaciones a su cargo que se deriven de una relación contractual.
En el ámbito de las contrataciones públicas, por consiguiente, el contratista puede ceder su derecho al pago, salvo que haya una disposición legal o reglamentaria que lo prohíba, pero no las obligaciones que se derivan del contrato, las que deberá ejecutar conforme esta convenido. Como las responsabilidades por la ejecución de la prestación no son transferibles, toda vez que se adquirieron a través de un procedimiento de selección y en atención a las calidades y calificaciones de los postores, el cesionario no convierte en contratista y por consiguiente tampoco tiene que estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores. 

La Contraloría alerta sobre su labor en los grandes proyectos

El sábado 20 la Contraloría General de la República publicó un comunicado oficial a propósito de las labores de control preventivo que viene realizando en los grandes proyectos que se ejecutan en el país bajo la modalidad de asociaciones público privadas, destacando que lo hace con el fin de cautelar la correcta utilización de los recursos y los bienes del Estado, de asegurar que se cumplan las ofertas y especificaciones contractuales y subrayando que se ha comprometido a acompañar estas obras a través de una presencia prudente, técnica y responsable que no significará un obstáculo sino un apoyo para impulsar inversiones y prevenir posibles irregularidades que afecten el erario nacional.
La CGR reconoce que la modalidad APP permite que los sectores público y privado puedan compartir experiencias, conocimientos, equipos y tecnologías con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar y mantener la infraestructura o proveer servicios públicos, relievando que la falta de precisión o la modificación sin sustento de aspectos sustanciales de los contratos que se suscriben en este marco legal pueden postergar el inicio de estas obras o su puesta en funcionamiento así como perjudicar el servicio que se desea ofrecer, ampliar los plazos de entrega e incrementar los costos, entre otras consecuencias que pueden poner en riesgo la inversión y la finalidad social de los proyectos.

domingo, 14 de agosto de 2016

Ajustar leyes y conductas a las necesidades prácticas

DE LUNES A LUNES

El viernes concluyó en Arequipa el V Congreso Regional de Arbitraje organizado por el Instituto Peruano de Arbitraje y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de esa ciudad. Un par de detalles anecdóticos pero altamente ilustrativos:

El procurador del ministerio de Transportes y Comunicaciones, doctor Alan Alarcón Canchari, solicitó que la legislación se adapte a la realidad y puso como ejemplo los problemas que deben confrontar las entidades cuando tienen que designar un perito y no pueden hacerlo como si se tratara de la elección de un notario por cuanto esta última está expresamente excluida del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en el inciso d) de su artículo 4. Para contratar al perito hay que convocar un concurso y seguir todo el trámite. Cuando éste termina, lo más probable es que ya haya vencido el plazo que tenía no sólo para seleccionarlo sino quizás hasta para que el elegido presente su informe.

Es cierto que el inciso e) del mismo artículo 4 también excluye del ámbito de aplicación de la norma a “los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales, miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas y demás derivados de la función conciliadora, arbitral y de los otros medios de solución de controversias previstos en la Ley y el reglamento para la etapa de ejecución contractual.” No menos cierto es que literalmente es imposible convencer al órgano de control de que el perito que una entidad requiere acreditar en un arbitraje se ajusta a esta descripción. Lo más seguro es que a la primera de vastos, le obliguen al funcionario a transitar por todo un procedimiento de selección incompatible con las exigencias de la vía arbitral. La solución es fácil, hay que tomarla.

De otro lado, también se analizó a propósito de la intervención del suscrito sobre las causas y consecuencias de la falta de una o dos firmas en un el laudo, cuál era el voto que prevalecía en una situación hipotética en la que, enfrentados a la necesidad de resolver una ampliación de plazo, el primer árbitro la declara fundada y concede 30 días; el segundo árbitro también la declara fundada pero concede sólo 10 días; el tercer árbitro, a la sazón presidente del tribunal, declara infundada la pretensión. Según el artículo 55 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, “cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o solo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas.”

Por consiguiente, en el ejemplo propuesto, prevalecería y se convertiría en laudo el voto del presidente pese a que se inclina por declarar infundada la demanda cuando los otros dos árbitros estiman que debería declararse fundada. Como estos dos últimos no concilian en los días a reconocer por concepto de la ampliación de plazo reclamada, pues se convierten en votos independientes, distintos entre sí y distintos a su vez con el del presidente.

