domingo, 26 de enero de 2025

Mordiéndonos la cola

DE LUNES A LUNES

A propósito del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas

El miércoles 22 en una edición extraordinaria de El Peruano se publicó el Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. Por diversas razones no la he revisado íntegramente aún pero estimo que debe ser muy similar al proyecto que se divulgó con el objeto de recoger aportes y sugerencias. Con la experiencia de más de 40 años de ejercicio profesional dedicado a esta especialidad, como revisor del Reglamento General de las Actividades de Consultoría y como autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado quisiera concentrarme en el tratamiento que se le dispensa al arbitraje, una de las instituciones más revolucionarias de la unificación normativa que se concretó en 1998, al estipularse que todas las controversias que se susciten en este ámbito deberían resolverse a través de este medio.

Muchas veces he relatado que mi experiencia en contratos con el Estado me impulsó a incorporar esta reforma en consideración al hecho de que las discrepancias que se derivaban de proyectos financiados con créditos procedentes del exterior, que traían cláusulas arbitrales, se resolvían muy rápidamente, en tanto que las discrepancias que se derivaban de proyectos financiados con fondos del tesoro tenían que agotar la vía administrativa como condición previa para poder acceder al Poder Judicial, trámite que finalmente inhibía a los contratistas de persistir en su reclamo porque incluso si ganaban el juicio terminaban perdiendo mucho dinero, tiempo y esperanzas.

En un principio el arbitraje funcionó muy bien. Con el paso de los años se fue burocratizando y para ser más preciso acabó judicializándose, habida cuenta que quien perdía invariablemente interponía un recurso de anulación para regresar al mismo sitio de donde se había querido salir. Mi insistencia para regular esta clase de articulaciones cuando menos en contratación pública hasta ahora no prospera pero seguiré en la tarea porque es importante que el Poder Judicial no admita los recursos manifiestamente improcedentes y que el sistema mismo no aliente la proliferación de causales vinculadas a la motivación de los laudos.

En lo que respecta a la designación de árbitros mi impresión es que hemos retrocedido mucho. En un principio no se exigían especialidades ni se limitaba el acceso a la función arbitral. Es verdad que aparecían algunos laudos sustentados en normativa ajena al mundo de la contratación pública pero todo eso formó parte de un proceso de aprendizaje que estoy seguro que también se habría producido si es que se hubieran planteado desde un principio otros requisitos.

Lo de las especialidades lo he contado varias veces. Obedeció a un reclamo expreso de algunos presidentes regionales, cuyos gobiernos no administraban correctamente sus contratos y que lógicamente perdían sus arbitrajes. Pidieron que se elimine el arbitraje. Felizmente no lo lograron. Lo que sí lograron fue que se pongan más condiciones para poder arbitrar. Que se establezca la obligación de ser especialista en derecho administrativo, contratación pública y arbitraje. Como si eso hace que un profesional pueda ser mejor que otro. Con el paso del tiempo y luego de que muchos institutos comenzaron a dictar esos cursos se dispuso que sólo podrían hacerlo las universidades y con una duración de 120 horas cada uno.

En simultáneo se autorizó a acreditar esas especialidades con el ejercicio profesional, sea en la actividad pública o privada, en adición a la docencia. De esa manera se abría un amplio abanico de potenciales árbitros que, sin embargo, se ha ido reduciendo eliminando la posibilidad de esta acreditación con el trabajo, al punto que un profesional como yo con un gran recorrido en el mundo de las contrataciones públicas y del arbitraje, que he dictado muchos cursos vinculados a estas materias, que durante 15 años he sido catedrático en la maestría de Gestión de Proyectos en la Universidad Nacional de Ingeniería y que lo soy actualmente en la Universidad Peruana de Ciencias, no podría ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral, salvo que estudie esos cursos y rinda exámenes. Y así como yo muchos otros colegas de extendido currículum.

Cuando empezó este problema se sacaron sucesivamente dos decretos supremos, uno para cada año, prorrogando la vigencia de las inscripciones en el Registro Nacional de Árbitros de aquellos profesionales que estaban allí pero que ya no iban a estar si es que no seguían esos cursos y rendían esos exámenes. Cuando se dejó de renovar estas vigencias vino el apocalipsis porque el RNA se quedó prácticamente sin árbitros.

