Saludable rectificación

DE LUNES A LUNES

El viernes 27 a las 5:35 pm., la oficina de Trámite Documentario del Congreso de la República recibió el Dictamen Conjunto de las Comisiones de Economía y de Fiscalización en relación al Proyecto 3626 de Nueva Ley de Contrataciones del Estado. No hay mayores cambios entre el texto remitido por el Ejecutivo y el aprobado por ambas comisiones.

En la Exposición de Motivos del nuevo documento, sin embargo, se ha incluido una expresa referencia, en el segundo párrafo de la página 27, al Registro Nacional de Árbitros que “permitirá hacer de público conocimiento la nómina de potenciales candidatos que se consideren calificados y especializados para ser designados como árbitros del Estado.”

“Árbitros del Estado” para el legislador son, sin duda, los “árbitros de las Entidades”, aquellos que designan las reparticiones de la administración pública que tienen una controversia con uno de sus contratistas. Pero la falta de esa precisión no le quita validez a la innovación.

Es verdad que esa modificación del Proyecto no tiene su debido correlato en el tercer párrafo del numeral 45.6 del texto de la norma propuesta cuya redacción todavía hace creer que para desempeñarse como árbitro, tanto del Estado, o sea de las entidades, como de los contratistas “se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros.”

Para que todo guarde armonía con lo que se consigna en la Exposición de Motivos, debería decirse en el numeral solamente que “para desempeñarse como árbitro del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros”, con cargo a entrar en mayores precisiones en el Reglamento.

En cualquier caso, felicitamos a las comisiones y a sus integrantes que han sugerido esta acertada modificación que hemos solicitado desde este semanario. Es una saludable rectificación que falta rematar.

EL EDITOR

Cuidado con atropellar los Tratados de Libre Comercio

El Proyecto de Ley 3626/2013-PE de nueva Ley de Contrataciones del Estado, remitido por el Ejecutivo al Congreso el 18 de junio modifica, entre otros, el cuestionado numeral que prohíbe someter a arbitraje la decisión que adopta la entidad o la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales. Ahora se ha precisado, en el tercer párrafo del numeral 45.1, que esa decisión tampoco puede ser sometida a conciliación ni a la Junta de Resolución de Disputas que el párrafo anterior ha incorporado al mundo de las compras públicas.

Esa, sin embargo, no es la única novedad. Se agrega que “las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.”

Para analizar la procedencia de este añadido y sus implicancias es preciso recordar que la LCE fue promulgada mediante Decreto Legislativo en uso de las facultades legislativas que el Ejecutivo delegó en el Congreso a fin de cumplir con los requisitos necesarios para suscribir el Tratado de Libre Comercio que se estaba negociando con los Estados Unidos. Entre las condiciones que se habían difundido había una relativa a un conjunto de arbitrajes que precisamente estaban pendientes de ser resueltos o de ser ejecutados por las autoridades nacionales y que los norteamericanos con justa razón deseaban que sean atendidos antes de celebrar el convenio internacional en el que, precisamente, se pondera el hecho de que las controversias que se suscitan entre el Estado y sus proveedores se resuelven en el Perú en la vía arbitral, jurisdicción constitucionalmente reconocida que ofrece a los inversionistas mayores garantías de seriedad, rapidez y eficiencia que cualquier otra.

Recortar la competencia de la jurisdicción arbitral, como se pretende en el numeral glosado, en este contexto, y modificar otros aspectos cruciales como los rangos para admitir propuestas en consultoría de obras, puede resultar contraproducente y convertirse en un atentado contra el señalado tratado de libre comercio y eventualmente puede despertar el reclamo de los Estados Unidos cuyos connacionales podrían encontrarse desprotegidos frente a potenciales atropellos de los que podrían ser víctimas en sus relaciones con las distintas entidades con las que contratan al amparo de los convenios internacionales suscritos y bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado.

Ese ángulo no ha sido evaluado por el Poder Ejecutivo al elaborar su propuesta. Debería ser examinado con mucho cuidado por el Congreso de la República. Quizás todavía tenga tiempo de hacerlo y de evitarle al país un contratiempo innecesario que, por lo demás, planteado como está, constituye un nuevo recorte de la competencia arbitral a la que se quiere arrinconar contra la pared sin advertir que es la estrella que alumbra el destino de nuevas y más grandes inversiones.

El texto puede quedar redondo

VALOR REFERENCIAL Y RANGOS

Desde la semana pasada nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, ha sido entrevistado por distintos medios de comunicación en su doble condición de experto en contrataciones del Estado y de autor de la primera Ley de esta materia, promulgada hace 17 años. El último lunes apareció en Gestión un reportaje con sus declaraciones, más amplio que el publicado el 16 de junio; el miércoles por la mañana estuvo en las plataformas de radio y televisión de RPP con Raúl Vargas, Patricia del Río y Ricardo Gómez; el mismo miércoles salió una entrevista en Expreso; el jueves en La República. En todas ellas destacó el esfuerzo del Ejecutivo por perfeccionar la Ley de Contrataciones del Estado pero criticó que en lugar de modificarla para adecuarla a las necesidades de la actualidad se haya optado por cambiarla. Reconoció que pese a ello felizmente no hay grandes reformas que obligarían a detener a toda la administración pública hasta poner en funciones todo un nuevo andamiaje legislativo.

Destacó en todas sus intervenciones que la eliminación del valor referencial puede ser muy positiva para la contratación de bienes y servicios generales, estándares o comodities cuyos precios se pueden fijar perfectamente a través de la oferta y la demanda en tanto superen o cumplan con determinadas especificaciones técnicas que pueden ser muy precisas. Es un error, sin embargo, hacer extensiva esta eliminación a consultoría de obras, que es la etapa medular de un proyecto en la que se elaboran los estudios y se lo supervisa, donde se definen sus características más importantes.

