DE LUNES A LUNES
A propósito del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas
El miércoles 22 en una edición extraordinaria de El
Peruano se publicó el Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones
Públicas. Por diversas razones no la he revisado íntegramente aún pero estimo
que debe ser muy similar al proyecto que se divulgó con el objeto de recoger
aportes y sugerencias. Con la experiencia de más de 40 años de ejercicio
profesional dedicado a esta especialidad, como revisor del Reglamento General
de las Actividades de Consultoría y como autor del proyecto de la primera Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado quisiera concentrarme en el
tratamiento que se le dispensa al arbitraje, una de las instituciones más
revolucionarias de la unificación normativa que se concretó en 1998, al
estipularse que todas las controversias que se susciten en este ámbito deberían
resolverse a través de este medio.
Muchas veces he relatado que mi experiencia en
contratos con el Estado me impulsó a incorporar esta reforma en consideración
al hecho de que las discrepancias que se derivaban de proyectos financiados con
créditos procedentes del exterior, que traían cláusulas arbitrales, se resolvían
muy rápidamente, en tanto que las discrepancias que se derivaban de proyectos
financiados con fondos del tesoro tenían que agotar la vía administrativa como
condición previa para poder acceder al Poder Judicial, trámite que finalmente inhibía
a los contratistas de persistir en su reclamo porque incluso si ganaban el
juicio terminaban perdiendo mucho dinero, tiempo y esperanzas.
En un principio el arbitraje funcionó muy bien. Con el
paso de los años se fue burocratizando y para ser más preciso acabó judicializándose,
habida cuenta que quien perdía invariablemente interponía un recurso de
anulación para regresar al mismo sitio de donde se había querido salir. Mi
insistencia para regular esta clase de articulaciones cuando menos en
contratación pública hasta ahora no prospera pero seguiré en la tarea porque es
importante que el Poder Judicial no admita los recursos manifiestamente
improcedentes y que el sistema mismo no aliente la proliferación de causales
vinculadas a la motivación de los laudos.
En lo que respecta a la designación de árbitros mi
impresión es que hemos retrocedido mucho. En un principio no se exigían
especialidades ni se limitaba el acceso a la función arbitral. Es verdad que
aparecían algunos laudos sustentados en normativa ajena al mundo de la
contratación pública pero todo eso formó parte de un proceso de aprendizaje que
estoy seguro que también se habría producido si es que se hubieran planteado
desde un principio otros requisitos.
Lo de las especialidades lo he contado varias veces.
Obedeció a un reclamo expreso de algunos presidentes regionales, cuyos
gobiernos no administraban correctamente sus contratos y que lógicamente perdían
sus arbitrajes. Pidieron que se elimine el arbitraje. Felizmente no lo
lograron. Lo que sí lograron fue que se pongan más condiciones para poder
arbitrar. Que se establezca la obligación de ser especialista en derecho
administrativo, contratación pública y arbitraje. Como si eso hace que un
profesional pueda ser mejor que otro. Con el paso del tiempo y luego de que
muchos institutos comenzaron a dictar esos cursos se dispuso que sólo podrían
hacerlo las universidades y con una duración de 120 horas cada uno.
En simultáneo se autorizó a acreditar esas
especialidades con el ejercicio profesional, sea en la actividad pública o
privada, en adición a la docencia. De esa manera se abría un amplio abanico de
potenciales árbitros que, sin embargo, se ha ido reduciendo eliminando la
posibilidad de esta acreditación con el trabajo, al punto que un profesional
como yo con un gran recorrido en el mundo de las contrataciones públicas y del
arbitraje, que he dictado muchos cursos vinculados a estas materias, que
durante 15 años he sido catedrático en la maestría de Gestión de Proyectos en
la Universidad Nacional de Ingeniería y que lo soy actualmente en la Universidad
Peruana de Ciencias, no podría ser árbitro único o presidente de un tribunal
arbitral, salvo que estudie esos cursos y rinda exámenes. Y así como yo muchos otros
colegas de extendido currículum.
Cuando empezó este problema se sacaron sucesivamente
dos decretos supremos, uno para cada año, prorrogando la vigencia de las
inscripciones en el Registro Nacional de Árbitros de aquellos profesionales que
estaban allí pero que ya no iban a estar si es que no seguían esos cursos y
rendían esos exámenes. Cuando se dejó de renovar estas vigencias vino el
apocalipsis porque el RNA se quedó prácticamente sin árbitros.
Se quedaron quienes habían seguido esos cursos y habían
rendido esos exámenes. Quedaron afuera quienes no lo habían hecho pero como contrapartida
tenían una importante experiencia forjada durante los largos años de ejercicio
arbitral. ¿Por qué sacarlos? Altos funcionarios de la administración pública
han reiterado su preocupación por no poder designar a árbitros reconocidos y de
trayectoria porque hasta antes de las últimas modificaciones las entidades
debían designar a sus árbitros de este RNA, que ha fenecido con la nueva Ley.
