domingo, 26 de abril de 2020

Arbitrajes y reclamaciones en la época de Covid 19

DE LUNES A LUNES

Así como hay quienes piensan que en cuanto se reactive la economía se multiplicarán las reclamaciones y los arbitrajes destinados a pedir que se reconozcan los costos en los que han incurrido los contratistas durante la paralización dispuesta en el marco del estado de emergencia dispuesto como parte del combate contra el Covid-19, así también hay quienes sostienen todo lo contrario, que va a prevalecer cierto espíritu de solidaridad que empujará los acuerdos necesarios para que ambas partes superen sus diferencias y encuentren puntos de coincidencia que hagan viable el reinicio de actividades lo más pronto posible.
Yo soy escéptico. No creo que los funcionarios públicos, por más bien intencionados que estén, puedan suscribir convenios que supongan alguna suerte de entendimiento con sus proveedores, fundamentalmente por el temor que les deben suscitar los hallazgos y los procesos de determinación de responsabilidades que podrían sobrevenir.
En el otro extremo tampoco me imagino a contratistas dispuestos a renunciar a los derechos que les genera, por ejemplo, la paralización de una obra por lluvias y mal tiempo que los obliga a esperar que el clima mejore para poder continuar con sus labores. Aquí pasa exactamente lo mismo. No han podido trabajar, no han podido prescindir de su personal, no hay podido asignarlo a otras tareas ni han podido ponerlos a prestar servicios a control remoto. Han tenido que pagar planillas de una obra que ahora tendrá que extenderse en el tiempo, tal como sucede cuando pasan las lluvias y el mal tiempo.
No veo ninguna otra forma de superar el problema. Si ello genera arbitrajes deberían ser sencillos y rápidos y no distraer la ejecución de las obras.
EL EDITOR

La anotación del inicio de la causal de una ampliación de plazo

El artículo 198 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece “que el contratista, por intermedio de su residente anota en el cuaderno de obra, el inicio y el final de las circunstancias que a su criterio determinen [una] ampliación de plazo …” como parte del procedimiento para que ella proceda. El artículo 170 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que antecedió al vigente, señala lo mismo.
El artículo 201 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que precedió a este último, estipula, para idéntico trámite, que “desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten [una] ampliación de plazo.”
Este texto, vigente entre el 1° de febrero del 2009 y el 8 de enero del 2016, dice que se hace la anotación “desde el inicio […] de la causal” en tanto que en el texto actual se dice que lo que se anota es “el inicio […] de las circunstancias” que en opinión del residente pueden dar lugar a una ampliación de plazo. Entre uno y otro hay una diferencia que según el doctor Javier Salazar Soplapuco le permitirá al contratista, con toda razón, hacer ambas anotaciones, la del inicio y la del final, en cuanto pueda, por ejemplo, al término de este estado de emergencia que se ha dispuesto y en cuyo desarrollo se ha decretado el confinamiento obligatorio de la población como parte de la estrategia nacional para hacer frente al coronavirus que azota al mundo.
Se ha destacado que hasta el 8 de enero del 2016 el contratista debía hacer la anotación desde el inicio de la causal y que si esta norma hubiera estado vigente en la actualidad el contratista podría no tener derecho a pedir ampliación de plazo porque físicamente no habría podido dejar esa constancia al empezar esta cuarentena habida cuenta de que de un día para otro se ordenó que los ciudadanos se queden encerrados en sus domicilios, al margen del detalle de si hubo o no hubo veinticuatro horas para desmovilizarse, tiempo que, para algunos, pudo emplearse para hacer la famosa anotación.
El problema ha sido planteado por el ingeniero Carlos López Avilés, en las redes sociales, tan activas en estos días de pandemia, subrayando la colisión entre el principio de legalidad, que le impediría a la entidad aprobar una ampliación de plazo por una formalidad no cumplida, y el principio de eficacia y eficiencia, que prioriza los fines, metas y objetivos sobre las formalidades no esenciales, que eventualmente podría permitir obviar la anotación de la causal “desde el inicio”.
El ingeniero Carlos Rubino Jaimes ha traído a colación la Opinión 011-2020/DTN en cuya virtud si hubiere circunstancias objetivas que impidan hacer, el primer día, la anotación contemplada en el artículo 170 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, el residente deberá hacerla apenas ello sea posible. En caso contrario, el procedimiento deberá considerarse como no cumplido y la ulterior solicitud deberá ser denegada.
Adviértase, empero, que este dispositivo no obliga a hacer la anotación “desde el inicio”, motivo por el cual es válido pensar que el OSCE considera intrascendente la diferencia entre uno y otro texto y no esencial la inscripción formal del primer día.
Sea de ello lo que fuera, lo cierto es que se trata de una obligación cuya omisión, de considerarse imprescindible, podría ocasionar que el contratista pierda el derecho a solicitar algo tan importante como una ampliación de plazo que en la mayoría de los casos puede determinar si tendrá utilidades o no, si terminará equilibrado o con pérdidas, si sobrevirá o entrará en insolvencia, escenarios que no deberían asomar ni siquiera como posibilidad en el horizonte de un contrato pero que desafortunadamente constituyen el pan de cada día.

