lunes, 26 de agosto de 2019

Proyectos y actividades excluidos del ámbito de la LCE


DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 121-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió las consultas formuladas por la Municipalidad Provincial del Cusco respecto a la posibilidad de que una entidad ejecute una obra y otra entidad la supervise en aplicación del artículo 13.1 de la Ley 30518 de Presupuesto del Sector Público para el año 2017, cuyo último párrafo estipula que, en el caso de los proyectos de inversión que los gobiernos regionales o locales llevan adelante en el ámbito de una entidad prestadora de servicios de saneamiento, los recursos previstos para su supervisión sean transferidos por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento a la EPS, la que debe hacer esa labor e informar trimestralmente al MVCS.
El artículo 10.1 de la Ley de Contrataciones del Estado obliga a las entidades a supervisar sus procesos de contratación directamente o a través de terceros. La supervisión entendida, según el documento, como el seguimiento técnico, administrativo, financiero y jurídico del contrato puede ser liderada por la propia entidad, que tiene la potestad de exigirle al contratista que corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento de sus obligaciones y de contratar para que efectúe algunas o todas esas labores a un tercero que tenga los conocimientos especializados que se requieran para ello. Lo habitual –dígase de paso– es que se convoque a un supervisor técnico que vela por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra, del cumplimiento del contrato y del control de riesgos, tal como lo dispone el Reglamento. No de los aspectos financieros y legales que eventualmente son encargados a firmas de economistas y estudios de abogados independientes.
El Reglamento, en esa línea, establece la necesidad de contar durante la ejecución de la obra, de modo permanente y directo, con un inspector o supervisor, precisando que el inspector es un profesional, funcionario o servidor de la entidad, expresamente designado para esta tarea, en tanto que el supervisor es una persona natural o jurídica contratada para ese fin, facultativamente en las obras de menos de cuatro millones trescientos mil soles y obligatoriamente para todas aquellas de valores iguales o superiores a ese monto, fijado cada año en la Ley de Presupuesto.
La Dirección Técnico Normativa refiere que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas, esto es, que las entidades obtengan los bienes, servicios y obras que necesitan para el cumplimiento de sus objetivos, al menor precio, con la mejor calidad y en la forma más rápida, asegurando la transparencia e imparcialidad así como la libre concurrencia, el trato justo e igualitario, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que se elijan a los contratistas mediante licitaciones y concursos, de acuerdo a los procedimientos señalados en la ley.
En dicho contexto, según la Opinión, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa según dos criterios básicos: uno subjetivo, relativo a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a la legislación; y otro objetivo, relativo a las actuaciones que se encuentran bajo su imperio. En ese orden de ideas todas las entidades de la administración pública se encuentran en la obligación de aplicar la normativa la que, a su vez, rige a todas las contrataciones que ellas hagan.
Ello, no obstante, los artículos 4 y 5 de la misma Ley contemplan supuestos de exclusión que pueden ampliarse, siempre por ley, a efectos de las entidades involucradas puedan celebrar contratos observando dispositivos distintos como lo reconoce la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 020-2003-AI/TC de fecha 17 de mayo del 2004, cuyo numeral 19 si bien admite que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76 de la Constitución, también admite que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, que la Carta Magna acepta, con la única condición de que estén regulados por ley y que respeten los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario, que rigen toda contratación pública.
La ejecución presupuestaria, en cualquier caso, puede ser directa o indirecta como lo reconocía expresamente el artículo 59 de la antigua Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto 28411. Es directa cuando está a cargo de la entidad con su propio personal e infraestructura. Es indirecta cuando está a cargo de otra entidad en virtud de un contrato o de un convenio suscrito con otra entidad pública o privada, indistintamente a título oneroso o gratuito.
El OSCE, sin embargo, no puede pronunciarse sobre casos particulares ni analizar disposiciones ajenas a su normativa como aquellas relativas a la Ley 30518. En la legislación aplicable la entidad tiene la obligación de controlar el proceso de ejecución de una obra, como queda dicho, a través del inspector o supervisor, que goza de las atribuciones que la regulación vigente le reconoce. Pueden excluirse de estas normas, mediante una ley específica, aquellos proyectos y/o actividades que son ejecutados por una entidad de un pliego distinto.
No es desde luego lo más recomendable extraer encargos del ámbito natural de la Ley de Contrataciones del Estado. Ni siquiera bajo la figura de fórmulas en apariencia muy exitosas que impiden controles, exoneran trámites y agilizan procesos. Quizás esas opciones puedan funcionar para construcciones no muy complejas que no requieran de la intervención de equipos multidisciplinarios ni de estudios muy profundos y detallados. Tal evidencia no impide, obviamente, propiciar siempre la modernización de la normativa actual con aras de acelerar procesos sin descuidar el cabal control de la inversión pública.
EL EDITOR