En la actualidad tanto en ejecución como en consultoría de obras sólo se admiten ofertas cuyos precios se ubican dentro de un rango que llega hasta un diez por ciento por encima y por debajo de ese valor referencial. Como la calificación de la propuesta económica le asigna mayor puntaje a las ofertas de menores montos, los postores se presentan con los precios más bajos posibles. Si se eliminan el valor referencial desaparece ese rango y por lo tanto las propuestas pueden presentarse con precios todavía más bajos. Eso está bien en bienes o servicios estándares, como para la adquisición de camiones para el Ejército, proceso en el que participan distintos proveedores y en el que probablemente alguno de ellos, que tiene una gran flota que no ha vendido, puede cotizar precios bastante más bajos que el promedio porque necesita salir de ese stock pues se le vienen los vehículos del siguiente año.

Eso no pasa en consultoría de obras. No se puede contratar al más barato porque, si así fuese, los postores se esforzarían por ofrecer no los mejores servicios sino los servicios de costos más bajos siempre que cumplan con las especificaciones técnicas que siempre son discutibles. En ejecución de obras se ha mantenido el valor referencial y el rango hasta donde se pueden admitir propuestas. ¿Por qué no se mantiene también en consultoría de obras? ¿Por qué donde existe la misma razón no existe el mismo derecho? ¿Por qué se quiere contratar al más barato en consultoría y no en ejecución de obras? Nada ni nadie puede explicarlo. Es una omisión que debe subsanarse de inmediato para evitar que se apruebe así y se exponga al país al riesgo de llenarse de contratos con precios manifiestamente insuficientes.

Todo esto ya pasó hace más de 20 años en el Perú cuando por un breve período se modificó la legislación con el objeto de permitir la contratación de las ofertas más bajas, tanto en consultoría como en ejecución de obras. ¿Qué ocurrió entonces? Pues las obras no se terminaban nunca y las que llegaban al final lo hacían incrementando sus costos de manera escandalosa. Otras eran abandonadas por malos contratistas que cobraban sus adelantos y se fugaban. A los pocos que se encontraban se les ejecutaban sus fianzas y se los hacía quebrar, como si el objeto del Estado hubiese sido el de perseguir a sus proveedores y de arrinconarlos contra las cuerdas para hacerlo fracasar. El objeto del Estado, en contrataciones públicas, es lograr el propósito de cada proceso: tener la carretera, el hospital, el colegio, concluido y bien construido.

Contratar al más bajo también abre las puertas a las malas prácticas en las que incurre el proveedor que degrada su oferta a tal punto que para compensar sus pérdidas se confabula con el contratista al que tiene que controlar para aprobarle toda suerte de adicionales, que elevan los precios de manera incontenible, a cambio de vehículos, alojamiento, viáticos, oficinas y demás facilidades con que éste lo ayuda. Eso no se puede fomentar nunca y menos dejar de castigar.

Tener un presupuesto y ponerlo en conocimiento de los postores en esta clase de procesos es lo más transparente. De esa manera quienes intervienen en la licitación saben exactamente lo que quiere la entidad que la convoca. Para los estudios de la Línea 2 del Metro de Lima, sin ir muy lejos, se cotizaron 6 millones de dólares con los resultados conocidos. Para los estudios de la Línea 3, que tiene una extensión casi idéntica, se han cotizado 22 millones de dólares. ¿Por qué tres veces más? Porque la entidad necesita estudios más completos, más profundos, con más frentes de trabajo, con más perforaciones, con más pruebas, ensayos y otras tareas. Eso no se podría hacer si no hubiera valor referencial y menos aún si no hubiera rangos para admitir o desechar ofertas.

¿Qué hay que hacer? Algo muy simple: En el numeral 28.2 del proyecto, relativo al rango de admisión de propuestas que se mantiene, donde dice “ejecución de obras” hay que agregarle la palabra “consultoría” para que diga “ejecución y consultoría de obras”. Si se hace eso, el texto queda redondo.

Hasta donde se pueda

DE LUNES A LUNES

El Poder Ejecutivo remitió finalmente el Proyecto 3626/2013-PE relativo a la nueva Ley de Contrataciones del Estado al Congreso de la República. No trae mayores novedades respecto de las que este semanario ha venido anunciando en forma reiterada. Se han corregido varios errores y otro no. Respecto de aquellos que se han superado, felicitamos a quienes asumieron la responsabilidad de subsanar omisiones y deshacer entuertos. Respecto de los otros, confiamos en que haya tiempo aún para que sean corregidos en las comisiones legislativas que lo tienen entre manos.

En PROPUESTA creemos, como también lo hemos repetido en varias ocasiones, que las leyes no deberían cambiarse sino perfeccionarse y en ese camino reformarse e irse adaptando a las exigencias de los tiempos, incorporando las modificaciones que su aplicación práctica va recomendando. Promulgar una nueva ley no nos parece incorrecto pero puede no ser lo más aconsejable porque puede asustar a los mercados que eventualmente pueden temer cambios profundos o hacer creer a los operadores que se modificarán sustancialmente las reglas con las que conviven. Imagínese usted, apreciado lector, el tiempo y el dinero que se perdería estudiando un nuevo universo legislativo si se hubiera optado por una reforma integral. Felizmente el Proyecto no trae muchos cambios. Quizás le falten algunos ajustes como los propuestos para hacerlo digerible. Y de esos ajustes nos ocuparemos de aquí en adelante. Hasta donde se pueda.

EL EDITOR

Sobre los registros únicos y la acreditación de centros

Está demostrado que el arbitraje es un mecanismo rápido y efectivo de solución de controversias al que, sin embargo, en lugar de fortalecerlo cada vez se trata de debilitarlo. No de otra manera puede entenderse la decisión de crear, en el numeral 45.6 del artículo 45° del Proyecto, un registro único de árbitros de suerte tal que sólo quienes se encuentren allí inscritos puedan resolver las desavenencias que se produzcan en los contratos que el Estado suscribe con sus proveedores. Otro tanto se puede decir del registro único de secretarios que se crea en el numeral 45.7.