Se quedaron quienes habían seguido esos cursos y habían rendido esos exámenes. Quedaron afuera quienes no lo habían hecho pero como contrapartida tenían una importante experiencia forjada durante los largos años de ejercicio arbitral. ¿Por qué sacarlos? Altos funcionarios de la administración pública han reiterado su preocupación por no poder designar a árbitros reconocidos y de trayectoria porque hasta antes de las últimas modificaciones las entidades debían designar a sus árbitros de este RNA, que ha fenecido con la nueva Ley.

Los presidentes de los tribunales arbitrales designados de manera residual por las instituciones arbitrales también tenían que ser de este Registro. Ahora, los árbitros únicos en adición a los presidentes de tribunales arbitrales tendrán que contar con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Así lo dice el numeral 328.2 del nuevo Reglamento: “Para ser árbitro único o presidente del tribunal arbitral se requiere que el profesional abogado cuente con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Cada especialización puede ser acreditada mediante estudios concluidos de doctorados o maestría en materias relacionadas, o cursos o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales en cada una de las referidas materias o acreditar docencia universitaria en dichas materias, como mínimo dos años o cuatro semestres o doscientos cuarenta horas académicas.” Dice estudios cuando la ley no habla de estudios sino de especialidades. Creo que el Reglamento va más allá de lo que estipula la ley.

Se ha incorporado a los colegios profesionales para que conjuntamente con las universidades dicten estos cursos de especialización con lo que ha crecido la oferta académica. Está bien que se premien los estudios pero no se puede desdeñar la experiencia. Como en toda actividad humana lo que cuenta es lo que uno hace. Uno elige a un médico para que haga una operación en razón de la cantidad de operaciones que ha hecho. Uno elige a un abogado para que lo defienda en un juicio en razón de la cantidad de juicios exitosos que ha tenido. Uno elige a un ingeniero para que construya una edificación en razón de la cantidad de edificaciones exitosas que ha construido. Nadie elige en función de los estudios que haya realizado cada profesional o en función de las notas que haya obtenido en sus cursos de especialización. Si no, que lo digan esos altos funcionarios de la administración pública que reclamaban contra las limitaciones que enfrentaban.

Merece destacarse que el Reglamento ha mantenido el dispositivo según el cual si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un mismo proceso ya no puede interponer ninguna otra en el mismo arbitraje. Es otra medida que propuse en su momento y se incorporó en la regulación anterior en respuesta al abuso que eventualmente puede cometerse. Me pasó a mí. En un arbitraje, en el que era abogado de una parte, los representantes de la otra plantearon más de diez recusaciones, todas ellas infundadas, con el único propósito de dilatar la resolución del conflicto. En el colmo de la desfachatez recusaron hasta al árbitro que ellos mismos habían designado. Esas maniobras deben proscribirse. En buena hora que el nuevo Reglamento conserve esta limitación al derecho de recusar.

El numeral siguiente, el 328.3, estipula lo siguiente: “Las partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la Institución Arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de una Institución Arbitral que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión. Dicha decisión únicamente puede ser impugnada por el árbitro ante el órgano superior de arbitraje de la Institución Arbitral.”

En reiteradas ocasiones he hecho ese planteamiento para permitir la participación de profesionales ajenos al mundo arbitral en la resolución de casos particularmente complejos en los que su especialización podría resultar determinante. Incluso conté el caso de un ingeniero que fue propuesto para presidir un tribunal en un arbitraje internacional y que no tenía ninguna intención de aceptar el encargo pero que aceptó y el colegiado emitió un laudo extraordinario. De esos ejemplos puede haber muchos. ¿Por qué limitar el acceso a quienes pueden enriquecer el proceso con sus conocimientos? Se me dijo que esos profesionales podían ser peritos pero no árbitros. La diferencia estriba en que el perito puede convencer pero el árbitro decide. Si esos profesionales fuesen árbitros, la decisión está garantizada.

Ahora se toma parte la propuesta pero se condiciona a que el profesional forme parte de la nómina de otra institución arbitral, con lo que damos la vuelta tratando de mordernos la cola. No estás en la nómina de la institución que lleva el caso pero tienes que estar en otra, cuando la idea es que no estén en ninguna, que aun cuando no te interese el arbitraje puedas en algún momento de tu vida contribuir con tu experiencia y tu especialidad a resolver controversias particularmente complejas.