La confirmación de árbitros


La confirmación de árbitros es una práctica extendida en diversos centros tanto para aquellos que tienen un registro como para aquellos que carecen de uno propio. En el primer caso, la confirmación se exige como condición para que pueda prosperar la designación de un árbitro que no está inscrito, no siendo necesaria para aquellos que sí lo están. En el segundo caso, en las instituciones que carecen de nóminas de árbitros, la confirmación se exige como condición para que pueda prosperar cualquier designación.
El objeto es que el centro decida si acepta o no que determinados profesionales puedan integrar tribunales arbitrales que administren justicia bajo el imperio de sus reglas y al amparo de sus reglamentos. Naturalmente la aceptación no compromete a la institución ni la hace responsable del laudo que se emita. La confirmación actúa sólo como un filtro para impedir que actúen como árbitros aquellas personas elegidas por las partes que, en opinión de los órganos de dirección de cada centro, no califican para desempeñarse como tales. La decisión que adopten, sin embargo, no requiere de fundamentación alguna. Se limita a autorizar o no.
Esa es, precisamente, la principal objeción que despierta la confirmación básicamente en aquellos profesionales que no están inscritos en los registros o que no son muy conocidos en el medio, habida cuenta de que son los que corren los mayores riesgos de no ser admitidos. Obviamente también se oponen a la medida los árbitros que suelen incurrir en actos impropios -por llamarlos de alguna manera- y que por eso mismo no son confirmados en ningún centro que tome algunas precauciones mínimas.
Otros árbitros, no inscritos en esos registros pero de impecable trayectoria, no temen este procedimiento. Por el contrario, lo alientan, conscientes de que siendo confirmados y llevando arbitrajes serios y eficientes más temprano que tarde podrán integrarse a esas listas en las que por el momento todavía no aparecen. Una vez que se incorporen a ellas podrán ser árbitros únicos o presidentes de tribunales.
Las instituciones arbitrales que no tienen nóminas siempre confirman a los árbitros que actúan bajo sus normas y quienes aspiran a arbitrar allí no se hacen ningún problema en esperar el respectivo resultado con la seguridad de que quienes deciden hacen una somera investigación de aquellos profesionales no muy conocidos a efectos de ampliar el número de quienes expiden laudos en sus sedes. Los márgenes de error, por fortuna, son mínimos. Existen como en toda actividad humana pero no influyen en la estadística.
El Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú acaba de unirse a las instituciones arbitrales que confirman a los árbitros que no están inscritos en sus registros con lo que ha dado un paso más en la lucha contra la corrupción y en defensa de su legítimo derecho a aceptar a quienes quiera para que actúen de conformidad con sus reglamentos y de su Código de Ética.
Según la Directiva, aprobada en virtud de lo estipulado en la décima quinta disposición complementaria y final del Reglamento de Arbitraje de la PUCP, el sistema de confirmación de árbitros será de aplicación en todos los procesos regulados por el texto aprobado en el 2017 siempre que el árbitro único y/o los árbitros designados por las partes no pertenezcan a su nómina. En esos casos, el centro, a través de la Corte de Arbitraje, confirma a los elegidos por las partes luego de que manifiesten su aceptación.
Considerando que el nombramiento de un árbitro constituye una manifestación de la confianza de las partes, la Corte evalúa su aptitud para conducir el proceso y su disponibilidad de tiempo. Igualmente verifica  la información proporcionada en el formato de declaración presentada, la hoja de vida y los requisitos exigidos así como cualquier otra circunstancia relevante relativa al desempeño profesional del designado. En los arbitrajes internacionales se tendrá en cuenta, además, la nacionalidad o la residencia del árbitro y el conocimiento del idioma o idiomas que se utilizarán en el proceso.
La decisión que adopte la Corte es inimpugnable, no requiere expresión de causa y no es vinculante para futuros procesos incluso entre las mismas partes. Si se confirma a un árbitro el Centro informa al designado y a las partes conjuntamente con la aceptación del cargo. La recusación se formula dentro de los cinco días contados desde la confirmación y aceptación. Si no se confirma al árbitro, el Centro también informa al designado y a las partes para que en un plazo de tres días realicen una nueva elección. Si el nuevo árbitro rechaza su nombramiento o no acepta en el plazo previsto para el efecto, la designación la hace la Corte. Lo mismo ocurrirá si el nuevo árbitro tampoco es confirmado.