Al comentar el caso, dije, entre otras consideraciones, que un escenario como el señalado demostraría la falta de tino de los árbitros que no supieron conciliar los días de la ampliación de plazo, terquedad, si se quiere, que los podría haber llevado a no intervenir en la decisión final que quedaría en manos de un solo árbitro, el presidente, que impondría su criterio a pesar de la opinión en contra de sus otros dos colegas, miembros del colegiado. “Por lo menos no habría que elegirlos nuevamente para que se conduzcan como árbitros”, sugerí en relación a esos árbitros incapaces de llegar ellos mismos a un acuerdo que les permita hacer mayoría.

EL EDITOR

Subcontratación, arrendamiento de bienes y cesión de derechos

Mediante la Opinión 108-2016/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto una consulta formulada por el estudio de abogados Vicente Ugarte del Pino SCRL en relación a la subcontratación en el ámbito de la Ley 30225 y su Reglamento. Específicamente el bufete pregunta si se considera dentro de ese concepto al contrato de arrendamiento de bienes y al de cesión de derechos.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que la suscripción del contrato entre la entidad y el proveedor da origen a una relación jurídica patrimonial en cuya virtud el contratista se obligada a ejecutar determinada prestación –que puede consistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra– y la entidad, a su vez, se obliga a ejecutar su contraprestación que, fundamentalmente, consiste en retribuir económicamente al contratista.

Ello, no obstante, la normativa ha previsto la posibilidad de que el proveedor le encargue a un tercero la ejecución de algunas de las prestaciones que él se había comprometido a desarrollar. El artículo 35 de la LCE, en ese contexto, lo permite con la única excepción de que ello esté expresamente prohibido en los documentos del procedimiento de selección. El mismo dispositivo precisa además que no se puede subcontratar aquellas prestaciones esenciales que se encuentran vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del respectivo contratista.

El artículo 124 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, acota que sólo se puede subcontratar hasta por un monto máximo equivalente al cuarenta por ciento del monto contratado y que la entidad debe aprobar la respectiva solicitud dentro de los cinco días hábiles de haber sido formulada.

El documento destaca que la subcontratación no enerva la responsabilidad del contratista, pues conforme a lo previsto en el cuarto párrafo del artículo 35 de la Ley, este "(...) mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad." Define al subcontrato como aquel contrato que se deriva y depende de uno anterior de la misma naturaleza en el que una de las partes decide confiar algunas de sus obligaciones a un tercero. El tercer párrafo del artículo 35 de la Ley, sin embargo, condiciona esta prerrogativa no sólo a que esté prevista en los documentos de contratación sino a la inscripción vigente de la persona natural o jurídica que ejecutará la subcontratación en el Registro Nacional de Proveedores y al hecho de que no pueda estar impedida ni inhabilitada para contratar con el Estado.

Esos requisitos marcan una diferencia respecto de otras figuras usuales en el ámbito de las contrataciones públicas. El OSCE trae a colación una cita de Roberto Dromi según la cual “no todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores."

El documento agrega que hay contratos de diversa naturaleza y objeto que el proveedor suscribe con personas naturales o jurídicas para que le presten servicios o le entreguen bienes que requiera para cumplir con sus obligaciones. Por ejemplo, préstamos para disponer de liquidez, contratación de personal, adquisición de equipos o materias primas para la ejecución de obras o para la fabricación de los productos que debe entregar. No constituyen subcontratos. Son contratos que celebra más bien para cumplir con sus actividades ordinarias y honrar con sus compromisos.

El Tribunal de Contrataciones del Estado ha ido más allá y en la Resolución 608/2004.TC-SU sentenció que no es subcontratación, aunque las partes así lo hubieren denominado, el contrato de aprovisionamiento de maquinarias y equipos para la ejecución de la obra si la prestación es ejecutada directamente por el contratista, lo que nos recuerda que “las cosas son lo que son, no lo que dicen ser”, según un antiguo adagio. Por consiguiente, la clave para la subcontratación es que el contratista deje de hacer directamente algunas obligaciones contraídas con su cliente, para que las haga el tercero.