Respecto del arbitraje de emergencia comprendo que las experiencias no hayan sido las mejores pero eso no es por deficiencia de los árbitros serios y honestos sino por las autoridades que no cumplieron el mandato de acreditar a las instituciones arbitrales. Si se hubieran acreditado la institución habría funcionado perfectamente. Ahora sigue en la misma tónica: muerta en vida, condicionada a que, de conformidad con el numeral 343.1 del Reglamento, se haya pactado en el convenio arbitral, que sea conocido por la misma institución arbitral que administrará el arbitraje definitivo y que esté previsto en su reglamento.

Lamento que profesionales como Alfredo Bullard, Fernando Cantuarias, Gonzalo García Calderón, Mario Castillo Freyre, Elvira Martínez Coco y tantos más, para el Reglamento, no están en condiciones de presidir un tribunal arbitral en materia de contratación pública, cuando la práctica nos revela que lo han hecho de manera sobresaliente en decenas de casos. Para obviar este inconveniente también propuse la figura de la invitación que no prosperó en su momento pero que podría prosperar ahora. Ojalá.

Ricardo Gandolfo Cortés

sábado, 18 de enero de 2025

El cohecho durante la adjudicación de los procesos en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

La criminalización de las actividades políticas y empresariales que se ha generalizado en los últimos tiempos en el Perú prioriza la persecución del delito de colusión por sobre el de cohecho, a pesar de que el primero requiere como elemento fundamental del contubernio entre uno o varios funcionarios o servidores públicos y uno o varios interesados en alguna modalidad de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios (PROPUESTA 875). El cohecho en cambio el funcionario o servidor público acepta o recibe un beneficio ilegal para realizar o dejar de realizar un acto propio de su labor, sin que haya de por medio ningún acuerdo directo y específico con el interesado.

¿Por qué se prioriza la persecución del delito de colusión aun en las circunstancias en que está claro que el delito que se ha perpetrado es el de cohecho? La razón es muy simple. La colusión agravada que es la que ocasiona un perjuicio patrimonial prescribe a los veintidós años y medio de haberse perpetrado. El cohecho pasivo, por su parte, si es impropio, esto es, si se perpetra sin faltar a una obligación prescribe a los doce años; y si es propio, esto es, si se perpetra en violación de una obligación prescribe a los quince años de haberse cometido.

Si vencen los primeros plazos la única forma que se tiene para continuar persiguiendo a un funcionario o servidor público es imputándole el delito de colusión agravada para cuyo efecto es necesario acreditar un acuerdo de voluntades con el o los interesados destinado a causar un indispensable perjuicio patrimonial contra el Estado.

Los actos de corrupción que hasta la fecha se ventilan en los tribunales de justicia en el país y que involucran importantes obras públicas giran únicamente en torno a la adjudicación de los respectivos contratos. Lo declarado por quienes se han acogido a la figura de la colaboración eficaz parece indicar que los funcionarios o servidores públicos comprometidos en estos ilícitos han aceptado o recibido un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido por realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, pero favoreciendo abiertamente a un determinado postor, incurriendo por tanto en cohecho pasivo impropio. Eventualmente, algún funcionario o servidor público puede haber solicitado directa o indirectamente ese donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para lo mismo. En tal hipótesis, el delito sigue siendo cohecho pasivo, aunque ya no impropio, sino propio y se hace merecedor comprensiblemente a una pena mayor pero sin llegar a la prevista para la colusión.

La colusión, en estos casos, confronta un problema difícil de superar y ese es la demostración del perjuicio patrimonial. Los donativos, promesas, ventajas o beneficios indebidos provienen sin duda alguna del patrimonio del interesado que provoca el delito, cuando hay ese acuerdo de voluntades. No  es dinero que se extrae del tesoro de la Nación. No son fondos públicos. Son los privados que prefieren incurrir en este delito en el afán de asegurarse una adjudicación que quizás podrían haberla logrado igualmente sin recurrir a esta práctica ilegal y sin correr el riesgo inminente de terminar privados de la libertad.

Algunas teorías deslizan la idea de que lo que invierten en asegurarse la adjudicación lo recuperan luego durante la ejecución contractual a través de las adendas y los adicionales y con esa tesis, así de simple, han satanizado a estos elementos fundamentales para el avance y la culminación de las obras al punto que no suscribirlas ni otorgarlos ha condenado a la economía nacional virtualmente a la parálisis al tener múltiples proyectos detenidos porque ningún funcionario o servidor público se atreve a conceder un adicional o a formalizar una adenda.