La oferta y la demanda

Algunos precios comprensiblemente se han elevado como consecuencia de la mayor e inusual demanda que han experimentado desde que empezó el confinamiento obligatorio dispuesto para hacer frente a la pandemia desatada por el coronavirus. Desde artículos denominados de primera necesidad, como alimentos y medicinas, hasta aquellos otros que aparecen en el extremo opuesto de las urgencias ciudadanas, como toallas y papel higiénico. Se entendería si la prioridad se orientaría hacia jabones, desinfectantes o lejía, pero no es el caso.
El fenómeno se ha convertido en un tema a desentrañar para la psicología y la sociología. La economía, entretanto, puede explicarlo de una manera mucho más simple. Cuando la demanda de un producto es mayor a la oferta, el precio sube. Cuando, inversamente, la oferta es más grande que la demanda el precio baja. Entonces, si muchos compradores pretenden adquirir el mismo artículo y no hay suficiente oferta, pues el vendedor no sólo eleva el precio sino que adicionalmente engancha el producto a otros para que salga en combo y no solo. Al mismo tiempo limita su adquisición estableciendo que sólo un determinado número de ellos puede ser adquirido por cada cliente, de manera de asegurar una distribución más plural y diversificada, pues más personas comprarán lo que quieren y de paso algunas otras cosas más para que la salida sea más rentable.
En lugar de protestar por el alza lo que corresponde hacer es no comprar lo que está caro y buscar sustitutos hasta que el precio vuelva a su nivel en procura de rescatar al comprador esquivo. En ese afán o por combatir la obvia escasez que ha desatado esta cuarentena mucha gente ha estado haciendo su propio pan hasta el punto de que se agotó la levadura. Como para no creerlo.
Con los servicios delivery pasa algo similar. No está claro si están prohibidos o no pero lo cierto es que han florecido o se han reinventado en los barrios y en pequeñas jurisdicciones a efectos de llevar a las casas las compras o los alimentos ya cocinados, listos para comerlos. Como la propuesta adquirió rápida difusión, se saturó. ¿Qué hicieron? Pues lo obvio, subieron sus tarifas.
Lo peor es querer controlar los precios porque eso genera especulación y acaparamiento de lo que se alimenta el mercado negro que se destapa y pone las cosas en su sitio pero a costa de la economía formal que paga los platos rotos. De nada sirve mantener costos artificialmente bajos cuando no hay productos para comprar y lo que hay se comercializa a escondidas por valores inmensamente superiores.
Aun en situaciones de crisis como la actual lo más aconsejable es comprar lo indispensable y si se desea abastecerse de más, en resguardo de alguna tranquilidad ante el temor de lo que pueda faltar, pues hacerlo con productos alternativos de forma tal que no quede en riesgo la propia despensa pero sin fomentar el alza.

Obras con estudios incompletos

Una de las causas más frecuentes del incremento de los costos en las obras públicas es que se contratan sin tener completos los diseños, planos y demás documentos que conforman el expediente técnico y que resultan indispensables para su ejecución. Lo peor es que a veces se convocan las licitaciones sólo con estudios de factibilidad y sin tener disponibles los terrenos sobre los que se va a construir ni saneadas y levantadas las interferencias.
El propósito de hacer obras a toda prisa nos está empujando a emplear modelos de construcción tipo fast track que permiten el diseño y la ejecución en forma simultánea, sin culminar el proyecto, superponiendo actividades que habitualmente se hacen de manera secuencial para optimizar los recursos y alcanzar una importante reducción del plazo.
No es, desde luego, la fórmula ideal porque exige ciertas liberalidades –que las legislaciones de ordinario no admiten– para ir sorteando rápidamente los obstáculos que se presenten en el camino, como se ha podido comprobar en un caso reciente que comprendía un conjunto de edificaciones que lograron terminarse a tiempo pero a costa de sacrificar algunas de ellas, traslapar fondos y acondicionar otras preexistentes en lugar de levantar nuevas.
El presupuesto del Teatro de la Ópera de Sídney, una de las obras emblemáticas del mundo, fue estimado en 1957 en 7 millones de dólares y debió inaugurarse en 1963. Los trabajos acabaron en 1973 y su precio final fue de 102 millones de dólares, es decir, más de 14 veces su monto de partida, por circunstancias diversas, entre ellas por empezar la construcción antes de tener los diseños concluidos. Hay muchos otros ejemplos y otras causas vinculadas al paso de los años y a las variaciones de la geografía.
Que los precios escalen a esos niveles no debería alarmar si es que están justificados. Más aún si se construye sin realizar todas las perforaciones, análisis de suelos y exámenes de laboratorio requeridos. Mejor es, sin embargo, ahorrarse la necesidad de sustentar estos aumentos y completar los estudios con costos reales y no ficticios.