martes, 20 de agosto de 2019

Nueva directiva en proyecto sobre JRD


DE LUNES A LUNES

En el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se puede ubicar un proyecto de Directiva que desarrolla las normas complementarias que deben seguir las Juntas de Resolución de Disputas en la prevención y solución de controversias durante la ejecución de las obras reguladas bajo el imperio de la Ley 30225. Su declarado objeto es establecer las reglas del procedimiento que deben seguir así como los requisitos que deben cumplir los centros que las administran para los efectos de garantizar una solución técnica y expeditiva de los problemas que pudieran presentarse, dejándose constancia que es de aplicación obligatoria para los miembros que las integran, para las instituciones que las organizan y administran, para las partes que se han sometido a ellas y para el supervisor de la obra que termina empujado a asistir a una fiesta en la que no era invitado pero de la que muy probablemente sea protagonista.
El documento refiere que las partes pueden incorporar en los contratos por montos iguales o superiores a cinco millones de soles, antes o después de suscribirlos, una cláusula de solución de conflictos que incluya una JRD. En los contratos por más de veinte millones de soles que provengan de procedimientos de selección convocados a partir del año 2020 esta fórmula será obligatoria conjuntamente con la designación del centro que tendrá a su cargo su organización y administración y que deberá cumplir con siete requisitos elementales. Aunque la norma no lo diga queda claro que no se puede pactar una JRD en aquellos contratos celebrados por menos de cinco millones de soles.
El primer requisito de un centro es tener un mínimo de cuatro años de experiencia actuando como institución arbitral, con lo que se descarta para estos fines a los centros de conciliación así como a aquellos que pretendan constituirse para brindar este servicio. El segundo es contar con un código de ética propio que debe comprender los supuestos de infracción establecidos en el artículo 254 del Reglamento para el caso de los árbitros. En tercer lugar debe tener un registro de adjudicadores nacionales y/o internacionales, difundido de la mano de las especialidades y experiencia de cada uno de ellos a través de su página web. El cuarto requisito es estar constituido como persona jurídica, con o sin fines de lucro, con lo que se abre la cancha para que puedan organizar y administrar esta clase de medio de solución de disputas toda clase de entidades. El quinto es poseer un tarifario de honorarios para los miembros de las JRD y de los gastos administrativos del centro los que también deben encontrarse en su página web.
También debe disponer de un plantel de profesionales que brinden soporte y asistencia y, finalmente, deben poseer una infraestructura mínima compuesta por una sala de audiencias, una oficina para el plantel de profesionales, un ambiente para la atención del público y usuarios y un ambiente para el archivo de documentos y expedientes, por un plazo de diez años contados desde la culminación de sus labores, actividad que puede ser confiada a otra institución o al OSCE después de transcurrido el primer año. Huelga señalarlo pero también se subraya, como parte de este último requisito, que el centro tiene que tener una página web y un correo electrónico en funcionamiento.
Tal nivel de detalle responde a la necesidad de evitar que locales que no reúnen las condiciones más elementales quieran convertirse primero en centros de arbitraje y después en centros de administración de JRD, habida cuenta de la proliferación de secretarías arbitrales que incurren en mayores deficiencias y que podrían estar pensando en dar el salto. En cualquier eventualidad, la Dirección de Arbitraje del OSCE será la encargada de poner en conocimiento del público los centros que cumplen con los requisitos y que pueden operar en esta materia.
El centro designado interviene en la constitución de la JRD y cumple las funciones establecidas en el artículo 244.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado incluidas las de nominar adjudicadores en reemplazo de las partes, resolver recusaciones, supervisar la aplicación de los principios éticos, informar al OSCE las sanciones que impone y proporcionar apoyo logístico a las juntas y a las partes. Toda esta documentación en copia simple o de manera electrónica debe remitir trimestralmente al Organismo Supervisor con un reporte de casos iniciados y concluidos, con indicación de la materia controvertida, nombre de las partes, representantes legales, asesores o abogados, miembros de la JRD y profesionales del centro que hayan participado en el proceso, para que sea difundida a través del portal institucional.
Si la JRD es de un solo miembro, éste debe ser designado por las partes de consuno de la lista de adjudicadores del centro en el plazo de cinco días hábiles siguientes al acuerdo de sometimiento. El elegido tiene dos días para aceptar el encargo. Si no nombran a nadie, el centro selecciona en los cinco días siguientes a la solicitud que para tal efecto reciba de cualquiera de las partes. Si la JRD se compone de tres miembros, cada parte designa a uno en el mismo plazo de cinco días remitiéndole copia a la otra. Los adjudicadores así seleccionados tienen dos días para aceptar y cinco días, posteriores a la última aceptación, para elegir al tercer miembro o presidente, que deberá ser de la lista del centro. De lo contrario, el mismo centro lo selecciona en los cinco días de recibida la solicitud.
Si alguno de los designados no acepta o no se pronuncia en los plazos establecidos, la parte, los miembros que lo propusieron o el centro nombran al reemplazante siguiendo el mismo procedimiento y en cualquier caso cuando si transcurren veinte días desde la suscripción del acuerdo con el que se someten las controversias a la JRD, el centro elige a los adjudicadores que faltase designar.
Tal como sucede con los árbitros, los adjudicadores deben cumplir con la obligación de informar al momento de aceptar el encargo sobre cualquier circunstancia, ocurrida en los cinco años anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su independencia e imparcialidad o que le impida ejercer sus labores con transparencia y diligencia. Este deber de informar se extiende durante el desarrollo del proceso.