Para esclarecer conceptos hay que empezar por señalar que los adicionales son aquellas obras que no estaban previstas en los planos pero que resultan indispensables para poder concluir el contrato. El puente que cruza un río que ha desviado su cauce y que de pronto interrumpe el trazo de una carretera. Hay que hacerlo. No estaba en los planos porque cuando se hicieron los estudios el río pasaba muy lejos de allí y no había ninguna posibilidad de que incremente su caudal y se desborde hasta esos límites. Pero sucedió. Como suceden ahora muchos fenómenos que no se pueden predecir. Pues bien, hay que hacer el puente. Es una obra adicional. Hay que incorporarlo en el contrato. Hay que redactar y firmar una adenda y cuantificar todos sus costos: mano de obra, materiales y equipos. De lo contrario, no se hace el puente y no se acaba la carretera.

Y como ese pueden citarse muchos ejemplos. Se han elaborado hasta estadísticas que revelan los porcentajes de incidencia de adicionales según la clase de obra. Se puede sostener, con algunas excepciones, que de ordinario las obras extendidas como carreteras, canales, líneas de transmisión y similares tienen más adicionales que las obras concentradas en un terreno que puede estudiarse hasta en el más mínimo detalle: edificaciones, comercios, industrias, los mismos puentes y algunas centrales. En estos casos, construir puede parecer tan simple como armar un rompecabezas en el que todo está definido, hasta el tornillo más pequeño, como lo hemos sostenido en reiteradas oportunidades. Obviamente, allí es menos probable tener adicionales.

En las carreteras no es posible estudiar todo el terreno y por eso mismo se hacen perforaciones cada cierto trecho y se analiza el material, se hacen pruebas y se decide cómo construir las capas que vienen encima sobre la base de las ponderaciones que se hacen de los resultados que se obtienen. Nada garantiza empero que entre una perforación y otra el terreno se comporte de otra manera y requiera más piedra, más concreto y más fierro o capas de mayores espesores lo que eleva los costos pero garantiza un mejor rendimiento de la pista.

Los adicionales no pueden inventarse para generarle al contratista un ingreso mayor porque además todos los costos están debidamente registrados y contrastados con los cuadernos de avance de obras y con las verificaciones que deben realizarse. Muchos profesionales participan en la ejecución, inspección y supervisión como para poder crear la obligación de pagar por una obra inexistente. Habría que concertar con muchas voluntades y eso se torna virtualmente imposible en un contexto de transparencia donde todo se puede grabar o filmar. De allí la importancia de no limitar las labores de inspección y supervisión directa y permanente de todo proyecto.

Si el contratista que incurre en cohecho no puede recuperar el dinero que ha empleado para ganar la buena voluntad del funcionario o servidor público, ¿qué hace? Pues nada. Se resigna a disminuir su utilidad que habitualmente está por encima de otros negocios y se concentra en tratar de lograr que se le pague lo más pronto posible para pagar los préstamos que puede haber obtenido a tasas preferenciales con lo que se asegura una utilidad financiera marginal que puede resultar atractiva y sobre la que perfectamente puede apuntar todo su esfuerzo.

Para lograr que se le pague lo más pronto posible se preocupa por hacer un buen trabajo que no sea observado ni cuestionado por sus inspectores y supervisores que son otros profesionales distintos de aquellos que participaron en la adjudicación de los contratos.

¿Dónde está el perjuicio patrimonial? Difícil encontrarlo. Al preocuparse en hacer un buen trabajo el contratista se empeña igualmente en gastar la menor cantidad de dinero. De un lado, si la obra es a suma alzada, para optimizar sus recursos y maximizar su ganancia. Del otro, si es a precios unitarios, para no ser cuestionado y estar al final incluso por debajo del promedio de costos de obras de idénticas características.

La prueba ácida es una pericia, como lo hemos dichos siempre. Si se hace una pericia, se detectará cuánto se ha invertido en una obra, es decir, cuánto costó una obra. Luego se compara ese monto con lo que realmente se gastó en ella. Si los precios coindicen, no hay perjuicio. Si se gastó más de lo que está invertido en la obra, hay que determinar los motivos. Puede ser porque se tuvieron que hacer obras que luego se demolieron y reemplazaron por otras; puede ser porque se hicieron obras temporales para permitir los accesos al proyecto principal; puede ser por otras razones. Pero también puede ser porque alguien se dio maña para esquilmar los fondos públicos. Si ese es la conclusión, pues ese delito debe perseguirse con todo rigor. Sin embargo, no es lo habitual.