Con esas disposiciones se margina del arbitraje a excelentes profesionales, de distintas disciplinas, que no quieren ser árbitros y por lo tanto no están ni desean estar inscritos en estos registros, pero a los que eventualmente se invita o se puede invitar para que integren tribunales y contribuyan con sus conocimientos al esclarecimiento de algunos casos de especial complejidad. ¿Por qué marginarlos? ¿Por qué el país se da el lujo de prescindir de esos expertos?

Impedir que las discusiones sobre prestaciones adicionales puedan dirimirse en la vía arbitral es otro error en el que se persiste, en el tercer párrafo del numeral 45.1, aún a sabiendas de que permitirlo sería una extraordinaria señal hacia la comunidad internacional y hacia los inversionistas.

Los plazos para iniciar una reclamación en materia de nulidad, resolución y liquidación del contrato así como de ampliaciones de plazo, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones y metrados, a los que se refiere el numeral 45.2, se amplían, es cierto, de quince a treinta días hábiles. No está mal, es verdad. Pero lo mejor hubiera sido regresar al sistema abierto vigente hasta el 2012 que permitía demandar en cualquier momento mientras no se haya terminado el contrato y se haya cancelado la última deuda y que hacía posible incluso que algunos contratistas se abstengan de emprender algunos arbitrajes porque al final compensaban sus costos y preferían no distraer sus energías en dilucidar discrepancias concentrándose en sus respectivos giros.

Exigir en el numeral 45.5 que los centros de arbitraje tengan que acreditarse ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado es incorrecto porque va a propiciar la multiplicación de instituciones arbitrales cuando lo más sensato es dejar que éstas sólo se creen al amparo de las cámaras de comercio, de colegios profesionales de especialidades afines a la actividad y de universidades con cierta antigüedad en el medio y dejar también que se regulen por sus propias reglas.

Establecer ahora, en el segundo párrafo del numeral 45.6, que todos los árbitros tienen que ser especialistas o por lo menos tener conocimientos en contrataciones con el Estado y para los presidentes o árbitros únicos persistir en que además de eso deben ser también especialistas en arbitraje y derecho administrativo es otro error. Lo que debería hacerse es exigir que los árbitros tengan cierto recorrido y que sólo puedan serlo después de algunos años de ejercicio profesional en cualquier disciplina vinculada a las contrataciones con el Estado. Siempre es preferible un árbitro serio que puede no ser un experto en esta materia pero que se asesorará adecuadamente a un árbitro que amontona diplomados de dudosa procedencia pero de cuya seriedad nadie puede dar fe.

Se dice que el Estado siempre pierde sus arbitrajes. Eso no es cierto. Pero a fuerza de repetirlo sus adversarios tratan de que eso se crea. En realidad las entidades pierden tanto como ganan. Lo han demostrado estudios de la Universidad Católica y del Banco Mundial. Los estudios también revelan que en un veinte por ciento de los casos el Estado gana absolutamente todo. Si el contratista le reclama 100, el tribunal no le concede nada. ¿Qué evidencian esos casos? Que no hay nada bajo la alfombra y que hay contratistas que reclaman sin hacer una evaluación respecto de sus posibilidades, que hay árbitros muy serios o que las entidades se defienden mejor de lo que se piensa.

Las estadísticas dicen que el Estado gana el 50% y pierde otro tanto. Sin embargo hay razones para creer que debería perder un porcentaje mayor. Y es que cuando el contratista incumple sus obligaciones, lo primero que hace la entidad es dejarle de pagar, después le aplica las penalidades previstas, a continuación le resuelve el contrato, en seguida le ejecuta las fianzas y por si fuera poco lo envía al Tribunal de Contrataciones del Estado para que lo inhabiliten. Tiene cinco opciones para acogotar al contratista. Si, en cambio, la entidad es la que incumple sus obligaciones, el contratista sólo tiene una. Sólo puede reclamar en la vía arbitral. Por eso en el noventa por ciento de los casos el contratista es el demandante y el Estado el demandado. Sólo en un diez por ciento de los casos, el asunto es al revés. La explicación es que el arbitraje es la única vía que tiene el contratista para intentar que se le haga justicia, para intentar restablecer el equilibrio contractual que puede romperse frente al incumplimiento de alguna parte. Ahora, claro, si el contratista reclama lo que no le corresponde pues no gana nada. Los árbitros no son tan cándidos como para darte lo que no te toca, más aún en un sistema, como el nuestro, en el que la transparencia es absoluta y las resoluciones y laudos se publican en los portales del OSCE.

PROPUESTA plantea que se eliminen de un plumazo el tercer párrafo del numeral 45.1, el tercer párrafo del numeral 45.6, el numeral 45.7 y que se reformulen los numerales 45.2, 45.5 y el segundo párrafo del 45.6.

Sobre el valor referencial

El artículo 18° del Proyecto elimina el valor referencial y los rangos dentro de los que actualmente se aceptan ofertas en el caso de los procesos de selección convocados para la elaboración de estudios y para la supervisión de obras y, al mismo tiempo, mantiene ambos conceptos en el caso de ejecución de obras, lo que de por sí constituye un contrasentido porque tratándose de dos contrataciones tan emparentadas lo lógico es que donde exista la misma razón exista el mismo derecho, como lo recuerda un principio universal.

La idea de eliminar el valor referencial se sustenta en la creencia de que la oferta y la demanda siempre deben fijar los precios en las contrataciones del Estado. Eso funciona en bienes y servicios en general o comodities que cumplen determinados estándares. No funciona en ejecución y consultoría de obras, actividades ambas en las que si no se establecen rangos específicos, se corre el riesgo de que no haya una efectiva competencia, que los principales proveedores se abstengan de participar en los procesos de selección y que las entidades terminen contratando a quienes ofrezcan las denominadas ofertas ruinosas, aquellas que se presentan con montos manifiestamente insuficientes para cumplir a cabalidad con los requerimientos de la convocatoria.