domingo, 19 de abril de 2020

60 años no puede ser el límite para trabajar

DE LUNES A LUNES

Según el reporte sobre las víctimas mortales del Covid-19 en Italia, uno de los países más golpeados por el virus, que difundió hace unas semanas el diario El Mundo, la edad media de los fallecidos es de 79,5 años. De una muestra de 2,003 casos, 198 son de más de 90 años, 852 se sitúan entre los 80 y los 89 años y 707 entre los 70 y los 79. 1,757 de los muertos son de 70 o más, lo que significa que el 87.72% corresponde a ese segmento y sólo el 12.28% son menores de 70 años.
Las patologías recurrentes en la mayoría de los fallecidos fueron hipertensión, diabetes y cardiopatía. El 48.5% de los muertos tenía tres de ellas y el 25.6% presentaba dos. Sólo el 0.8% no presentaba ninguna patología.
Esos datos revelan, sin ninguna duda, que la edad no es un factor de riesgo determinante por sí solo y que en todo caso actúa de la mano con las enfermedades preexistentes pero claramente a partir de los 70 años en adelante y no antes.
La información resulta muy valiosa en circunstancias en las que el Perú está por reiniciar algunas de las actividades económicas paralizadas desde el 16 de marzo.
Según la Guía para la aplicación del Trabajo Remoto, aprobada el 26 de marzo por el ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, debe considerarse dentro de esta modalidad laboral, a los trabajadores que se encuentran “en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos que indica el documento técnico aprobado por Resolución Ministerial N° 084-2020-MINSA”, relativo a la Atención y Manejo Clínico de Casos Covid-19.
En el señalado documento se identifica como grupos de riesgo para cuadros clínicos severos y muerte, en una primea línea, a las “personas mayores de 60 años” y en una segunda línea a quienes padecen “Comorbilidades: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión.” “Comorbilidad” es la “coexistencia de dos o más enfermedades en un mismo individuo, generalmente relacionadas.”
La realidad demostraría que el  primer grupo de riesgo no opera en forma aislada y más bien actúa conjuntamente con el segundo grupo, esto es con una o más de una preexistencia.
El caso de los ingenieros asignados a los proyectos que ejecuta el Estado con sus contratistas es patético. Para poder ser incorporados en el respectivo plantel tienen que tener una serie de calificaciones académicas y exhibir una experiencia tal que sólo pueden reunir quienes están por encima de los 60 años. Esos profesionales no podrán ir a las obras hasta el 15 de junio. Tampoco podrán hacer trabajo remoto porque están destacados a un proyecto determinado para una función específica. Tienen que ser reemplazos. Se les aplicará probablemente la suspensión perfecta de labores y se contratará a otro ingeniero para que lo sustituya.
El reemplazante, sin embargo, no va a cumplir todos los requisitos que se le exigen al titular. Sin embargo, los contratos obligan a que los nuevos profesionales tengan las mismas o superiores calificaciones y que se presenten para su evaluación antes de entrar en funciones. Si eso se mantiene así, no se encontrarán sustitutos y si se consiguen las entidades deberán aprobarlos de inmediato o bajar transitoriamente las exigencias.
Así como se pide proteger a los adultos mayores también es pertinente pedir que no se les prive de sus ingresos regulares, cuando están en perfectas condiciones de salud o con sus preexistencias bajo control, marginándolos de la invalorable contribución que todavía pueden prestarle al país sobre la base de los conocimientos y la enorme experiencia adquirida con el paso de los años.
EL EDITOR