En esa medida el contrato de arrendamiento de bienes –que van a ser empleados en la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista– no es una subcontratación. Tampoco lo es la cesión de derechos, habida cuenta que de conformidad con el artículo 1206 del Código Civil ésta es “el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto.” La DTN hace notar que esta es una figura que compromete al acreedor de una relación obligacional y a su deudor cuyo crédito transmite a un tercero, lo que no puede constituir una subcontratación.

Los convenios de cooperación del OSCE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha suscrito un convenio de cooperación interinstitucional con la Cámara Peruana de la Construcción y está por celebrar otro con la Asociación Peruana de Consultoría, retomando de esta manera una práctica saludable de estrechar vínculos y coordinar esfuerzos con los gremios representativos de las actividades más comprometidas con las obras públicas.

Con estos documentos se busca afianzar y hacer más transparente las contrataciones del Estado, promover la ética y combatir las malas prácticas y la corrupción así como fomentar la difusión y mejorar la participación de las personas naturales y jurídicas en los procesos que se convocan.

Sobre este particular PROPUESTA tiene una posición muy clara: Es importante propiciar una cada vez mayor cantidad de postores en cada licitación pero más importante aún es propiciar la mayor calidad de cada prestación. Esto significa que no debe disminuirse la calidad del producto a cambio de una más amplia y plural intervención de proveedores. El Estado no está para procurarles trabajo a sus contratistas y para distribuirles los contratos que haya en forma proporcional o equitativa entre todos los que alcancen algunas mínimas y elementales condiciones. Está para obtener los bienes, servicios y obras más competitivas y de las más altas calidades. Mientras no se vulnere este principio fundamental, todo está bien.

Con estos convenios de colaboración interinstitucional también se pretende darle cuerpo a una Mesa de Trabajo Permanente de Alto Nivel que ha venido operando informalmente, con la participación de representantes del sector público y privado, desde hace varios meses, contribuyendo con sus análisis y sugerencias al enriquecimiento de las directivas con las que se han aprobado las bases estandarizadas así como en el desarrollo de otros temas de singular trascendencia.

Especial atención le dispensa el OSCE a las medidas que puedan tomar los gremios para evitar la proliferación de documentos falsos o con información inexacta que se presentan en los procesos de selección y que constituyen largamente la principal causa que se ventila en el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Otra preocupación de Magali Rojas Delgado, presidenta del Organismo Supervisor, que calza con los objetivos de estos convenios, es asegurar que se observen los principios éticos que la institución promueve tanto en los procesos que se regulan bajo su imperio como en los arbitrajes con los que se resuelven las controversias que se derivan de los contratos que suscriben las entidades para la provisión de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras.

Un propósito adicional de estos convenios es actualizar la data sobre afiliados en cada asociación y en contrapartida recibir información oficial sobre proveedores sancionados. El OSCE finalmente se compromete a brindar el apoyo técnico para la realización de estudios e investigaciones orientadas al desarrollo de propuestas para mejorar la competitividad empresarial así como su participación en el mercado público y para la identificación de negocios para los agremiados.