El Proyecto mantiene el valor referencial y los rangos específicos de admisión de ofertas en no más del diez por ciento por arriba o por abajo sólo para ejecución de obras y no lo hace para el caso de consultoría de obras, que son los servicios de elaboración de estudios y supervisión de obras, que se contratan por la décima parte del costo de la obra o incluso menos pero que resultan determinantes para el desarrollo de ésta.

Es verdad que el artículo 28° del Proyecto faculta a las entidades a rechazar las ofertas que susciten dudas razonables respecto de su cumplimiento pero sólo podrían hacerlo “luego de haber solicitado por escrito o por medios electrónicos al proveedor la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta”, condición que se constituirá, de prosperar, en el principal obstáculo para la correcta aplicación de esta prerrogativa porque absolutamente todos los postores, en esa encrucijada, verán la forma de salvar el escollo, como gatos panza arriba, no sólo para quedarse en el proceso sino para que ese proceso les sea adjudicado. Por lo demás, ningún funcionario se atreverá a ejercer esta prerrogativa, desechando propuestas que se presenten por debajo de los valores estimados, seguro que de hacerlo, más temprano que tarde tendrá encima a su órgano de control y un proceso de determinación de responsabilidades que lo perseguirá por años.

Si la elaboración de estudios y la supervisión de obras se contratan sin valores referenciales y sin rangos el país corre el peligro de encargar estas delicadas tareas a quienes precisamente por ofrecer precios tan bajos no realizan correctamente sus obligaciones, cobran sus adelantos y desaparecen o se confabulan con otros proveedores quienes les brindan algunas facilidades, tales como vehículos, campamentos, alimentación, equipos y maquinarias, a cambio de ciertas liberalidades que terminan perjudicando las obras y fomentando precisamente las malas prácticas que se quieren erradicar.

La excepción prevista a favor de la ejecución de obras debe extenderse a favor de la consultoría de obras en el primer párrafo del artículo 18° y reiterarse en el numeral 28.2 del artículo 28° del Proyecto.

Registro para llorar

DE LUNES A LUNES

Según un proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que estaría por remitirse al Congreso de la República “para desempeñarse como árbitro, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el OSCE, conforme a los requisitos y condiciones establecidos en la Directiva que apruebe el OSCE para tal efecto.”

Dos observaciones de estilo: Se “requiere” conforme a los “requisitos”. En una línea, dos veces “OSCE”. Podría mejorarse la redacción. Podría decirse, por ejemplo, que “para desempeñarse como árbitro dentro de los alcances de esta Ley, es indispensable estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el OSCE, conforme a los requisitos y condiciones que se establezcan en la Directiva que para tal efecto se apruebe.”

Las deficiencias de estilo no son exclusivas de las normas sobre contratación pública, es cierto. Desde hace un buen tiempo, sin embargo, parece que se ha despedido a los correctores de las diversas reparticiones de la administración del Estado. Los textos lloran.

Al margen de ello, resulta increíble que se siga pensando en registros únicos y en desechar la posibilidad de que distintas personalidades eventualmente puedan enriquecer un tribunal arbitral con sus aportes. Hay, desde luego, muchos profesionales a los que no les interesa en absoluto inscribirse en ningún registro ni ser árbitros, que pese a ello podrían integrar un tribunal para contribuir con sus conocimientos al esclarecimiento de algún caso especialmente complejo. ¿Por qué impedirlo? ¿Por qué privarle al país de la contribución de sus mejores cuadros en la resolución de los conflictos que se suscitan en las contrataciones públicas? No tiene ni pies ni cabeza.

La única explicación es que se quiere ejercer un mayor control sobre los arbitrajes para evitar que se desvíen y se escapen de la legalidad como si ello fuese posible cerrando círculos, desterrando a hábiles profesionales o despidiéndolos como se ha hecho con los correctores de estilo. Los resultados son los mismos: para llorar.

En PROPUESTA somos partidarios de los menores controles posibles y de registros abiertos. Preferimos como árbitros a profesionales reconocidos que pueden no ser expertos en la materia pero que no dudarán en asesorarse de la mejor manera antes de resolver una causa. Los preferimos frente a esos otros profesionales a los que nadie conoce, que amontonan diplomados de dudosa procedencia y se la pegan de especialistas en contrataciones públicas pero cuyos laudos dejan mucho que desear.

A estos últimos no les faltan arbitrajes. Todo lo contrario, se precian de tener un alto número. En cambio los otros, esos que no quieren inscribirse en ningún registro porque están dedicados a otras tareas, no evaden ninguna responsabilidad. Cuando les toca, las cumplen con seriedad. Con esa misma seriedad que en ocasiones reclamamos para las contrataciones del Estado. No equivoquemos el camino.

EL EDITOR

¿Hasta cuándo?

Con licencia para matar

Finalmente parece que el Poder Ejecutivo se lanza a la aventura de enviar un nuevo proyecto de Ley de Contrataciones del Estado al Congreso de la República. No es la decisión más feliz, sin duda. Porque una nueva ley sólo se justifica, en cualquier caso, cuando se va a cambiar virtualmente casi toda la anterior. Si se va a repetir su texto con alguna que otra reforma, se debe proceder a la modificación. Es por lo demás, lo correcto. Que las leyes vayan adaptándose a las exigencias de cada época, que incorporen en sus textos lo que su aplicación práctica progresivamente va aconsejando. Lo venimos diciendo desde esta esquina desde hace años. Y nos satisface comprobar que se nos hizo caso en varias ocasiones y muy puntualmente en el 2001 y en el 2004 cuando se emprendieron reformas significativas sin desechar la ley. En el 2008 se pensó distinto y se promulgó el Decreto Legislativo 1017, que hasta ahora rige, cierto que con variaciones importantes pero sin cambiar de norma. Hoy se quiere volver a cambiar. ¿Hasta cuándo?