Préstamos con bajo interés

El presidente de Chile Salvador Piñera anunció la semana pasada que su gobierno había logrado un acuerdo con los principales bancos de su país para que entreguen líneas de crédito Covid-19 para capital de trabajo, por seis meses de gracia y a pagarse en un período variable entre 24 y 48 meses con una tasa real de interés máxima de 0% o incluso menos, según como evolucione la inflación, lo que en la práctica significa un interés efectivo del orden del 2 a 3%.
Mientras tanto, en el Perú, el economista Jorge González Izquierdo denunció que algunos bancos estaban cotizando préstamos, dentro del Programa Reactiva Perú creado por el gobierno y administrado por la Corporación Financiera de Desarrollo, de similares características pero con una tasa de entre el 8 y el 10%, cuando no debería estar por encima del 4%, más aún considerando que el Banco Central de Reserva inyecta el efectivo y el ministerio de Economía y Finanzas garantiza las operaciones.
Se supone que los créditos son para ayudar a sus destinatarios a mitigar los efectos de la emergencia y de la suspensión de actividades que ha hecho peligrar el cumplimiento de sus obligaciones con personal y proveedores. No para favorecer a los bancos que serán intermediarios de la gestión y que de paso ampliarán su cartera con varios potenciales clientes futuros en un negocio nada desdeñable aun no ganando nada por concepto de interés directo.
Son las contradicciones de un sistema que funciona mejor en algunos países que en otros pero que desde luego puede corregirse imitando lo que se hace bien y desechando lo que está mal.
En esa línea el viernes se supo que la ministra de Economía y Finanzas María Antonieta Alva había precisado que las tasas de interés las iba a fijar el BCR y trascendió que éste haría una subasta para definir con qué bancos operaría. En buena hora.

Actitud contradictoria entre gobierno y entidades

El presidente de la República Martín Vizcarra se empeña por evitar que las personas naturales y jurídicas entren en quiebra y en ese esfuerzo no duda en aprobar una partida del orden de los 30 mil millones de soles destinada a inyectar capitales frescos a través de préstamos de la banca comercial con fondos del Banco Central de Reserva, garantizados por el ministerio de Economía y Finanzas. Las entidades del Estado, sin embargo, procuran hacer exactamente todo lo contrario, esto es, acogotar a sus proveedores y buscar la forma más idónea para dilatar las deudas y obstaculizar los pagos que deben hacerles.
Una clara muestra de ello es la actitud que asumen respecto al tratamiento que debe dispensársele al plazo de paralización generado como consecuencia de la emergencia dispuesta. Hasta el propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha comunicado que para que prospere la figura de la suspensión de los contratos se requiere de un acuerdo previo tal como lo establece el Reglamento de la LCE.
Algunas entidades, según se nos ha informado, no sólo anunciaron al inicio de la inmovilización social que se trataba de una suspensión sino que han confirmado esa decisión y vienen conduciéndose en ese sentido, como si en efecto así fuese, pese a que sus propios consultores les han advertido que esa figura jurídica no cabe aplicar precisamente porque no ha habido acuerdo y que lo que corresponde es solicitar la ampliación de plazo que en contratos de bienes o para la prestación de servicios y consultorías dan lugar al pago de gastos generales debidamente acreditados, en tanto que en consultoría de obras dan lugar al pago de gastos generales y utilidad así como de los costos directos, estos últimos debidamente acreditados.
En ejecución de obras, las ampliaciones de plazo dan lugar al pago de mayores costos directos y mayores gastos generales variables, ambos directamente vinculados con la extensión. Los mayores gastos generales variables se determinan en función del número de días de ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en el caso de las ampliaciones de plazo que se generen para la ejecución de prestaciones adicionales cuyos presupuestos incluyen sus propios gastos generales.
Sólo las ampliaciones de plazo que se originan por la paralización total de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista dan lugar al pago de los mayores gastos generales variables debidamente acreditados. Esta figura es la que se aplicaría para el caso de la emergencia actual y por esa razón no habría problema con la ejecución de las obras.
Problemas habría con la supervisión de obras o con los contratos para la elaboración de los expedientes técnicos porque allí sólo cabría reconocer, como queda dicho, lo acreditado, si es que se ha acordado una suspensión. Si no hubo acuerdo, debe reconocerse gastos generales y utilidades, en la proporción que corresponda, y los costos directos en los que se haya incurrido.

Supervisar a los supervisores

Algunas entidades que encargan la elaboración de estudios a determinados contratistas tienen la buena costumbre de contratar supervisores que controlen esas actividades. Una mala costumbre, que tiende a reproducirse muy rápidamente, es la de agregar un supervisor adicional para verificar las labores de los reales supervisores.
El supervisor del supervisor suele ser otro profesional convocado por las entidades que puede provenir del sector público o privado, indistintamente, pero que lo único que hace es dilatar la aprobación de los trabajos y petardear comprensiblemente lo realizado por aquél que tiene legalmente a su cargo el control de la ejecución de los estudios en desarrollo.
El verdadero supervisor es el que cumple con las tareas que se le confían responsablemente y que responderá por las decisiones que adopta. No lo es, sin duda, quien no asume ninguna responsabilidad y que sólo está para darle una mayor garantía a los funcionarios de la entidad que prefieren eludir lo más que puedan la obligación de elegir opciones y aprobar determinados servicios.
En circunstancias, como la actual, en las que es importante inyectar liquidez a los operadores del sistema es imprescindible eliminar esa segunda supervisión que lo único que hace es duplicar acciones, atrasar autorizaciones y diferir los pagos que en estos momentos no pueden esperar.