domingo, 7 de agosto de 2016

El arbitraje subsidiario del OSCE

La Directiva 024-2016-OSCE/CD emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado tiene por finalidad regular su rol subsidiario en la organización y administración de arbitrajes institucionales en aquellas regiones en las que no existan cuando menos dos centros de arbitraje acreditados conforme a lo dispuesto en la LCE y su Reglamento.
En esos casos, las partes pueden encomendar su arbitraje al OSCE incorporando dentro del contrato la cláusula tipo que la directiva reproduce y que estará gobernado por los principios rectores de ética, transparencia, eficiencia, independencia, imparcialidad, celeridad y desempeño técnico.
La secretaría arbitral es el órgano encargado de organizar, gestionar y administrar los arbitrajes subsidiarios del OSCE. Entre sus funciones están las de recibir y darle trámite a los escritos presentados por las partes y remitir notificaciones y comunicaciones a ellas, a los árbitros y a todos aquellos que intervengan en el proceso; velar por el cumplimiento de la normativa, calificar el cumplimiento de los requisitos formales de los escritos que se presenten; declarar el archivo del proceso, realizar liquidaciones y tomar decisiones inimpugnables sobre formas y oportunidades de pago, reliquidaciones y devoluciones, decidir de manera definitiva respecto a la competencia institucional del OSCE y facilitar la designación residual de árbitros, entre otras.
La sede de los arbitrajes es el local del OSCE, lugar donde se realizan las audiencias y demás actuaciones. Los escritos se pueden presentar en la sede o en cualquier oficina desconcentrada. Las audiencias pueden realizarse en otros lugares o a través de videoconferencias. El arbitraje se desarrolla en idioma castellano. Las partes pueden presentar documentos en otro idioma en cuyo caso el tribunal podrá ordenar que se acompañe traducción simple, salvo acuerdo o decisión en contrario.
Las reglas del proceso son muy parecidas a las de cualquier centro. Es interesante hacer notar que en relación a la reserva que caracteriza al arbitraje, el Reglamento establece que no rige si ambas partes autorizan la divulgación o uso de la información propia del proceso; cuando sea necesario hacerla pública por alguna exigencia de carácter legal; en caso de ejecución o de interposición del recurso de anulación de laudo; o cuando un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa, dentro del ámbito de su competencia, solicite alguna información o la remisión de los actuados.
Igualmente importante es lo dispuesto sobre la renuncia a objetar en cuya virtud si una parte toma conocimiento de que se ha infringido alguna regla que afecta al proceso o a algún árbitro y prosigue con el arbitraje sin hacer ninguna objeción dentro del plazo de cinco días, ya no podrá cuestionar el laudo por tales circunstancias.
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, el Reglamento del OSCE, faculta a cualquiera de las partes a pedir al tribunal la acumulación de pretensiones al arbitraje ya iniciado. En atención a lo dispuesto en el artículo 45.8 de la Ley 30225 cuando la secretaría advierta que se ha presentado una demanda relativa a un contrato respecto del cual ya existe un arbitraje en curso, debe informar de esta situación al demandante y al tribunal para que aquél solicite la acumulación, en un plazo máximo de tres días, siempre que no haya concluido la etapa probatoria.
En esas circunstancias, el tribunal decidirá si acumula o no las pretensiones formuladas. Si decide acumularlas otorgará un plazo de quince días para que la otra parte presente su contestación, formule oposiciones o presente las excepciones que estime pertinentes. Asimismo, dicha parte podrá formular las cuestiones probatorias correspondientes dentro del plazo de cinco días de realizada la notificación. En caso se genere una variación en la cuantía de la controversia, la secretaría determinará el reajuste respectivo.
Nuestra opinión, sobre el particular, es que la acumulación es una facultad que debería ejercerla quien solicita el arbitraje libremente. Sin perjuicio de la etapa en la que se encuentre el proceso. Finalmente dependerá de los árbitros aceptarla o no. Pero no debería ponérsele ninguna exigencia adicional: ni que no haya concluido la etapa probatoria ni que sea obligatorio acumular a un proceso ya empezado.