¿Cuándo vamos a demostrar como país cierta madurez legislativa que permita que las normas se adapten a los cambios y a las necesidades de cada momento? Felizmente el cambio que se viene no es traumático como se temía, pero por eso mismo debería hacerse gradualmente, midiendo cada modificación, probándolas, actuando con extremado celo y serenidad, sin dejarse llevar por el afán de ponerle la firma a una ley propia. El asunto es muy sensible y compromete la inversión pública en su conjunto, razón por la que ir con cuidado es lo más recomendable. Siempre.

¿Consejo de Ética o Corte de Arbitraje?

Existe la idea de dotar al OSCE de un Código de Ética que se aplicaría en los procesos que administra así como en los arbitrajes ad hoc y de manera supletoria en los arbitrajes institucionales en caso de que los respectivos centros no tengan uno propio o el que tuvieran no reconozca la infracción ni establezca la sanción correspondiente.

En principio el Código de Ética estaría previsto para sancionar con amonestación, con suspensión temporal de hasta cinco años y con inhabilitación permanente el incumplimiento de las obligaciones de ser y permanecer independiente e imparcial durante el desarrollo de todo el proceso arbitral, de revelar oportunamente cualquier circunstancia que impida ejercer el cargo en esas condiciones así como de actuar con transparencia y observar la debida conducta procedimental.

La autoridad competente para aplicar el Código de Ética será el Consejo de Ética que estaría integrado por tres miembros de reconocida solvencia ética y profesional, elegidos por la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El cargo será honorario y la organización, estructura, atribuciones, mecanismos de designación, funcionamiento y demás disposiciones relativas al Consejo serían establecidas en el Reglamento de la Ley.

El planteamiento se enmarca, sin duda, en el esfuerzo por rodear de las mayores garantías posibles la práctica arbitral en materia de contrataciones del Estado. En ese propósito, sin embargo, quizás más efectivo es crear una Corte de Arbitraje totalmente independiente del OSCE y eventualmente elegida en la forma propuesta, pero encargada también, en adición a las labores punitivas, de la designación residual de árbitros ante el defecto de las partes o ante la falta de acuerdo entre las mismas partes o los árbitros nombrados para elegir al árbitro único o a su presidente.

Esa Corte podría implementar un sistema de designación más racional y menos automático, capaz de discernir entre las diversas especialidades y disciplinas comprometidas en el mundo de las compras públicas. Si se van a convocar a personalidades de reconocida solvencia ética y profesional no va a ser naturalmente para que apliquen fórmulas matemáticas de rotación y selección de árbitros. Tiene que ser para que empleen sus habilidades y elijan con ciertos criterios a los que consideran mejores, más responsables y más competentes para cada caso, tratando de conservar cierta proporcionalidad y racionalidad en sus decisiones.

Extender el arbitraje a controversias civiles y comerciales

Propuesta inteligente y alentadora

El diario El Comercio reclamó no hace mucho una reforma profunda del Poder Judicial que le permita agilizar los 347 mil procesos que tiene acumulados en lo que va del año. La idea es “dejar que la justicia privada le dé una mano a la justicia estatal.” Esto es, que los litigios comerciales o civiles que comprometen a personas naturales o jurídicas que cuenten con recursos para solventar un arbitraje estén obligados a dilucidarse a través de este mecanismo alternativo de solución de conflictos reconocido constitucionalmente.

Según el presidente de la Corte Suprema, Enrique Mendoza, en Lima sólo se podrán resolver 134 mil casos en lo que queda del año de manera que los demás así como los que se inicien de aquí a diciembre pasarán a engrosar el número de causas pendientes, engordando aún más el cuello de una botella institucional que, por si fuera poco, carece de legitimidad y no despierta ninguna confianza en la opinión pública.

La propuesta pasa por reservar para la vía judicial obviamente los procesos penales así como aquellos otros que no puedan ser resueltos a través del arbitraje porque las partes involucradas, o alguna de ellas, carecen de los recursos necesarios para afrontarlo. Además de la evidente descongestión procesal que acarrearía, la reforma liberaría la mayor parte de las horas/hombre del Poder Judicial que se destinarían para atender las causas que quedarían bajo su competencia.

El decano de la prensa nacional destaca que un sistema privado de resolución de controversias tendría otras ventajas pues es más difícil de ser influido por el poder político, sería más independiente y estaría menos expuesto a las tentaciones de la corrupción. Al colocarse un nuevo sistema privado de justicia al lado de otro estatal la ciudadanía podría comparar la eficiencia de uno respecto del otro lo que, adicionalmente, empujaría a este último a proceder o intentar proceder de la misma forma, en beneficio de todos.

En las contrataciones del Estado, como se sabe, el arbitraje es un mecanismo obligatorio de solución de disputas y desde que se puso en práctica así, en 1998, hasta la fecha ha hecho posible que miles de desavenencias sean resueltas sin incrementar aún más la carga procesal del Poder Judicial. Que esta experiencia sea trasladada a otros escenarios es una propuesta inteligente y alentadora que sólo cabe apoyar.

La Contraloría y las presiones de los últimos acontecimientos

Con licencia para matar

El Contralor General de la República, Fuad Khoury, declaró la semana pasada que se supervisarán 38 obras públicas valorizadas en unos 5,800 millones de soles con el objeto de detectar actos de corrupción. Dijo también haber descubierto “una alianza perversa” que comprometería a las entidades y a los contratistas al punto que se manifestó en contra de las supervisiones, tal como operan en la actualidad. Se mostró partidario de “traer a una entidad independiente para las auditorías financieras” y de que la propia Contraloría se encargue de “seleccionar a los supervisores.”

Genaro Matute, ex contralor, cuestionó el trabajo de Khoury, al punto que “en los últimos tiempos se ha sentido la ausencia de la Contraloría”, según refirió. Criticó igualmente que se esté “corriendo para cubrir los problemas de inacción de estos cinco años.”