Lo habitual no solo es que los montos coincidan sino que los costos de la obra sean muy menores a los promedios de las mismas obras en otros lugares del país o incluso de otros países en condiciones más o menos parecidas. Eso significa que no hay perjuicio patrimonial. Hay delito, desde luego, en la adjudicación de esos contratos. Pero no hay delito en la ejecución de esas obras. Hay que sancionar el delito perpetrado en la etapa previa a la suscripción de los contratos pero no sancionar el delito perpetrado durante la ejecución de esos contratos, si es que no hubo ningún delito en esta etapa.

Es imposible sostener que otro postor hubiera ejecutado la obra a menores precios y que la diferencia de esos precios constituye el perjuicio para el Estado si queda demostrado que las obras se hicieron a los menores costos del mercado. Quizás los perjudicados pudieron ser esos otros postores que hubieran podido ganar las licitaciones pero esa es una especulación que escapa de los alcances del derecho y que en todo caso reporta un perjuicio patrimonial para un tercero y no para el Estado.

Tampoco es posible sostener que todas las obras se inventaron para satisfacer las necesidades de algunos postores coludidos con otros malos funcionarios y servidores públicos porque los informes de rendimiento de cada uno de esos proyectos revelan que eran muy necesarios y que cumplen cabalmente con sus objetivos, alcanzando niveles de uso muy por encima de los estimados iniciales. La realidad ha aclarado a esas opiniones de mala fe que se difunden con el ánimo de crear suspicacias respecto de convocatorias y proyectos. Exactamente como se hizo hace más de 60 años con el alcalde de Lima Luis Bedoya Reyes que visionariamente ideó la vía expresa del Paseo de la República que hoy lleva su nombre y que se cuestionó duramente porque se dijo que era una obra innecesaria para la Lima de entonces aduciéndose que no iban a haber suficientes autos para pasar por el famoso zanjón. Ni bien fue inaugurado se llenó de vehículos demostrando su gran utilidad. Lo mismo pasa con los proyectos de hoy que pueden haberse adjudicado apelando a malas prácticas y delitos manifiestos pero cuya necesidad e idoneidad nadie puede poner en duda a juzgar por los resultados que reportan los índices que divulgan las entidades encargadas de sus verificaciones.

Lo real parece ser que pese a haber nacido de actos de corrupción durante el proceso de adjudicación se hicieron las obras sin ocasionar ningún perjuicio patrimonial para el Estado. No existe ningún peritaje que demuestre que ha habido perjuicio. Es más, la información que la inteligencia artificial reporta confirma que los precios con los que se ha construido aquí son menores de los invertidos en cualquier otra región del mundo, con lo que contrapone a los cuestionamientos sin fundamento la sólida contundencia de la verdad que revela el auténtico peritaje universal al que los avances de la tecnología permiten acceder.

Nada de ello exonera de responsabilidad a quienes perpetraron el delito durante la etapa de elaboración de bases, de presentación y evaluación de propuestas y de adjudicación de la buena pro. Contra ellos debe caer todo el peso de la ley.

Ricardo Gandolfo Cortés

domingo, 12 de enero de 2025

Colusión y cohecho en el Código Penal peruano

DE LUNES A LUNES

El Código Penal refiere que incurre en el delito de concusión el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Por la comisión de ese ilícito será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

El importe del día de multa, para los que lo desconocen, no puede ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo. De lo contrario, se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza.

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal, comete delito de cobro indebido y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudarlo, perpetra el delito de colusión simple y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

La colusión simple importa la existencia del contubernio para defraudar al Estado pero sin que éste se concrete en un perjuicio patrimonial tangible, sin que el acuerdo llegue a cumplirse, con lo que el ilícito queda en la tentativa o avanza más sin llegar a cristalizarse como hubiera sido el deseo de quienes incurren en él.

Si la defraudación es patrimonial perpetra el delito de colusión agravada y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

La colusión agravada es la que materializa el contubernio para defraudar al Estado y se logra con el desembolso ilegal del dinero, la pérdida de los bienes comprometidos en la operación o la suscripción indebida de contratos que en otras circunstancias probablemente no se hubieran celebrado.