Nuevas directivas del OSCE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha continuado aprobando nuevas Directivas destinadas a adecuar diversas regulaciones a la normativa actualmente vigente. El 25 de julio se publicaron en el diario oficial las resoluciones con las que se aprobaron las directivas sobre formulación y absolución de consultas y observaciones y las que establecen los reglamentos de los regímenes institucionales de arbitraje subsidiario y de menor cuantía, ambos a cargo del OSCE.
La primera de ellas define a las consultas como las solicitudes de aclaración o de otros pedidos que, sin embargo, no deben emplearse para formular pretensiones que desnaturalicen la decisión adoptada por la entidad. En tanto que las observaciones son cuestionamientos a las bases, debidamente fundamentados, por supuestas vulneraciones a la normativa de contrataciones con el Estado o cualquier otra que tenga relación con el objeto de la convocatoria. Tampoco pueden utilizarse para distorsionar la decisión de la entidad.
En ambos casos se debe motivar de manera concreta, clara y sin ambigüedades la pretensión que se alega de forma tal de permitir que el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, pueda absolverlas. Para formular las consultas y observaciones el proveedor debe usar el formato que reproduce la directiva y que no debe ser modificado.
Conforme al artículo 51 del Reglamento, la directiva recuerda que la absolución de consultas y observaciones se realiza igualmente de manera motivada mediante un pliego en el que se indica, en lo que respecta a las observaciones, si estas se acogen, se acogen parcialmente o no se acogen. El comité de selección o el órgano encargado, según corresponda, deben usar el formato que también se adjunta a la directiva para elaborar y notificar a través del SEACE el respectivo pliego de absolución que debe incluir toda la información requerida.
El pliego de absolución no debe incluir disposiciones que excedan o no guarden congruencia con las aclaraciones solicitadas o con las transgresiones alegadas por el participante, salvo que sea para promover la competencia en el procedimiento convocado, excepción que deberá estar debidamente sustentada y que debe estar vinculada con la consulta u observación formulada.
El documento señala que si el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones advierte un vicio de nulidad en los actos del procedimiento, a propósito de las consultas u observaciones presentadas, debe poner el hecho en conocimiento del titular de la entidad para que proceda según lo preceptuado en el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado.
El proveedor, por otro lado, debe indicar la nomenclatura del procedimiento, el objeto de la contratación, el acápite de las bases a las que se refiere su consulta o su observación, a nivel de sección, numeral, literal y página. Puede incluir gráficos o tablas indicando el formato en que los anexa. Debe señalar el artículo y la norma que se vulnera o transgrede.
La entidad debe a su turno absolver todas las consultas u observaciones que se hubieren presentado, precisando o completando la información que el participante ha omitido, identificando a quien ha formulado cada una y consignando el análisis que en el que se sustenta para desvirtuar o confirmar la alegación.

Congreso Regional de Arbitraje en Arequipa

Este jueves 11 y el viernes 12 se desarrollará en Arequipa el V Congreso Regional de Arbitraje que organizan el Instituto Peruano de Arbitraje y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de esa ciudad y que patrocinan el Capítulo Peruano del Club Español de Arbitraje y Telefónica. Auspician Hill Internacional, Quevedo & Ponce, San Miguel Abogados, Moreno Baldivieso; Rodrigo, Elías & Medrano, Flores Nano & Soto, el Estudio Olaechea, Lex Finance y el Estudio Osterling. Igualmente Barrios, Fuentes, Abogados; León Pastor Consultores, Montezuma Abogados, Hugo Sologuren Calmet, Juan Huamaní Chávez, Varela & Fonseca, Reggiardo & Grau, Mariela Guerinoni Romero; Guerra, Salazar, Vega Soyer Abogados, Ricardo Rodríguez Ardiles, Simons, Revoredo Lituma Abogados, Zegarra Aguilar Abogados, Daniel Triveño Daza, Martín Consultores, Linares Prado Abogados, Arbitre, Caral Ingeniería y Consultoría, EGAGAL, Sociedades y nuestro semanario electrónico PROPUESTA.
El evento, que estará dedicado a repasar lo bueno, lo malo y lo feo del arbitraje con el Estado, se realizará en el auditorio principal de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, ubicado en la Calle Quezada 104, distrito de Yanahuara. Habrán nueve mesas que tratarán sobre cómo negociar y redactar una cláusula arbitral así como cuándo y cómo extender el convenio arbitral a partes no signatarias. Asimismo sobre los aspectos que se deben tener en cuenta al momento de elegir un centro de arbitraje, cómo elegir a un buen tribunal arbitral, cómo preparar los escritos de demanda, contestación y reconvención, cuándo y cómo presentar medios probatorios en el procedimiento arbitral, cómo redactar el laudo, cuándo y cómo presentar el recurso de anulación del laudo ante el Poder Judicial y sobre la experiencia de los procuradores públicos en el arbitraje con el Estado.
Nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés expondrá el segundo día a las 3:30 de la tarde sobre el caso del árbitro que no firma el laudo, sus causas y consecuencias, dentro de un panel que estará integrado por Francisco Carreón de la Corte Superior de Arequipa y los árbitros Mariela Guerinoni Romero, Ricardo Rodríguez Ardiles y Ricardo León Pastor que actuará como moderador.
Las inscripciones se reciben en informes@peruarbitraje.org / peruarbitraje@gmail.com / ipa@peruarbitraje.org / eventos@peruarbitraje.org / jmanrique@camara-arequipa.org.pe o en los teléfonos 461 6533, 461 6530, 988 487 593, 987 184 213, (054) 380 505, anexos 116 – 200, 955 662 420.