Ese apresuramiento, empujado por las presiones de los últimos acontecimientos, puede ser la causa de esas declaraciones del actual contralor en contra del sistema que regula las contrataciones púbicas en el Perú y que ha demostrado ser de los mejores en opinión de los expertos internacionales que quisieran adoptarlo para sus países. Las deficiencias de sus operadores no pueden atribuirse, por eso mismo, al régimen establecido en la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, y en su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, pero cuyas normas fundamentales se retrotraen varios años atrás, a la Ley 26850 y su primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM.

La lucha contra la corrupción debe ser permanente y no estar condicionada a determinadas señales. Pero no debe, en modo alguno, retrasar el desarrollo del país. En nombre de esa guerra sin cuartel muchas veces se paralizan las obras y los proyectos que el Perú necesita para seguir creciendo de manera sostenida. Desde estas páginas hemos indicado muchas veces que hay fórmulas conocidas para detectar las irregularidades e ilícitos en los que eventualmente incurren algunos funcionarios públicos y que pasan por los signos exteriores de riqueza, el movimiento migratorio y de registros públicos y vehiculares, el movimiento bancario y contable de las mismas personas en proceso de investigación así como de sus familiares y de su entorno más cercano.

Confiar en la Contraloría General de la República la selección de supervisores de obra no es lo más recomendable. Es más, sería un error. Baste señalar que cuando la Contraloría revisa los expedientes técnicos de algunos proyectos encuentra deficiencias y formula observaciones cuestionando las alternativas elegidas en ocasiones por consultores de reconocida trayectoria en la creencia de que por haber tomado esas decisiones se está perjudicando al Estado. Imaginemos si con esa misma lógica, que hemos criticado en este semanario reiteradamente, se empieza a seleccionar supervisores. No queremos pensar cómo terminarían esas obras.

La Contraloría juega un importante rol en la supervisión de la correcta ejecución de los presupuestos públicos y lo hace bien. No debería excederse en sus funciones constitucionales, sino en comprometerse a realizarlas cada vez mejor. En ese esfuerzo siempre nos encontrará de su lado. (J.B.)

El valor referencial en debate

Edwars Cotrina Chávez*

El artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado establece la obligación de publicar el valor referencial salvo excepciones debidamente sustentadas por la Entidad que determinan que tenga carácter reservado. El artículo 16 del Reglamento de la misma Ley indica además la antigüedad que puede tener tanto para obras, bienes y servicios.

Por tanto, sería pertinente conocer los argumentos de quienes plantean eliminar el valor referencial para luego discutir el asunto.

Sin perjuicio de lo señalado quisiera felicitar la consecuencia en emitir estas publicaciones semanales con importantes comentarios que ayudan a ampliar los criterios para entender y aplicar la normativa de contrataciones de manera clara para evitar desgastes en tiempo y costos en perjuicio del desarrollo de las contrataciones públicas y del Estado en su conjunto.

Sobre la materia a comentar, en principio estimo que en general todos los elementos de aplicación en las contrataciones del Estado tienen como propósito impedir que éstas fracasen, no siendo esto una exclusividad del valor referencial.

De otro lado, considerando que en la actualidad se publica el valor referencial, no por ello en las ofertas presentadas no se llega a degradar la calidad. En el caso de ejecución de obras, a veces los postores sin mayor criterio se aferran al valor referencial (o al rango de más menos 10%) para ganar la obra, o porque se ha concertado que la obra sea adjudicada por determinado monto, el más bajo o en extremo el más alto.

El tema es que presentar una oferta cuyo monto esté condicionado a un rango específico, sin atisbar muchas veces los efectos, de esta camisa de fuerza, en términos de calidad y posibilidad de la ejecución total de la obra, resulta en una trampa pues posteriormente, en la ejecución de la obra, los contratistas aduciendo deficiencias del expediente técnico, tramitan adicionales de obra de tal forma que se superan largamente los valores referenciales o los montos adjudicados, en tanto que estos trabajos considerados en las obras adicionales, particularmente, aquellos que se realizan para subsanar las deficiencias del expediente técnico resultan ser indispensables (obvio) para cumplir con la finalidad del contrato.

Algo similar ocurre en el caso de las contrataciones de servicios de consultoría, al no contar en este país con una estructura formal y técnica que respalde los costos que servirían de referencia para determinar los valores referenciales para las contrataciones de ejecución de obra o de servicios de consultoría de obras, en particular.

Bajo estas premisas, tendrían algo de razón quienes plantean la eliminación del valor referencial ¿o es que se hace imprescindible que las entidades públicas refuercen sus capacidades técnicas para entregar, a la unidad orgánica encargada de las contrataciones, expedientes técnicos confiables?

*Nota de Redacción: El autor es ingeniero de profesión y antiguo y alto funcionario de la Contraloría General de la República. PROPUESTA agradece de manera especial su felicitación y su colaboración, remitida a título personal.

Al mismo tiempo, este semanario celebra que coincidamos en que actualmente se degrada la calidad de las propuestas en el afán de aferrarse a un monto mínimo y con el objeto de no dejar escapar puntos en la calificación económica, razón por la que reiteramos nuestra posición en el sentido de que no se debe evaluar el precio ofertado cuando menos en aquellos servicios, como los que se convocan para la elaboración de estudios y la supervisión de obras, en los que resulta indispensable que el Estado contrate a los mejores.

El comité especial

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 24 de la Ley de Contrataciones del Estado, en las licitaciones y en los concursos públicos la entidad designará un comité especial que deberá conducir el proceso. Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establece las reglas para la designación y conformación de comités especiales permanentes o ad hoc. El órgano encargado de las contrataciones podrá ocuparse de las adjudicaciones de menor cuantía a no ser que el titular de la respectiva entidad estime pertinente designar un comité especial, que naturalmente también puede ser permanente o ad hoc, para estos efectos.

