DE LUNES A LUNES
Una reciente opinión del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado absuelve la consulta formulada por una entidad sobre
el pronunciamiento que se emite a propósito de las prestaciones adicionales de
obra. Una primera pregunta que se plantea es si se debe expedir una resolución
para ese efecto. Al responder, la Dirección Técnico Normativa recuerda que
según el numeral 205.1 del Reglamento de la LCE, sólo procede la ejecución de
prestaciones adicionales cuando previamente se cuente con la certificación del
crédito presupuestario o previsión presupuestal y con la resolución del titular
de la entidad o del servidor del siguiente nivel de decisión a quien se hubiere
delegado esta atribución, en los casos en que las sumas comprometidas, restando
los presupuestos deductivos, no excedan del quince por ciento del monto del
contrato original.
Acto seguido, el pronunciamiento cita el numeral 205.6
en cuya virtud si el inspector o supervisor emite la conformidad respecto al
expediente técnico presentado por el contratista la entidad en un plazo de doce
días hábiles emite y notifica la resolución sobre la procedencia del adicional,
destacándose que la demora en la que incurra puede ser causal de ampliación de
plazo.
Esas son las formalidades establecidas por la
normativa. El OSCE aclara, sin embargo, que las prestaciones adicionales
acarrean la modificación del contrato durante su propia ejecución. A esta fase
le son aplicables, según múltiples opiniones previas, las disposiciones
previstas para ese efecto y supletoriamente las normas del Código Civil y no
las disposiciones de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General
porque “éstas últimas son incompatibles con la lógica contractual.”
Otra inquietud pretende que se esclarezca si la
discrepancia que pueda tener el supervisor respecto a la cuantificación
económica de una o más partidas o respecto a los gastos generales considerados
en el expediente técnico de la prestación adicional presentada por el
contratista es causal suficiente para denegar su aprobación. La contestación
parte por precisar que la aprobación de la ejecución de prestaciones
adicionales exige que se cumplan sus requisitos y se observe un procedimiento
que implica la evaluación por parte de la entidad.
Sobre el particular, el numeral 205.2 del Reglamento
advierte que la necesidad de ejecutar una prestación adicional es anotada en el
cuaderno de obra, sea por el contratista a través de su residente, o por el
inspector o supervisor. En un plazo máximo de cinco días, el inspector o
supervisor la ratifica adjuntando un informe que sustente su posición. Se
requiere además el detalle de la deficiencia del expediente técnico o del
riesgo que haya generado la necesidad de ejecutar.
El contratista presenta el expediente técnico del
adicional dentro de los quince días siguientes de la anotación en el cuaderno
de obra, según el numeral 205.4, siempre que el inspector o supervisor haya
ratificado la necesidad de ejecutarlo. De ser el caso, el inspector o
supervisor remite a la entidad la conformidad en el plazo de diez días de
haberlo recibido. De existir partidas cuyos precios unitarios no están
previstos en el presupuesto de obra, se adjunta al expediente técnico el
documento del precio unitario pactado entre el residente y el supervisor o
inspector.
El inciso siguiente preceptúa que a efectos de aprobar
la ejecución del adicional la entidad cuenta con el informe de viabilidad
presupuestal y la opinión favorable sobre la solución técnica propuesta, previo
pronunciamiento del proyectista o en su defecto del órgano responsable de la
aprobación de los estudios. El numeral 205.9 acota que los presupuestos
adicionales se formulan con los precios del contrato o con los que se hubiesen
pactado y con los gastos generales fijos y variables propios de la prestación
misma para cuyo efecto se realiza el análisis correspondiente en base a los
gastos generales del presupuesto original incluyendo obviamente utilidad e IGV.
El OSCE apunta que si bien el Reglamento no ha
contemplado expresamente la posibilidad de realizar observaciones al expediente
técnico del adicional de obra, el supervisor o inspector, como responsable de
velar por la correcta ejecución técnica de la obra, en el ejercicio de sus
funciones y sin menoscabo de la obligación del contratista de elaborar
diligentemente el expediente técnico del adicional, puede formular
observaciones a dicho expediente cuando advierta deficiencias o incongruencias
en los documentos que lo conforman, debiendo detallar el sentido de cada una de
éstas a efectos de que el contratista pueda efectuar las correcciones
pertinentes y presentar nuevamente el expediente técnico del adicional
corregido. Tales observaciones deben formularse dentro del plazo de diez días
que el supervisor o inspector tiene para dar conformidad sobre el expediente
técnico de obra que no podrá darla en tanto dichas observaciones no sean
corregidas. Si la entidad se pronuncia en forma desfavorable por no encontrarse
conforme con la solución técnica propuesta o porque considera que el expediente
tiene deficiencias o incongruencias, el contratista puede reformularlo y volver
a presentarlo siempre que se mantenga la necesidad de ejecutar el adicional.
La consulta también inquiere si la discrepancia que
pueda tener la entidad respecto a la cuantificación de una o más partidas o
respecto a los gastos generales considerados en el expediente técnico de la
prestación adicional presentado por el inspector o supervisor es causal
suficiente para que le deniegue la aprobación. La DTN reitera lo señalado en el
sentido de que dentro de los quince días siguientes a la anotación en el
cuaderno de obra de la necesidad del adicional y siempre que ella haya sido
ratificada por el inspector o supervisor, el contratista debe presentar el
expediente. Para que sea evaluado, debe contar con la conformidad del inspector
o supervisor. Pero la sola conformidad no basta. Debe contar también con la
opinión favorable del proyectista sobre la solución técnica propuesta. De no
contar con ésta o de contar con una opinión desfavorable, el órgano responsable
de la aprobación de los estudios debe emitirla.
La consulta va más allá e indaga si la entidad se
encuentra obligada a establecer de manera clara y precisa la norma técnica o
legal en la que se sustenta su discrepancia respecto a la solución propuesta y
los requerimientos que exige, en el caso en que se deniegue la aprobación. El
OSCE puntualiza que no tiene competencia para determinar el contenido del
sustento del pronunciamiento de la entidad respecto de la procedencia de la
ejecución de prestaciones adicionales de obra, toda vez que ello depende de los
elementos propios del caso concreto que es materia de análisis. La normativa de
contrataciones del Estado no ha establecido, por tanto, cuál debe ser el contenido
de la resolución que la entidad emite para pronunciarse sobre la procedencia de
ejecutar prestaciones adicionales de obra. Sin embargo, dicho pronunciamiento
—así como toda actuación o decisión en el marco de un proceso de contratación,
lo que incluye la ejecución del contrato— debe encontrarse debidamente
sustentada.
Ricardo Gandolfo Cortés