Para iniciar las actividades los miembros de la junta y las partes deben suscribir un contrato tripartido con intervención del centro. Este contrato puede ser resuelto por ambas partes respecto de los adjudicadores, previa notificación con siete días de anticipación, sin expresión de causa y sin incurrir en mayor responsabilidad que la de pagar los honorarios pendientes por los servicios prestados hasta la fecha de resolución. Antes de empezar, los miembros de la junta, las partes y un representante del centro firman el acta de inicio de funciones que reproduce un calendario de reuniones y visitas periódicas a obra.
Si el centro toma conocimiento de algún hecho que ponga en duda la independencia o imparcialidad de uno de los miembros de la JRD debe informarlo a las partes, las que pueden recusarlo en el plazo de cinco días. El centro resuelve, a través de una decisión inimpugnable, después de darle la oportunidad de expresarse al miembro cuestionado, a los demás adjudicadores y a la otra parte. La renuncia del miembro recusado no exime al centro de la obligación de resolver. En tal caso, se sustituye al renunciante pero continúa el trámite de la recusación. Se desconoce si esta precisión quiere decir que pese a la renuncia, la recusación podría ser declarada fundada y eventualmente el miembro recusado podría ser sancionado. En el arbitraje, como se sabe, la renuncia no paraliza formalmente el trámite pero impide que éste concluya como si no se hubiese presentado con lo que se evita proseguir con las investigaciones y eventualmente castigar al árbitro o manchar su currículum.
No pueden ser sometidas a la junta los conflictos sobre la nulidad del contrato que por expreso mandato del artículo 45.1 de la Ley sólo pueden ventilarse en arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a la JRD las decisiones de la entidad o de la Contraloría General de la República que aprueban o no la ejecución de prestaciones adicionales conforme a lo indicado en el artículo 45.4 de la Ley ni las pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa según lo dispuesto en el artículo 243.3 del Reglamento, ni las controversias relativas al incumplimiento del pago final.
La Directiva preceptúa que la JRD debe desarrollar sus actividades considerando los requerimientos de la obra y con la flexibilidad necesaria para adaptarse a las diversas situaciones que puedan presentarse, debiendo adoptar normas y criterios que faciliten su funcionamiento interno. Puede requerir a las partes que aporten cualquier documento que juzguen útil para emitir sus decisiones, convocar reuniones, visitar la obra, citar e interrogar testigos, expertos y peritos así como a las partes y sus representantes en el curso de audiencias que pueden ser grabadas en audio o video.
La junta puede, a petición de ambas partes, ejercer adicionalmente una función consultiva con la finalidad de prevenir el surgimiento de alguna disputa. Para ese efecto, emite opiniones no vinculantes en un plazo no mayor de cinco días de ser requerida. Si en el camino una parte se rehúsa o se niega a participar en cualquiera de sus etapas, la JRD no cesará en sus funciones y continuará con sus procedimientos, destacándose que toda información que obtengan sus miembros en el ámbito de sus actividades es de carácter reservada y no puede ser revelada, salvo autorización escrita extendida por ambas partes o que haya un requerimiento de un órgano jurisdiccional o del OSCE y facultándose a la propia junta para tomar las medias que estime pertinentes para proteger los secretos comerciales y la confidencialidad de la información.
Las partes y la JRD acuerdan la naturaleza, forma y frecuencia de los informes de seguimiento que debe recibir y que puede solicitar así como las visitas periódicas a la obra para cuyo efecto basta la presencia de una sola parte. En esas reuniones se analizan los posibles desacuerdos con el ánimo de superarlos y se elabora un informe que la JRD notifica a las partes dentro de los siete días siguientes. El centro prepara un acta que da cuenta de ochos puntos: apertura, presentación del contratista del trabajo realizado, exposición del supervisor, comentarios de la entidad, intercambio de opiniones, inspección de la obra, conclusiones y fecha de la siguiente reunión.
En el caso de que surja alguna controversia la parte interesada presenta al centro una petición muy similar a la que se formula en caso de arbitraje: descripción clara y concisa del problema, peticiones que se someten a la junta, posición de la parte respeto de ellas, fundamento y pruebas así como la respuesta que sobre el particular dio la otra parte, de haber alguna. Las partes también pueden presentar una petición conjunta y llegar a un acuerdo en cualquier momento.
El centro notifica a la otra parte en no más de tres días de recibida la petición. Esta contesta dentro del plazo de quince días incluyendo igualmente su posición respecto de los hechos alegadas por la otra y adjuntando las pruebas que considere necesarias. La JRD puede convocar a una audiencia de ilustración en atención a la complejidad de la materia o a solicitud de alguna parte. Entre la recepción de la contestación y la audiencia no puede haber más de diez días. Pueden convocarse más audiencias en los siguientes diez días. Todas las audiencias se celebran en presencia de todos los miembros de la junta y un representante del centro, salvo que se dispense la ausencia de algún adjudicador.
La decisión de la JRD se adopta por mayoría. Si hay empate, su presidente tiene voto dirimente. Al igual que en los laudos los adjudicadores tienen la obligación de votar. Si no lo hacen, se los considera adheridos a la decisión en mayoría o a la del presidente. El miembro que no esté de acuerdo, debe exponer las razones que lo motivan. La junta redacta su decisión de tal manera que pueda ser ejecutada y la notifica al centro dentro de los quince días de la última audiencia. El centro, a su turno, la notifica a las partes en tres días. Estas notifican al residente, al supervisor o inspector, en el más breve plazo.
La junta puede corregir de oficio cualquier error tipográfico o informático, de cálculo, de transcripción o de naturaleza similar en los cinco días siguientes a su notificación. Cualquiera de las partes puede solicitar la corrección dentro de los cinco días de recibida la decisión, en cuyo caso corre traslado a la otra por cinco días y resuelve dentro de los subsiguientes cinco días para que el centro notifique en los tres días posteriores.
Si la controversia es sometida a arbitraje, el árbitro único o el tribunal tendrán facultades para revisar, cuestionar y decidir sobre el asunto sin estar vinculados o restringidos por la decisión emitida por la JRD. Se espera que esta posibilidad sea la excepción y que la regla sea, más bien, de que lo que resuelva la junta sea aceptado por las partes en aras de una ejecución más eficiente de las obras.
EL EDITOR