En cualquier caso, el comité especial está integrado por tres miembros, dos de los cuales obligatoriamente deben pertenecer, uno al área usuaria que solicita la prestación y el otro a esta área encargada de las contrataciones a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. El tercero necesariamente tendrá conocimiento técnico en la materia que es objeto de la convocatoria. Si se trata de bienes sofisticados, servicios especializados u obras, podrán integrar el comité especial uno o más expertos independientes. Esta opción se permite para el caso de que la entidad no cuente con algún especialista para ocupar el tercer cupo. La LCE admite que esos expertos pueden ser funcionarios de la misma entidad o de otra así como profesionales ajenos a la administración pública.

La LCE no advierte cómo se hace cuando se convoca al comité especial a más de un experto independiente ni indica a quién reemplaza el segundo experto: al funcionario del área usuaria o al funcionario del área encargada de las contrataciones. Debe entenderse que si se trata de bienes sofisticados, servicios especializados y obras, el comité especial puede estar integrado por expertos y por lo tanto ya no se aplica, para estos casos, la exigencia de que dos de sus miembros provengan de esas áreas, a no ser, claro, que en adición a ello, se encuentren especializados en la materia de la convocatoria e integren el comité en esa condición.

El comité especial tiene a su cargo la elaboración de las bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente firme o hasta que se cancele el proceso. Por lo tanto, reemplaza a las antiguas comisiones de recepción, selección, evaluación y calificación de propuestas y adjudicación de la buena pro con la ventaja adicional de que denominándose “comité especial” no tiene que reproducir en su nombre todas aquellas actividades que tiene a su cargo.

La LCE le ha asignado una responsabilidad más, que no tenía antes, al comité: la de informar al órgano encargado de las contrataciones para que inicie una inmediata fiscalización, que no suspende sin embargo el proceso, en el caso de que tome conocimiento de la existencia de un documento, en alguna de las propuestas sujetas a su evaluación, que genera dudas razonables sobre su veracidad o exactitud. La LCE también indica que no se cambiará al comité en el caso de que se declare desierto un proceso y éste sea convocado de nuevo.

Cualquier modificación de la Ley o cualquier nueva Ley deben tener muy presente estos detalles porque de lo contrario algunas responsabilidades podrían quedar en el aire y originarse más controversias de las que ya se tienen.

EL EDITOR

El mito de la selección de la mejor oferta entre aquellas que hayan superado una valla previa

DE LUNES A LUNES

La pretensión del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado de maximizar el valor del dinero “bajo las mejores condiciones de precio y calidad”, se ha revelado como contradictoria, porque es imposible conjugar ambos conceptos que actúan uno contra el otro.

La idea de seleccionar la oferta económicamente más baja de entre aquellas que pasan una barrera de por ejemplo 80 puntos se ha revelado injusta porque priva a la entidad de contar con el aporte de la mejor propuesta. ¿Quién puede obligarle al Estado a contratar al menos bueno de entre un conjunto en el que todos superan una determinada valla? ¿Por qué no permitirle contratar al mejor exactamente como haría cualquier particular? Por lo menos, en lo que a los procesos de selección de profesionales se refiere.

Imaginemos que tenemos en cartera cinco profesionales, identificados como A, B, C, D y E. Sus cotizaciones y calidades y experiencias van en la misma correlación. Con el D y el E, sin embargo, no alcanzo el puntaje mínimo indispensable para acceder a la siguiente etapa.

Si con A, B y C paso a la siguiente etapa y en esta segunda etapa se va a seleccionar al postor que ofrezca el precio más bajo, pues entonces, propongo a C como parte del equipo. Alcanzo la puntuación como para no ser descalificado y al mismo tiempo aseguro una calificación óptima con la que supero la primera valla.

Si, por el contrario, se va a seleccionar a la mejor propuesta y sólo a esa se le va a abrir su oferta económica, como se hacía en el marco de la Ley 23554 y de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo  208-87-EF, para ver si se ajusta a la asignación presupuestal disponible, pues propongo al profesional A porque con él tengo garantizado la más alta calificación.

La diferencia está en que poniendo una valla y eligiendo luego a la oferta más baja condeno a la entidad y al país a prescindir de sus mejores profesionales. Si, en cambio, no pongo vallas y hago una selección basada únicamente en la calidad de las propuestas le permito al Estado contar con la valiosa contribución de sus mejores cuadros.

Es lo que debería hacerse y desecharse definitivamente el mito de que lo mejor es seleccionar la oferta más baja entre aquellas que han superado una barrera previa.

Eliminar una excepción puede incrementar los adicionales de obra

Si al literal e) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, relativo a los impedimentos para ser postores, se le suprime la excepción que libera de la prohibición a quien va a desarrollar la supervisión del proyecto que él mismo diseñó, automáticamente recuperará vigencia, para el caso de las contrataciones del Estado, el segundo párrafo del artículo 1777 del Código Civil que en el pasado, antes de 1998, se utilizaba para bloquear la posibilidad de que el proyectista pueda ser supervisor de la misma obra.

Ciertamente la norma del Código Civil se refiere al inspector, que toda obra pública debe tener, y no al supervisor, que sólo tienen aquellas que superan determinado límite que anualmente fija la Ley de Presupuesto del Sector Público. Cierto que ese cuerpo normativo, o sea el Código Civil, se aplica a la relación entre particulares y no entre éstos y el Estado, que es la que se genera en las contrataciones públicas. Cierto, por lo demás, que esa disposición con la que se pretende obligar al comitente o al propietario de una obra a que se abstenga de encargarle el control de su propia construcción a quien le venga en gana es abiertamente inconstitucional y que no resistiría ninguna acción judicial que eventualmente podría interponerse. Ninguno de estos argumentos servirá, sin embargo, para impedir que, eliminada la excepción, se resucite la prohibición y que vuelva a traslaparse ilegalmente la equivocada norma civil al mundo de las obras públicas.

Cuando el proyectista es el supervisor no se conduce como juez y parte como equivocadamente se quiere hacer creer. El supervisor siempre es parte porque es el representante del propietario en la obra y porque está ahí para velar por sus intereses.