En todos los casos de colusión, el funcionario o servidor público interviene directa o indirectamente por razón de su cargo en cualquier etapa de una adquisición o contratación pública, de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación a cargo del Estado. El primer requisito, por tanto, es que exista de por medio un contrato que puede ser fruto de una licitación o de un concurso público. El segundo requisito es que haya una concertación de voluntades entre ese funcionario o servidor con un postor del respectivo procedimiento de selección. Con uno o con más de uno, porque puede haber una concertación con algunos con el objeto de dejar fuera de carrera a otro o a otros. La concertación puede ser no solo para dejar fuera de carrera a uno o a más de uno. Puede ser, y suele ser lo más frecuente, para hacer ganar a un determinado postor, bien sea estableciendo en las bases exigencias que solo el elegido puede cumplir o calificándolo con generosidad mientras que a sus competidores se los evalúa con excesiva rigurosidad.

Por otra parte, el funcionario o servidor público que acepta o recibe un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar o dejar de realizar un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, incurre en el delito de cohecho pasivo propio y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

En el cohecho el funcionario o servidor público no incurre en ninguna concertación ni la provoca. Es más bien el postor o los postores, el contratista o los contratistas interesados en determinada acción quienes lo buscan y le prometen cierto beneficio a cambio de hacer o no hacerla en el entendido que de ello depende el resultado que estos últimos pretenden alcanzar.

Si el funcionario o servidor público es el que solicita directa o indirectamente ese donativo, promesa o cualquier otra ventaja para lo mismo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

En este caso, el funcionario o servidor público solicita el beneficio pero tampoco incurre en ninguna concertación. Se limita a ofrecer hacer o no hacer la acción que eventualmente puede favorecer o desfavorecer a uno o más de un postor o a uno o más de un contratista respecto de otro o de otros competidores o respecto de la propia entidad con la que han contratado.

Si el funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del ya realizado, perpetra el delito de cohecho pasivo impropio y será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días de multa.

Si el funcionario es el que solicita, directa o indirectamente, ese donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para lo mismo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días de multa.

El cohecho es propio cuando el funcionario o servidor público incurre en él en violación de sus obligaciones. Es impropio cuando el funcionario o servidor público incurre en él sin faltar a sus obligaciones.

La diferencia sustancial entre colusión y cohecho es que en la colusión debe haber una concertación. En el cohecho no. En el cohecho el funcionario o servidor público acepta o recibe un beneficio ilegal para realizar o no realizar un acto. En la colusión realiza el acto en contubernio con el o los interesados.

Ricardo Gandolfo Cortés

domingo, 5 de enero de 2025

Presupuesto inicial y costo final de una obra

DE LUNES A LUNES

El ingeniero Félix Delgado Pozo, ex presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado, escribió un artículo altamente ilustrativo en la revista del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, en marzo del 2018, que aclara el concepto equivocado pero muy extendido, desde entonces, de que todo incremento en el costo de una obra, por la diferencia entre el presupuesto o valor inicial y el valor final es inevitablemente fruto de algún acto de corrupción.

En el texto se reconoce que toda obra humana puede mejorarse, perfeccionarse o superar omisiones o deficiencias que en modo alguno pueden ser calificadas como delitos, salvo claro está que quien deba corregirlas deliberadamente se niega a hacerlo sin ninguna razón que lo justifique. Recuerda que entre el momento en que se diseña una obra y el momento en que ésta se ejecuta es frecuente que se produzcan cambios generados en la variación de factores de distinta naturaleza, provenientes del entorno, que escapan de lo que se puede prever, como muy bien lo señaló en el año 2006 el propio Colegio de Ingenieros del Perú en un comunicado suscrito por el entonces Decano Nacional Héctor Gallegos Vargas.

En todas las obras los ingenieros deben adecuar o modificar los proyectos y costos originales, dando lugar a los denominados presupuestos adicionales y deductivos, a efectos de optimizar los diseños y ajustarlos a las exigencias de la realidad. Los presupuestos adicionales se derivan por tanto de hechos perfectamente normales en la ejecución de las obras en cuya implementación se subsanan las omisiones o deficiencias del expediente técnico, según el citado comunicado.