lunes, 13 de abril de 2020

La menor tasa de mortalidad

DE LUNES A LUNES

El combate a la pandemia desatada por el coronavirus está demostrado que se puede entablar de dos maneras fundamentales: a través del aislamiento masivo o del aislamiento selectivo. En el primer caso, se opta por el confinamiento de toda la población a la que se le impide salir de sus domicilios, salvo situaciones de urgencia. En el segundo, se opta por el confinamiento solo de la población infectada a la que se le impide salir de sus domicilios, sin ninguna excepción.
En el aislamiento masivo hay algunas variables que permiten transitar a las personas que trabajan en la prestación de servicios y la provisión de bienes considerados esenciales, entre los que destacan aquellos relativos a la salud, a la alimentación y a las cuestiones básicas para el funcionamiento de las ciudades. En el aislamiento selectivo la clave radica en la detección temprana de la enfermedad por medio de la generalizada toma de muestras y pruebas así como el control de la temperatura prácticamente en cada esquina.
En el primer caso se condena a la economía a una parálisis severa que puede generar el colapso de muchas personas naturales y jurídicas así como de muchas más que desde la informalidad sobreviven gracias a sus ingresos diarios. Cuando estos se cortan abruptamente o se recortan de manera sustancial aquellos aparentemente formales pueden rápidamente perder sus puestos o negocios y pasar a engrosar las filas, de por sí numerosas, de quienes se desenvuelven al borde de la legalidad, en el precipicio o definitivamente al margen de ella.
En el segundo caso, la economía no sufre ningún embate trascendente y se limita a combatir al virus sin dejar de operar y produciendo a un ritmo casi habitual. Digo casi habitual porque la situación de todas maneras influye en alguna medida, aunque sea mínima, en el funcionamiento de todas las actividades que la mueven.
Para que prospere la fórmula del aislamiento masivo es indispensable que el confinamiento sea cumplido cabalmente. Por eso incluso se decreta el toque de queda prohibiendo terminantemente la circulación de personas y vehículos entre determinadas horas, al empezar cada noche hasta empezar cada día, lo que obliga a sacar a las calles a gruesos contingentes policiales y de las fuerzas armadas, cada vez mayores, para controlar el confinamiento y detener a quienes lo incumplen, generando algunos abusos y excesos como es previsible cuando se les confía a unos efectivos tareas para las que no están preparados.
Para que prospere la fórmula del aislamiento selectivo es indispensable disponer de los fondos suficientes para adquirir las pruebas y para tomar los exámenes señalados a volúmenes muy significativos de ciudadanos. Se necesita de un ejército de médicos, paramédicos, enfermeros, asistentes y voluntarios que tienen, desde luego, un rol mucho más protagónico en esta lucha, a menudo desigual porque los enfrenta a lo desconocido con frecuencia sin el equipamiento más adecuado.
En ambos sistemas hay que aislar a las personas muy mayores que constituyen el grupo de mayor riesgo, hay que evitar aglomeraciones y reuniones de todo tipo. Hay que propiciar el uso intensivo de tapabocas, mascarillas y guantes y alentar que entre una y otra persona en cualquier lugar siempre haya entre uno y dos metros de distancia.
El cierre de centros de enseñanza, restaurantes, cines, teatros y demás establecimientos comerciales es típico del aislamiento masivo. En el aislamiento selectivo no es indispensable que se cierren ni siquiera colegios y universidades porque el contagio se evita confinando sólo a los infectados y adoptando previsiones para acondicionar aulas, laboratorios y bibliotecas para respetar las distancias mínimas entre las personas o priorizando, como ocurre en gran parte del mundo, las clases a distancia a través de las plataformas que internet ha desarrollado.
El aislamiento masivo ha probado tener éxito, a juzgar por la información que se ha divulgado, en China y en países de gobiernos autoritarios capaces de controlar eficazmente a toda la población. Ha fracasado en Italia y en España, que no han podido confinar a tiempo a su gente. El aislamiento selectivo ha probado tener éxito en Corea del Sur, Singapur, Japón y Taiwán así como en aquellos países que ponderan y preservan la libertad de sus ciudadanos. No sabemos cómo terminarán Estados Unidos, Gran Bretaña y México que transitan por esta vía sin mucha convicción y cambiando de sistemas constantemente o combinándolos en sus diferentes estados y gobernaciones. Lo único cierto es que la tasa de mortalidad es menor en aquellos países que eligieron el camino de las pruebas masivas y el confinamiento sólo de los infectados.
La clave en cualquier esquema es detectar la enfermedad en la etapa más inicial posible con lo que se la ataca mejor y con mayores posibilidades de derrotarla. En simultáneo es imprescindible tener la suficiente cantidad de ventiladores y camas de cuidados intensivos como para ubicar a los pacientes que los requerirán.
En cualquier escenario, lo importante es mantener baja la tasa de mortalidad respecto no del número de infectados, que depende siempre del tamaño de la muestra, sino de la población total de cada país. Siempre que, desde luego, se mantenga la economía estable y menos estragados a sus operadores.
EL EDITOR