Cuando el proyectista es el supervisor se asegura la cabal ejecución de la obra de acuerdo al expediente técnico, sin modificar sus especificaciones, tentación en la que se incurre a veces cuando al supervisor no defiende los estudios, planos y demás documentos elaborados por el proyectista.

La Contraloría valora

Cuando el proyectista es el supervisor impide que en la ejecución de las obras se sustituyan las maquinarias y los equipos previstos en el proyecto, por otros que el constructor tiene en sus talleres y que obviamente prefiere utilizar porque son de su propiedad y porque le evitan tener que alquilar los considerados en el diseño por circunstancias a menudo muy justificadas.

Cuando el proyectista es el supervisor se controlan mejor las variaciones del expediente técnico que generan los adicionales de obra porque el consultor tiende a defender su trabajo y a evitar que se cambien sus indicaciones, opción que un supervisor ajeno al proyecto podría en ocasiones autorizar sin hacerse mayores problemas.

Este último es un argumento que la Contraloría General de la República valora bastante y que ha empleado con éxito en otras oportunidades para evitar que se elimine esa excepción incorporada en la Ley de Contrataciones del Estado desde 1997 y que permite en la práctica que el proyectista pueda ser supervisor de su propia obra en beneficio del propietario o comitente.

Módulo 2 del Curso FIDIC en Lima

La Asociación Peruana de Consultoría informa que el martes 10 y el miércoles 11 de junio el profesor Pablo Laorden dictará, en el Belmond Miraflores Park Hotel (antes Miraflores Park Hotel), en Avenida Malecón de la Reserva 1035, Miraflores, una nueva versión del Módulo 2 de los Cursos FIDIC sobre Gestión de Variaciones, Reclamaciones y Resolución de Disputas con los auspicios de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores.

Este tipo de capacitación es indispensable para que profesionales de distintas disciplinas cuenten con una visión panorámica de las herramientas con las que se puede elevar la competitividad y la calidad en la gestión de los proyectos que ejecutan.

El curso está dirigido tanto para quienes ya han tenido la oportunidad de llevar el Módulo 1 sobre Uso Práctico de los Contratos FIDIC como para quienes, sin haberlo tomado, requieren familiarizarse o incrementar sus conocimientos en materia de adicionales y solución de controversias, no siendo por tanto requisito para matricularse el haber seguido el anterior.

Las inscripciones se pueden hacer directamente con la Administradora de la APC, la ingeniera Irina Safra en el teléfono 441-4182 o en el correo electrónico administración@apcperu.org. Los precios son de 900 dólares más IGV y de 810 dólares más IGV a partir del cuarto participante o para miembros de la Asociación Peruana de Consultoría.

Excelente Congreso donde empieza la patria

Con notable éxito culminó el sábado 31 de mayo el Primer Congreso Regional de Contrataciones del Estado desarrollado en la ciudad de Tacna desde el día anterior y organizado por el doctor Gustavo Bayona Mac Pherson. Participaron distinguidos expertos convocados especialmente para la ocasión que alternaron como ponentes y como panelistas lo que permitió un fluido intercambio de opiniones. Nuestro editor destacó que el esquema del evento evitó lo que ocurre a menudo en Lima: que los expositores lleguen a la sede del certamen sólo para hacer uso de la palabra y que se retiren de inmediato sin escuchar lo que dicen los otros especialistas. Como en la ciudad heroica el evento se llevó a cabo en las instalaciones de la Municipalidad del Alto de la Alianza y los conferencistas eran trasladados desde sus hoteles hasta allí resultó más difícil que se regresen a sus alojamientos o salgan del recinto del Congreso por cualquier otra circunstancia, salvo una que otra excepción. Gracias a ello se pudieron apreciar varios cruces de sables que en buena lid y con la mejor intención protagonizaron algunos ponentes lo que enriqueció el debate para beneficio de todos los asistentes.

PROPUESTA felicita al doctor Bayona, a la Cámara de Comercio, Industria y Producción de Tacna, al Colegio de Abogados y al Consejo Departamental del Colegio de Ingenieros por la notable asistencia y por el alto nivel alcanzado en el evento. En Tacna, como dijo nuestro editor, no termina el Perú, ahí empieza la patria porque en esta noble ciudad palpita, definitivamente más que en otras, esa peruanidad que las normas sobre contratación pública a veces no defienden como los héroes del pasado.

Acuerdos del Tribunal de Contrataciones

El martes 27 de mayo se publicaron en el diario oficial El Peruano dos acuerdos adoptados por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado en diciembre del año pasado. El Acuerdo 015 dispone que en aplicación del literal k) del artículo 10 de la LCE se encuentra impedido de ser postor la persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales –a los que en lo sucesivo llamaremos únicamente socios por efectos prácticos– formen parte de una empresa sancionada. Esto es cuando el postor y el sancionado comparten socios o cuando los comparten dentro de los doce meses siguientes de haber entrado en vigencia la sanción.

En todos los casos el impedimento es aplicable durante el período de vigencia de la sanción. El impedimento no se configura, sin embargo, cuando la persona jurídica postora ya no tiene entre sus filas a quien la vinculaba con el proveedor sancionado o si éste había dejado de formar parte de él antes de que sea impuesta la sanción. El vínculo entre la persona jurídica vinculada y el proveedor sancionado, por lo demás, requiere de una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social en ambas o en cualquiera de ellas.

El Acuerdo 017, a su turno, preceptúa que cuando la entidad no cumpla con remitir oportunamente la información o documentación requerida en la etapa de indagaciones previas al procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal dispondrá el archivo del expediente sin pronunciarse sobre el fondo del reclamo. Ordenará lo mismo cuando, pese a no haber recibido la información requerida, pueda determinar que no concurren los presupuestos necesarios para configurar una infracción.

El Tribunal iniciará el procedimiento administrativo sancionador cuando, en idéntica circunstancia, cuente con información que por el contrario le permita suponer la existencia de esos presupuestos.