Los presidentes de los tribunales arbitrales
designados de manera residual por las instituciones arbitrales también tenían
que ser de este Registro. Ahora, los árbitros únicos en adición a los presidentes
de tribunales arbitrales tendrán que contar con estudios de especialización en
derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Así lo dice el
numeral 328.2 del nuevo Reglamento: “Para ser árbitro único o presidente del tribunal arbitral se requiere que el
profesional abogado cuente con estudios de especialización en derecho
administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Cada especialización puede
ser acreditada mediante estudios concluidos de doctorados o maestría en
materias relacionadas, o cursos o postgrados brindados por universidades o
colegios profesionales en cada una de las referidas materias o acreditar
docencia universitaria en dichas materias, como mínimo dos años o cuatro
semestres o doscientos cuarenta horas académicas.” Dice estudios cuando la ley
no habla de estudios sino de especialidades. Creo que el Reglamento va más allá
de lo que estipula la ley.
Se ha incorporado a los colegios profesionales para que conjuntamente
con las universidades dicten estos cursos de especialización con lo que ha crecido
la oferta académica. Está bien que se premien los estudios pero no se puede
desdeñar la experiencia. Como en toda actividad humana lo que cuenta es lo que
uno hace. Uno elige a un médico para que haga una operación en razón de la
cantidad de operaciones que ha hecho. Uno elige a un abogado para que lo
defienda en un juicio en razón de la cantidad de juicios exitosos que ha
tenido. Uno elige a un ingeniero para que construya una edificación en razón de
la cantidad de edificaciones exitosas que ha construido. Nadie elige en función
de los estudios que haya realizado cada profesional o en función de las notas que
haya obtenido en sus cursos de especialización. Si no, que lo digan esos altos
funcionarios de la administración pública que reclamaban contra las
limitaciones que enfrentaban.
Merece destacarse que el Reglamento ha mantenido el
dispositivo según el cual si una parte acumula tres recusaciones infundadas en
un mismo proceso ya no puede interponer ninguna otra en el mismo arbitraje. Es
otra medida que propuse en su momento y se incorporó en la regulación anterior
en respuesta al abuso que eventualmente puede cometerse. Me pasó a mí. En un
arbitraje, en el que era abogado de una parte, los representantes de la otra
plantearon más de diez recusaciones, todas ellas infundadas, con el único
propósito de dilatar la resolución del conflicto. En el colmo de la desfachatez
recusaron hasta al árbitro que ellos mismos habían designado. Esas maniobras
deben proscribirse. En buena hora que el nuevo Reglamento conserve esta
limitación al derecho de recusar.
El numeral siguiente, el 328.3, estipula lo siguiente: “Las partes
pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la
Institución Arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de una
Institución Arbitral que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la
institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los
árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión. Dicha decisión únicamente
puede ser impugnada por el árbitro ante el órgano superior de arbitraje de la
Institución Arbitral.”
En reiteradas ocasiones he hecho ese planteamiento para permitir la
participación de profesionales ajenos al mundo arbitral en la resolución de
casos particularmente complejos en los que su especialización podría resultar
determinante. Incluso conté el caso de un ingeniero que fue propuesto para
presidir un tribunal en un arbitraje internacional y que no tenía ninguna intención
de aceptar el encargo pero que aceptó y el colegiado emitió un laudo
extraordinario. De esos ejemplos puede haber muchos. ¿Por qué limitar el acceso
a quienes pueden enriquecer el proceso con sus conocimientos? Se me dijo que
esos profesionales podían ser peritos pero no árbitros. La diferencia estriba
en que el perito puede convencer pero el árbitro decide. Si esos profesionales
fuesen árbitros, la decisión está garantizada.
Ahora se toma parte la propuesta pero se condiciona a
que el profesional forme parte de la nómina de otra institución arbitral, con
lo que damos la vuelta tratando de mordernos la cola. No estás en la nómina de
la institución que lleva el caso pero tienes que estar en otra, cuando la idea
es que no estén en ninguna, que aun cuando no te interese el arbitraje puedas
en algún momento de tu vida contribuir con tu experiencia y tu especialidad a
resolver controversias particularmente complejas.
Respecto del arbitraje de emergencia comprendo que las
experiencias no hayan sido las mejores pero eso no es por deficiencia de los
árbitros serios y honestos sino por las autoridades que no cumplieron el
mandato de acreditar a las instituciones arbitrales. Si se hubieran acreditado
la institución habría funcionado perfectamente. Ahora sigue en la misma tónica:
muerta en vida, condicionada a que, de conformidad con el numeral 343.1 del
Reglamento, se haya pactado en el convenio arbitral, que sea conocido por la
misma institución arbitral que administrará el arbitraje definitivo y que esté
previsto en su reglamento.
Lamento que profesionales como Alfredo Bullard,
Fernando Cantuarias, Gonzalo García Calderón, Mario Castillo Freyre, Elvira
Martínez Coco y tantos más, para el Reglamento, no están en condiciones de
presidir un tribunal arbitral en materia de contratación pública, cuando la
práctica nos revela que lo han hecho de manera sobresaliente en decenas de casos.
Para obviar este inconveniente también propuse la figura de la invitación que
no prosperó en su momento pero que podría prosperar ahora. Ojalá.
Ricardo Gandolfo Cortés