Arbitrajes on line: Debe bastar que lo pida una parte

Los arbitrajes al igual que los procesos judiciales se han suspendido desde el primer día en que se declaró el estado de emergencia para hacer frente al coronavirus. Los centros de arbitraje y otros operadores, incluidos los tribunales ad hoc, han hecho saber a las partes, a sus abogados y a los árbitros, en un primer momento, que recibirían escritos pero que no correrían los plazos con lo que los procedimientos quedarían definitivamente detenidos, salvo que se solicite un pronunciamiento de un árbitro de emergencia, se pida una medida cautelar o alguna acción que debe adoptarse de inmediato, lo que habría obligado a que se reúna el tribunal en forma virtual a efectos de decidir lo que corresponda.
En un segundo momento, coincidente con la última extensión del aislamiento social obligatorio, se ha dispuesto que los arbitrajes podrán proseguir su trámite cuando las partes y los árbitros así lo acuerden, en cuyo caso todo el proceso se llevará en forma virtual en consideración al hecho de que continúan prohibidas las reuniones de toda índole.
La coyuntura obliga a repensar la posibilidad de poner en práctica los denominados arbitrajes on line pero no sólo para situaciones de emergencia. El asunto ya ha sido resuelto en las grandes ligas internacionales de arbitraje en las que es frecuente que la sede sea en un sitio, las partes provengan de países distintos, los miembros del tribunal sean de otras naciones, los peritos de otras, los testigos de otras tantas, entre otros. Si se pretendiese reunir a todos ellos en una audiencia, por ejemplo, sólo convenir en una fecha en la que todos puedan concurrir resulta una tarea sumamente difícil. Mucho más fácil es acordar un horario para que todos se conecten desde sus respectivas oficinas sin necesidad de viajar, tener que desplazarse a aeropuertos, instalarse en hoteles y perder tiempo valioso.
Los arbitrajes en línea aceleran los procesos y los convierten en menos onerosos. No existe razón valedera para que no se impulsen automáticamente, más aun en circunstancias como la que confronta el mundo en la actualidad. Es imprescindible que para pasar al arbitraje virtual baste que se configure la imposibilidad de continuar con el proceso tradicional. Esperar que las partes concilien en agilizar las actuaciones es una quimera. Desafortunadamente en la gran mayoría de los casos hay una parte a la que lo único que le interesa es dilatar la reclamación y en ese propósito agota todos sus esfuerzos a sabiendas que no tiene ninguna posibilidad de sacar adelante la posición que esgrime, que habitualmente es la de negarse a reconocerle al demandante una deuda, una ampliación de plazo, una mayor prestación, la devolución de una penalidad incorrecta o cualquier otro derecho.
En esas condiciones si se va a esperar que las partes se pongan de acuerdo el arbitraje on line no podrá prosperar. Lo mejor es que las propias normas establezcan que corresponde activar el arbitraje en línea en cuanto se torne inviable continuar con las actuaciones regulares. Para ello debe bastar que lo acuerde el tribunal o que lo solicite cualquiera de las partes. No ambas.

En defensa de una industria nacional fuerte

El miércoles 8 la doctora Pilar Mazzetti, que preside el Comando de Operaciones Covid-19 creado por la Resolución Ministerial 155-2020-MINSA, estuvo en Arequipa y desde allí hizo un llamado a la unidad en la lucha para evitar la propagación del coronavirus. Entre otras declaraciones, admitió que el país no tiene suficientes equipos de ventilación asistida ni el número requerido de pruebas para detectar la infección. Tampoco tenemos los elementos de protección indispensables para que médicos y enfermeros puedan desarrollar cabalmente y sin mucha exposición y riesgo su valiosa tarea.
Las adquisiciones de emergencia que se han aprobado tardan en llegar y, lo que es peor, a menudo se frustran a medio camino porque son interceptadas por otros compradores que ofrecen precios más elevados o que decomisan las mercaderías en cuanto los aviones aterrizan y hacen escalas técnicas en determinados aeropuertos.
Otros equipos y elementos médicos que se encontraban en los almacenes del ministerio de Salud aparentemente han sido vendidos o donados al extranjero dejando desamparados a muchos de nuestros profesionales.
Ambas denuncias exigen una severa investigación. En el primer caso, para examinar las penalidades aplicables e indemnizaciones que se pueden reclamar a esos proveedores del exterior que incumplen sus contratos a los que no deberíamos volver a comprarles absolutamente nada. En el segundo caso, para esclarecer las responsabilidades que hubiere y para sancionar a los culpables.
Mientras tanto habrá que alentar la reparación de ventiladores que ha emprendido la Marina de Guerra con un conjunto de médicos y expertos así como la elaboración de otros mecánicos, proyecto en el que están involucrados ingenieros de la Universidad Católica de la mano de otros especialistas.
Una industria nacional fuerte y en permanente crecimiento es siempre la mejor defensa frente a emergencias como la que ahora azota al mundo. No hay que descuidarla.