lunes, 12 de agosto de 2019

¿Por qué han disminuido los arbitrajes?


DE LUNES A LUNES

De un tiempo a esta parte es notoria la disminución del número de arbitrajes en materia de contratación pública. Es un fenómeno que puede deberse a varias razones. Una primera es el cambio normativo que tiende a priorizar los arbitrajes institucionales y que además opta decididamente por evitar el conflicto. Otra, no menos importante, es el efecto Lava Jato que progresivamente disuade cada vez a más empresas a recurrir al arbitraje y que al mismo tiempo empuja a muchos árbitros a emitir laudos que procuran satisfacer a ambas partes.
El artículo 45.1 de la Ley 30225 vigente establece, desde 1998, que las controversias que surjan sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez de los contratos sometidos a su imperio se resuelven mediante conciliación o arbitraje. El artículo 225.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, aprobada mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, faculta a cualquiera de las partes a iniciar un arbitraje nacional y de derecho dentro del plazo de caducidad correspondiente.
El artículo 45.12 de la Ley estipula que la conciliación se realiza en algún centro acreditado por el ministerio de Justicia y obliga al funcionario, ante una propuesta de acuerdo conciliatorio, a efectuar un análisis de costos y beneficios para determinar si se prosigue con la controversia, considerando los tiempos y recursos que se van a invertir así como la expectativa de éxito y la conveniencia de resolverla en la instancia más temprana posible, pudiendo solicitarse la opinión previa de la procuraduría pública o de la oficina que haga sus veces.
Para el artículo siguiente, el 45.13, constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis previsto determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en esa sede. Según el artículo 225.2 del Reglamento esta responsabilidad funcional se aplica cuando no se impulsa el arbitraje habiéndose recomendado proseguir el proceso en esa vía o, de lo contrario, cuando se lo impulsa habiéndose sugerido no persistir en el pleito. Esta norma es la que influye, en primer término, para que el número de arbitrajes haya disminuido. Las entidades han bajado el impulso con el que venían litigando en esta sede.
El artículo 225.3 el Reglamento dispone, de otro lado, que las partes pueden recurir al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de contratos que involucran montos de hasta cinco millones de soles. Huelga decir que las discrepancias que se generan en contratos por sumas mayores se resuelven en arbitrajes institucionales, por el que opta decididamente la Ley. También aquellas que se originan en contratos que incluyen cláusulas que eligen a algún centro tal como lo puntualiza el artículo 225.4.
Limitar el arbitraje ad hoc ha sido una forma de tratar de evitar que los casos de corrupción se repitan en esta clase de procesos. Agréguese a ello el hecho de que muchas empresas se abstienen de reclamar, incluso muy justas pretensiones, en la creencia de que, invirtiendo la tendencia, ahora los árbitros se muestran muy reticentes a darle la razón al particular para que no se piense que pueda estar vinculado a alguna mala práctica o para no exponerse a la reacción de ciertos procuradores. Ese es un error tremendo que está animando a algunos actores a buscar árbitros extranjeros o incluso a intentar modificar la legislación para hacerle espacio a los arbitrajes internacionales en otras sedes.
Que se esté sincerando el número de arbitrajes es una buena noticia. La mala es que obedezca más a la desconfianza que eventualmente puede inspirar el sistema que a la necesidad de buscar consensos y acuerdos destinados no a propiciar conflictos sino a superarlos en el camino.
EL EDITOR