El ingeniero Félix Delgado acota que los adicionales se generan en respuesta a las necesidades técnicas de cada proyecto y se derivan en la mayoría de los casos en diferencias geotécnicas, geológicas, hidrológicas, hidráulicas, en drenajes, entre otras especialidades, que producen mayores costos que se regularizan a través de adendas o de órdenes de cambio, según se trate de obras públicas o privadas, destacando que las obras no son mejores por tener un menor costo, son mejores por cumplir plenamente el objeto para el que son diseñadas sin ocasionar problemas futuros.

Hay otras causales ajenas al proyecto que tienen gran incidencia en las modificaciones contractuales como los conflictos sociales inesperados, las expropiaciones indispensables para proseguir con los nuevos cursos de las obras, las interferencias desconocidas con servicios públicos diversos, los restos arqueológicos, el agotamiento prematuro de las canteras o múltiples impedimentos para disponer de ellas por acción de las comunidades que aducen ser sus propietarias o que se resisten a aceptar que se deposite transitoriamente material excedente en sus jurisdicciones, que impactan en los plazos y en el valor final del proyecto. Eso ocurre en el Perú y en cualquier parte del mundo.

El documento admite que adicionales y adendas son necesarios para la ejecución de la obras, tanto en el sector público como en el privado, al punto que sus respectivos procedimientos están perfectamente regulados en todas las normas sobre contratación pública. La contratación privada, agregamos nosotros, se regula en el Código Civil que también contempla la obligación de compensar las variaciones que impliquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra.

Para construir una obra hay que desarrollar un expediente técnico con los estudios y diseños de ingeniería con todos los elementos que los componen: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos, metrados y presupuestos entre otros. Se elaboran considerando la funcionalidad, resistencia y duración del proyecto en base a los estudios preliminares así como a aquellos complementarios que se utilizan como insumos para el diseño y para preparar los planos y el presupuesto que, como su nombre lo indica anotamos nosotros, constituye el conjunto de supuestos previos que permite establecer el costo referencial de la obra.

Félix Delgado Pozo advierte que la tendencia a contratar a través de la modalidad del concurso oferta o de las asociaciones público-privadas conduce a convocatorias con muy bajos niveles en los diseños, limitadas a estudios de factibilidad, con muy poca información y muestreo de campo en aspectos fundamentales, porque los expedientes técnicos que los recogen se realizan con plazos muy cortos y montos menores a los necesarios.

Un taller organizado en Lima por la Oficina de Proyectos de las Naciones Unidas reveló en el 2017 que una de las principales causas de las fallas que generan adicionales son los expedientes técnicos deficientes que deberían elaborarse a un costo mínimo equivalente al 3% de la inversión y que sin embargo se elaboran, en el sector público, a valores que oscilan entre el 1% y el 1.5% de este total. Lamentablemente la situación no ha cambiado.

Otro factor que contribuye al incremento de adicionales son los bajos precios que se pagan por el servicio de supervisión de obras que el mismo taller de la UNOPS detectó en el orden del 3% de la inversión cuando debería estar en promedio en el 6.5% de ese monto. Algunas normas –actualmente derogadas– incluso llegaron a establecer, acotamos nosotros, que estos valores no podían superar el 10% del costo de la obra salvo en caso de que se produzcan adicionales y otras variaciones ajenas a la normal ejecución del proyecto. En esa eventualidad, podían ser mayores al 10% del monto de la inversión. Obviamente, con precios del orden del 3% poco es lo que puede hacer la supervisión para lograr la cabal ejecución de la obra.

El artículo igualmente analiza el concepto de sobrecosto tan recurrido con el objeto de cuestionar y poner en entredicho los resultados de algunos proyectos. La práctica común lo define como la diferencia entre el costo final y el costo inicial de una obra. Es una definición totalmente equivocada. Sobrecosto es la diferencia entre el costo final y el costo real de una obra. El costo inicial, por diversos motivos y principalmente por los señalados en este recuento, es muy referencial y habitualmente insuficiente. Como todo presupuesto, está condicionado a que los supuestos previos en los que se sustenta concilien con la realidad y eso es muy difícil y ocurre en muy pocos casos.

Acto seguido repasa los requisitos más elementales para que un adicional reúna las condiciones para ser considerado correcto y no como un incremento indebido del costo. En primer término debe ser imprescindible para corregir una omisión o un defecto de diseño a efectos de lograr que la obra cumpla su objeto. En segundo lugar debe verificarse que todos sus componentes hayan sido incorporados en el proyecto: mano de obra, materiales, equipamiento, en la cantidad y con la calidad señalada en el expediente técnico. En tercer lugar, debe comprobarse que el monto del adicional haya sido bien calculado en costo y tiempo dentro de los márgenes establecidos en el contrato.