lunes, 6 de abril de 2020

Cálculo separado de adicionales de supervisión

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 008-2020/DTN, de fecha 20 de enero de 2020, difundida recientemente en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, se absolvieron varias inquietudes formuladas por el presidente del Directorio de la empresa Servicios de Consultores Andinos S.A. en relación a las prestaciones adicionales en los contratos de supervisión de obras. Es verdad que el documento se sustenta en la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, y en el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, normas que estuvieron vigentes entre el 9 de abril de 2017 y el 29 de enero de 2019. Ello, no obstante, las respuestas que se consignan resultan altamente ilustrativas, entre otras razones por no haber cambiado sustancialmente los dispositivos con las reformas posteriores.
La Dirección Técnico Normativa recuerda que durante la obra debe contarse de modo permanente y directo con un inspector o supervisor, según corresponda, responsable de velar por el cumplimiento del contrato y por su correcta ejecución técnica, económica y administrativa. El inspector es un servidor público designado por la entidad en tanto que el supervisor es una persona natural o jurídica independiente contratada por concurso. La supervisión es obligatoria en toda obra a partir de un monto, que ahora está establecido en 4 millones 300 mil soles.
El contrato de supervisión es independiente del de obra pero están directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo, lo que determina que los eventos que afectan a la obra también afecten a la supervisión, generando de ordinario una variación en los alcances de la prestación de este servicio.
Los supuestos que habilitaban la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión, en ese contexto, y de conformidad con lo indicado en la Opinión 154-2019/DTN eran cuatro: aquellos derivados de la propia supervisión; aquellos derivados de adicionales de obra; aquellos derivados de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra; y aquellos derivados de la elaboración del expediente técnico necesario para ejecutar un adicional de obra, supuesto actualmente excluido de la norma.
En el primer caso, la Ley prevé, en el artículo 34.2 de la versión antigua y en el artículo 34.3 de la actual, modificada en parte por el Decreto Legislativo 1444, que excepcionalmente y previa sustentación la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en bienes, servicios y consultorías hasta por el 25 por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para lograr su finalidad. Mientras no se altere el objetivo también puede disponer la reducción de sus alcances hasta por idéntico porcentaje, según el artículo 139.1 del anterior Reglamento, ratificado por el artículo 157.1 del vigente, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, aunque condicionada, como es obvio, a la asignación presupuestal pertinente.
El segundo párrafo del numeral 34.4 de la antigua Ley faculta a la entidad, de otro lado, a autorizar prestaciones adicionales de supervisión que se deriven de prestaciones adicionales de obra, si resultan indispensables para su adecuado control, bajo las mismas condiciones del contrato y/o los mismos precios pactados, no siendo aplicable, en este supuesto, el límite del 25 por ciento establecido en el numeral 34.2. Lo mismo estipula el artículo 34.7 de la Ley actual, en relación al mismo límite recogido en el ya citado numeral 34.3.
En virtud de la naturaleza accesoria de un contrato respecto del otro es posible, por tanto, que la entidad apruebe prestaciones adicionales de supervisión que resulten necesarias para controlar los trabajos del contratista ejecutor de la obra no previstos inicialmente que se generan como consecuencia de las prestaciones adicionales que, luego de celebrado su contrato, a él se le autorizan.
Esas prestaciones adicionales de supervisión no están sujetas al límite del 25 por ciento porque se sustentan en la necesidad de preservar el control ininterrumpido de la obra, señalado en los artículos 159.1 y 160 del anterior Reglamento y en los artículos 186 y siguientes del vigente.
En tercer lugar, el primer párrafo del numeral 34.4 de la anterior Ley y el 34.6 del actual, refieren que cuando en los casos distintos a los de adicionales de obra se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo, autorizadas por la entidad, ésta puede aprobar las prestaciones adicionales de supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la ejecución, bajo las mismas condiciones del contrato y hasta por un monto máximo equivalente al 15 por ciento del monto pactado originalmente, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.
Cuando se supere ese porcentaje se requiere la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República. Sin embargo, siguiendo la práctica impuesta por anteriores pronunciamientos, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado advierte que todas esas prestaciones adicionales previamente aprobadas que deben ser consideradas para el cálculo del 15 por ciento, son aquellas “aprobadas bajo este mismo supuesto”, esto es, prestaciones adicionales de supervisión que se deriven de variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo de la obra, no generadas, por tanto, de prestaciones adicionales en la ejecución misma que es materia de supervisión.