Procedimiento para contratar obras que incluyan diseño y construcción


El artículo 218 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, se ocupa del procedimiento que se debe seguir para contratar la ejecución de obras que incluyan diseño y construcción. Precisa que le son aplicables lo dispuesto en los artículos 79 al 84 que corresponden a la contratación de consultoría en general y consultoría de obras, destacándose que, pese a tratarse de la ejecución de obras, no se rigen por los artículos 70 al 76 relativos a las licitaciones públicas.
La razón parece obvia: como se trata de seleccionar a un postor que se encargue tanto del diseño como de la construcción y como para contratar lo primero se evalúan cuestiones técnicas y económicas, lo más recomendable es hacer lo propio para esta clase de procedimientos.
Las etapas, comunes a todo proceso, son ocho: convocatoria, registro de participantes, formulación de consultas y observaciones, absolución de consultas y observaciones e integración de bases, presentación de ofertas, calificación, evaluación y otorgamiento de la buena pro. Se mantienen en una sola etapa las consultas y observaciones que en anteriores regímenes aparecían independientes en el entendido de que obedecen a circunstancias distintas y que tratarlas separadamente dilata innecesariamente el proceso y permite que algunos malos postores abusen convirtiendo la consulta que no se atiende en una observación, sólo con el objeto de ganar tiempo eventualmente para preparar una mejor propuesta.
Las consultas y observaciones se formulan a través del sistema electrónico del SEACE. Las consultas son solicitudes de aclaración respecto de cualquier extremo de las bases en tanto que las observaciones son incumplimientos a la normativa que tenga relación con el objeto del contrato. Se presentan, cualquiera de ellas, en un plazo que no puede ser menor de diez días hábiles contados desde el día siguiente de la convocatoria.
Si como consecuencia de una consulta o de una observación se debe precisar o ajustar el requerimiento se solicita la autorización del área usuaria y se pone en conocimiento de la dependencia que aprobó el expediente de contratación. La absolución siempre debe ser motivada conforme a lo que establece el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Las consultas no pueden absolverse con la tradicional respuesta que se empleaba en el pasado: “Aténgase a las bases”. Justamente porque habiéndose atenido a ellas es que algo no se entiende y por eso se pregunta. La entidad debe explicar lo que pretende con otras palabras distintas a las utilizadas en las bases. En lo que respecta a las observaciones debe indicarse claramente si éstas se acogen, si se acogen parcialmente o si no se acogen, puntualizándose cómo es que se acogen.
El plazo para que el comité de selección absuelva las consultas y observaciones y registre las bases integradas con todas las modificaciones que apruebe en el SEACE no puede exceder de cinco días hábiles contados desde el vencimiento del plazo para recibirlas, es decir, al término de los diez días hábiles ya señalados, salvo que tenga que declararse la nulidad del procedimiento por contravenir la Ley, transgredir el principio de presunción de veracidad, violar cualquier obligación legal o incurrir en actos de corrupción.
La legislación permite que tanto los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones como las bases integradas puedan ser elevadas al OSCE, a través del SEACE, en el plazo de tres días hábiles siguientes a su notificación, no sin antes efectuar el pago correspondiente, que debería ser lo suficientemente razonable como para disuadir al postor que sólo quiere entorpecer el proceso y facilitar la reclamación del que estima que su planteamiento no ha sido cabalmente atendido. En tal caso la entidad registra la documentación necesaria, en los siguientes tres días hábiles, para que el Organismo Supervisor emita y notifique su pronunciamiento en los subsiguientes doce días hábiles. Contra este pronunciamiento no cabe la interposición de recurso administrativo alguno, siendo de obligatorio cumplimiento para la entidad y para los proveedores que participan en el respectivo procedimiento de selección.
La presentación de ofertas se realiza igualmente de manera electrónica a través del SEACE y el comité de selección verifica los documentos requeridos, determina si las propuestas cumplen con los términos de referencia. De lo contrario, no las admiten. Asimismo verifica si observan los requisitos de calificación previstos en las bases. De lo contrario, son descalificadas y no pasan a la etapa de evaluación en la que también son descalificadas aquellas que no alcancen el puntaje mínimo establecido en las bases. Las que quedan en carrera entran a la evaluación económica.
El comité asigna 100 puntos a la oferta de precio más bajo y a las demás les otorga puntajes inversamente proporcionales a sus respectivos precios y luego determina el puntaje total dándole un coeficiente de ponderación entre el 80 y el 90 por ciento a la parte técnica y entre el 10 y el 20 por ciento a la parte económica a efectos de otorgar la buena pro a aquella que haya obtenido el puntaje más alto. En caso de empate se prefiere al postor que haya obtenido el mejor puntaje técnico. De lo contrario, se opta por el sorteo.

Exitoso congreso regional del IPA en Chiclayo


La semana pasada se desarrolló con notable éxito el VIII Congreso Regional de Arbitraje organizado esta vez en la ciudad de Chiclayo por el Instituto Peruano de Arbitraje que lidera Carlos Soto Coaguila. En nueve mesas se abordaron temas de gran actualidad como las ventajas y desventajas del arbitraje ad hoc y del institucional; la capacidad, incompatibilidad y nombramiento de árbitros, motivos de abstención y renuncia y causales de recusación; las pericias de parte y de oficio, el debate pericial, actuación de peritos, testigos y declaraciones de parte.
Otros paneles estuvieron dedicados a las medidas cautelares, definición, características y requisitos, oportunidades para dictarlas, tipos de medidas cautelares, medidas cautelares fuera de proceso y árbitro de emergencia; confidencialidad y publicidad de los arbitrajes del Estado y uno final sobre la desnaturalización del recurso de anulación y estándar de motivación de los laudos arbitrales.
Aun cuando el evento estuvo inspirado en la importancia y necesidad de diferenciar el arbitraje en contratación pública del arbitraje comercial, nuestro editor, que habló sobre la transparencia el día viernes, cuestionó el paradigma de la confidencialidad y abogó por un solo arbitraje con diversas modalidades, recordando que la primera Ley de Contrataciones del Estado, cuyo proyecto él mismo elaboró, se limitó a remitir la solución de los conflictos que se generen bajo su imperio a la Ley de Arbitraje, sin entrar a la excesiva regulación actual que fustigó y solicitó revisar para devolverle a la institución las virtudes que siempre la han distinguido de la vía judicial.