Indica que no es posible obtener una ventaja indebida mediante una adenda aun cuando esa sea la intención del contratista porque hay controles eficientes de la supervisión y de la entidad que no lo permiten, a lo que añadimos nosotros que no se puede inventar un adicional inexistente, que pueda formalizarse de esa manera, porque hay verificaciones que comprometen a muchos profesionales, técnicos y obreros que tienen que dejar constancia en los cuadernos de obra y en la documentación propia de la ejecución misma de todo cuanto se hace y se deja de hacer.

Las obras por lo demás a pesar de tener características propias pueden agruparse con otras similares que han sido ejecutadas con anterioridad, a nivel nacional o internacional, en función de las condiciones del entorno específico a fin de determinar un rango aproximado de costo por metro cuadrado equipado o sin equipar, si se trata de una escuela, centro comercial, oficinas o viviendas, de costo por cama si se trata de hospitales y centros de salud, de costo por kilómetro si se trata de carreteras, ferrocarriles y  metros o canales de irrigación, con variables para el caso de construcciones en costa, sierra o selva.

Si los proyectos que se someten a este escrutinio se ubican por encima de estos márgenes habría que verificar los motivos de esos mayores costos que en ocasiones se derivan de obras auxiliares o temporales, de ensayos que debieron desecharse al comprobarse que no encajaban finalmente en la realidad del terreno o de los cambios que éste ha experimentado con respecto al diseño y otros. En ocasiones, la diferencia puede obedecer a una mala práctica o a actos abiertamente ilícitos que se han escapado de todos los controles y en tal hipótesis debe ser perseguida y sancionada con todo el peso de la ley.

Si por el contrario los proyectos se ubican dentro de esos rangos pues está claro que están en su precio. Si, como sucede con frecuencia en el Perú gracias a los esfuerzos de la ingeniería nacional, se encuentran en el límite inferior de esos márgenes o aún por debajo de ellos, eso significa, precisamos nosotros, que se han optimizado los recursos asignados y se ha logrado ahorrar costos para alcanzar el objeto de cada contrato. En los cálculos se incluye, como es obvio, todas las adendas y todos los adicionales que se hubieren aprobado y eso en modo alguno afecta, como puede verse, el costo final de cada obra. Lo sitúa en su exacta dimensión.

Las adendas y adicionales en todo el mundo resultan imprescindibles para concluir los proyectos al punto de que existen obras emblemáticas de la ingeniería que han superado varias veces sus presupuestos originales y que, sin embargo, no reportan ningún acto de corrupción en su ejecución. Son los casos del Teatro de la Ópera de Sidney en Australia que superó 14.5 veces su costo de partida; el Bruj Khalifa de los Emiratos Árabes que superó en 1.7 veces su monto original; el Aeropuerto Internacional de Hong Kong que superó en 8.2 veces su estimación inicial; la Presa Tres Gargantas en China que superó en 4.3 veces la previsión con la que empezó; el Túnel Ferroviario de San Gotardo en Suiza que superó en 1.4 veces su costo de partida; la Gran Excavación de Boston en Estados Unidos que superó en 5.2 veces su monto original; el Euro Túnel que une Gran Bretaña con Francia que superó en 3.8 veces su estimación inicial, y el Plan Delta en Holanda que superó en 5.5 veces la previsión con la que comenzó.

La conclusión es que lo que corresponde comparar no es el presupuesto inicial con el costo final de cada obra sino el costo final de cada obra con el costo promedio de obras de similar naturaleza construidas en el país o en cualquier otro lugar. Los montos originales, como queda dicho, aquí y en cualquier sitio, suelen quedar insuficientes frente a las necesidades de cada proyecto. Pero aun cuando los expedientes técnicos se elaboran sin realizar todos los ensayos, pruebas e inspecciones indispensables para alcanzar una mayor aproximación a la realidad, igualmente por falta de recursos. El consejo, por tanto, es efectuar estudios completos que puedan minimizar las variaciones futuras y que puedan garantizar en alguna medida menos obras paralizadas por falta de fondos.

Ricardo Gandolfo Cortés