La Opinión 029-2014/DTN, por ejemplo, al aludir a los supuestos para que procedan las prestaciones adicionales de supervisión subraya que cada uno presenta “sus propias condiciones de aprobación y sus propios límites, independientes entre sí”, lo que confirma que dentro de ese cálculo, desde tiempo atrás, sólo cabe incluir las prestaciones que obedecen a la misma causal.
La precisión es muy importante porque permite ampliar las prestaciones adicionales por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra que además debían ser aprobadas por Contraloría cuando se situaban entre el 15 y el 25 por ciento del monto contratado. El artículo 34.7 de la Ley vigente ha excluido del límite del 25 por ciento tanto a las prestaciones adicionales derivadas de adicionales en la ejecución como a aquellas derivadas de variaciones en su plazo y en su ritmo, habida cuenta de que ninguna obra que deba tener supervisión puede quedarse sin ella por ningún motivo.
El artículo 34.8 de la Ley vigente, por lo demás, ha confirmado que para el cálculo del límite del 15 por ciento establecido en el numeral 34.6, sólo deben considerarse las prestaciones adicionales de supervisión que se produzcan por variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, distintos a los adicionales de obra. El pronunciamiento del OSCE lo hace sin ese respaldo normativo expreso sino dejando entrever, sin decirlo, que si se van a considerar “aquellas prestaciones adicionales que hubieran sido aprobadas” no hay otra opción que hacerlo con “aquellas aprobadas bajo este mismo supuesto”, esto es, el de prestaciones adicionales que se derivan de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra porque para las otras, aquellas que se derivan de los adicionales de la obra misma no hay ningún límite y pueden escalar hasta donde sea pertinente con tal de no dejar a la obra sin supervisión.
La definición misma de “prestación adicional de supervisión de obra” consignada en el Anexo del Reglamento que precedió al vigente era más restrictiva pues la conceptúa como “aquella no considerada en el contrato original, pero que, por razones que provienen del contrato de obra, distintas de la ampliación de obra, resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento al contrato de supervisión; y aquellas provenientes de los trabajos que se produzcan por variaciones en el plazo de la obra o en el ritmo de trabajo de la obra.”
En el Reglamento actual, hay una mejor redacción y un alcance más certero. Define a la “prestación adicional de supervisión de obra” como “aquella no considerada en el contrato original, que resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la finalidad de la contratación, que puede provenir de: i) deficiencias u omisiones en los términos de referencia de supervisión de obra; ii) prestaciones adicionales de obra; y, iii) variaciones en el plazo o en el ritmo del trabajo de obra distintas a las prestaciones adicionales de obra.”  Se trata de un texto elaborado de acuerdo a lo que las propias normas disponen.
La Opinión recuerda que el artículo 161 del anterior Reglamento faculta a extender los servicios de supervisión, con su consecuente mayor costo, cuando se generaban atrasos en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista con respecto a la fecha consignada en el calendario de avance vigente. El mismo precepto añade que este último asume ese mayor costo -atribuible a él, como queda dicho- que se le hace efectivo en la liquidación de su contrato pues hasta esa etapa es de cargo de la entidad. La figura jurídica corresponde a una ampliación de plazo que no implica la aprobación de una prestación adicional. Esa obligación del contratista aparece ahora en el artículo 189 del nuevo Reglamento en sus mismos términos.
El último supuesto de adicional en contratos de supervisión de obras, fijado en el artículo 175.4 del anterior Reglamento, se configuraba cuando el supervisor elaboraba, por encargo de la entidad, el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Naturalmente no lo puede hacer sin cobrar un honorario. Lo hace y se le retribuye por ello, como una prestación adicional a su contrato aunque enmarcada dentro del límite del 25 por ciento previsto en la Ley. En el régimen actual es responsabilidad del contratista presentar, según el numeral 205.4, el expediente técnico del adicional siempre que el inspector o el supervisor hayan ratificado la necesidad de ejecutarlo. El inspector o el supervisor remiten la conformidad a la entidad como condición para que proceda. Obviamente ya no cabe, en ese entendido, que el mismo supervisor lo elabore ni siquiera como prestación adicional.
La parte medular del documento, empero, destaca que aun cuando sea indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión que provengan de su propio contrato, de los adicionales de obra, de las variaciones en el plazo y en el ritmo de la obra o de la elaboración del expediente técnico, siempre los límites de cada supuesto deben calcularse de manera independiente considerando aquellos adicionales que hubieran sido aprobados anteriormente por cada uno de ellos, en estricta armonía con lo que ahora establece el artículo 34.8 de la Ley vigente.
EL EDITOR