lunes, 5 de agosto de 2019

Confidencialidad y transparencia en el arbitraje


DE LUNES A LUNES

El artículo 51 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula, en su primer inciso, que salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral –si hubiere alguna– y, de ser el caso, los testigos, peritos y cualquier otra persona que intervenga en el proceso, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las actuaciones así como sobre el laudo y cualquier otra información que conozcan vinculada a la controversia, bajo responsabilidad.
Este deber de confidencialidad también alcanza, según el segundo inciso, a las partes, a sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer de conocimiento público las actuaciones o el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho, para interponer el recurso de anulación o para ejecutar el laudo en sede judicial.
Una excepción parcial establece el tercer inciso del mismo artículo al disponer que en los arbitrajes en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad pero el laudo será público, una vez terminado el proceso. En armonía con ello, el inciso 3 del artículo 43 preceptúa que salvo acuerdo distinto de las partes o salvo que el tribunal arbitral haya dispuesto lo contrario, todas las audiencias y reuniones serán privadas.
La Ley 30225 de Contrataciones del Estado estipula, en su artículo 45.1, que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato que se suscriba bajo su imperio, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.
El artículo 240 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, a su turno, establece que los árbitros y las instituciones que administran arbitrajes y otros medios de solución de controversias, según corresponda, deben registrar en el SEACE, en las condiciones, forma y oportunidad que disponga la respectiva Directiva, las resoluciones sobre recusaciones; los laudos, sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones, las decisiones que ponen fin a los arbitrajes así como aquellas que emiten las juntas de resolución de disputas; los dispositivos con los que se imponen sanciones a árbitros y miembros de las JRD por infracción al Código de Ética de la institución de la que se trate; la relación trimestral de solicitudes de arbitraje ingresadas y los procesos en trámite y concluidos, con indicación de la materia, nombre de las partes, representantes legales, asesores o abogados, así como el de los árbitros y del secretario a cargo del caso; la nómina de árbitros de la institución que declara, actualizada y con la información de cada uno de ellos; y las actas de instalación de cada proceso a su cargo.
Tal nivel de detalle respecto de cada arbitraje hace añicos la confidencialidad y la privacidad al punto que la sujeción a la Ley de Arbitraje, consagrada en el inciso b) del artículo 41 de la primera Ley de Contrataciones del Estado 26850, que data de 1997, termina en subordinación con el paso de los años, como lo confirma el artículo 45.11 de la Ley vigente, veintitrés años después, que la considera simplemente como norma supletoria.
Ello no está mal, al menos en lo que a la transparencia se refiere en el entendido, que he repetido insistentemente, de que las cuestiones de los particulares sólo interesan a los particulares y las cuestiones del Estado interesan a todos, principio, que, sin embargo, personalmente he empezado a revisar en los últimos años a la luz del derecho a la información que le asiste, por ejemplo, al socio minoritario de una empresa que cotiza en la bolsa de valores y que no le reporta el arbitraje que tiene en curso y que eventualmente puede traer abajo el precio de su acción.
Con todo derecho ese accionista puede reclamarle a la empresa no haber sido informado de ese riesgo y responsabilizarla por el perjuicio económico que le ocasiona. Si hubiera sido notificado del arbitraje y de sus implicancias probablemente habría vendido su acción antes de que ésta se deteriore en el mercado y habría salvado su inversión. La cadena puede continuar y quien le compra también debería saber a dónde se mete y se llega a la conclusión de que las cuestiones de los particulares pueden interesarles a todos, tanto como las cuestiones del Estado y colegir que la confidencialidad no beneficia a nadie.
En ese contexto quien le compra la acción al socio que vende ante el temor de que ella baje lo hace debidamente informado posiblemente en la creencia de que la empresa va a salir bien librada del arbitraje o haciendo una apuesta a futuro: adquiere a precio bajo con la esperanza de que pasada la tormenta recobre y supere sus niveles anteriores. Cualquier especulación es válida pero todas ellas se generan a partir de la información existente, sin reserva y sin ocultar nada.
Creo que eso anima a quienes proponen revisar el principio de la confidencialidad en el arbitraje tanto comercial como de inversiones. La falta de transparencia genera más daños que beneficios. Es hora de propiciar más información y de llevar los avances de la Ley de Contrataciones del Estado en esta materia hacia la Ley de Arbitraje.
EL EDITOR

Obras que incluyen diseño y construcción


El éxito de los Panamericanos, en lo que respecta a la construcción oportuna de la infraestructura necesaria, se atribuye a los contratos NEC, a los PMO y a los G2G que no son otra cosa que los acuerdos de gobierno a gobierno, al punto que se anuncia que se prevé incorporarlos a la normativa peruana lo más pronto posible.
No es la hora de los aguafiestas de siempre que cuestionan el gasto y que siguen sosteniendo que mejor hubiera sido dedicar ese dinero a otras prioridades nacionales. Es como sostener que no se debe tomar una copa de vino si es que no se ha pagado el alquiler del departamento. Absurdo. Cada cosa tiene su lugar. De lo contrario, todas las competencias deportivas sólo se harían en los países ricos y esa no es la idea. Diversificar las sedes de los juegos es una manera de atraer los ojos de la opinión pública mundial sobre determinados países, promueve el turismo, fomenta el desarrollo, crea puestos de trabajo y renueva la infraestructura más indispensable para llevarlos adelante. Son beneficios, que bien administrados, traen mayores dividendos.
Eso no está en discusión. Lo que está en discusión es el sistema. Por de pronto, la Ley de Contrataciones del Estado faculta a los ministerios y a sus organismos públicos, programas y proyectos así como a las empresas que se encuentran bajo el ámbito del FONAFE, que contraten obras que incluyan el diseño y construcción a través de las modalidades llave en mano incluyendo el expediente técnico o concurso oferta, siempre que el presupuesto estimado corresponda a una licitación y que por su naturaleza utilice el sistema de suma alzada. Adicionalmente, la entidad debe contar con un supervisor para garantizar el adecuado cumplimiento de las prestaciones vinculadas a la elaboración del expediente técnico y a la ejecución de la obra.
En el expediente de contratación se debe incluir la indicación de si el consultor encargado del diseño puede ser un consorciado o un subcontratista especializado; el estudio básico de ingeniería de ser el caso; la asignación de riesgos y el estudio de pre inversión que sustentó la declaratoria de viabilidad según el Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones.
Muy importante es la disposición que permite realizar aprobaciones parciales del expediente técnico por tramos, etapas, componentes o sectores, cuando ello resulte técnicamente viable y siempre que se cuente con la conformidad expresa del área usuaria, lo que permitirá la ejecución de los trabajos comprendidos en ellas. Eso es lo que se denomina fast track y que facilita el diseño y la construcción prácticamente en simultáneo. Si hubiera alguna modificación contractual por variaciones en el monto original, se formaliza dentro de los siete días calendarios siguientes a la aprobación del respectivo expediente técnico y de su presupuesto, con cargo a la ampliación de la garantía de fiel cumplimiento del contratista.
Naturalmente en esta clase de procedimientos no hay valor referencial. Sólo hay un presupuesto estimado que se define en función del costo aproximado de la obra, calculado a partir del estudio básico de ingeniería y del estudio de pre inversión. En lo que respecta a la admisión de ofertas, el comité de selección determina si la propuesta técnica se sujeta a los requisitos establecidos en las bases. Si no cumple, se desecha. La evaluación técnica comprende la puntuación del diseño y el equipamiento, si es que corresponde, destacándose que no se aplican los límites mínimos y máximos previstos en la Ley y en el Reglamento. Por ello mismo, para considerar como válida una oferta que supere el presupuesto estimado del proyecto es indispensable contar con el certificado de crédito suficiente y con la aprobación del titular de la entidad en un plazo que no puede exceder de cinco días hábiles contados desde la fecha prevista para el otorgamiento de la buena pro, salvo que el postor acepte reducir su monto.
De no contar con la señalada certificación la oferta se rechaza. También se rechaza cuando el desagregado de las partidas comprendidas en la propuesta no crean convicción sobre la posibilidad de cumplir satisfactoria y legalmente con los objetivos contractuales. Excepcionalmente, por razones no imputables al contratista, el expediente técnico puede ser aprobado con un presupuesto de obra mayor hasta en quince por ciento al inicialmente ofertado, siempre que ello resulte necesario para alcanzar la finalidad del contrato, previa conformidad del supervisor y del área usuaria, sin que ello constituya ninguna prestación adicional. Si se supera ese quince por ciento, se debe recabar la autorización previa de la Contraloría General de la República para poder continuar, como si se tratase de una obra adicional, hasta el tope del cincuenta por ciento.
La Contraloría cuenta con un plazo máximo de diez días hábiles para emitir un pronunciamiento motivado, a partir de la fecha en que la entidad le presenta la respectiva documentación. Si no emite ni notifica ningún pronunciamiento se entiende autorizada la entidad para proceder a la aprobación del expediente técnico, sin perjuicio del control posterior. Si, por el contrario, la Contraloría requiere información complementaria puede solicitarla a la entidad en una sola oportunidad a más tardar el tercer día hábil de su plazo. Idéntico plazo tiene la entidad para atender el pedido. En tales casos se interrumpe el plazo que tiene la CGR y se reinicia al día siguiente de la presentación de los documentos requeridos.
Concluida la elaboración del expediente técnico el supervisor cuenta con un plazo de siete días para remitir a la entidad un informe sobre su viabilidad que la entidad debe aprobar y notificar al contratista dentro de los diez días hábiles siguientes.
Una vez aprobado el expediente técnico se encuentra prohibida la autorización de prestaciones adicionales por errores o deficiencias. Asimismo se encuentra prohibido el reconocimiento de mayores metrados. En ambos supuestos, el contratista asume la responsabilidad y el costo consecuente en el entendido de que ha sido el autor del diseño y que ha tomado todas sus precauciones que, sin embargo, nunca son suficientes como la realidad se ha encargado de demostrar en múltiples ocasiones.